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El pasado 9 de diciembre, la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos y los abogados generales de 46 Estados –junto al Distrito de Columbia y Guam-, demandaron separadamente a Facebook por monopolización del mercado de redes sociales.
Ambas demandas -que probablemente confluyan en una sola causa- son fruto de más de un año de investigación coordinada y atacan conductas similares. Sin embargo, se diferencian en ciertos aspectos, por ejemplo, en las normas legales que acusan haber sido infringidas y en los remedios que solicitan.
La arremetida contra Facebook se inserta dentro de un contexto de creciente preocupación por parte de diversas agencias de competencia de países desarrollados, respecto del poder que han adquirido las principales empresas digitales del mundo -Amazon, Apple, Facebook y Google-. Algunas voces han argumentado que ese poder no solo ha impactado el proceso competitivo, sino también el democrático.
En el caso de Estados Unidos, el comité antimonopolios del Congreso publicó un informe sobre las gigantes tecnológicas, con diagnósticos y medidas a implementar. Además, el Departamento de Justicia demandó a Google por reforzar su monopolio en su servicio de búsquedas a través de prácticas anticompetitivas (ver nota CeCo, aquí).
A inicios de los 2000, el uso generalizado de computadores permitió una nueva forma de conexión y comunicación online.
En febrero de 2004, Mark Zuckerberg junto a compañeros de Harvard crearon la red social Facebook (originalmente denominada TheFacebook). Para el 2009, la plataforma se había convertido en la red social más popular de Estados Unidos y el mundo.
El modelo de negocios de Facebook se basa en la venta de espacios publicitarios. Si bien los usuarios no pagan un precio monetario por utilizar la plataforma, los anunciantes desembolsan millonarias sumas –cerca de US$ 70 mil millones en 2019- para poder desplegar sus anuncios en ella, pues Facebook les ofrece acceso a una base de datos de usuarios incomparable, que les permite dirigir y personalizar su publicidad.
En sus demandas, tanto la FTC como los Estados, acusan a Facebook de comprar potenciales competidores y utilizar otro tipo de estrategias para conservar su monopolio en el mercado de servicios de redes sociales personales en Estados Unidos.
Las redes sociales permiten mantener relaciones personales y compartir experiencias. Por lo mismo, no competirían con redes enfocadas en conexiones profesionales (LinkedIn), de audio y video (YouTube, Spotify, Netflix), ni servicios de mensajería (WhatsApp).
De acuerdo con las demandantes, la posición dominante que detenta Facebook en el mercado de redes sociales se explica por las barreras de entrada que existen en dicho mercado.
En primer lugar, existen importantes efectos de red. El valor de una red social aumenta en la medida que más usuarios la utilizan. Por lo mismo, es muy difícil para un nuevo entrante desplazar a una red social ya establecida, en donde amigos y familia de los usuarios ya participan.
Por otro lado, existen altos costos de cambio para los usuarios, quienes, en caso de migrar de red social, perderían sus perfiles, información y contactos.
Además, los datos juegan un papel fundamental, ya que permiten a las plataformas establecidas ofrecer publicidad dirigida, mejorarla y monitorear su éxito. Es decir, plataformas con mayor acceso a datos, atraen más anunciantes.
Las conductas imputadas en ambas demandas son similares. Los Estados acusan a Facebook de haber implementado una estrategia de “comprar o enterrar” («Buy or Bury» Strategy) destinada a construir un “foso” a su alrededor, que sus competidores no pueden cruzar.
Por su parte, la FTC imputa a la red social haber realizado una serie de conductas anticompetitivas para poder sortear y adaptarse al surgimiento de los teléfonos inteligentes y así mantener su poder monopólico.
A partir del 2010, la proliferación de teléfonos inteligentes implicó un gran cambio en el consumo de servicios digitales, en donde la mayoría de las personas migraron de computadores a aparatos móviles.
Facebook comenzó a quedarse atrás en este nuevo mundo portátil y ante la amenaza de nuevas aplicaciones que pudieran desplazarla, Mark Zuckerberg adoptó la filosofía “es mejor comprar que competir”, como lo consignó en email internos de Facebook.
En 2012, Facebook compró Instagram –red social creada el 2010 que contaba con 16 empleados y 0 utilidades- por mil millones de dólares.
Instagram presentaba una amenaza significativa para Facebook, con una base de usuarios al alza –en menos de un año alcanzó 10 millones de usuarios solo en aparatos Apple iOS- y un enfoque innovador para compartir y editar fotos en teléfonos móviles.
En un comienzo, Facebook intentó competir por sus méritos mediante la mejora de sus funcionalidades. Sin embargo, en septiembre de 2011, en correos internos, Zuckerberg admitió que habían quedado atrás.
El creador de Facebook reconoció expresamente que, mediante la adquisición y control de Instagram, no solo aplastarían la amenaza directa que la aplicación presentaba, sino también, impedirían que otra plataforma adquiriera popularidad mediante su compra.
Las demandantes acusan a Facebook de haber comprado Instagram con el fin de neutralizar la competencia.
Luego de eliminar la amenaza de Instagram, Facebook se enfocó en el riesgo que implicaba el ingreso de una aplicación de mensajería móvil al mercado de redes sociales. En correos internos, Zuckerberg identificó a WhatsApp como su mayor amenaza.
A principios del 2014, la aplicación de mensajería móvil destacada por su orientación hacia la privacidad y que no mostraba anuncios, contaba con más de 400 millones de usuarios activos alrededor del mundo.
En febrero del mismo año, Facebook la adquirió por 14 mil millones de dólares. Internamente, los trabajadores de Facebook celebraron la adquisición de “probablemente la única compañía que podría haberse convertido en el próximo Facebook en los móviles”.
Hasta el día de hoy, WhatsApp todavía no es monetizada mediante publicidad, lo que daría cuenta –según las demandas– de que sólo fue comprada para neutralizarla.
En octubre de 2013, Facebook adquirió Onavo, una compañía de vigilancia de usuarios que rastreaba su actividad online.
Mediante su adquisición, Facebook pudo acceder a datos que le permitieron monitorear el crecimiento y popularidad de otras aplicaciones y así identificar amenazas competitivas.
El año 2019, Facebook cerró Onavo ante el aumento de escrutinio por las autoridades en aspectos de protección de la privacidad.
Tanto la FTC como los Estados acusan a Facebook de imponer condiciones anticompetitivas en el acceso a interconexiones valiosas de la plataforma, como lo son las interfaces de programación de aplicaciones (APIs, por su nombre en inglés).
Las APIs permiten la interconexión entre aplicaciones. Para poder comunicarse con Facebook –por ejemplo, enviar o recibir datos de la red social-, las aplicaciones de terceros deben usar las APIs de Facebook.
Al lanzar su plataforma, Facebook explícitamente invitó a que desarrolladores de aplicaciones construyeran sobre ella, entregándoles acceso abierto a sus APIs.
El año 2010, Facebook añadió a su plataforma la API “Open Graph”. Esta permitía que aplicaciones y páginas web de terceros añadieran complementos (plug-ins) de Facebook -como el botón “me gusta”- a sus propios servicios.
El uso de Open Graph creció de forma rápida. Una semana después de su introducción, más de 50 mil sitios web habían instalado dicho complemento, dando cuenta de los beneficios inmediatos que este nuevo canal de distribución masivo les reportaba. Por su parte, Facebook pudo atraer a más usuarios y anunciantes.
Luego de promover durante años el acceso abierto a su plataforma, en 2011, Facebook comenzó a restringirlo para aquellas aplicaciones que consideraba como actuales o potenciales amenazas competitivas.
Entre los años 2011 y 2018, Facebook limitó el acceso a sus APIs claves solo a aquellas aplicaciones que no ofrecieran sus mismas funciones básicas, ni conectaran o promovieran a otras redes sociales.
En general, las restricciones impuestas por Facebook estaban dirigidas a tres tipos de aplicaciones: de redes sociales (como Path); con funcionalidades sociales (como Circle y Vine, de Twitter); y aquellas que ofrecieran servicios de mensajería móvil.
En diciembre del 2018, Facebook removió dichas restricciones. De acuerdo con la FTC, la suspensión fue una respuesta a la inminente reacción de las autoridades de competencia.
Ambas demandas argumentan que las conductas de Facebook han privado tanto a usuarios como anunciantes de los beneficios de la competencia.
De cara a los usuarios, la plataforma ha desincentivado la innovación, mejoras en la calidad y opciones de privacidad. De acuerdo a los Estados, la experiencia de los usuarios también se ha visto degradada por la inacción de Facebook frente a las cuentas falsas, como también por el aumento de recolección de datos y cantidad de anuncios desplegados.
En el caso de los anunciantes, estos han visto restringido su acceso a un mayor número de usuarios, menores precios, mayor innovación y mejoras en la calidad y opciones. Además, los Estados acusan falta de transparencia en cuanto a la efectividad de la publicidad desplegada en Facebook, por lo que anunciantes no pueden monitorear su éxito.
La FTC solicitó a la Corte que declare que Facebook violó la sección 2 de la Sherman Act y la sección 5(a) de la FTC Act, las cuales prohíben a las empresas utilizar medios anticompetitivos para alcanzar o mantener poder monopólico.
En cuanto a remedios, piden la desinversión de empresas, incluidas, pero no limitadas, a Instagram y/o WhatsApp y cualquier otra medida necesaria para reestablecer la competencia.
Además, solicitan que la Corte le exija a Facebook la notificación y aprobación previa de futuras fusiones y adquisiciones; que se le prohíba imponer condiciones anticompetitivas para acceder a sus APIs y datos como participar de conductas similares en el futuro; y que se le obligue a entregar reportes periódicos de cumplimiento a la FTC.
Por su parte, los Estados piden que la Corte declare que la red social violó la sección 2 de la Sherman Act y, a su vez, la sección 7 de la Clayton Act, al adquirir Instagram y WhatsApp, dañando sustancialmente la competencia y tendiendo a crear un monopolio.
Respecto a los remedios, solicitan a la Corte que prohíba a Facebook incurrir en conductas similares en el futuro y que se le exija notificar a los Estados demandantes futuras adquisiciones que estén avaluadas en US$ 10 millones o más. Además, piden que se aplique cualquier otra medida que consideren como necesaria para restablecer la competencia, inclusive la desinversión o reestructuración de empresas adquiridas de manera ilegal.
Conocidas las demandas, Facebook manifestó de forma inmediata su disconformidad. Mediante un comunicado, la vice presidenta de la red social indicó que estas arriesgaban “sembrar dudas e incerteza acerca del proceso de revisión de fusiones del gobierno estadounidense y de si quienes adquieren empresas puede confiar realmente en los resultados del proceso legal”.
Éste será uno de los aspectos más problemáticos del caso. Al momento de conocer las transacciones de Instagram y WhatsApp, respectivamente, la FTC decidió no impugnar las adquisiciones y sin embargo, años después, intenta que se declare su ilegalidad.
De acuerdo con la FTC, su acción busca desafiar no solo las adquisiciones, sino un cúmulo de conductas desplegadas por Facebook, entre las cuales están estas transacciones. Además, indica que el año 2019, creó una división tecnológica especialmente para monitorear este tipo de fusiones.
Por otro lado, los demandantes solicitaron uno de los remedios más drásticos del derecho de competencia: la desinversión. Para esto, deberán probar que Facebook efectivamente violó la ley, como también la necesidad y proporcionalidad de la medida. El remedio tiene sus propias dificultades prácticas, además, por el hecho de que las compañías llevan años operando como un único agente, y ya han integrado muchas funciones entre sus aplicaciones.
Respecto a la ilicitud de las transacciones, la discusión tendrá que profundizar en aspectos probatorios: si acaso la evidencia aportada permite establecer que las fusiones fueron efectivamente anticompetitivas.
Por un lado, buena parte de los antecedentes descritos en la demanda intentan probar la intencionalidad, es decir, que lo que buscaba Facebook al comprar WhatsApp e Instagram era neutralizar la competencia. La parte más compleja, en cambio, será acreditar los efectos y daños efectivos a la competencia y el nexo causal entre estos efectos y las transacciones.
Por otra parte, los daños alegados –menor privacidad, opciones, e innovación- son difíciles de cuantificar, lo que dificulta su prueba. En el caso de los anunciantes, en cambio, la prueba es más simple, ya que estos habrían visto un aumento en el precio a pagar por sus anuncios.
Federal Trade Commission – Demanda contra Facebook. Ver aquí
NYS Attorney General – Demanda contra Facebook. Ver aquí
