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FNE archiva investigación sobre gun jumping en mercado frutícola: sobre control negativo y umbrales

9.04.2025

CeCo Chile

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Claves

El 4 de marzo del presente año, la FNE emitió un informe de archivo de una investigación por un posible caso de gun jumping en el mercado de producción y comercialización mayorista de frutas frescas y congeladas.
Se concluyó descartar la hipótesis de gun jumping, dado que las empresas no superaron o igualaron los umbrales de ventas fijados por la FNE. Asimismo, la FNE consideró que el aumento de la participación de PSP en Hortifrut no alteraba de manera sustancial la estructura o control de la entidad. Por lo que no requería de notificación obligatoria ni ello constituía una infracción.
Adicionalmente, y luego de realizar un análisis de competencia, la FNE descartó la presencia de riesgos verticales y horizontales, dado que el mercado en cuestión es altamente competitivo y fragmentado, además de que no se observaron incentivos ni capacidad para afectar la competencia.

Keys

On March 4 of this year, the FNE issued a report closing an investigation into a possible case of gun jumping in the production and wholesale marketing of fresh and frozen fruit.
It concluded that the hypothesis of gun jumping was discarded, given that the companies did not exceed or equal the sales thresholds set by the FNE. Likewise, the FNE considered that the increase of PSP’s participation in Hortifrut did not substantially alter the structure or control of the entity. Therefore, it did not require mandatory notification and did not constitute an infringement.
Additionally, after conducting a competition analysis, the FNE ruled out the presence of vertical and horizontal risks, given that the market in question is highly competitive and fragmented, and that no incentives or ability to affect competition were observed.

Hortifrut S.A (“Hortifrut”) es una empresa que se dedica tanto a la producción como a la comercialización mayorista y exportación de fruta fresca y congelada (arándanos, cerezas y frambuesas). Por su parte, Public Sector Pension Investment Board (“PSP”) es un fondo de inversión canadiense que gestiona las pensiones de los empleados del sector público en Canadá.

Mediante una oferta pública de adquisición de acciones (“OPA”), PSP adquirió el 49,56% de las acciones de Hortifrut. El 50,44% restante quedó distribuido de la siguiente forma: un 50,1% pertenece a un conjunto de empresas que tienen un acuerdo de actuación conjunta (y que, por lo tanto, constituyen el “grupo controlador” de Hortifrut) y un 0,35% pertenece a otros inversionistas (minoritarios). Esta operación no fue notificada de forma preventiva a la FNE.

¿Es una operación de concentración? “Materias reservadas” y control negativo

Si bien la OPA no permitió a PSP hacerse de la mayoría de las acciones de Hortifrut, la FNE estimó que dicha operación sí le permitiría “influir decisivamente en la administración” de la empresa (que es una de las vías para materializar una operación de concentración en los términos del art. 47 letra ‘d’ del Decreto Ley 211). La razón de ello es que, en el pacto de accionistas de Hortifrut, se estipulan ciertas “materias reservadas” que requieren el acuerdo entre el grupo controlador y PSP.

En este marco, la FNE se refirió al concepto de “control negativo”. Este se encuentra definido en la Guía de Competencia de junio de 2017 de la Fiscalía Nacional Económica, como aquella situación en la cual un accionista tiene la “capacidad de veto o bloqueo de las decisiones sobre la estrategia y comportamiento competitivo del agente económico controlado”. De este modo, la operación (OPA) le otorgó a PSP el control negativo sobre Hortifrut pues le permitió bloquear todas las decisiones que se refieren a las “materias reservadas” indicadas en el pacto de accionistas (que son confidenciales).

Tratándose entonces una operación de concentración en los términos del DL 211, la FNE pasó a preguntarse dos cosas: (i) ¿hubo gun jumping?, y (2) ¿la operación produce riesgos anticompetitivos?

**Análisis de Gun Jumping: fusión no debía notificarse**

De acuerdo con la FNE, el “gun jumping” ocurre en dos situaciones: (i) evasión del régimen de control preventivo de fusiones, y (ii) ejecución de una operación notificada antes de la aprobación de la autoridad (ver artículo de Caravia y García: “Gun Jumping, operaciones de concentración transfronterizas y los desafíos para la institucionalidad chilena de libre competencia”).

Pues bien, estando en presencia de una operación de concentración (según lo visto en el título anterior), lo primero que debía evaluar la FNE es si esta debía o no ser notificada (es decir, que las ventas en Chile de las partes hayan superado o igualado los umbrales reglamentarios). Al respecto, la FNE constató que si bien tanto Hortifrut como PSP superaban el “umbral individual” (i.e., 450.000 UF, equivalentes a $17.500.000 USD), no ocurría lo mismo con el “umbral conjunto” (i.e., 2.500.000 UF, equivalentes a $98.000.000 USD). Es importante recordar que, bajo la ley chilena, estos umbrales son copulativos (es decir, se deben verificar ambos para gatillar el deber de notificación). En consecuencia, este análisis bastó para descartar la existencia de una infracción de gun-jumping.

El análisis del fondo: fusión no produce riesgos anticompetitivos

Además del análisis respecto a la presencia o no de gun jumping, la FNE también llevó a cabo una revisión de los riesgos horizontales y verticales de la operación, siguiendo el estándar del artículo 3 inciso primero del DL 211. Este mismo ejercicio también fue realizado por la FNE en la operaciones de Carozzi con Unilever (2022) y Helio Atacama Tres con AES Andes (2024).

Esto, con el fin de resolver si la fusión restringía o no la competencia en los términos del artículo 3 inciso 1 del DL 211 (al respecto, ver Columna de Nehme y Defeu: “Comentarios al trabajo “Herramientas econométricas para el análisis de operaciones de concentración y su aplicación a mercados digitales” de Antonia Silva R.”

Industria y mercado relevante

En razón de la investigación y a un informe anterior, la FNE determinó que, respecto de la industria frutícola, existen cuatro grandes actividades: i) producción y comercialización mayorista de fruta fresca de exportación en Chile; ii) comercialización mayorista de fruta fresca para su exportación; iii) comercialización mayorista de fruta fresca de calidad nacional y/o descarte en Chile; y, iv) comercialización minorista de fruta fresca de calidad nacional y/o descarte en Chile.

Considerando que PSP opera empresas forestales y de agricultura en Chile (Forestal Tregualemu y Agro Sabio), la Fiscalía constató que tanto dicha empresa como Hortifrut superponen horizontalmente sus actividades, cuestión que podría afectar la competencia. En concreto, se detectaron dos áreas en que compiten de manera directa: (i) la producción y comercialización mayorista de fruta fresca de exportación en Chile (específicamente de arándanos y cerezas) y (ii) la comercialización mayorista de fruta fresca de calidad nacional y/o de descarte en Chile (sólo respecto de arándanos).

Posibles riesgos anticompetitivos

La FNE evaluó riesgos horizontales (p. ej., posibilidad de ejercer poder de mercado contra sus competidores) y verticales (p. ej., bloqueos de insumos o clientes en los otros eslabones de la cadena de producción).

La FNE descartó los riesgos horizontales considerando principalmente factores estructurales, es decir, participaciones de mercado y concentración. Así, la autoridad midió el HHI pre y post operación, y comparó los resultados con los umbrales de concentración establecidos en la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de 2022, que determinan cuándo una operación debe ser examinada con mayor detención por la FNE. El resultado de este análisis fue que la operación no superó los umbrales de la Guía (es decir, el HHI post-operación es menor de 1.500).

Además, la FNE tuvo a la vista la existencia de otros competidores independientes de las partes que ejercer presión competitiva sobre la entidad fusionada.

Por último, respecto a los riesgos verticales, la FNE no identificó incentivos o habilidades de las partes para bloquear insumos o clientes a sus competidores.

Con base a los criterios que establece la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de 2022 de la propia FNE, es que se consideró que no existían tales riesgos en la operación cuestionada, por cuanto el mercado es altamente competitivo y fragmentado.

En base a estos antecedentes, la FNE descartó la existencia de gun jumping, y archivó la investigación el 4 de marzo del presente año.