Desafíos de la libre competencia en la fiscalización de remedios: Reflexiones en base a la formación de la División de Fiscalización de Cumplimiento de la FNE

Resumen: El presente ensayo resalta la importancia, no siempre relevada, de supervisar el cumplimiento de medidas, condiciones o remedios en el régimen de competencia, esenciales en la resolución de los casos de competencia, ya sea en tribunales o en forma administrativa. Se argumenta que, si estas medidas no se aplican, a final de cuentas, los esfuerzos del sistema son inútiles, por lo que las agencias deben enfocarse en supervisar el cumplimiento. Para ello, se relata la experiencia de la creación de la División de Fiscalización de Cumplimiento de la Fiscalía Nacional Económica para, por una parte, identificar algunos desafíos o complejidades del sistema de cumplimiento vigente en Chile, proponiendo algunas alternativas para mejorar la efectividad del enforcement de competencia y, por otra, argumentar sobre la necesidad y conveniencia de que las agencias de competencia adopten diseños institucionales de fiscalización similares a la de la FNE.

El diseño de medidas como pilar de la ejecución y fiscalización de la libre competencia

En su ensayo sobre la creación de la División de Fiscalización de Cumplimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Manfred Zink subraya una idea que parece obvia, pero que rara vez se enfatiza: “si las medidas decretadas para solucionar dicho problema no se cumplen, in extremis, los esfuerzos del sistema y sus actores son vacíos y el régimen no logra sus objetivos”. La advertencia es clara: sin cumplimiento efectivo, la institucionalidad pierde sentido.

Zink va más allá y advierte que las medidas no pueden quedar en el papel, sujetas a interpretaciones o dilaciones. La fiscalización es esencial, pero también lo es el diseño inicial de los remedios, pues de él depende que la ejecución sea viable.

Tiendo a coincidir en que, sin perjuicio de la problemática planteada en relación a la rigidez del enforcement judicial, hay un rol preponderante en el (buen) diseño de las medidas para que el sistema de libre competencia funcione y no termine afectando la competencia de ciertos mercados. Ello en tanto, una vez establecida la medida, de cierta forma su incumplimiento adquiere el carácter de infracción per se a la libre competencia.

Ahora bien y más allá de la discusión -que escapa a este foro- relativa al rol “regulador” o de “policymaker” que puede tener la FNE o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC o Tribunal) al aceptar y/o diseñar medidas para velar por la libre competencia, lo cierto es que, dadas las condiciones actuales, debemos preguntarnos si tales órganos cuentan con las capacidades necesarias para regular de facto un mercado a través de medidas de cumplimiento prolongado. En especial, cuando dichas medidas se extienden en el tiempo y demandan interpretación y monitoreo constantes.

No profundizaremos en otras herramientas proporcionadas por el legislador a estos entes para interferir en el funcionamiento de los mercados, pero sí vale la pena detenernos en medidas que resultan en compromisos a largo plazo, en oposición a las reconocidas por Zink como “acciones correctivas”. Entre estas últimas, que a mi juicio han sido poco desarrolladas en doctrina y jurisprudencia nacional, encontramos los “archivos por cambio de conducta”. Estos requieren poco despliegue de esfuerzos ex post por parte de la autoridad y parecen una solución limpia y suficiente que ha adoptado la FNE en múltiples casos.

Así, los desafíos de eficacia y eficiencia planteados por Zink para el fiscalizador, se convierten también en desafíos de certeza jurídica para el fiscalizado. Ello en tanto, en última instancia quien interpretará el “sentido”, “finalidad” o “propósito” de las mismas, será el Tribunal e inclusive la Corte Suprema (y sólo excepcionalmente la FNE a través de un acuerdo extrajudicial). Es decir, en virtud de este diseño, se requiere una larga y costosa interacción en sede judicial para, en el mejor de los casos, tener menor incertidumbre sobre un aspecto específico de las medidas o remedios.

Aún más, hay un problema de origen que no hemos tratado, sea que las medidas respondan a investigaciones por conductas coordinadas o unilaterales, o hayan sido ofrecidas en virtud de una operación de concentración, la verdad es que no podemos ignorar el verdadero rol de la FNE, que se aleja al de un tomador de remedios y se acerca al de un negociador o diseñador de los mismos. Ello por motivos muy claros: las partes tienen el incentivo de cerrar rápido el proceso, evitar sanciones, y que las condiciones impuestas sean lo menos invasivas posible, evitando, en la mayoría de los casos, llegar a un juicio extenso y costoso.

Así, el investigado presionará por una medida conductual adaptativa al mercado y muchas veces la FNE o el TDLC querrán ser más drásticos con medidas estructurales o de desinversión, que dejan menos espacio a la interpretación y resultan más “fáciles” de implementar; aunque también resultan más costosas y potencialmente desproporcionadas en mercados dinámicos.

El desafío del diseño de remedios adecuados en mercados de rápida evolución ha sido advertido en la literatura comparada. Como señala Kartner (2016), los remedios pueden ser “demasiado restrictivos para la libertad contractual o, por el contrario, insuficientes para proteger la competencia”, afectando en ambos casos la innovación.

A ello se suma que los remedios tradicionales —estructurales o conductuales— no siempre se adaptan a industrias dinámicas, donde las condiciones competitivas cambian más rápido que los procesos de revisión. Las medidas estructurales son irreversibles, y las conductuales, dada la posibilidad de interpretación “muy probablemente restringirán la operación de la empresa, no sólo con respecto a conductas indeseadas desde el punto de vista de la libre competencia, sino también con respecto a decisiones optimizadoras que no van en contra de tal bien jurídico” (TDLC – Res. 37/2011).

En este escenario, las llamadas medidas flexibles o por capas (“layered remedies”) ofrecen una alternativa interesante. Estos remedios combinan elementos estructurales y conductuales y permiten su activación, modificación o extinción según umbrales objetivos previamente definidos.

El tránsito hacia remedios más flexibles, sin embargo, implica costos y exigencias significativas tanto para la agencia como para los agentes fiscalizados.

Desde la perspectiva de la autoridad, se requiere una capacidad técnica y de seguimiento constante, así como un marco normativo que permita revisar medidas sin abrir un nuevo procedimiento contencioso (como es el caso de la Competition and Markets Authority en el Reino Unido, cuyo mandato legal implica la revisión periódica de remedios).

Desde la óptica del fiscalizado, la flexibilidad puede traducirse en incertidumbre y mayores costos de cumplimiento, sobre todo cuando los criterios de activación o revisión no son completamente transparentes o previsibles. Esto se agudiza en el caso de operaciones de concentración, donde una medida flexible podría ponernos en la incómoda situación de “unscramble the eggs” con la consecuente incertidumbre que ello implica para quien hace la inversión.

Más allá de ello, podría suceder que las medidas flexibles, en la práctica, significaran que cada investigación subsistiera en el tiempo generando una carga muy costosa para la autoridad -quien, de cierta forma, quedaría asentado como regulador del mercado- y para el investigado, quien nunca perdería su calidad de tal.

En definitiva, se requiere de un equilibrio entre rigidez y flexibilidad. Una medida demasiado estática puede volverse obsoleta antes de cumplirse; una demasiado flexible puede ser inefectiva o generar incertidumbre. Por ello, el diseño de las medidas no es un ejercicio meramente técnico, y debe considerarse como el punto de partida de una fiscalización eficaz. Un remedio bien concebido debe ser claro, proporcional, adaptable y coherente con la dinámica competitiva del mercado en cuestión.

Así, no tengo dudas de la importancia de contar con una unidad de cumplimiento en las agencias, pero, más allá del análisis de Zink, no creo que medidas flexibles y extensas en el tiempo sean la respuesta. A falta de “acciones correctivas”, el desafío institucional está, a mi juicio, en transformar el diseño y fiscalización de medidas en etapas sucesivas y complementarias de un mismo proceso. De esta forma, ante la inevitabilidad de que las medidas sean interpretables, la intervención del “fiscalizador” en su diseño, permitiría al mismo proporcionar las respuestas que el fiscalizado necesita.

Responsabilidad, interpretación y diseño: reflexiones sobre los desafíos en la fiscalización de remedios en Chile

De tanto en tanto, ya sea a nivel doctrinario o jurisprudencial, se discute respecto de los objetivos y/o fines del sistema de competencia. Como sostiene Mario Ybar, “El consenso técnico de las últimas décadas es que la libre competencia debe promover un único objetivo de carácter económico, y que ese objetivo debe centrase en el bienestar del consumidor”. Por su parte, de forma reciente, la Corte Suprema ha señalado que “el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial la neutralización de las posiciones de poder de mercado de los agentes económicos”.

En este contexto, Manfred Zink (“Manfred” o el “Autor”) plantea que el trasfondo de toda esta discusión versa sobre objetivos de interés público claramente sustantivos, y que lo anterior se vincula con el hecho que el derecho de la competencia es una rama “esencialmente regulatoria que persigue la consecución de objetivos de política pública”. De este modo, y remitiéndose a la prevención de los ex ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC” o “Tribunal”) Javier Tapia y Jaime Arancibia en la Sentencia N° 160/2017, Manfred postula que el derecho de la competencia debiese alejarse del ius puniendi clásico y acercarse a la noción del ius corrigiendi.

El tránsito entre estos enfoques tiene una consecuencia directa sobre la naturaleza de la responsabilidad derivada de ilícitos anticompetitivos, así como también sobre una serie de cuestiones procesales relacionadas con la garantía del debido proceso. Así, desde la óptica propuesta por el Autor, dicha responsabilidad tendría una naturaleza de carácter civil, lo que, por ejemplo, tendría efectos en la determinación del estándar probatorio aplicable en los procedimientos contenciosos tramitados ante el TDLC, así como también sobre el catálogo de garantías procesales reconocidas a los requeridos o demandados, según corresponda.

Este planteamiento “civilista” de la responsabilidad por ilícitos anticompetitivos podría justificarse desde la lógica de la fiscalización de medidas que plantea Manfred en su artículo. Sin embargo, dicha posición no puede imponerse de forma absoluta si se considera que existen hipótesis infraccionales ‒merecedoras de sanciones administrativas‒ que, a su vez, están tipificadas como delitos ‒castigados a través de penas‒ (e.g. carteles duros). Asimismo, como plantea Rosa Gómez ‒citando a Soledad Krause‒, no obstante que las normas de sanción en sede de libre competencia buscan garantizar la vigencia de las disposiciones que regulan ese ámbito de actividad, dicha circunstancia no las priva de su naturaleza como sanción propiamente tal; esto es, normas que se justifican en la existencia de una hipótesis infraccional y que contienen un reproche derivado de su ilicitud.

En otro orden de cosas, el Autor plantea la existencia de ciertos problemas de eficacia y eficiencia en la fiscalización de medidas. En específico, dichos inconvenientes derivan del hecho que las medidas serían susceptibles de interpretación o podrían conllevar desafíos en su aplicación práctica, ya sea desde el punto de vista del sujeto pasivo, del fiscalizador y/o del órgano jurisdiccional competente. En efecto, el modelo judicial bifurcado sobre el que se sustenta nuestro sistema de competencia intensificaría tales inconvenientes por cuanto el Tribunal sería el único órgano competente para pronunciarse respecto del correcto entendimiento o cumplimiento de una medida determinada.

Producto de lo recién dicho, sólo se podría obtener certeza respecto de la interpretación y/o aplicación práctica de alguna medida en un caso concreto a través de la activación de alguna de las atribuciones legales del TDLC. Aún más, el campo de acción de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) se encontraría limitado al ejercicio de ciertas prerrogativas y/o facultades reconocidas en el Decreto Ley N° 211 (“DL 211”), como serían la interposición de un requerimiento ante el Tribunal exigiendo el cumplimiento de una medida determinada, el inicio de un procedimiento de cumplimiento incidental o la celebración de un acuerdo extrajudicial. Sin embargo, todos estos cursos de acción presentan el inconveniente de no estar diseñados desde la lógica del “cumplimiento” de una medida, sino que tienen por finalidad corregir los “incumplimiento” de las mismas.

En este escenario, resulta encomiable el esfuerzo de Manfred por proponer mecanismos de solución de estos problemas desde una perspectiva de lege lata. En este sentido, el rol que atribuye a los acuerdos extrajudiciales como mecanismo catalizador del cumplimiento en medidas dispuesta por el TDLC, así como también la función que entrega al recurso de aclaración, rectificación y enmienda del Código de Procedimiento Civil. En efecto, a través de ellos, tanto los sujetos pasivos de las medidas como la FNE podrían asumir un rol activo en remediación de los eventuales inconvenientes derivados de su interpretación y/o aplicación práctica en un caso concreto.

Asimismo, el planteamiento de aplicar la idea de la “transitividad respecto de la relación ley-reglamento” a la relación Tribunal ‒ FNE y sugerir que “el TDLC, al diseñar la medida, delegue mayores aspectos de autonomía a la FNE, para que esta pueda ejercer su facultad legal amplia de velar por el cumplimiento de la misma”[1] también corresponde a un esfuerzo importante por tratar de enmendar los defectos interpretativos previamente referidos. Con todo, creo interesante plantear que dicha mayor autonomía a la que se refiere el Autor no sólo se podría disponer por el TDLC a través de sus propias decisiones, sino que también explorarse a través de la ejecución de la facultad que permite a la FNE “celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros servicios públicos […] en materias de cooperación recíproca” (artículo 39 letra l) del DL 211).

Con lo anterior, no estoy propugnando por la idoneidad intrínseca de esta facultad para resolver los inconvenientes identificados por Manfred. En efecto, no obstante que esta atribución de la FNE puede haber tenido un origen o haber sido concebida para la consecución de otros objetivos, ante su existencia y disponibilidad legal, considero razonable plantearse ‒al menos‒ la posibilidad de utilizarla como un instrumento bilateral para que ambas autoridades definan ciertos lineamientos y criterios orientados a entregar certeza a los operadores del sistema respecto de la interpretación y/o aplicación práctica de las medidas que se puedan disponer en un caso determinado.

Sinceramente, felicito a Manfred por su trabajo y espero que este sea una verdadera contribución a la constante evolución y consolidación de nuestro sistema de promoción y defensa de la libre competencia en los mercados.

Referencias

Mario Ybar Abad, “Libre Competencia: Orígenes, Historia y Fundamentos”, Diálogos CeCo (septiembre,
2024), p. 30.

Sentencia Corte Suprema, 29 de agosto de 2025, Rol N° 22.377-2024, considerando tercero.

“Lo relevante para la presente investigación es que el trasfondo de la discusión sobre los fines del sistema
dice relación, en cualquier caso, con fines u objetivos de interés público claramente sustantivos, sean el
bienestar del consumidor, la protección de cierto grado de competencia o, incluso, el control del poder
político (en sentido amplio), de los agentes del mercado”. Manfred Zink Papic, “Desafíos de la libre
competencia en la fiscalización de remedios: Reflexiones en base a la formación de la División de

Fiscalización de Cumplimiento de la FNE”, Diálogos CeCo (noviembre 2025), p. 5.

Rosa Gómez González, “Infracciones y sanciones administrativas”, Ediciones DER, 2021, p. 60.

Zink Papic, Op. Cit., pp. 33 y 34.

Más allá de la sanción: fiscalización proactiva y remedios flexibles para un sistema de competencia efectivo

En libre competencia, solemos asociar la eficacia del sistema con investigaciones bien diseñadas y sanciones contundentes. Sin embargo, ese es solo el comienzo. La verdadera fortaleza de un régimen de competencia se mide por su capacidad para asegurar el cumplimiento de las medidas, sanciones o remedios impuestos y, actualmente, para adaptarse a mercados que cambian con rapidez.

En su estudio, Manfred Zink aborda esta temática y nos plantea el desafío de pensar en cómo lograr un mayor enforcement, pues las medidas, sanciones o remedios no constituyen el capítulo final, sino uno central en un régimen de competencia.

Este desafío adquiere especial relevancia en Chile desde la creación, en 2019, de la División de Fiscalización de Cumplimiento (DFC) de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), una innovación institucional, poco frecuente a nivel comparado, que ha permitido abordar el cumplimiento de manera más sistemática.

Un ejemplo ilustrativo es la fiscalización de la prohibición de interlocking. Aunque esta prohibición existe desde 2016, su cumplimiento efectivo cobró un impulso decisivo cuando la FNE presentó requerimientos en los casos de Hernán Büchi y Juan José Hurtado (2021 y 2022). A ello se suman las sentencias dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en 2025, que terminaron de instalar el tema en la agenda corporativa y reforzaron los incentivos para que las empresas revisen cuidadosamente la composición de sus directorios y de sus cargos ejecutivos relevantes.

Estos avances muestran que la fiscalización no es solo un complemento, sino también un motor para mejorar el comportamiento preventivo de los agentes económicos.

Pero fiscalizar no es sencillo. Requiere acceso a información que a menudo no es pública, está dispersa o exige un procesamiento intenso. La DFC ya ha innovado mediante cruces de bases de datos, como lo revela Manfred Zink, pero el desafío ahora es escalar sus capacidades, incorporando nuevas herramientas tecnológicas y campos de estudio que le permitan anticiparse más que reaccionar.

En este contexto, la inteligencia artificial (IA) podría ofrecer soluciones antes inimaginables: análisis automatizado de patrones de precios o condiciones comerciales; monitoreo en tiempo real de directorios y estructuras societarias; o, detección temprana de señales de coordinación o incumplimiento.

No obstante, estas herramientas requieren condiciones habilitantes: acceso a datos, calidad de la información, marcos normativos que permitan su uso y capacidades internas para interpretarlos correctamente. La tecnología no reemplaza el criterio técnico ni resuelve las restricciones institucionales, pero sí puede mejorar significativamente la eficacia del enforcement en contextos de recursos limitados.

La duración de las investigaciones es otro factor determinante al evaluar la eficacia de la fiscalización. Si los procesos se extienden demasiado, se diluye la capacidad de intervenir a tiempo ante brechas en el cumplimiento o riesgos para la competencia. Además, se genera una incertidumbre para las empresas y los sujetos obligados, lo que puede afectar la toma de decisiones y generar costos innecesarios.

En los casos de fiscalización, como destaca Zink, los requerimientos no han concluido en sentencia, sino en acuerdos conciliatorios. Esto sugiere una oportunidad para que la FNE priorice mecanismos más ágiles —incluyendo acuerdos extrajudiciales— permitiendo corregir conductas o ajustar medidas o remedios de forma oportuna y con menor uso de recursos, pudiendo, por ejemplo, apostar por investigaciones de duración acotada.

En paralelo al fortalecimiento de la fiscalización, surge otro eje esencial: la necesidad de diseñar remedios flexibles. Los mercados digitales y el avance vertiginoso de la IA plantean escenarios en los que una medida rígida puede quedar obsoleta en poco tiempo. En este contexto, los remedios flexibles que se activan ante ciertos eventos —como la entrada de un competidor o las variaciones de precios— permiten resguardar la competencia sin paralizar el mercado.

La tradicional distinción entre remedios estructurales y conductuales también se difumina. Los remedios conductuales modernos ya no son meras prohibiciones (por ejemplo, no discriminar arbitrariamente), sino obligaciones complejas y proactivas, muchas veces acompañadas de mecanismos de monitoreo permanente y de revisión periódica (Maier-Rigaud, 2016). Ello, por su propia naturaleza, exige a las autoridades de competencia capacidades de supervisión más robustas.

Incluso más, la Competition & Markets Authority (CMA) del Reino Unido, en su borrador de guía de remedios (2025), plantea aceptar remedios que mitiguen parcialmente los riesgos cuando otros resultarían ineficaces o desproporcionados. También abre la puerta a soluciones flexibles en desinversiones, permitiendo que la empresa afectada desinvierta activos distintos de los adquiridos originalmente, siempre que ello logre el objetivo competitivo de manera más eficiente.

La flexibilidad en las medidas, sanciones y remedios, sin embargo, no está exenta de costos. Para las empresas, la principal preocupación es la incertidumbre: ¿cómo saber si están cumpliendo plenamente?, ¿podrían activarse medidas adicionales que no estaban claras al inicio?, ¿cómo afecta esto la planificación de inversiones y de estrategias de negocio?

Desde el lado de la autoridad, los remedios flexibles conllevan desafíos que incluyen la asimetría de información respecto de las partes, la necesidad de proyectar efectos futuros en mercados altamente dinámicos y el riesgo de que remedios mal diseñados generen consecuencias no deseadas o distorsiones adicionales. A ello se suma la dimensión internacional: la imposición de remedios divergentes en distintas jurisdicciones puede generar inconsistencias y aumentar la incertidumbre para las empresas que operan a nivel global.

La efectividad del sistema de libre competencia depende tanto de las decisiones sustantivas como de la capacidad para hacerlas cumplir y ajustarlas cuando cambia el mercado. La creación de la DFC fue un paso audaz y valioso, pero el desafío ahora es consolidar la fiscalización como una función estratégica, no accesoria.

A futuro, probablemente los temas de discusión en torno a la fiscalización serán cómo fortalecer las capacidades tecnológicas y analíticas de la DFC, incluyendo herramientas de IA, análisis de datos y sistemas de información integrados. Adicionalmente, cómo agilizar los procesos de fiscalización, priorizando herramientas que permitan intervenciones oportunas y eficientes y en el menor tiempo posible.

Por el lado de los remedios flexibles, la discusión incluirá, entre otros aspectos, definir los criterios para su diseño, los elementos que los gatillan y los mecanismos de revisión periódica. En el caso del sistema chileno dual, la forma de compatibilizar el rol de la FNE y del TDLC en la materia también será un elemento de análisis y de discusión.

En mercados donde los productos, los participantes y los modelos de negocio evolucionan a una velocidad acelerada, la pregunta crucial no es si una sanción fue adecuada, sino si las sanciones, medidas o remedios impuestas seguirán siendo efectivas cuando el mercado ya no se parezca al que existía al momento de la decisión.

Referencias

Maier-Rigaud, F. (2016), “Behavioural versus Structural Remedies in EU Competition Law”, in European Competition Law Annual 2013, Chapter 7, pp. 207-224, Hart Publishing.

CMA (2025), “Merger Remedies – Draft for Consultation”, CMA87, 16 October 2025. Disponible en: https://www.gov.uk/government/consultations/revised-merger-remedies-guidance.

Reflexiones sobre el análisis del (in)cumplimiento de medidas decretadas en operaciones de concentración

Tuve la oportunidad de leer el trabajo publicado por CeCo, elaborado por Manfred Zink, titulado “Desafíos de la libre competencia en la fiscalización de remedios: Reflexiones en base a la formación de la División de Fiscalización de Cumplimiento de la FNE”.

El trabajo destaca por la solidez del análisis y por lo novedoso del tema. Manfred Zink, en calidad de primer jefe de la División de Fiscalización de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y como uno de los protagonistas de la evolución del enforcement de libre competencia en Chile, aporta reflexiones especialmente valiosas y detalles relevantes acerca del funcionamiento inicial de la División.

Se trata de un documento que constituye un aporte significativo para quienes trabajamos en libre competencia, ya sea asesorando a agentes económicos en operaciones de concentración (en especial en la negociación y el cumplimiento de medidas de mitigación), como también en otras materias propias de la División de Fiscalización, tales como interlocking y aplicación del artículo 4bis del DL 211.

Dentro de los temas que aborda el trabajo de Manfred Zink, se encuentra el enforcement sobre casos de incumplimiento de medidas en operaciones de concentración. 

En particular, respecto de medidas impuestas o aprobadas por el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) en operaciones de concentración revisadas con anterioridad al año 2017, año en que entra en vigencia el Título IV del DL 211 mediante la dictación de la Ley N° 20.945; o respecto de medidas ofrecidas por las partes notificantes, en el caso de operaciones de concentración revisadas en virtud del Título IV con posterioridad al año 2017.

Los casos en que la División de Fiscalización de la FNE ha imputado incumplimientos de estas medidas no son menores. Algunas de estas causas han implicado la presentación de Acuerdos Extrajudiciales, mientras que otras han terminado en requerimientos ante el TDLC. Dentro de estos últimos, el trabajo de Manfred Zink destaca, por ejemplo, los casos FNE/Disney (C-404-2020), FNE/Oxxo (C-475-2022) y FNE/SMU (C-279-2014).

Según se desprende de la lectura de los requerimientos C-404-2020 y C-475-2022, ante incumplimientos de medidas de mitigación (art. 3 bis letra c) del DL 211), la FNE ha calificado estas conductas como infracciones de tipo per se, puesto que se configurarían sin necesidad de acreditar efectos concretos potenciales en contra de la libre competencia. Bastaría la mera contravención o incumplimiento de las medidas en “tiempo y forma”.

Con todo, lo anterior no implicaría que el incumplimiento siempre será sancionable. En efecto, según expuso la FNE en los referidos requerimientos, y en línea con lo sostenido por el TDLC en diversos pronunciamientos (v.gr., Sentencia N°147/2015, c. 7 y 8; y Sentencia N°161/2018, c. 4), la infracción por incumplimiento de dichas medidas sólo se configuraría si es que el agente contaba con la capacidad o posibilidad efectiva de cumplir con las medidas. Vale decir, si es que se trataba de un incumplimiento culpable. En concreto, aplicaría un estándar de culpa infraccional, de modo que, probado el incumplimiento de la medida, es el infractor quien debe acreditar que observó la debida diligencia.

Asimismo, un aspecto interesante de varios de estos casos, que también es destacado por el trabajo de Manfred Zink, es que incluso tratándose de incumplimientos “menores” o adyacente a las medidas principales, la FNE igualmente ha dado señales de que investigará y perseguirá su incumplimiento. Este aspecto es muy importante de cara al diseño y negociación de remedios ante la FNE y también en relación con las actividades que tenga a su cargo el Monitor de Cumplimiento, especialmente cuando se trata de obligaciones o conceptos cuya interpretación no es del todo clara.

Otro aspecto interesante, y que refleja la eficiencia del actuar de la FNE en estos procedimientos, es que la práctica habitual respecto de estos requerimientos es que se llega a conciliación con las partes requeridas. 

Finalmente, es importante destacar que estas materias analizadas por Manfred Zink no son particulares del enforcement chileno. Chile ha seguido correctamente la tendencia comparada, en donde también hay una serie de casos relevantes sobre incumplimiento de medidas en operaciones de concentración. 

A modo de ejemplo, podemos destacar el precedente de la Comisión Europea respecto de la operación de concentración entre Novelis y Aleris (Case M.9076). Dicha operación fue aprobada condicionalmente sujeto al cumplimiento de medidas estructurales de desinversión. Luego de que no se realizara la desinversión dentro de los plazos establecidos en los compromisos, la Comisión Europea adoptó medidas provisionales para preservar la competencia y forzar la enajenación, junto con una serie de obligaciones adicionales (prohibición de recompra, no-solicitación, entre otros). En dicho caso se discutió la vigencia o aplicabilidad de la aprobación original, considerando que el remedio de la operación de concentración original se había incumplido por parte de Novelis.