Gun jumping

La mayoría de las jurisdicciones cuentan con un control preventivo obligatorio de las operaciones de concentración que superen ciertos umbrales de venta ante las autoridades de competencia. Por lo general, este sistema conlleva la obligación de los agentes económicos que se concentran de notificar sus fusiones a la autoridad, junto con el deber de suspender el perfeccionamiento de la operación mientras no se obtenga la aprobación formal del organismo de competencia (también llamada “standstill obligation”).

Cuando, dentro de un sistema de control previo de fusiones, las empresas infringen estas obligaciones legales, tanto porque no esperan la aprobación formal de la autoridad para perfeccionar la operación, como cuando las partes derechamente no acuden a la autoridad a notificar una fusión (también denominado “failure to notify”), estamos en presencia de la figura de gun jumping. El término proviene originalmente del mundo de los deportes y se refiere a los atletas que comienzan la carrera antes de que se dispare la pistola de salida.

El fundamento de los sistemas previos o ex ante de control de fusiones es prevenir posibles problemas de competencia antes de que surjan, porque esto puede ser más eficaz que solucionarlos una vez que la fusión se ha materializado. Esto no solo impide que se produzcan efectos anticompetitivos, sino que también evita separaciones complejas de activos y relaciones comerciales, o el traspaso irreversible de información confidencial entre agentes económicos. De esta forma, se garantiza que las partes de una fusión sigan actuando como actores independientes en los mercados hasta que las autoridades de competencia tengan la oportunidad de revisar la operación.

Bajo esta lógica, y para cumplir con los objetivos de los sistemas previos de control de fusiones, a nivel global, el gun jumping está sujeto a elevadas multas y, según la OCDE, existe evidencia de un mayor escrutinio y aplicación de esta figura en los últimos años.

La implementación de una operación sin notificación previa a la autoridad o failure to notify suele denominarse como “procedural gun jumping”.

Esta corresponde al caso más evidente de gun jumping y, según la OCDE, puede deberse a múltiples razones. En un extremo, puede existir una decisión intencional de las empresas de no notificar una operación, con el fin de acelerar o incluso evitar el escrutinio de las autoridades de competencia. Sin embargo, también puede ocurrir que el deber de notificación simplemente se pase por alto como resultado de la negligencia de las partes que se fusionan o por la comisión de errores en el cálculo del valor de los umbrales (como sucedió en el caso europeo A.P. Møller) o en la identificación de qué transacciones constituyen una concentración notificable bajo un determinado régimen legal de competencia (como sucedió en los casos Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône y Marine Harvest/ Morpol en Europa).

La determinación de las razones que llevaron a una empresa a incurrir en un gun jumping podrían ser importantes a la hora de determinar el monto de las multas aplicadas por la autoridad de competencia o la posibilidad de llegar a acuerdos extrajudiciales o conciliatorios entre la autoridad y las partes de la fusión.

Como se señaló supra, también estamos ante la figura de gun jumping cuando se materializa total o parcialmente una fusión antes de que finalice el período de suspensión que se desencadena al notificar la operación (incumplimiento de la standstill obligation).

Además, suele utilizarse el término específico de “substantive gun jumping”, para referirse a cuando las partes de una operación intercambian información competitiva sensible o coordinan su conducta competitiva en el mercado antes de notificar la fusión o en el período de suspensión de la misma. La particularidad de esta conducta es que, además de una posible figura de gun jumping, también podría sancionarse como un acuerdo horizontal anticompetitivo.

Los incumplimientos de la standstill obligation generalmente conllevan algún tipo de implementación prematura de la operación antes de obtener la aprobación de la autoridad y suelen ser más complejos que un caso de failure to notify, ya que muchas veces el concepto de “implementación de la operación” puede ser borroso y confundirse con las negociaciones y preparativos necesarios para llevar adelante una operación de concentración.

Por ello, las jurisdicciones más experimentadas en materia de competencia han tenido que delinear jurisprudencialmente cuándo una operación se encuentra “implementada” para efectos de sancionar un caso de gun jumping.

Por ejemplo, en Estados Unidos, se considera una violación a la Hart-Scott-Rodino Act (HSR Act) cuando el comprador adquiere propiedad (“beneficial ownership”) sobre la empresa objetivo antes de la aprobación de la operación. Esta cuestión no es siempre fácil de identificar, por lo que se suelen utilizar indicios que den cuenta que la propiedad efectivamente se traspasó a manos del comprador, como el ejercicio de funciones de gestión, la toma de decisiones conjunta o la integración de operaciones con la empresa adquirida.

En Europa, por su parte, la implementación de una operación consiste en cualquier adquisición de jure o de facto de la capacidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa adquirida o el ejercicio real de dicha influencia. Como se puede apreciar, el criterio es estricto: para que se entienda implementada una operación sólo basta con adquirir la capacidad de ejercer la influencia decisiva y no su ejercicio efectivo.

Este criterio fue utilizado por la Comisión Europea en el conocido caso Altice/PT Portugal (2018). En un sentido similar, en el caso Ernst & Young/KPMG DK, la Corte de Justicia Europea delimitó el ámbito de aplicación del artículo 7(1) de la EU Merger Regulation (EUMR) –que consagra la standstill obligation– señalando que lo importante es si se hizo una contribución total o parcial, de hecho o de derecho, a la implementación de una concentración y, por lo tanto, a un cambio de control duradero, entendido como la posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre una empresa.

Si bien la mirada norteamericana y la europea sobre esta materia son similares en lo sustantivo, existe una diferencia en torno a si una implementación prematura de una operación de concentración que conlleve el intercambio de información sensible o algún nivel de coordinación entre los agentes económicos podría sancionarse a la vez como un caso de gun jumping y como un acuerdo horizontal anticompetitivo entre competidores.

En Estados Unidos, las autoridades de competencia han aceptado que una coordinación prematura entre agentes económicos que va más allá de los estrictamente necesario para preparar y proteger una fusión puede constituir a la vez una violación a la standstill obligation en los términos de la sección 7 de la HSR Act y un acuerdo anticompetitivo en infracción a la sección 1 de la Sherman Act (ver casos Gemstar/TV Guide y Flakeboard/SierraPine).

Por su parte, en Europa, ninguno de los casos de infracciones a la standstill obligations han sido perseguidos en paralelo como un acuerdo anticompetitivo en los términos del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU). De hecho, en el caso Ernst & Young/KPMG DK, la Corte de Justicia Europea señaló que la implementación de acciones que no contribuyan a un cambio de control pero que, sin embargo, sean capaces de conducir a la coordinación entre empresas competidoras, podrían constituir una infracción al art. 101 TFUE siempre y cuando no entren en el ámbito de aplicación de las normas de control de concentraciones.

En Chile contamos un sistema de control preventivo y obligatorio de notificación de operación de concentración a cargo de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945, que modificó el Decreto Ley N° 211 (DL 211).

Junto con el establecimiento de este sistema, se introdujo el artículo 3º bis al DL 211, que describe diversas conductas que podrían menoscabar la eficacia práctica del control preventivo de fusiones. Las figuras de gun jumping está contenida específicamente en los literales a) y b) del artículo 3º bis del DL 211, las que disponen que: “podrán también aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias, a quienes: a) Infrinjan el deber de notificación que establece el artículo 48; b) Contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la Fiscalía Nacional Económica y que se encuentre suspendida de acuerdo con lo establecido en el artículo 49”.

De esta forma, nuestro sistema contempla la posibilidad de que la FNE o un particular soliciten al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la aplicación de multas a quienes omitan notificar una operación de concentración que supere los umbrales de venta ante la FNE, o que, habiéndolo hecho, no cumplan con el deber de no materializar esta operación mientras no se haya obtenido la aprobación formal de la Fiscalía.

Además de estos literales, la reforma al DL 211 incorporó una letra e) al artículo 26 del DL 211 (que establece un sistema de multas y sanciones para infracciones anticompetitivas), la cual establece que, en el caso de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3° bis (failure to notify), el TDLC podrá aplicar una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desde el perfeccionamiento de la operación de concentración.

Hasta la fecha de redacción de este artículo, la única sanción por gun jumping que ha solicitado la FNE  fue a propósito de la revisión de la fusión entre Minerva y JBS en 2018. En dicho caso, la FNE requirió a las empresas ante el TDLC por incumplir el deber de suspender la ejecución de su operación, ya que esta se notificó a la FNE pero se implementó antes de que la autoridad emitiera su resolución de aprobación. La causa fue terminada por un acuerdo conciliatorio entre la FNE y las empresas, en que estas últimas se obligaron a pagar aproximadamente 1 millón de dólares a la autoridad. Desde la entrada en vigencia del nuevo sistema obligatorio de notificación de fusiones en 2017, la FNE no ha aplicado sanciones por casos de gun jumping por incumplimiento del deber de notificar (failure to notify).

Fuentes:

1. “Gun Jumping” – Rafael Allendesalazar en Concurrences.
2. “Suspensory Effects of Merger Notifications and Gun Jumping” – OCDE (2018).
3. “Gun Jumping, operaciones de concentración transfronterizas y los desafíos para la institucionalidad chilena de libre competencia” – Investigación de Francisco Caravia y Juan José García para CeCo.
4. Requerimiento FNE contra Minerva y JBS.