Las propuestas de Vergara, Valdés y Butelmann para mejorar la institucionalidad de libre competencia chilena

El pasado 17 de junio  se llevó a cabo el conversatorio titulado “La Libre Competencia en Chile: Avances y Desafíos”, organizado por Red ProCompetencia, en el que se discutieron los resultados arrojados a partir de una encuesta de percepción acerca de la institucionalidad de libre competencia en Chile realizado por ProCompetencia a expertas y expertos chilenos en la materia (conoce los resultados de la encuesta aquí).

El seminario contó con la participación del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Enrique Vergara, el ex ministro de Hacienda y actual académico de la Escuela de Gobierno Pontificia Universidad Católica de Chile, Rodrigo Valdés y la ex ministra del TDLC e integrante de Red ProCompetencia, Andrea Butelmann. El evento fue presentado por la abogada Andrea von Chrismar y comentado por la economista Ana María Montoya y la abogada Vanessa Facuse, todas integrantes de ProCompetencia.

Algunos de los resultados más importantes de que arrojó la encuesta de ProCompetencia en relación al desempeño de la institucionalidad de competencia chilena y que fueron comentados por las y los expositores fueron los siguientes:

• De las principales reformas a la normativa de competencia incorporada en el año 2016, un 87% de los encuestados señaló que el control obligatorio de operaciones de concentración es la de mayor impacto.
• En materia de actuaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), un 42% señaló que la Guía de Operaciones de Concentración ha sido la más relevante.
• Un 49% consideró que el principal riesgo para la competencia este año 2021 es el mayor tiempo de tramitación de los casos ante los organismos de competencia a raíz de la crisis sanitaria.
• Para un 44% de los encuestados, las licitaciones serían el mercado más expuesto a problemas de libre competencia en Chile.
• En relación con el proceso constituyente, un 53% indicó que la libre competencia no debería estar consagrada en la nueva constitución y un 47% que sí debería incluirse.
• Un 72% estimó que las empresas o sus directorios deberían adoptar un rol más activo para consolidar una cultura de libre competencia en Chile.

Desafíos y propuestas en materia de institucionalidad

El presidente del TDLC inició su presentación destacando cinco elementos que debieran estar presentes en el diseño institucional de un sistema de libre competencia y que, a su parecer, la encuesta de percepción de Red ProCompetencia recogería de manera acertada.

El primer elemento es la independencia de las instituciones de competencia. Al respecto, Vergara manifestó su asombro debido a que un 31% de los encuestados consideró como una amenaza el aumento de consideraciones políticas en las decisiones del TDLC y la Fiscalía Nacional Económica (FNE). A su parecer, “esto es bastante sorprendente porque hoy día tanto la Fiscalía como el Tribunal de Libre Competencia cuentan con los resguardos para que el nombramiento de sus autoridades pase por un cedazo técnico y, por lo tanto, las decisiones que se adopten no estén teñidas de consideraciones políticas”. El presidente aseguró que esto podría deberse al próximo proceso constitucional que se avecina.

El carácter técnico que deben tener los integrantes de los organismos de competencia fue el segundo elemento destacado por Vergara. El presidente del TDLC subrayó que le “llamó la atención que el 19% esté preocupado porque se mejore el conocimiento de los mercados por parte de las autoridades de libre competencia”, puesto que sería contradictorio con el alto porcentaje que consideró adecuado el nivel de profundidad del análisis jurídico y económico realizado por estos organismos. En todo caso, para Vergara este dato debiera ser un llamado de alerta para las autoridades en la materia.

En tercer lugar, el abogado apuntó al adecuado balance de funciones entre las autoridades de libre competencia (FNE, TDLC y Corte Suprema), ya que, a pesar de que se ha reconocido que el sistema de competencia chileno goza de un buen balance de atribuciones entre estos organismos, un 38% de los encuestados no se mostró ni de acuerdo ni en desacuerdo con esta aseveración. “Sería bueno indagar en esa respuesta y qué está faltando para que la percepción sea mejor”, indicó.

El presidente del TDLC también ahondó en las funciones que tienen los organismos de competencia para ejercer su rol. A pesar de que en su opinión nuestro sistema y legislación contemplan un buen sistema de control de operaciones de concentración y también entrega las herramientas necesarias para perseguir y sancionar casos de colusión, “faltaría algo por hacer en materia de conductas unilaterales”. La inversión de la carga de la prueba en esta materia sería una propuesta interesante a explorar, indicó Vergara.

Finalmente, Vergara se refirió a la necesidad de contar con procedimientos más eficaces y eficientes en nuestro sistema. En esta línea, advirtió que los retrasos en los tiempos de tramitación de los procesos no son sólo producto de la pandemia, sino que sería un problema más general, ya que, desde que se inicia un caso o investigación por parte de la FNE, más el proceso ante el Tribunal y la Corte Suprema, los procedimientos pueden durar cerca de cuatro años. “En realidad, los agentes económicos requieren una respuesta más oportuna”, aseveró el presidente del TDLC.

Frente a esto, Vergara propuso dos ideas que podrían entregar un mayor grado de eficacia y eficiencia a los procedimientos. Aunque reconoció que se trataría de una idea preliminar y “en pañales”, la primera propuesta consistiría en contar con dos salas para la tramitación de los asuntos sometidos a conocimiento del TDLC. Luego de ser preguntado sobre este punto en el panel, el presidente del Tribunal agregó que se podría tratar de una sala tramitadora y otra que se dedique a confidencialidad, ya que, “los temas de confidencialidad quitan una cantidad de tiempo impresionante”. 

Como segunda propuesta, Vergara indicó que “el procedimiento del Tribunal está inspirado en el proceso civil y yo creo que debería pensarse en un procedimiento más ágil”, además de explorar la posibilidad de establecer plazos para las investigaciones de la FNE.  

Por su parte, el economista Rodrigo Valdés destacó la importancia de centrarse en la percepción de la ciudadanía sobre la libre competencia como un tema trascendente en materia de institucionalidad. Apuntó a que “por supuesto que descubrir un cartel es una buena noticia. Pero mi percepción es que la gente queda más enojada con eso”, por lo que sería necesario publicitar y declarar “las victorias” que se obtienen en la materia.

El ex ministro de Hacienda también se refirió a dos temas trascendentales: la protección de datos y la constitucionalización de la libre competencia (Ver el Especial CeCo sobre el debate constitucional en materia de libre competencia).

En materia de protección de datos, Valdés afirmó que este es un tema más o menos urgente aprobar y en el que se debe avanzar. Además, indicó que, a su juicio, la protección de datos “no debiera estar bajo el alero del consejo de transparencia y valdría la pena hacer una pensada más en serio, desde la libre competencia como empujar este tema”.

En relación al debate constitucional, a pesar de que los encuestados se mostraron divididos sobre este tema, el economista expuso abiertamente su postura de “explicitar el principio de la libre competencia en la Constitución” para lograr la validación y sostenibilidad del sistema de mercado en Chile. “Creo que hay un tema de los tiempos que corren en que es muy importante darle soporte al sistema económico que tenemos. Y eso pasa creo por tener en la Constitución un buen texto”, afirmó.

Finalmente, Andrea Butelmann analizó los resultados de la encuesta y concluyó que los datos no le sorprendieron.

Respecto al diseño institucional sostuvo “que la gente lo valora no tanto por sus resultados sino en una comparación internacional”, ya que internacionalmente Chile tiene una arquitectura institucional que es buena y parecida a la de países desarrollados.

No obstante lo anterior, la ex ministra del TDLC aseguró “que el problema es que somos un país chico, y a lo mejor este tipo de países “necesitan una institucionalidad un poquito más regulatoria”, a diferencia de países más desarrollados que pueden tener legislaciones con declaraciones más abiertas que a veces no dan tanta certeza.

Por último, planteó tres problemas presentes en la institucionalidad chilena. El primero sería que en la FNE “los sueldos de entrada no son nada de malos pero suben poco a lo largo de la vida y, en este sector, en especial en donde el costo alternativo de los profesionales es tan alto, tenemos gente demasiado joven en la Fiscalía con poca experiencia. Y la gente cuando toma un poco más de experiencia tiene ofertas mucho mejores en el sector privado”.

Un segundo tema es que un 54% de los encuestados se mostró de acuerdo con los niveles de predictibilidad del sistema de competencia chileno, pero Butelmann mencionó no estar satisfecha con estos resultados. Para la economista esto tendría relación con que “es difícil predecir lo que la Corte Suprema puede decir”.

En materia de disuasión y sanción, la economista expresó que “hemos avanzado mucho en materia de castigo a carteles, pero hemos avanzado mucho menos en conductas unilaterales”. Ratificó lo anterior con el hecho de que 28% de los encuestados creen que el sistema es capaz de sancionar de manera equivalente tanto colusiones como conductas unilaterales. “Sin duda se requieren más casos unilaterales para que la gente empiece a razonar, porque los carteles ya están incorporados como conductas que son castigadas”, aseguró Butelmann.

Al respecto, la economista mencionó que también sería necesario analizar los plazos de prescripción, ya que, “los temas de prescripción son más cortos para las conductas unilaterales”.

Sobre este punto, Enrique Vergara agregó que “la regla general es que la conducta unilateral se va repitiendo y por lo tanto la prescripción no empieza a contar sino desde que cesa la conducta”. En su opinión, no sería tan preocupante el tema de la prescripción, pero sí la necesidad de fijar criterios cuando se presenten casos unilaterales relevantes.

El rol del sector privado

El segundo tema analizado en el seminario fue cómo lograr que las empresas internalicen la libre competencia en su cultura organizacional.

El primero en responder fue Rodrigo Valdés. Según el ex ministro de Hacienda, “el tema de libre competencia se discute bastante en empresas grandes, especialmente desde que es delito” y destacó que esto ya no se trata de un tema secundario en el mundo privado.

Valdés explicó que en la actualidad autoridades como la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) han tendido a estandarizar y entregar directrices precisas sobre diferentes temas. “Y eso creo que está muy bien, pero hay que pensar cómo uno logra lo mismo para la libre competencia”, indicó.

En esta línea, recalcó la necesidad de estandarizar y entregar guías precisas que permitan incorporar los temas de libre competencia, en especial conductas unilaterales, en los directorios de las empresas. “Yo creo que en conductas unilaterales sería espectacular tener un diseño de manera que la gente sepa precisamente cuales son los bordes” afirmó el economista.

Sin embargo, Valdés aseguró que es necesario mantener un equilibrio: “Yo percibo que hay demasiados temas que el regulador entrega a los directorios como check-list y que toman cada vez más tiempo y están inundados con distintos temas”.

Butelmann coincidió con lo señalado por Valdés sobre la necesidad de que hayan más casos y directrices más claras. En base a su experiencia en el sector privado afirmó que “No hay casos unilaterales y los carteles ya están incorporados, pero en otros temas no existen casos, por ende, no está la matriz de riesgo”.

Por su parte, Enrique Vergara hizo el contrapunto de que en el último tiempo, a su juicio, sí ha existido un progreso en la cultura de libre competencia a nivel corporativo. Sin embargo, el presidente del TDLC señaló que “en lo que sí concuerdo con Andrea y Rodrigo es que no hay nada mejor para que se internalice que un buen caso con connotación pública”.

En referencia al área de compliance y su importancia, Vergara indicó que ha habido una contribución del Tribunal y la Corte Suprema, al exigir estos programas por lo menos en los casos de colusión. El experto aseguró que “ha existido una sofisticación en esta medida”, que se ha obtenido gracias a diferentes casos de colusión como el de ginecólogos y papeles, en los que se han solicitado que se adopten programas de compliance serios, reales y efectivos.

Licitaciones y su potencial control obligatorio

Como último tema se abordaron los problemas de competencia en materia de licitaciones y la posibilidad de establecer un mecanismo obligatorio de revisión de licitaciones en aquellos mercados donde lo que se asignan son monopolios.

La primera en referirse al tema fue Andrea Butelmann, quien destacó la necesidad de contar con un buen procedimiento de licitaciones, ya que, “no solo ahorra recursos al Estado, sino que aumenta la competencia en el sector privado porque da señales de cuáles son realmente los precios de los bienes”.

La experta agregó que “generalmente desde la competencia cuando hablamos de licitaciones lo que queremos es tratar de disminuir las colusiones, es súper importante, pero se habla menos de querer aumentar la participación en las licitaciones”.

En línea con lo anterior, Butelmann destacó la carencia de reglas claras y precisas que permitan una mayor competencia en las licitaciones: “el problema es cuando se licitan bienes no comunes a la administración que son específicos de una institución y donde la calidad de lo que uno busca no es tan clara”.

Además, agregó que en la actualidad a los licitadores les piden ofrecer una sola propuesta. Para la economista, “si van a ponderar la calidad con el precio, lo lógico es que uno pueda presentar varias propuestas porque uno no sabe cuál es la calidad que está buscando el licitante”. “Entonces, al final con todas estas reglas de puntuación es tan poco predecible cuál va a ser el resultado que al final disminuye la participación”, agregó la experta.

Por último, la economista expresó que podría ser posible un control obligatorio de las licitaciones desde cierto monto, “porque por muy malas que sean las bases, los que están interesados en adjudicarse las bases no quieren pelear con el licitante. Entonces no sé si se debe confiar solo en la acción privada, sino que a lo mejor tiene que haber una acción del Estado para asegurar que las licitaciones tengan objetivos competitivos”.

Por su parte, Rodrigo Valdés afirmó que es necesario hacer un esfuerzo en esta materia y aseguró que a nivel comparado ha existido un gran avance en esta materia y que es necesario estudiar.

Para el académico, “lo que no nos puede pasar y me parece que nos pasa un poco es que creemos que estamos haciendo licitaciones que son mucho mejores que las compras, pero al final son un disfraz de compra directa”.

Finalmente, Enrique Vergara expresó que “la preocupación de la encuesta es real y está respaldada en los hechos”.  El experto exhibió el panorama actual señalando que “un 55% de causas en materia de licitaciones se inician por consulta de terceros y no por parte del órgano licitante. Con la particularidad de que cuando inicia un tercero una causa o consulta una licitación por regla general no se suspende el acto consultado”.

Sin embargo, Vergara recordó que “muchas de esas consultas de terceros dicen relación con una materia más bien propia del tribunal de compras y que el TDLC ya ha fijado el criterio de que en materia de licitaciones de compras públicas lo que le interesa es el diseño de las bases y no si se adjudicó de acuerdo a esa licitación.

Para el presidente del TDLC de todas formas sería necesario indagar, en la idea de establecer un control obligatorio de ciertas licitaciones, “en particular, aquellas que asignen un monopolio o una instalación esencial”.

Al respecto, agregó que “solo deberían preocuparnos aquellas compras públicas en que el ente licitante tenga poder de compra y produzca con esto un efecto en la competencia”.

En esa misma línea, Vergara aseveró que sería necesario determinar el umbral para notificar esas licitaciones. Y presentó dos posibles criterios: el primero, sería establecer “un monto monetario que es lo que hoy día se hace a nivel mundial y en Chile parece ser lo más usado porque da cierta certeza de cuándo tiene que notificarse”; o, como segunda opción, establecer “un criterio conceptual, es decir, cuando otorgue poder de compra. Eso queda a criterio del licitante y puede ser más complicado establecerlo”.

Enlaces relacionados:

Video del seminario La Libre Competencia en Chile: Avances y Desafíos – Red ProCompetencia (17.06.21)