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Actualmente Chile no solo está atravesando las dificultades propias de una pandemia global. El plebiscito de octubre de 2020 -que determinó la necesidad de una nueva Carta Fundamental para nuestro país- y las venideras elecciones de los candidatos y candidatas a constituyentes nos tienen sumidos en un intenso debate acerca de cuáles deben ser las bases de nuestro sistema político y jurídico en las próximas décadas.
El debate constitucional ha propiciado la publicación de múltiples artículos, opiniones y libros referentes a la necesidad de incluir los intereses más variados en la nueva carta fundamental: derechos sociales y económicos, régimen de aguas, protección del medio ambiente, y el sistema político y democrático, son solo algunos de los temas que han generado mayor interés en el debate público.
Sin embargo, y a pesar de que, como señaló el Fiscal Nacional Económico en su cuenta pública del 2020, los casos de colusión en Chile se han asociado a parte del malestar que llevó al estallido social (que a su turno desencadenó la decisión política de realizar el plebiscito constitucional), salvo un par de columnas de opinión sobre la materia, hasta el momento no se ha visto el mismo desarrollo respecto a la posibilidad de incluir la protección de la libre competencia como parte de la nueva Constitución.
Deliberada o no, esta ausencia en el foro público nos motivó explorar qué espacio existe para hablar de la libre competencia a propósito del debate constitucional, y publicar este especial sobre la nueva constitución, con el aporte de destacados autores nacionales.
Dado que no es posible entrar de lleno en el debate de un asunto tan específico como la libre competencia, sin antes entender cómo debe ser el marco general que la cobija, estimamos necesario indagar la relación general entre la economía y la constitución. Por ello, la primera parte de este especial aborda el régimen económico o contenido económico que debiera consagrar la nueva constitución.
CeCo encomendó esta delicada tarea al reconocido académico y experimentado jurista Jorge Streeter, quien elaboró una propuesta en el documento titulado “Elementos constitucionales del régimen económico”, que busca incitar a una discusión profunda sobre el mapa y territorio a cubrir por la nueva constitución en materia de régimen económico.
En este trabajo, el profesor Streeter nos entrega ilustrativos lineamientos acerca del rol que cumple una Constitución y qué particularidades y desafíos deben tenerse en cuenta al determinar el régimen económico a partir de este texto normativo. Dentro de los múltiples y complejos asuntos abordados por el jurista –como el régimen económico específico que debería consagrar la constitución, la conveniencia de mantener la autonomía del Banco Central y de eliminar la acción constitucional de protección y reemplazarla por tribunales de lo contencioso administrativo – destaca una premisa básica: la ansiada seguridad jurídica no provendrá por arte de magia del propio texto constitucional, sino de elementos más esenciales, como el respeto de los precedentes, de manera que los actos jurisdiccionales y los administrativos no se aparten sin razón suficiente de las decisiones adoptadas en casos anteriores.
Sin embargo, un tema tan vasto y complejo como el tratado por el profesor Streeter requiere de una contraposición y sano diálogo de ideas, entre distintas perspectivas jurídicas y políticas. Como bien señala el propio jurista, “la Constitución se crea como una obra política, pero después le damos aplicación como si fuera principalmente un texto jurídico”. Por ello, CeCo invitó a ocho destacados académicos y profesionales en el ámbito constitucional y regulatorio a que comentaran las ideas de Streeter. Jaime Arancibia, Luis Cordero Rodrigo Correa, Arturo Fermandois, Enrique Navarro, Nicole Nehme, Pablo Ruiz-Tagle y Constanza Salgado se sumaron a esta iniciativa y el resultado fue un interesante diálogo acerca del régimen económico en la nueva constitución: la seguridad jurídica, el respeto de los precedentes judiciales, la necesidad de una judicatura contencioso-administrativa o las falencias de la Constitución de 1980 y la necesidad de evitar figuras o conceptos doctrinarios son parte de los temas comentados (revisa el documento de Streeter y sus ocho comentarios, aquí).
Con esto, de paso, inauguramos la nueva sección “Diálogos” en nuestro sitio web, que busca ser un espacio para discutir y comentar temas complejos en los ámbitos de libre competencia y regulatorio, de la mano de destacados expertos, académicos y profesionales invitados.
Para este especial también contamos con la colaboración del profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Austral y Doctor en Derecho de la Universidad de Yale, Fernando Muñoz León. Muñoz elaboró una investigación para CeCo titulada “La competencia en la nueva Constitución” (revísala aquí).
En su investigación, Muñoz reflexiona acerca de cuáles serían los posibles modos o vías para constitucionalizar la libre competencia.
Como ilustra el constitucionalista, incluir una norma en la carta fundamental que reconoce y reglamenta un principio o un derecho de manera general y abstracta (“modo positivo”) no es la única forma de “constitucionalizar” la protección de un objetivo como la libre competencia. El “modo dogmático”, en virtud del cual los juristas construyen o perfilan doctrinalmente un determinado bien jurídico al que le atribuyen rango constitucional; y el “modo institucional”, en virtud del cual la acción conjunta de legisladores, autoridades administrativas y tribunales transforma determinado estado de cosas en un bien de rango constitucional en un sentido material, serían otras formas de constitucionalización relevantes. Esta última sería central, según el académico, dado que consiste “en el efectivo despliegue de actos de autoridad en el tiempo y espacio”.
Luego de constatar la existencia de una serie de cartas fundamentales en el mundo y en América Latina que protegen la libre competencia, Muñoz concluye que “no existe una formulación obvia ni estándar de la positivización textual de la competencia en el mercado”. Yendo más allá, el académico ilustra la experiencia de países como Estados Unidos, España y Alemania, donde la libre competencia ha sido reconocida como un bien jurídico materialmente constitucional a pesar de no contar con una consagración expresa.
El académico además da cuenta de lo que ha sucedido en el sistema chileno. En nuestro país, pese a que la libre competencia no está escriturada en el actual texto constitucional, esto no ha obstado a que la judicatura constitucional haya validado la conformidad de la institucionalidad de libre competencia con los principios orgánicos y derechos fundamentales de la constitución vigente.
Finalmente, como parte de este especial, también incluimos una investigación preparada por el equipo de CeCo, titulada “Libre competencia en la Constitución: análisis comparado en base al nivel de desarrollo de las autoridades de competencia” (revísala aquí)
El objetivo de esta investigación es analizar, más allá de la mera consagración de la libre competencia a nivel comparado, si existe alguna relación entre la “constitucionalización” de la competencia y el nivel de desarrollo o al menos de la cantidad de recursos que se asigna a las instituciones de competencia de los países, al ser estas las principales encargadas –a través de sus facultades de promoción y persecución de conductas anticompetitivas– de asegurarse que exista una sana competencia en los mercados.
Al fin y al cabo, la decisión de incluir la libre competencia en la constitución debiera basarse no solo el hecho de que otros países también lo consagran en sus constituciones, sino que además en si ello podría tener alguna incidencia o contribución al desarrollo y buen funcionamiento de las instituciones de competencia de nuestro país.
En el trabajo, realizamos un análisis descriptivo de los países con las instituciones de competencia más robustas a nivel global (en base a la pertenencia de dichos países en la OCDE, y los datos que entrega el ranking de autoridades de competencia internacionales del sitio especializado en temas de competencia, Global Competition Review), y de si estos países consagran o no la libre competencia en sus constituciones. Respecto de aquellos que incluyen alguna forma de protección a la libre competencia en su constitución, también presentamos cuáles son las fórmulas utilizadas para consagrarla.
A pesar de que a partir de este análisis no es posible establecer una relación de causalidad (o la falta de ella) entre la constitucionalización de la libre competencia y el grado de desarrollo de las autoridades de competencia en estos países (dado que pueden existir múltiples otros factores que expliquen el nivel de sofisticación de las instituciones de competencia de cada país), el trabajo dio como resultado conclusiones relevantes que podrían ayudar a orientar el análisis que se debiera seguir para resolver sobre si incluir o no en la constitución la temática de libre competencia.
Así, por ejemplo, fue posible encontrar que la mayoría de los países miembros de la OCDE y aquellos que entraron en el ranking de GCR 2020, no cuentan con una referencia constitucional explícita sobre la protección de la libre competencia.
A su turno, del grupo de países que sí cuentan con alguna referencia a la libre competencia en sus constituciones, la mayoría lo hace en forma de un principio orientador de las políticas del Estado o como una materia que debe ser regulada por el legislador. Sólo excepcionalmente se establecen prohibiciones explícitas de conductas anticompetitivas en las cartas fundamentales, se establece la libre competencia como un derecho, o se consagra a nivel constitucional la autoridad administrativa encargada de velar por la libre competencia.
Además, encontramos que, respecto de este grupo de países, el presupuesto promedio que asignan los Estados a las autoridades de competencia de los países que no consagran la libre competencia a nivel constitucional es considerablemente más alto respecto de aquellos países que sí la consagran.
Finalmente, estimamos la relación entre constitucionalizar la libre competencia y los niveles de presupuestos dedicados a las agencias de libre competencia, aplicando el método de regresión lineal simple. En base al resultado de este ejercicio, no fue posible afirmar que exista una relación entre consagrar la libre competencia en la constitución y los niveles de presupuesto que reciben las agencias.
Los aportes incluidos en este especial no pretenden otorgar una respuesta única y definitiva acerca de cuál debe ser el contenido económico de la nueva carta fundamental, y de si la protección de la libre competencia (cualquiera sea su modo de consagración) debe formar parte de ese contenido.
Esta cuestión, en último término, deberá ser determinada por el libre juego democrático entre las y los constituyentes elegidos, a partir de una discusión y diálogo transparentes, reflexivos y profundos.
En cualquier caso, nos permitimos formular un par de reflexiones derivadas de este material y que podrían servir para orientar el camino constitucional sobre esta materia.
Tal como señala Streeter, las disposiciones constitucionales son susceptibles de variada inteligencia y la textura abierta del texto político es fuente de indeterminación e incertidumbre en lo jurídico. Por ello, los constituyentes, sabiendo que lo que aprueben no serán las tablas de la ley grabadas en piedra e inamovibles, debieran procurar, según nos aconseja el jurista, “crear un tenor literal escueto, sobrio, con términos tan claros y precisos como sea posible”. Los ejemplos que rigen en el sistema de Reino Unido y Francia, “muestran que el estado de derecho -hasta dónde es factible su realización- no se fortalece por la mera extensión de los textos, sino por su sensata y mesurada inteligencia y aplicación”.
En lo que parece ser una línea similar, Muñoz da cuenta de que escriturar un determinado objeto de protección, como la libre competencia, no es el único modo de constitucionalización posible. De igual o más relevancia sería la actuación efectiva de las instituciones en torno a la protección de dicho objeto, las que, en el caso de Chile, han logrado ir consolidándose, sin texto constitucional, y resistiendo los embates que hasta ahora se les ha presentado frente al Tribunal Constitucional.
Por ello, parece sensato, tal como señala el profesor Muñoz, poner en una balanza “las ventajas y desventajas de poner por escrito en la nueva Constitución el compromiso normativo con la protección y promoción de la competencia en los mercados”.
Es innegable que existen riesgos involucrados tras la inclusión de la libre competencia en la constitución, particularmente en cuanto “la redacción de la norma busque una definición de la libre competencia que sea demasiado precisa en cuanto al objeto de la regulación y en cuanto al equilibrio entre los distintos valores e intereses que confluyen en el derecho de la competencia”, según señala Muñoz.
Por otra parte, la experiencia comparada demuestra que, si bien son muchos los países que consagran constitucionalmente la libre competencia, esto no necesariamente tiene una relación con el respaldo financiero que dan los Estados a las instituciones encargadas de velar porque prácticas tan nocivas como la colusión sean efectivamente perseguidas y sancionadas, ni tampoco con el nivel de eficacia y de sofisticación de estas instituciones.
En Chile, sin ir más lejos, la institucionalidad de libre competencia ha podido desarrollarse y consolidarse sin la necesidad de una referencia constitucional explícita a este objeto de protección. De hecho, los casos bullados de colusión que cimentaron la desconfianza ciudadana que fueron profusamente comentados por los medios de comunicación y las redes sociales antes y durante el estallido social, fueron descubiertos y sancionados justamente gracias al actuar de la Fiscalía Nacional Económica y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sin embargo, esto no implica desconocer que pueden existir razones válidas que se planteen en la asamblea constitucional dirigidas a constitucionalizar la libre competencia en Chile. Tal como señala Muñoz, la posibilidad de lograr una mayor identificación ciudadana con la futura norma constitucional, o la necesidad de certeza jurídica y la importancia de este bien jurídico, podrían favorecer la idea de positivizar la libre competencia en la nueva carta fundamental.
Otra razón plausible para constitucionalizar la libre competencia dice relación con el beneficio de orientar a los futuros Congresos de nuestro país, ante posibles proyectos de ley que pudiesen lesionar de alguna forma la esencia del derecho de competencia.
Lo importante pareciera ser que, si se llegase a tal conclusión, la norma constitucional que se redacte sea lo más sobria y escueta posible, en los términos propuestos por el profesor Streeter, para así “evitar petrificar un determinado entendimiento o comprensión de la articulación entre libre empresa y libre competencia”, en palabras de Muñoz.
Así, vale la pena rescatar el hecho de que la mayoría de los países con instituciones de competencia más desarrolladas que consagran la libre competencia a nivel constitucional lo hacen de forma escueta, como un principio general que debe observar el Estado al establecer y ejecutar sus políticas públicas, muchas veces dejando espacio a que sea el legislador el encargado de otorgarle un contenido dinámico y cambiante a una materia tan compleja y técnica como lo es la libre competencia.
En dicha línea, cláusulas como las contenidas en las constituciones de Portugal (art. 81.f), Eslovaquia (art. 55.2), Corea (art. 119.2), Turquía (art. 167) y, en nuestra región, las de Brasil (art. 170) y Perú (art. 61) son ejemplos que podrían tener a la vista las y los constituyentes al momento de redactar la nueva carta fundamental.
Estas son normas relativamente escuetas y no se apartan mucho del contenido y los conceptos utilizados por el actual artículo 1 del Decreto Ley 211 (“La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”), que en buena parte ha servido para cimentar y dirigir nuestro actual sistema e institucionalidad de competencia.
Como ya señalamos, estas son solo algunas aproximaciones en materia de regulación económica y libre competencia, que esperamos sean un aporte para quienes, en definitiva, cumplan con la esencial misión de redactar una nueva carta fundamental para Chile y dibujar el mapa del nuevo territorio al que nos queremos adentrar.
Especial de libre competencia y nueva constitución CeCo:
