Bayer Healthcare c. Maver por competencia desleal II | Centro Competencia - CECO
Contencioso

Bayer Healthcare c. Maver por competencia desleal II

TDLC rechaza demanda de Bayer HealthCare LLC en contra de Laboratorio Maver y de su representante Alberto Albala Weissman por supuestos actos de competencia desleal destinadas a impedir el ingreso de los productos TABCIN de Bayer al mercado nacional. La Corte Suprema rechaza recurso de reclamación interpuesto por Bayer.

Autoridad

Corte Suprema

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Farmacéutico

Conducta

Competencia desleal

Resultado

Absuelve

Información básica

Tipo de acción

Demanda

Rol

C-175-08

Sentencia

84/2009

Fecha

29-05-2009

Carátula

Demanda de Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda. y Otro

Resultado acción

Rechazada

Sanciones y remedios

No

Actividad económica

Farmacéutico

Mercado Relevante

Comercialización de antigripales en el territorio nacional (C. 6-8).

Analgésicos; Antigripales; y Analgésicos y Antigripales (C. 8, en remisión a Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).

Impugnada

Sí. Sentencia Rol 4286-2009, de 10.12.2009, de la Corte Suprema.

Resultado impugnación

Reclamación Bayer Health Care LLC: Rechazada.

Sanciones y remedios

No

Detalles de la causa

Ministros

Radoslav Depolo Razmilic, Andrea Butelmann Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres

Partes

Bayer Healthcare LLC. contra Elías Albala Franco Laboratorio Maver Ltda. y Alberto Albala Weissmann

Normativa aplicable

DL 211 de 1973; Arts. 170 y 318 Código de Procedimiento Civil

Fecha de ingreso

04-09-2008

Fecha de decisión

29-05-2009

Preguntas legales

¿Corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse sobre un conflicto ya resuelto por el mismo?;

¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia?;

¿Es anticompetitivo el ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas con el objeto de impedir el ingreso de productos bajo una denominación marcaria en particular?

Alegaciones

Maver ejecutó actos de competencia desleal contrarios a la libre competencia, que se materializaron mediante el ejercicio abusivo de acciones administrativas y judiciales, y del derecho de propiedad industrial. Dichos actos tenían por objeto y efecto introducir una barrera de entrada a Bayer, impidiéndole ingresar al mercado nacional con sus productos TABCIN.

Además, la demandada obtuvo una medida precautoria que prohíbe a Bayer producir, importar y comercializar productos farmacéuticos bajo la denominación TABCIN en Chile, valiéndose de ocultamiento y “forjamiento” de antecedentes.

Descripción de los hechos

Bayer es dueña de la marca TABCIN, registrada a su nombre con el número 596410 en el Registro de Marcas del Departamento de Propiedad Industrial para distinguir productos de la clase 5C. Dicha marca fue acuñada en los Estados Unidos por el Laboratorio MILES, conjuntamente con la conocida ALKA SELTZER. El primer registro a nombre de ese Laboratorio data de 1934.

En 1970, Laboratorio Miles registró la marca TABCIN en Chile a nombre de Pony International Inc. para distinguir productos de las clases 18C y 25C (que corresponden a las clases 5C y 5N actuales). En 1980, Bayer A.G. adquirió Laboratorio Miles e incorporó TABCIN como uno de los más importantes miembros de su línea de medicamentos OTC (“Over the Counter”, o de venta directa sobre el mostrador).

El medicamento TABCIN se introdujo en diversos países de América del Norte, Europa y Latinoamérica.

Con fecha 28.09.2006, Bayer HealthCare LLC dedujo demanda en contra de Laboratorio Maver Ltda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Con fecha 09.10.2007, dicho órgano jurisdiccional pronunció su Sentencia Nº 60, mediante la cual rechazó la demanda de Bayer HealthCare LLC contra Laboratorio Maver Ltda.

Maver solicitó que se deniegue la solicitud de Bayer de cambio de denominación de productos FOCUS a TABCIN y solicitó la cancelación de los registros sanitarios de los productos TABCIN de Bayer.

Con fecha 09.04.2008, Maver interpuso una acción de nulidad de derecho público ante el 19º Juzgado Civil de Santiago, solicitando la invalidación de: (i) el Ordinario del Ministerio de Salud de mayo de 2007 que autorizó el cambio de denominación de productos FOCUS a TABCIN; y (ii) el Ordinario del Ministerio de Salud de septiembre de 2007 que permitió que “Tabcin Compuesto Cápsulas Blandas” conserve su denominación.

Resumen de la decisión

¿Corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse sobre un conflicto ya resuelto por el mismo?

Existió entre las mismas partes otro juicio ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que concluyó con la dictación de la Sentencia Nº 60, de 09.10.2007. En virtud de ello, es necesario establecer si los hechos que motivan esta causa son o no los mismos que motivaron aquélla (C. 1).

Los únicos hechos acaecidos con posterioridad a la primitiva demanda, y que sirven de fundamento a ésta, se refieren a la interposición sucesiva de acciones por parte de Maver. Primero, una solicitud de carácter administrativo ante el Ministerio de Salud que perseguiría evitar que Bayer conserve o adquiera registros sanitarios de productos con la denominación TABCIN; y, segundo, una acción de nulidad de derecho público por la que solicitó y obtuvo una medida cautelar que impediría a Bayer ingresar al mercado chileno con productos de su marca internacionalmente reconocida, TABCIN (C. 2).

Las restantes conductas denunciadas o relatadas, son precisamente las que fueron objeto de análisis en el juicio previo y respecto de las cuales no corresponde emitir nuevo pronunciamiento (C. 3).

¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia?

La insistencia de Bayer en orden a que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia defina un mercado relevante diferente –considerando el principio activo de los medicamentos en cuestión, además de su finalidad terapéutica- no aparece justificada en esta demanda. Por consiguiente, al no haberse alegado hechos nuevos que permitan modificar aquellos tenidos en cuenta en la Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, para definir el mercado relevante, tampoco podrían variar las conclusiones de inexistencia de poder de mercado de Maver, o de aptitud de las conductas para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, en los términos del art. 3 DL 211 de 1973 (C. 8).

¿Es anticompetitivo el ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas con el objeto de impedir el ingreso de productos bajo una denominación marcaria en particular?

El considerando 40 de la Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, señala: “Que, adicionalmente, este Tribunal considera que tampoco está probado que la causa por la que Bayer no participa en el mercado chileno de los antigripales sea necesariamente el hecho de que Maver comercialice en Chile antigripales con un nombre tan similar gráfica y fonéticamente a TABCIN. Lo anterior es así porque Bayer podría comercializar en Chile antigripales bajo la denominación TABCIN −pues cuenta con registros sanitarios y de marca para hacerlo− o bajo cualesquiera otra original, distinta de las usadas por sus competidores, sin que pueda estimarse una barrera de entrada con efectos anticompetitivos el mayor costo que ello le podría representar” (C. 6).

Por consiguiente, siguiendo el mismo razonamiento, es irrelevante desde el punto de vista de la libre competencia si el ejercicio de derechos administrativos y acciones judiciales por parte de Maver tenía por objeto evitar el ingreso al mercado nacional de productos bajo la denominación TABCIN. Esto se fundamenta en que aquello no altera la circunstancia de que Bayer puede comercializar en Chile antigripales bajo cualquier otra denominación original, distinta de las usadas por sus competidores, sin que Bayer hubiese alegado enfrentar barreras anticompetitivas para hacerlo (C. 7).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

No corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse sobre un conflicto ya resuelto por el mismo.

Los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia corresponden a la identidad del hecho material y la identidad del demandado o requerido.

El ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas con el objeto de impedir el ingreso de productos bajo una denominación marcaria en particular no es anticompetitivo, en tanto aquellos puedan ingresar con otra marca original sin enfrentar barreras anticompetitivas.

Documentos relacionados

Decisiones vinculadas:

Información Corte Suprema

Tipo de acción

Recurso de reclamación

Rol

4286-2009

Fecha

10-12-2009

Decisión impugnada

Resultado

Rechazada

 

Recurrente

Reclamación Bayer Health Care LLC

Ministros

Adalis Oyarzún, Pedro Pierry, Sonia Araneda, Haroldo Brito y Abogado Integrante Arnaldo Gorziglia.

Disidencias y prevenciones

No

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 84/ 2009 

Santiago, veintinueve de mayo de dos mil nueve.

VISTOS: 

1.- A fojas 67, con fecha 4 de septiembre de 2008, Bayer HealthCare LLC, en adelante Bayer, dedujo demanda en contra de Elías Albala Franco Laboratorio Maver Ltda., en adelante Maver, y de don Alberto Albala Weismann, en adelante el señor Albala, porque habrían ejecutado conductas contrarias a la libre competencia que se habrían materializado mediante el ejercicio de acciones administrativas y judiciales, y el abuso reiterado del derecho de propiedad industrial, que habrían tenido por objeto y efecto introducir una barrera de entrada a Bayer, impidiéndole ingresar al mercado nacional con sus productos TABCIN.

1.1.     Bayer señala ser dueña de la marca TABCIN, registrada a su nombre con el número 596410 en el Registro de Marcas del Departamento de Propiedad Industrial para distinguir productos de la clase 5C.

Indica que esa marca fue acuñada en los Estados Unidos por el Laboratorio MILES, conjuntamente con la conocida ALKA SELTZER, y que su primer registro a nombre de ese Laboratorio data de 1934.

Precisa que, en 1970, Laboratorio Miles registró la marca TABCIN en Chile a nombre de Pony International Inc. para distinguir productos de las clases 18C y 25C (que corresponden a las clases 5C y 5N actuales), y que en 1980 Bayer A.G. adquirió Laboratorio Miles e incorporó TABCIN como uno de los más importantes miembros de su línea de medicamentos OTC (“Over the Counter”, o de venta directa sobre el mostrador).

Explica que, atendida la alta calidad del producto y la unión de la marca TABCIN con BAYER, el producto se introdujo con especial fuerza en diversos países de América del Norte, Europa y Latinoamérica.

1.2.     La demandante cita diversas consideraciones de la Sentencia Nº 60/ 2007 de este Tribunal –con la cual culminó la causa rol Nº 110-2006 seguida entre las mismas partes que el juicio de autos- afirmando que en ella se estableció que Maver había ejecutado conductas reiteradas de imitación que eran constitutivas de competencia desleal, atendido que los productos TABCIN de Bayer gozaban de fama y notoriedad en el extranjero antes de que ingresaran al mercado nacional los productos TAPSIN de Maver; siendo estos últimos una copia de los primeros.

Maver añade que la Sentencia Nº 60 consideró también que Bayer no estaba impedida de ingresar al mercado nacional con su marca TABCIN y que no podía estimarse como una barrera de entrada con efectos anticompetitivos el mayor costo que ello podría representar.

No obstante, según Bayer, el abuso de acciones legales por parte de Maver infringe lo resuelto en la mencionada sentencia porque introduce barreras de entrada a un competidor que exceden el mayor o menor costo financiero de ingresar al mercado.

1.3.     En cuanto al abuso de acciones legales que denuncia, Bayer señala que Maver ejerció abusivamente una acción en sede administrativa y otra en sede judicial, obteniendo en esta última la concesión de una medida cautelar.

Explica que, en sede administrativa, Maver se opuso a –o solicitó que se deniegue- la solicitud de Bayer de cambio de denominación de productos FOCUS a TABCIN, y solicitó la cancelación de los registros sanitarios de los productos TABCIN de Bayer.

Por su parte, en sede judicial, Bayer afirma que Maver dedujo una acción de nulidad de derecho público en contra del Ministerio de Salud y de Bayer (Rol 68352008 del 19º Juzgado Civil de Santiago) por la que solicitó que se invaliden: (i) el Ordinario del Ministerio de Salud de mayo de 2007 que autorizó el cambio de denominación de productos FOCUS a TABCIN; y, (ii) el Ordinario del Ministerio de Salud de septiembre de 2007 que permitió que “Tabcin Compuesto Cápsulas Blandas” conserve su denominación.

Agrega que en ese juicio, Maver solicitó y obtuvo -mediante ocultamiento y “forjamiento” de antecedentes- una medida precautoria que prohíbe a Bayer producir, importar y comercializar productos farmacéuticos bajo la denominación TABCIN en Chile.

Bayer señala que Maver ejerció estas acciones como una reacción a lo resuelto en la mencionada Sentencia Nº 60/ 2007, por temor a que Bayer ingrese usando sus registros de marca y sanitarios vigentes, y porque lo resuelto por el Minsal representaba “una amenaza seria al andamiaje montado previamente en forma estratégica y premeditada por ese laboratorio” al interior del Instituto de Salud Pública.

1.4.     Con respecto al abuso del derecho de propiedad industrial, Bayer explica que la conducta de imitación mediante el abuso del registro de la marca TAPSIN de Maver, ha sido desarrollada de manera reiterada por esta última a partir de 1995.

La demandante asegura que Maver ha conseguido los registros de marca TAPSIN a sabiendas de que se trata de nombres, signos distintivos y característicos propios de un competidor internacionalmente reconocido, creando una barrera artificial de entrada al mercado.

En lo tocante a ello, Bayer cita jurisprudencia de Estados Unidos y Europa referida al abuso del derecho de propiedad industrial para infringir la libre competencia, afirmando que los registros de Maver no fueron efectuados dentro del ámbito de su función esencial u objeto específico, sino con el sólo objeto de impedir el ingreso de Bayer.

1.5.     En cuanto a los efectos de las conductas denunciadas en el mercado relevante, la demandante señala que éstas han introducido una barrera artificial al ingreso de un competidor, que tiene productos de menor costo y mayor calidad que los de Maver y que imprimiría dinamismo y competencia a un mercado concentrado.

A este respecto, Bayer asevera que el mercado relevante o en el que incidirían las conductas denunciadas, corresponde al de los antigripales en base a paracetamol, e inserta dos gráficos de participación de mercado de TAPSIN en dos subcategorías de medicamentos de IMS Health: (i) Preparados para el resfrío y la tos sin antiinfecciosos, en que Tapsin Antigripal tiene el 33% de los que contienen como principio activo el paracetamol; y, (ii) Analgésicos no narcóticos y antipiréticos, en que Tapsin Analgésico tiene el 26% de los que contienen como principio activo el paracetamol.

A partir de lo anterior, Bayer concluye que Maver es el líder indiscutido en el mercado de los antigripales en base a paracetamol, y que ha disfrutado de una posición dominante en el mismo durante varios años que le ha permitido imponer precios, especialmente a los canales de distribución de pequeño tamaño.

1.6.     Por todo lo anterior, Bayer solicita a este Tribunal: (i) Poner inmediato término a las conductas contrarias a la libre competencia denunciadas; (ii) Ordenar a Maver abstenerse en el futuro de ejecutar acciones que tengan por objeto impedir el ingreso de Bayer al mercado de los antigripales en base a paracetamol; (iii) Impedir a MAVER utilizar etiquetas, signos, distintivos, frases de propaganda creadas por Bayer para TABCIN; y, (iv) Aplicar a Maver una multa de al menos 20.000 Unidades Tributarias Anuales, debiendo responder del pago de ésta en forma solidaria sus gerentes y administradores.

2. A fojas 182, con fecha 6 de enero de 2009, Maver y el señor Alberto Albala Weismann contestan la demanda de autos y solicitan su rechazo, con costas, por las razones que a continuación se exponen.

2.1.    En primer término, los demandados niegan que la Sentencia Nº 60/ 2007 haya establecido la existencia de actos de competencia desleal por parte de Maver. Afirman, en cambio, que la Sentencia Nº 60 dejó claro que NO existen actos de competencia desleal imputables a Maver, citando también diversas consideraciones de esa decisión.

También, refutan y califican como injuriosas las afirmaciones de Bayer en cuanto a que la interposición de las acciones por parte de Maver sea una reacción a lo resuelto en la Sentencia Nº 60/ 2007, y a que Maver habría forjado antecedentes y montado una red de corrupción al interior de un organismo público para poder actuar al margen de la ley.

Adicionalmente, los demandados niegan que los productos de la demandante sean de menor costo y mayor calidad que los de Maver, indicando que tales afirmaciones son constitutivas de competencia desleal.

2.2.    En segundo lugar, los demandados afirman que no hay hechos nuevos que funden esta nueva demanda, en relación a lo discutido y resuelto en los autos Rol Nº 110-06, que concluyeron con la mencionada Sentencia Nº 60/ 2007.

En este contexto, afirman que la oposición a la solicitud de Bayer de cambio de denominación de productos FOCUS a TABCIN data de enero de 2006 y fue tenida en cuenta por el Tribunal en su Sentencia Nº 60, pues Bayer la acompañó en esa causa. A su vez, la demanda de nulidad de derecho público en contra del Ministerio de Salud y de Bayer, correspondería a la continuación de esa discusión.

Con respecto al abuso del derecho de propiedad industrial, los demandados señalan que esta nueva demanda es idéntica a la presentada en 2006, sin que sea procedente un nuevo pronunciamiento de este Tribunal respecto de los mismos hechos, por la sola circunstancia de que ahora Bayer los califique como constitutivos de barreras de entrada, en circunstancias que en el juicio previo los reputó como constitutivos de competencia desleal.

2.3.    En tercer lugar, con respecto al mercado relevante, los demandados afirman que Bayer intenta nuevamente establecer una categoría de mercado relevante que no existe, para construir una alta participación de mercado de Maver. Afirman, en cambio, que el mercado relevante en el que se desempeñan ambas partes ya fue definido por la Sentencia Nº 60 sobre la base de la finalidad terapéutica de los medicamentos, tanto analgésica como antigripal.

Aparte, los demandados refutan las afirmaciones de Bayer de que el mercado relevante es concentrado y de que la presencia de ésta última empresa imprimiría más dinamismo y competencia. Por el contrario, y tal como se estableció en la Sentencia Nº 60, los demandados sostienen que: (i) el mercado en cuestión es competitivo y con numerosos participantes; (ii) ambas partes tienen participaciones de mercado semejantes; y, (iii) Maver no tiene poder de mercado.

Por lo demás, Bayer ya participa en dicho mercado con su producto Aspirina –al que atribuye públicamente propiedades tanto analgésicas como antigripales- siendo imposible impedir el ingreso a quien ya está en el mercado.

2.4.    Con respecto al supuesto incumplimiento de Sentencia Nº 60/ 2007 de este Tribunal que Bayer imputa a Maver, esta última recuerda que en lo resolutivo de esa Sentencia Nº 60 simplemente se acogió la excepción de prescripción y se rechazó la demanda de Bayer. Nada más fue resuelto u ordenado.

En todo caso, en opinión de los demandados, las conductas de Maver tampoco se alejan de lo descrito por el Tribunal como alternativas a ser seguidas por Bayer en el considerando 40, que señala que Bayer podría comercializar en Chile antigripales bajo la denominación TABCIN, “o bajo cualesquiera otra original, distinta de las usadas por sus competidores, sin que pueda estimarse una barrera de entrada el mayor costo que ello le podría representar”.

 Lo anterior, porque Maver no ha impedido a Bayer comercializar productos analgésicos y antigripales con una denominación original y, por el contrario, sólo tiene interés en proteger sus productos TAPSIN, por la fuerte inversión publicitaria y posicionamiento de dicha marca que ha efectuado, e impedir que un “free raider” confunda al consumidor.

2.5.    En cuanto al derecho aplicable, los demandados señalan que la demandante no especifica la norma del DL 211 que habría sido vulnerada, pero asumen que se trata del artículo 3, letra b), referida a abuso de posición dominante.

En este contexto, a juicio de los demandados las conclusiones de la Sentencia Nº 60/ 2007 en cuanto a la definición de mercado relevante, participación de las partes y ausencia de un actor dominante, son plenamente aplicables y suficientes para desestimar esta demanda.

3. Documentos acompañados por las partes:

3.1.    Por la parte de Bayer: A fojas 67: (i) Sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 2008, recaída en los autos Rol Nº 6157-2007; (ii) Demanda de nulidad de derecho público deducida por Maver en contra del Ministerio de Salud y de Bayer; (iii) Solicitud de medida precautoria formulada por Maver en el juicio singularizado en el número anterior; (iv) Ordinario N° A15/4508 de 24 de septiembre de 2007, del Ministerio de Salud; (v) Listado de registros de marca TAPSIN obtenido de la página web del Departamento de Propiedad Industrial; y, (vi) Diversos dictámenes de la Comisión Preventiva Central y resoluciones de la Comisión Resolutiva. A fojas 246: (vii) Diversos dictámenes de la Comisión Preventiva Central y resoluciones de la Comisión Resolutiva. Y, a fojas 256: (viii) Resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia.

3.2.    Por los demandados: A fojas 182: (i) Cronología de registros sanitarios mencionados en la demanda de nulidad de derecho público; y, (ii) Nómina de casos iniciados por Bayer en contra de Maver.

4. A fojas 67, Bayer solicitó que se traiga a la vista el expediente Rol Nº 11006 de este Tribunal, a lo que se accedió mediante resolución de 9 de septiembre de 2008 (fojas 79).

5. A fojas 201, con fecha 27 de enero de 2009, y atendido que no existían hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debiera rendirse prueba, se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO: 

Primero: Que, no siendo controvertido que existió entre las mismas partes otro juicio ante este Tribunal -Rol Nº 110-06- y que éste concluyó por medio de la Sentencia Nº 60/ 2007, lo primero que corresponde esclarecer es si los hechos que motivan esta causa son o no los mismos que motivaron aquélla, ya que los demandados han argumentado que, en la especie, la demandante pretende revivir un conflicto que ya fue resuelto mediante una sentencia definitiva ejecutoriada que -tampoco es controvertido- rechazó la demanda en todas sus partes;

Segundo: Que, al respecto, cabe tener presente que, según la  demandante, los únicos hechos acaecidos con posterioridad a la primitiva demanda, y que sirven de fundamento a ésta, se refieren a la interposición sucesiva de dos acciones por parte de Maver. Primero, una solicitud de carácter administrativo ante el Ministerio de Salud que perseguiría evitar que Bayer conserve o adquiera registros sanitarios de productos con la denominación TABCIN; y, segundo, una acción de nulidad de derecho público en el marco de la cual Maver solicitó y obtuvo una medida cautelar que impediría a Bayer ingresar al mercado chileno con productos de su marca internacionalmente reconocida, TABCIN;

Tercero: Que en efecto, de la demanda de autos se desprende con claridad que las restantes conductas denunciadas o relatadas, son precisamente las que fueron objeto de análisis en el juicio previo y respecto de las cuales no corresponde emitir nuevo pronunciamiento. Tales conductas -ya discutidas y resueltas- se refieren a la entonces alegada imitación y aprovechamiento del prestigio que los productos TABCIN de Bayer tendrían en el extranjero, configuradas por la obtención de registros -de marca y sanitarios- y por la comercialización en el mercado nacional de los productos TAPSIN por parte de Maver;

Cuarto: Que además, es preciso tener en cuenta que los hechos que Bayer presenta como nuevos antecedentes para sostener esta segunda demanda carecen, al menos en parte, de la novedad que se les atribuye, debido a que el expediente administrativo de los registros sanitarios de Bayer tramitado ante el Instituto de Salud Pública, en el que Maver dedujo las solicitudes administrativas en cuestión, fue acompañado por la parte demandante y tenido en cuenta por este Tribunal en el Nº 5 del considerando vigésimo de la Sentencia Nº 60/ 2007;

Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior, corresponde analizar si las conductas a que se refiere la consideración segunda, precedente, en el evento de que este Tribunal las estimare como basadas en hechos nuevos y debidamente acreditados, serían o no aptas para modificar lo decidido con anterioridad por medio de la mencionada Sentencia Nº 60, o bien, si serían o no aptas para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en los términos que prescribe el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211;

Sexto: Que, para efectos de lo anterior, corresponde tener presente lo establecido en la consideración cuadragésima de la Sentencia Nº 60/ 2007, citada por ambas partes en sus escritos principales, que señala:

 “Que, adicionalmente, este Tribunal considera que tampoco está probado que la causa por la que Bayer no participa en el mercado chileno de los antigripales sea necesariamente el hecho de que Maver comercialice en Chile antigripales con un nombre tan similar gráfica y fonéticamente a TABCIN. Lo anterior es así porque Bayer podría comercializar en Chile antigripales bajo la denominación TABCIN pues cuenta con registros sanitarios y de marca para hacerlo o bajo cualesquiera otra original, distinta de las usadas por sus competidores, sin que pueda estimarse una barrera de entrada con efectos anticompetitivos el mayor costo que ello le podría representar”; 

Séptimo: Que entonces, y siguiendo el mismo razonamiento, es irrelevante desde el punto de vista de la libre competencia si el ejercicio de derechos administrativos y acciones judiciales por parte de Maver tenía por objeto evitar el ingreso al mercado nacional de productos bajo la denominación TABCIN, pues ello no altera la circunstancia de que Bayer puede comercializar en Chile antigripales bajo cualesquiera otra denominación original, distinta de las usadas por sus competidores, sin que Bayer hubiese alegado enfrentar barreras anticompetitivas para hacerlo;

Octavo: Que, a mayor abundamiento, la insistencia de Bayer en orden a que este Tribunal defina un mercado relevante diferente –considerando el principio activo de los medicamentos en cuestión, además de su finalidad terapéutica- no aparece justificada en esta demanda. Por consiguiente, al no haberse alegado hechos nuevos que permitan modificar aquellos tenidos en cuenta en la Sentencia Nº 60/ 2007 para definir el mercado relevante, tampoco podrían variar las conclusiones de inexistencia de poder de mercado de Maver, o de aptitud de las conductas para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211;

Noveno: Que, por todo lo anterior, e incluso en el caso de que este Tribunal estimara que los hechos que fundan la demanda de autos son nuevos y están debidamente acreditados, éstos no podrían alterar las conclusiones a las que se arribó en la Sentencia Nº 60/ 2007, ni serían aptos para configurar una infracción a las normas de defensa de la libre competencia, en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211;

Décimo: Que, por todo lo anterior, se procederá a rechazar la demanda de autos en todas sus partes, condenando en costas a la demandante por estimar este Tribunal que no ha tenido motivos plausibles para litigar y ha intentado, en cambio, revivir un asunto ya resuelto por sentencia firme;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero; 18° Nº 1); 20º; 22 °, inciso final, 26° y 29° del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005, y en los artículos 170 y 318 del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE:

RECHAZAR la demanda deducida a fojas 67 por Bayer HealthCare LLC en contra de Elías Albala Franco Laboratorio Maver Ltda. y de don Alberto Albala Weismann, con costas.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C Nº 175-08.

Pronunciada por los Ministros Sr. Radoslav Depolo Razmilic, actuando como Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.

Decisión CS

Santiago, diez de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, mediante sentencia expedida el 29 de mayo pasado en los autos rol n° 175-08 del Tribunal de la Libre Competencia, caratulados “Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda y otro”, dicho Tribunal rechazó la demanda deducida;

SEGUNDO: Que, en contra de la sentencia anterior, Bayer Heatlh Care LLC dedujo, a fs. 288, reclamación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27 del D.L. n° 211, solicitando que sea dejada sin efecto y se acoja la demanda, aplicando las sanciones que correspondan, con costas;

TERCERO: Que, al fundamentar su reclamación, Bayer sostiene que el fallo se basa en supuestos erróneos, toda vez que su parte, lejos de querer revivir la causa rol 110-2006, seguida ante dicho tribunal, ya finalizada mediante sentencia ejecutoriada, por vía de la presente reclamación invoca el derecho a comercializar su producto Tabcin, ya que, como en aquel fallo se estableció, Bayer tiene un registro marcario y otro sanitario, ambos vigentes, razón por la que no tendría inconveniente para competir con Maver u otras empresas en el mercado para este tipo de productos;

CUARTO: Que, continuando con su alegación, sostiene la reclamante que el fundamento de su ac tual demanda radica en la ilegítima utilización de acciones judiciales por parte de Maver con el objeto de impedir la entrada del producto Tabcin a Chile, conducta que se materializó al deducirse una demanda de nulidad de derecho público en contra de su parte y del Ministerio de Salud, mediante la cual se solicitó y obtuvo una medida precautoria que impide el ingreso del producto antes indicado a nuestro país; juicio en el que se pretendió que se invalidaran los actos administrativos del Ministerio de Salud, por los que se aprobó el cambio de denominación del producto Focus por Tabcin, que su parte formuló, rechazándose la oposición, que al respecto plateó Maver, así como la solicitud de esta última en orden a que se cancelaran los registros sanitarios de Tabcin.

Lo que pretende Maver al iniciar acciones contra el Ministerio de Salud -afirma la recurrente- es revivir por esta vía una discusión agotada en sede administrativa, agregando que, como su parte tiene registrada en Chile la marca Tabcin y cuenta con registro sanitario, Maver demandó de nulidad de derecho público al Ministerio de Salud con la finalidad de introducir una barrera artificial en el mercado, que impida el ingreso de su producto al mercado nacional;

QUINTO: Que, según se alega por la reclamante la sentencia impugnada estableció de manera artificial una relación entre los hechos que motivan esta demanda y los que fueron materia de la causa rol 110-2006 ya mencionada, en circunstancias que en la demanda de autos se alega que, encontrándose su parte en condiciones de ingresar con su producto Tabcin al mercado, se ha visto impedida de hacerlo por una serie de conductas ejecutadas por la demandada, primero en sede administrativa y, luego en, sede judicial; SEXTO: Que, por último, sostiene que el fallo reclamado no señala adecuadamente los fundamentos que le permitieron arribar a la conclusión acerca de que los hechos que motivaron su acción no son aptos para configurar una infracción a las normas de la libre competencia;

SÉPTIMO: Que Bayer Healthcare LLC basa su demanda en diversas conductas que imputa a Maver, constitutivas de infracción a las normas sobre libre competencia, señalando como tales, además de las referidas en el considerando cuarto, un abuso del derecho de propiedad industrial con el propósito de impedir el ingreso al merca do de un legítimo competidor, obteniendo registros marcarios de Tapsin, a sabiendas de que se trata de nombre, signos distintivos y característicos propios de otros antigripales elaborados en base a paracetamol, que son reconocidos internacionalmente; y por último, atribuye también a Maver el haber incurrido en abuso de su posición dominante en el mercado de la producción, distribución y comercialización de antigripales;

OCTAVO: Que, contrariamente a lo que se sostiene en la reclamación, los sentenciadores efectivamente fundamentaron su decisión, razonando en los considerandos pertinentes que Maver no ha incurrido en actuaciones que importen infracciones de las normas de la libre competencia. En efecto, en el fundamento séptimo del fallo impugnado concluyeron que resulta irrelevante, desde el punto de vista de la libre competencia, si el ejercicio de acciones administrativas y judiciales por parte de Maver tenía por objeto evitar el ingreso a nuestro país del producto Tabcin, desde que Bayer, según se estableció en la causa rol 110-2006 seguida ante el mismo tribunal, puede comercializar en Chile antigripales bajo cualquier otra denominación, distinta de las usadas por sus competidores, sin perjuicio de señalar, además, que Maver carece de un poder relevante en el mercado y de la aptitud de desarrollar conductas para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en dicho ámbito, en los términos del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.

Como puede advertirse, deviene una conducta irrelevante que los jueces consideraran que la mayoría de los fundamentos de hecho de la demanda de autos son similares a los de la causa rol 110-2006, pues, de todas maneras, se pronunciaron sobre todos ellos.

NOVENO: Que, respecto del fundamento de la demanda, que se hizo consistir en la ilegítima utilización de acciones judiciales con el objeto de impedir la entrada de Tabcin a Chile, es posible advertir de los antecedentes de la causa, principalmente, de la acción deducida a fojas 67 y del tenor de la reclamación en examen, tal como lo señalaron los sentenciadores al dictar el fallo impugnado, que la conducta que se le imputa a la parte demandada no constituye infracción a las normas de defensa de la libre competencia, puesto que, el hacer uso de los mecanismos que nuestra legislación contempla para intentar revertir decision es relativas a la situación registral de determinados productos farmacéuticos, no puede importar, como lo pretende la reclamante, la comisión de actuaciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia;

DÉCIMO: Que lo precedentemente reflexionado conduce a desestimar la reclamación intentada en autos.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 3 letra b),

18, 20 y 27 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, SE RECHAZA el recurso de reclamación deducido a fojas 288 por la empresa Bayer Heattlh Care LLC en contra de la sentencia N°84/2009 de veintinueve de mayo último, escrita a fojas 279.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Oyarzún.

Rol N°4286-2009.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia. No firma no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 10 de diciembre de 2009.

Autorizada por la Secretaria subrogante de esta Corte Sra. Carola Herrera Brümmer.

En Santiago, a diez de diciembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Autores

Diego Morales L.

Tomás Kreft C.

Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado del autor, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.