Normativa aplicable

DL 211, Ley Nº 19.419, Ley de Tabaco, modificada por la Ley Nº 20.105

Preguntas legales

¿Es posible aplicar un nuevo plazo de prescripción, estipulado en una modificación legal, si la conducta a la cual se quiere aplicar ya cumplió con el plazo de prescripción anterior, antes de la entrada en vigencia de la ley modificatoria?

¿Pueden considerarse en un proceso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, hechos o conductas ya prescritos, si se relacionan con otros que no lo están y que forman parte de dicho proceso?

¿Pueden tener efectos negativos en la competencia los acuerdos de exclusividad de publicidad o promoción?

¿Bajo qué condiciones los acuerdos de exclusividad de publicidad o promoción pueden tener dichos efectos negativos?

¿Son las cláusulas contractuales que estipulan exclusividad publicitaria siempre  anticompetitivas?

¿Es posible exigir mayores estándares de cuidado a un competidor – en razón de su poder de mercado – que a otros que no lo poseen?

¿Es el pronunciamiento favorable de la Fiscalía Nacional Económica sobre convenios o contratos, un eximente de la posible responsabilidad infraccional emanada de ellos?

¿Puede sancionarse a un agente económico por efectos anticompetitivos actuales que provengan de hechos pasados ya sancionados?

Alegaciones

Compañía Chilena de Tabacos S.A. ha incurrido en las siguientes conductas anticompetitivas: (i) la celebración de contratos que incluyen cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios con distribuidores minoristas del segmento denominado high trade, compuesto por locales comerciales como restaurantes, pubs y bares, cuya aplicación genera en los hechos exclusividad de publicidad, exhibición, promoción e incluso venta de los productos de dicha compañía; (ii) condicionar el crédito que entrega a puntos de venta low trade, como botillerías, almacenes de barrio y kioscos, a que no comercialicen productos de la competencia; (iii) pagar sumas de dinero a tales operadores con el mismo fin de no ofrecer los productos de la competencia o comercializarlos “bajo el mesón”, esto es, a requerimiento del público y sin exhibirlos ni publicitarlos; e (iv) impedir el uso de las cigarreras que CCT entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia.

Dichas conductas importarían una vulneración a lo dispuesto en el artículo 3° letra b) del D 211, en cuanto la requerida estaría abusando de su posición de dominio, así como también sería contrario a las obligaciones impuestas a CCT por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su Sentencia Nº 26, pronunciada con fecha 5 de agosto de 2005, confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 10 de enero de 2006, específicamente en el numeral tercero de la parte dispositiva de la misma, que señala lo siguiente: “Tercero: Prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta”.

A partir de la sentencia señalada, CCT eliminó las cláusulas de exclusividad comercial que tenía con los distintos puntos de venta,  tanto high trade como low trade.  Sin embargo, éstas fueron sustituidas por otras cláusulas que involucran exclusividad de los espacios de exhibición, la adquisición para CCT del derecho de uso de espacios publicitarios, derechos de desarrollo de actividades publicitarias al interior y exterior de los puntos de venta, y la adquisición del espacio necesario para instalar cigarreras. Todo esto resulta especialmente grave, considerando la modificación legal de la Ley Nº 19.419, Ley de Tabaco, por la Ley Nº 20.105, ya que ésta suprimió fuertemente la publicidad en medios de prensa y vías públicas, lo que significa en la práctica que la exhibición, promoción y publicidad al interior y fuera de los locales es la única vía con la que cuentan las compañías que venden cigarrillos para publicitar sus productos.

Descripción de los hechos

El año 2005, Philip Morris Chile Comercializadora Limitada interpuso una demanda en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A. ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en razón de una serie de prácticas restrictivas de la competencia, a partir de la posición de dominio que ésta detentaba.

Con fecha 5 de agosto de 2005 se dictó la sentencia (Nº 26/2005), que acogió la demanda, e impone una serie de obligaciones a CTT, así como una multa a beneficio fiscal.

La Fiscalía Nacional Económica procedió a fiscalizar el cumplimiento efectivo de la Sentencia, y como resultado, señaló que CTT adoptó, a partir de diciembre de 2008, políticas comerciales destinadas a cumplirla. Sin embargo, constató que –a su juicio – en los hechos se seguía produciendo un número no menor de casos de incumplimiento grave.

El 9 de noviembre del año 2009, la Fiscalía Nacional Económica presenta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia un requerimiento en contra de CTT, afirmando que la requerida ha incumplido lo resulto en la referida sentencia Nº 26.

Posteriormente, el 6 de mayo de 2010, Philip Morris Chile Comercializadora Limitada presenta una nueva demanda en contra de CTT, señalando igualmente que ésta ha infringido lo resulto en dicha sentencia.

Por resolución de fecha 17 de mayo de 2010, se ordenó la acumulación de la causa ingresada bajo el rol N° 202-10, caratulada “Demanda de Philip Morris Comercializadora Chile Ltda. contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.”, a la ingresada bajo el rol N° 196-09, caratulada “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.”.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó resolución que recibe la causa a la prueba, estableciendo el siguiente punto de prueba:

“Efectividad de que Compañía Chilena de Tabacos S.A. haya impedido, restringido o entorpecido la publicidad, promoción, exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta al consumidor. Hechos, oportunidad, circunstancias y efectos que se habrían producido en el mercado respectivo.”.

Resumen de la decisión

¿Es posible aplicar un nuevo plazo de prescripción, estipulado en una modificación legal, si la conducta a la cual se quiere aplicar ya cumplió con el plazo de prescripción anterior, antes de la entrada en vigencia de la ley modificatoria?

Dado que el plazo de prescripción de las acciones por las conductas antes mencionadas, situadas en marzo o abril de 2007, se completó antes de entrar en vigor la Ley N° 20.361 (en octubre de 2009), que extendió a tres años el plazo de prescripción de las acciones por atentados a la libre competencia, no corresponde aplicar este último plazo respecto de tales acciones, ni el derecho de opción que concede el artículo 25 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (C. 12).

¿Pueden considerarse en un proceso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, hechos o conductas ya prescritos, si se relacionan con otros que no lo están y que forman parte de dicho proceso?

La declaración de prescripción de las acciones que se realizará en la parte dispositiva de la presente sentencia no obsta a que los hechos que habrían dado origen a esas acciones sean considerados y ponderados para establecer las circunstancias, estructura, características y factores del mercado en que operó la requerida y demandada de autos, a fin de enmarcar así debidamente el análisis que sí corresponde efectuar respecto de las conductas o hechos cuyas acciones no se encuentran prescritas (C. 13).

Los hechos de que dan cuenta [actas notariales y declaraciones juradas presentadas en el proceso] no serán sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pues las acciones infraccionales en esta sede que pudiesen emanar de tales hechos se encuentran prescritas, de acuerdo con lo razonado en las consideraciones décima, undécima y duodécima. Lo anterior, sin perjuicio de que los hechos de que dan cuenta los documentos indicados podrán ser considerados por el Tribunal como antecedentes o indicios de contexto para el establecimiento de otros hechos, no cubiertos por la prescripción de las respectivas acciones, y que sí serán calificados por él. Todo ello, conforme lo prescrito en el artículo 22°, inciso segundo, del DL 211 (C. 77).

¿Pueden tener efectos negativos en la competencia los acuerdos de exclusividad de publicidad o promoción?

La exclusividad de publicidad era una de estas restricciones [restricciones consideradas en la sentencia original 26/2005], pues formaba parte de un conjunto de pactos que, a su vez, potenciados los unos con los otros, producían efectos anticompetitivos que entorpecían o derechamente impedían la exhibición o venta de productos de la competencia de CCT (C. 22).

¿Bajo qué condiciones los acuerdos de exclusividad de publicidad o promoción pueden tener dichos efectos negativos?

La estrategia de CCT de pagar por concepto de publicidad y promoción de sus productos en los locales comerciales que venden cigarrillos en el canal de distribución denominado high trade, copando en los hechos, en muchos casos, el limitado espacio que para ello puede disponerse, dadas las crecientes restricciones específicas que enfrenta esta industria en materia de publicidad y la posibilidad de que los contratos involucrados sean interpretados como acuerdos de exclusividad de exhibición y venta por parte de los distribuidores minoristas, ha aumentado y aumenta, los costos de entrada y expansión de sus rivales y, por lo tanto, constituye una restricción vertical que tiene la aptitud de generar efectos exclusorios, susceptibles de ser aprovechados por CCT para mantener o incrementar en forma ilícita su elevado poder de mercado, afectando de este modo el bienestar de los consumidores (C. 56).

Las cláusulas de arrendamiento de derechos o de espacios publicitarios suscritas por CCT con diversos puntos de venta del canal de distribución high trade, que contractualmente o en los hechos – por la vía de arrendar el total del espacio publicitario disponible-, le otorgan exclusividad de publicidad o promoción a CCT y que, en ocasiones, incluso implican un impedimento para la exhibición y venta de los productos de su competencia, son convenciones que restringen o entorpecen la libre competencia en el mercado o, a lo menos, tienden a producir esos efectos, por lo que constituyen una infracción a lo dispuesto en el artículo 3°, letra b) del DL 211.

Lo anterior, como consecuencia de: (i) las restricciones legales a la publicidad y promoción en la industria, impuestas pocos días después de notificada la Sentencia 26/2005; (ii) el significativo poder de mercado de CCT, que entrega incentivos a pagar más que eventuales competidores por espacios de publicidad en los puntos de venta, pues obtenerlos puede servir para erigir barreras artificiales a la entrada; (iii) la errónea interpretación que de estas cláusulas han hecho algunos comerciantes y que en ocasiones los ha llevado a aplicarlas de manera que restringen la exhibición y venta de productos de la competencia; y (iv) lo difícil que resulta para los consumidores cambiar las preferencias adquiridas en materia de cigarrillos, lo que aumenta los costos que para un entrante implica el intentar ganar participación de mercado, atendidas las restricciones a la que es, probablemente, una de las dimensiones de competencia más importantes en esta industria, esto es, la publicidad y promoción de los productos (C. 66).

¿Son las cláusulas contractuales que estipulan exclusividad publicitaria siempre anticompetitivas?

Si bien aquellas cláusulas contractuales que importen exclusividad publicitaria no deben ser consideradas en general como anticompetitivas, sino entendidas como un mecanismo más que tienen las empresas para competir, en ciertos casos calificados podrían constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de manera tal que produzcan los efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos. Precisamente por el hecho de que la única posibilidad que tienen en Chile las tabacaleras es la de hacer publicidad en los locales de venta a público -y con las muy importantes restricciones legales antes referidas- uno de esos casos es el de los contratos de los que se ha venido hablando (C. 60).

¿Es posible exigir mayores estándares de cuidado a un competidor en razón de su poder de mercado, que a otros que no lo poseen?

En lo relacionado con la reprochabilidad de la conducta en análisis, cabe tener presente que, el especial deber de cuidado que impone a CCT en materia de competencia su calidad de cuasi monopolio, conduce a que le sean exigibles estándares mayores que a los otros agentes en lo concerniente a la conducta competitiva que debe observar en el mercado respectivo (C. 62).

Si se pondera conjuntamente que la requerida (i) incluyó cláusulas referentes a la libertad de exhibición y venta de productos de la competencia, las que se elevaron expresamente al carácter de esenciales; (ii) estipuló cláusulas de salida del contrato sin indemnización; (iii) sometió previamente a la consideración de la autoridad fiscalizadora el borrador de los contratos en comento y obtuvo su beneplácito, es posible sostener que adoptó un actuar diligente. Sin embargo esta diligencia fue menor de la que es exigible a CCT a juicio del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dada su posición en el mercado y atendida la posterior promulgación de la Ley N° 20.105. En efecto, esta normativa no solo modificó las circunstancias en que se suscribieron estos pactos, otorgándoles la aptitud de generar efectos exclusorios de potenciales competidores de esa compañía si no que, además, hizo que razonablemente fuesen previsibles para Chiletabacos [CCT] las eventuales consecuencias negativas que podían tener para la competencia en el mercado (C. 65).

Lo anterior es relevante para efectos de establecer si CCT ha cumplido con todo el cuidado que cabe esperar de una compañía con su posición de dominio en el mercado en materia de vigilancia y regulación de la conducta de sus dependientes, especialmente considerando que tal posición de mercado fue adquirida mediante el posicionamiento de sus productos y marcas y a un efectivo sistema de comercialización, pero también cometiendo las conductas que fueron sancionadas en la Sentencia 26/2005 (C. 138).

¿Es el pronunciamiento favorable de la Fiscalía Nacional Económica sobre convenios o contratos, un eximente de la posible responsabilidad infraccional emanada de ellos?

Resulta relevante a la hora de determinar la magnitud de la negligencia que incide la determinación de la responsabilidad infraccional de CCT por haber suscrito los convenios de los que se trata, que dicha empresa presentó para la aprobación previa por parte de la Fiscalía Nacional Económica el borrador de los mismos, y que su contenido no fue objetado por dicho servicio público, por cuanto de su solo tenor literal éste no pudo ni podría haber apreciado sus posibles efectos contrarios a la libre competencia. En consecuencia, el beneplácito de la autoridad persecutora en materia de defensa de la competencia al borrador de los contratos en cuestión pudo, con una alta probabilidad, haber contribuido a generar en la denunciada una confianza legítima respecto de que tales convenciones se ajustaban a derecho y que, por tanto, no podían ser consideradas, en sí mismas, como infracciones al DL N° 211, lo que fortalecería, en principio, la presunción de buena fe de su actuación.

No obstante lo anterior, es preciso dejar asentado que el beneplácito de la FNE no es idóneo por sí solo para eximirse en términos absolutos de responsabilidad en esta sede, pues lo procedente para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del DL N° 211, es solicitar a este Tribunal el ejercicio de la potestad consignada en el artículo 18 N° 2 del mismo cuerpo legal y obtener un pronunciamiento favorable en la materia de que se trate (C. 63 y 64).

¿Puede sancionarse a un agente económico por efectos anticompetitivos actuales que provengan de hechos pasados ya sancionados?

De los antecedentes descritos en las consideraciones centésimo vigésimo sexta a centésimo trigésimo quinta, en conjunto constituyen elementos de juicio suficientes que, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, permiten determinar la efectividad de la existencia de la creencia en algunos comerciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia de CCT, ya sea porque la propiedad de la cigarrera que utilizan es de esta compañía o porque existiría una prohibición expresa de la misma en tal sentido. Sin embargo, no es posible para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia discernir, del análisis de tales antecedentes, si los temores expresados por los comerciantes en cuestión son producto de acciones positivas realizadas por dependientes de CCT dentro del periodo no cubierto por la prescripción de las acciones o si, en cambio, constituyen un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron la Sentencia 26/2005 y que, por lo tanto, ya fueron sancionadas en esta sede. Además debe tenerse en consideración que existe en autos evidencia de que CCT, en los contratos que regulan la entrega de cigarreras, expresamente ha pactado la libertad de los comerciantes de exhibir productos de su competencia y ha entregado cigarreras que reservan, al menos nominalmente, parte de su espacio de exhibición para ello. En consecuencia, no existe mérito suficiente en autos para dar por acreditada la conducta referida a impedimentos atribuibles a CCT para la exhibición de los productos de la competencia utilizando para ello las cigarreras que entrega en comodato en el canal low trade, por lo que el Tribunal desestimará la demanda de autos en lo que se refiere a tal cargo (C. 136).

Sin perjuicio de lo dicho en las consideraciones precedentes, respecto de que no existen antecedentes probatorios que permitan justificar la existencia de infracciones concretas a las normas de defensa de la competencia cometidas por CCT en el canal de distribución low trade, en el período no cubierto por la prescripción de las acciones, el Tribunal ha podido formarse la convicción de que existen creencias y temores más o menos extendidos entre los comerciantes del high trade y del low trade respecto a la pervivencia de prohibiciones y amenazas de sanción que se atribuyen a CCT y que afectan la exhibición y venta de productos de la competencia de dicha compañía, lo que es apto para producir efectos negativos para la competencia en el mercado. Por ello, se analizarán las diversas medidas que CCT ha adoptado, desde que se le notificó la Sentencia 26/2005, para revertir los efectos de sus conductas pasadas (C. 137).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

Si una conducta contraria a la libre competencia completa su plazo de prescripción con anterioridad a la entrada en vigencia de una ley que extiende este tiempo, no es posible aplicar el nuevo plazo, ya que la conducta se encuentra ya prescrita.

Tampoco resulta posible aplicar el derecho de opción que otorga la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que contempla, sólo en el caso en que el plazo de prescripción se hubiere iniciado bajo el imperio de la ley antigua, y no se encontrara completado al momento de promulgarse una nueva ley con uno distinto, la opción de elegir al prescribiente, lo que no ocurre en este caso.

Hechos o conductas ya prescritos pueden considerarse en un proceso – en cuanto se relacionan con los hechos o conductas no prescritos objeto del juicio – sólo en cuanto a ser ponderados para establecer circunstancias, estructura y factores el mercado en que operó la requerida o demandada, es decir, pueden ser utilizados para ayudar a realizar el análisis respecto de las conductas que no están prescritas, por medio de antecedentes o indicios de contexto.

Los acuerdo de exclusividad de publicidad o promoción pueden tener efectos negativos en la competencia.

Los efectos negativos de los acuerdos de exclusividad de publicidad o promoción se ven propiciados por circunstancias del mercado específico, por ejemplo, limitación legal de espacios publicitarios, poder de mercado del competidor que suscribe dichos acuerdos, o la misma interpretación que hacen los comerciantes de dichos acuerdos, que puede implicar un entendimiento de que se trata de un acuerdo de exclusividad de venta.

Estos acuerdos pueden implicar, así, altos costos de entrada y expansión para los competidores de quienes los suscriben, constituyéndose una restricción vertical que tiene la aptitud de generar efectos exclusorios, susceptible de ser aprovechada por el competidor que suscribe los acuerdos, si además cuenta con poder de mercado, afectando el bienestar de consumidores.

Las cláusulas contractuales que estipulan exclusividad publicitaria son entendidas como uno de los mecanismos que tienen las empresas para competir, y no son, en general, consideradas como anticompetitivas. Ahora bien, en ciertos casos calificados, éstas pueden constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de una forma en que se produzcan efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos.

Sí es posible exigir mayores estándares de cuidado a un agente económico en razón de su poder de mercado.

Esto resulta aún más claro si dicho agente, alcanzó o incrementó dicha posición de poder, en razón de conductas contrarias a la libre competencia, aun cuando hayan sido sancionadas con anterioridad.

El pronunciamiento favorable de la Fiscalía Nacional Económica, sobre convenios o contratos, no es por sí solo capaz de eximir en términos absolutos la responsabilidad derivada de tales actos en materia de libre competencia. El mecanismo idóneo a este respecto es la potestad consultiva del Tribunal.

Ahora, la aprobación por parte de la Fiscalía Nacional Económica sí puede contribuir a generar en el agente que somete alguna materia a su decisión, una confianza legítima respecto a que su actuar se ajustaba a derecho, y que por lo tanto no podía ser ilícito. Esto puede fortalecer una presunción de buena fe a su respecto, y ser considerada en el proceso.

No es posible sancionar a un agente económico por efectos anticompetitivos actuales emanados de hechos ya sancionados, toda vez que no puede sancionarse dos veces el mismo hecho o conducta. Ahora bien, si resulta claro que efectivamente hay efectos negativos en la competencia emanados de tales conductas o hechos ya sancionados, puede ser procedente revisar las diversas medidas que en su momento fueron adoptadas para acabar con tales efectos, y la forma en que éstas fueron ejecutadas por parte del agente económico.

Informes en derecho o económicos:

• AQUEVEQUE, Claudio y JALÓN, Roberto. Informe. Efectos que la Publicidad, Promoción y Exhibición Tienen en el Mercado de los Cigarrillos. Mandante del informe: Fiscalía Nacional Económica. Diciembre 2010.
• GONZÁLEZ, Aldo. Informe económico. Análisis Competitivo de las Prácticas  Comerciales de la Compañía Chilena de Tabacos. Mandante del informe: Claro y Cía.
• GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo. Informe. Un Análisis Económico de la Demanda Civil de Philip Morris en contra de Chiletabacos. Mandante del informe: Claro y Cía. Septiembre 2010.
• PALACIOS, Hernán. Informe económico. Rol estratégico y efecto sobre la Competencia de la Exhibición y Publicidad en el Punto de Venta en la Industria del Tabaco. Mandante del informe: Philip Morris Chile Comercializadora Limitada. Marzo 2011.
• CABELLO, Oscar y MANDLER, Israel. Informe económico. Análisis Económico de los Contratos Celebrados por la Compañía Chilena de Tabacos S.A. con Establecimientos de Tipo “High Trade” o Estratégicos. Mandante del informe: Carey y Cía. Ltda. Marzo 2011.
• DEL PINO, Guido. Informe. Sobre Ciertos Aspectos Estadísticos a Tener en Consideración al Evaluar el Proceso seguido ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contra la Compañía Chilena de Tabacos (CCT). Mandante del informe: Compañía Chilena de Tabacos S.A. Septiembre 2010.
• REGCOM. Informe en derecho. Programas de Compliance, Incumplimiento de Sentencias y Responsabilidad Infraccional. Mandante del informe: Claro y Cía. Junio de 2010.
• CURY, Enrique. Informe en derecho. Informe en Derecho a Compañía Chilena de Tabacos S.A.  sobre Supuestas Infraccione al Decreto Ley Nº 211, Referente a Conductas Antimonopólicas. Mandante del informe: Compañía Chilena de Tabacos S.A.
• ECONSULT. Informe económico. Análisis Económico de las Condiciones de Competencia en el Mercado de Cigarrillos en Chile. Mandante del informe: Philip Morris Chile Comercializadora Limitada. Septiembre 2010.
• TNS TIME. Informe. Evaluación de Condiciones de Comercialización de Cigarrillos en el High Trade del Gran Santiago. Mandante del informe: Carey y Cía. Ltda. Enero 2008

Decisiones vinculadas:

• Sentencia Nº 26, de 05.08.2005, del «Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», Denuncia de Philip Morris en contra de Chile Tabacos.

Normativa aplicable

DL 211, Ley Nº 19.419, Ley de Tabaco, modificada por la Ley Nº 20.105

SENTENCIA Nº 115/2011 

Santiago, diecisiete de noviembre de dos mil once.

VISTOS:

1. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica 

1.1. Con fecha 9 de noviembre de 2009, según consta a fojas 10 y siguientes, el Sr. Fiscal Nacional Económico (en lo sucesivo también e indistintamente la “Fiscalía Nacional Económica”, “FNE”, la “Fiscalía” o la “requirente”) presenta ante el Tribunal un requerimiento en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A., en adelante también “CCT”, afirmando que la requerida ha incumplido lo resuelto por este Tribunal en su Sentencia Nº 26 pronunciada con fecha 5 de agosto de 2005, confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 10 de enero de 2006, en adelante también la “Sentencia”, en particular su Resuelvo Tercero, infringiendo en consecuencia de manera reincidente el artículo 3º del D.L. 211, pues abusando de su posición dominante, ha impedido, restringido y/o limitado la comercialización de los productos de tabaco de sus competidores, razón por la cual ha de ser condenada al máximo de la multa que contempla la ley.

1.2. Indica la FNE que procedió a fiscalizar el cumplimiento efectivo de la Sentencia y como resultado constató que CCT adoptó, a partir de diciembre de 2008, políticas comerciales destinadas a cumplir la Sentencia; y, que en los hechos sigue produciéndose un número no menor de casos de incumplimientos graves.

1.3. Agrega que la adopción de políticas comerciales no exime a CCT de su responsabilidad por los incumplimientos, y que éstos se han verificado varios años después de dictada la sentencia de la Excma. Corte Suprema que confirmó aquella que dictó este Tribunal. Reitera que se siguen cometiendo conductas que impiden y restringen la libre competencia en el mercado de los cigarrillos.

1.4. En cuanto a los distribuidores minoristas, afirma la FNE que se ven incentivados u obligados a adquirir sólo de CCT los cigarrillos que comercializan, estando imposibilitados de comprar y comercializar productos que no sean provistos por CCT.

1.5. La posición dominante de CCT, quien ostenta un 98% de participación de mercado, unida al monitoreo periódico de los puntos distribuidores a través de su fuerza de venta, facilita el actuar de la requerida, es decir, mantener la relación y dependencia de esos puntos de venta.

1.6. El proceder de CCT se ha visto potenciado con las modificaciones a la Ley de Tabaco, en materia de consumo, venta, publicidad y exhibición.

1.7. A continuación describe la industria de cigarrillos y afirma que ésta no ha cambiado a partir de la Sentencia. Indica que el principal actor es CCT, que produce y comercializa productos de tabaco a través de Industrial Chiletabacos y Comercial Chiletabacos y que su participación de mercado alcanza un 98%. El segundo operador es International Tobacco Marketing Limitada, importadora y comercializadora de cigarrillos Philip Morris, cuya cuota de mercado no supera el 1.5%.

1.8. A continuación señala que en la industria antes mencionada se siguen empleando dos canales de distribución minorista: canal low trade –pequeños puntos de venta, como botillerías, almacenes de barrio, kioscos, etc.– y canal high trade –negocios de mediano y gran tamaño como pubs, restaurantes, discotecas, tabaquerías, mini markets, estaciones de servicios, y supermercados entre otros–, y, que en cuanto al aprovisionamiento, CCT lo efectúa a través de distribuidores mayoristas y a través de su propia fuerza de venta.

1.9. Por su parte, Philip Morris realiza su aprovisionamiento a través de distribuidores mayoristas con amplias redes de cobertura, reservándose la venta directa a ciertos canales del high trade, tales como supermercados y tabaquerías.

1.10. Relata que la industria de cigarrillos cuenta con varias marcas y tipos de cigarrillos, que se diferencian por precio, calidad, aroma, sabor, etc., y, que para dar a conocer esa diferenciación las compañías promueven, publicitan e innovan en sus productos, con el objeto de posicionar y proyectar una imagen de cada marca de cigarrillos.

1.11. Respecto del marco normativo, señala la FNE que la industria es regulada por la Ley N°19.419, Ley de Tabaco, modificada por la Ley Nº 20.105, y que las principales modificaciones dicen relación con el consumo, la venta y la publicidad.

1.12. En cuanto al mercado relevante, estima la FNE que el mercado de producto relevante está dado por la comercialización de cigarrillos a través de puntos de venta minoristas; y, que el mercado geográfico corresponde a todo el territorio nacional, sin perjuicio que las conductas materia del requerimiento puedan circunscribirse a áreas geográficas o tipos de puntos de venta, según formato u otra característica.

1.13. Respecto de la concentración y umbrales, señala la FNE que el mercado se compone de 3 firmas: CCT con participación de 98%; Philip Morris con un 1.5% y Tabacalera Nacional S.A. A marzo de 2008, el índice HHI era del orden de 9.765. En la Región Metropolitana éste ascendía a 9.469, lo que da cuenta del alto nivel de concentración.

1.14. En cuanto a las condiciones de entrada al mercado, indica la FNE que desde un punto de vista legal, las restricciones en materia de publicidad que establece la actual legislación, constituyen una barrera para ingresar a la industria. Un bien o servicio que no es conocido, promocionado, ni exhibido, no se vende, no rota y dificulta entrada de competidores. Actualmente, la única manera de dar a conocer el producto cigarrillo es a través de su exhibición y promoción en los locales de venta minoristas.

1.15. En  cuanto al tiempo necesario para convertirse en real competidor, la FNE destaca 2 elementos relevantes: (i) el tiempo que toma dar a conocer y posicionar una marca y (ii) el tiempo necesario para desarrollar una red de distribución adecuada. El primero dice relación con la publicidad, promoción y exhibición y el segundo es vital para permanecer y fortalecerse en la industria.

1.16. En cuanto al comportamiento estratégico de CCT, señala la FNE que a partir de la Sentencia, las cláusulas de exclusividad comercial fueron eliminadas. Sin embargo, en casi todos los contratos fueron sustituidas por otras que involucran exclusividad de los espacios de exhibición, la adquisición para CCT del derecho de uso de espacios publicitarios, derechos de desarrollo de actividades publicitarias al interior y exterior de los puntos de venta que controla o pase a controlar directa o indirectamente el dueño del local, o la adquisición del espacio necesario para instalar una cigarrera.

1.17. Afirma por otra parte que la entrada en vigor de la modificación legal suprimió fuertemente la publicidad en medios de prensa y vías públicas, por lo que hoy en día ésta carece de la efectividad y relevancia de antes. La exhibición, promoción y publicidad al interior y fuera del local es la única vía.

1.18. Afirma la FNE que CCT intensificó la celebración de convenios, de modo de fidelizar los puntos de venta e impedir el ingreso de marcas de la competencia, restringiendo su comercialización. Entre 2006 y 2008, CCT celebró 862 convenios con puntos de venta del High y low trade. Todos ellos involucran prestaciones de dinero a cambio del arrendamiento de derechos para actividades publicitarias, espacios de exhibición, espacios para cigarreras y exclusividad publicitaria.

1.19. La FNE señala disponer de antecedentes que dan cuenta de la exclusividad y exclusión que viene aplicando CCT en algunos puntos de venta, principalmente en el canal bares, pubs-restaurantes y discotecas, a cambio de incentivos monetarios y/o en especies. También señala disponer de antecedentes que dan cuenta del condicionamiento de créditos para distribuidores minoristas.

1.20. La FNE imputa a la requerida haber incumplido la Sentencia en su Resuelvo Tercero, y por tanto, infringir de manera reincidente el artículo 3º del D.L. N° 211, dado que en abuso de su posición dominante, ha impedido, restringido y/o limitado la publicidad, promoción y/o exhibición de cigarrillos de marcas de sus competidores, con el objeto y efecto de asegurar la comercialización exclusiva de sus productos. De lo anterior dan cuenta una serie de Actas Notariales que individualiza en su presentación, en las que los puntos de venta declaran tener exclusividad de venta y publicidad con CCT, recibir contraprestaciones monetarias a cambio de exclusividad, tener prohibición de publicitar o vender marcas de cigarrillos distintas a aquellas de CCT, tener temor de ser sorprendidos por ésta, privación de crédito, entre otras.

1.21. Además de las referidas Actas Notariales, señala la FNE que cuenta con Actas de Declaración de distribuidores o mayoristas de Philip Morris en las que manifiestan tener dificultad para introducir marcas de dicha empresa, y que se les ha indicado que si venden cigarrillos de la competencia, CCT les suprimirá el crédito. Otros manifiestan tener compromisos de exclusividad con CCT.

1.22. Todo lo anterior, a juicio de la FNE, evidencia que a pesar de la nueva política comercial de CCT, en los hechos continúan las prácticas que fueron sancionadas por este Tribunal en la Sentencia.

1.23. Atendido lo expuesto, solicita la FNE que el Tribunal: (i) declare que CCT ha abusado de su posición dominante al incluir cláusulas en convenios que impiden, restringen y/o limitan la publicidad, promoción y/o exhibición de los productos de tabaco de sus competidores a distribuidores minoristas del segmento high trade y del low trade, en los términos del Artículo 3º del D.L. 211; (ii) declare que CCT ha reincidido en la ejecución de conductas ilícitas; (iii) ordene a CCT poner término a la conducta constitutiva de la infracción, (iv) condene a CCT al pago de una multa de 20.000 UTA, y, (v) condene a CCT al pago de las costas del juicio.

2. Contestación de Compañía Chilena de Tabacos S.A.

2.1. Compañía Chilena de Tabacos S.A., en adelante también e indistintamente “CCT” o “Chiletabacos”, contesta solicitando el rechazo del requerimiento en todas sus partes, con expresa condena en costas. Afirma no haber incurrido en incumplimiento de la Sentencia, ni en ningún atentado en contra de la libre competencia que deba ser sancionado con la multa y demás medidas que se solicita este Tribunal le imponga.

2.2. Señala haber desplegado un conjunto consistente y continuo de medidas tendientes al cumplimiento efectivo y cabal de las obligaciones que le impuso la Sentencia, y que ha adoptado una serie de medidas de autorregulación que facilitan y contribuyen positivamente al incremento de la competencia.

2.3. En cuanto a los actos de cumplimiento de la sentencia dictada, afirma que inmediatamente dictado el fallo se adoptaron un conjunto de medidas tendientes a dar cumplimiento a los deberes, tanto positivos como negativos, que éste le impuso, y que son las siguientes: (a) medidas de acatamiento interno y decisiones institucionales de organización destinadas al cumplimiento, citando al efecto acuerdos del directorio instruyendo a los órganos ejecutivos para la adopción de medidas; (b) creación de una estructura interna permanente de cumplimiento y fiscalización, denominado Comité de Cumplimiento (Steering Commitee), integrado por altos ejecutivos de la organización, y en diciembre de 2008, la creación del Consejo Asesor de la Libre Competencia, a cargo de controlar el cumplimiento del fallo dictado y de asesorarla; (c) medidas de cumplimiento de los deberes positivos específicos que impuso la Sentencia, y en este sentido afirman haber cumplido con el pago de la multa impuesta y haber modificado los acuerdos celebrados con los puntos de venta, eliminando cláusulas cuestionadas y dejando constancia de la libertad de que disponían los comerciantes para la venta y exhibición de productos de la competencia; (d) medidas de cumplimiento del deber negativo específico que el fallo impuso a Chiletabacos, afirmando a este respecto haberse abstenido de pactar con los puntos de venta las cláusulas cuestionadas en su oportunidad, haberse abstenido de pactar cualquier tipo de incentivos por participación en las ventas y haber estipulado cláusulas en que se reconoce la plena libertad de exhibición y de venta de productos de la competencia.

2.4. En cuanto a los actos de cumplimiento de la obligación genérica de no hacer impuesta por la Sentencia, afirman haber adoptado medidas tendientes a: (i) comunicar el fallo y sus efectos al interior de la organización; (ii) comunicar el fallo y sus efectos a los puntos de venta; (iii) perfeccionar los medios que la Sentencia señala como indebidamente utilizados como fuente de presión y amenaza; (iv) formar y entrenar de manera continua a sus dependientes para la evitación de las conductas prohibidas por el fallo; (v) establecer formas de fiscalización, control y sanción al interior de la organización frente a posibles incumplimientos; y (vi) adoptar mecanismos de denuncia frente a deficiencias e infracciones de los deberes impuestos a la organización y que alcanzan a sus dependientes.

2.5. Relatan haber adoptado medidas de autorregulación que contribuyeran positivamente a facilitar la competencia en el mercado, tales como conferir a los puntos de venta libertad para hacer uso de parte de las cigarreras que les entrega en comodato con productos de la competencia.

2.6. Agrega la requerida que, a partir de diciembre de 2008, CCT adoptó la medida de modificar contratos de exclusividad publicitaria que tenía vigentes con ciertos puntos de venta, por contratos de publicidad preferente, en los cuales el punto de venta sólo se obliga a destinar para la publicidad de productos de Chiletabacos cierto espacio previamente convenido, sin que contractualmente se le impida celebrar contratos de publicidad con otros proveedores de la categoría; además, dispuso dejar libres –en todos aquellos casos en que constituya el único dispositivo de exhibición en el respectivo punto de venta– el 20% de su espacio “para otras marcas disponibles”.

2.7. Agregan que comunicaron todas estas medidas a la FNE con fecha 12 de diciembre de 2008 y periódicamente, por escrito y verbalmente, al Fiscal Nacional Económico.

2.8. CCT imputa a la FNE haber incurrido en imprecisiones y falsedades tales como las fechas en que se adoptaron las medidas, objetivos de aquellas, cuestiones relativas al cumplimiento del fallo, deberes de responsabilidad objetiva imputados, imprecisiones relativas a la entrada en vigencia y aplicación de la Ley 20.105, falsedades en cuanto a la interpretación de los contratos de exclusividad publicitaria y las sumas pactadas en ellos, imprecisiones relativas a los gastos en publicidad de CCT, errores al describir la política de otorgamiento de créditos o el corte de los mismos, olvido en cuanto al hecho de habérsele informado positivamente los actos y contratos desplegados por CCT, comentarios sin fundamentos en cuanto a la red de distribución de CCT, y afirmaciones aventuradas en cuanto a la falta de crecimiento de Philip Morris en Chile.

2.9. Reitera la requerida que no existen incumplimientos posibles de la Sentencia, ni infracción o atentado a la libre competencia por el hecho de la celebración de convenios de exclusividad publicitaria, pues la Sentencia no los prohibió y, más aún, fueron aprobados por la FNE.

2.10. El único incumplimiento teóricamente posible de la Sentencia estaría dado por la realización de actos materiales de presión y amenaza a los puntos de venta valiéndose de la herramienta del crédito, actos que CCT niega tajantemente, señalando que la tesis de la FNE a este respecto es poco creíble.

2.11. Cuestiona la requerida las actas notariales acompañadas por la FNE, señalando que carecen de valor probatorio.

2.12. En cuanto a los contratos antes mencionados, afirma CCT que no puede estimarse contrario a la libre competencia ni perseguirse responsabilidad por un contrato cuyo contenido y tenor fue aprobado por la FNE. CCT obró con confianza legítima de que los mismos no sólo no incumplían con el fallo dictado, sino que debían estimarse conformes con la libre competencia. Agrega por otra parte que los convenios de exclusividad publicitaria no son contrarios a la libre competencia porque (i) no contienen ninguna cláusula que directa o indirectamente pueda estimarse constitutiva de un incentivo exclusorio, y (ii) se consigna plena libertad para vender y exhibir los productos de la competencia. La ejecución práctica de éstos tampoco puede valorarse como contraria a la libre competencia, pues en los hechos los puntos de venta exhiben y venden productos de la competencia. La licitud de los referidos acuerdos no se ha visto modificada por la sola circunstancia de la dictación de la Ley 20.105.

2.13. Afirma que los convenios celebrados con los puntos de venta a partir de 2006, destinados a la adaptación de los locales a las normas contenidas en la Ley 20.105 y los de actividades promocionales no son contrarios a la libre competencia. CCT se obligó a pagar al respectivo punto de venta una determinada suma de dinero con el objeto que adaptara sus instalaciones a las exigencias contempladas en la Ley 20.105. Se consigna en los convenios que los puntos de venta no podrán discriminar entre los clientes que fumen productos de CCT y otras marcas y que, en caso de incumplimiento de dicho deber, CCT tiene derecho a poner término al contrato.

2.14. Atendidos los argumentos expuestos estiman no haber ejecutado ninguna conducta contraria a la libre competencia, ni en haber incurrido en otra que merezca sanción.

2.15. En subsidio, alega que los hechos denunciados no constituyen conductas de CCT ni pueden ser objetiva ni subjetivamente atribuidos a ella. Los hechos que le imputa la FNE en cuanto a que en el mercado se utiliza el crédito como herramienta de presión o amenaza para que los puntos de venta no exhiban o vendan productos de la competencia, no son efectivos y no hay registro de aquellos. CCT no puede responder por supuestas conductas de sus dependientes, respecto de los cuales tampoco se han acreditado actos dolosos o culposos.

2.16. En subsidio, alega que los supuestos actos dolosos o culpables de los dependientes no pueden ser objetivamente atribuidos a Chiletabacos toda vez que: (i) si se verificaron, no tuvieron lugar en el cumplimiento de sus funciones, (ii) habrían tenido lugar al margen de las funciones que les corresponden a los vendedores y en contra de la estructura de organización de la empresa y de instrucciones expresas proporcionadas a los mismos. Las conductas de presión y amenaza que se dicen cometidas no pueden ser atribuidas subjetivamente a Chiletabacos, pues esta última no habría infringido deber de cuidado o diligencia en el control o vigilancia que ejerce respecto de sus dependientes. CCT se comportó con un nivel adecuado de diligencia.

2.17. A este respecto señalan que la responsabilidad objetiva no es procedente en materias de libre competencia; que la actuación de CCT se ajustó a la Sentencia y que ha tenido lugar conforme las reglas vigentes en materia de libre competencia. No hay antijuridicidad que merezca la sanción que se le pretende imponer. La venta de cigarrillos en Chile se ha ajustado a las reglas vigentes. Por lo demás, los hechos denunciados no han tenido la aptitud causal de lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido. Ni los contratos de exclusividad publicitaria, ni las medidas de presión y de amenaza supuestamente ejecutadas teniendo como instrumento el crédito, han tenido la potencialidad de imponer barreras a la entrada de nuevos competidores, o de impedir o entorpecer la exhibición y/o venta de los productos de la competencia.

2.18. Afirman que Philip Morris ha penetrado el mercado en los puntos de venta más relevantes del mercado, en cuanto a porcentajes de venta se refiere. En 2003, los productos Philip Morris eran ofrecidos en 2.514 puntos de venta. Hoy en día, esta compañía comercializa sus productos en aproximadamente 6.000.

2.19. Las dificultades de Philip Morris derivan de sus decisiones de comercialización e inversión, además de las deficiencias de su portafolio de productos, características del consumo de cigarrillos como productos de venta masiva, características y atributos de los productos que ofrece. Es decir, razones distintas del comportamiento de CCT.

2.20. En subsidio, CCT alega la improcedencia de la sanción de multa que se pretende imponer, solicita una menos gravosa atendida la escasa relevancia y entidad de los hechos que la FNE pretende atribuirle, y habida cuenta de la diligencia y de la buena fe con la que se ha comportado en el cumplimiento del fallo.

2.21. En subsidio, alega la desproporción de la multa que se solicita, señalando que la sanción debe guardar relación de adecuación con la infracción y debe aplicarse el principio pro reo, principalmente en lo que se refiere a la atenuante relativa a la colaboración procesal. CCT solicita considerar que en la especie no concurre la reincidencia, También pide considerar que las conductas que se le imputan no produjeron efectos: no lesionaron la libre competencia, ni pusieron en peligro el bien jurídico protegido por el D.L. N° 211. En cualquier caso, las conductas supuestamente infractoras tendrían carácter restringido en cuanto al número, tiempo y extensión geográfica. Se trataría de conductas aisladas.

2.22. CCT pide considerar además su actitud proactiva, sus manifestaciones expresas y consistentes de la intención de sujetarse a derecho y de evitación de conductas futuras de infracción y su intención positiva de contribuir a la libre competencia. Por último, solicita se considere la colaboración sustancial con la Fiscalía Nacional Económica en el esclarecimiento de los hechos denunciados.

2.23. Por todo lo anterior, CCT solicita el rechazo del requerimiento en todas sus partes y con expresa condena en costas.

3. Demanda de Philip Morris Chile Comercializadora Limitada. 

3.1. Con fecha 6 de mayo de 2010, según consta a fojas 218 y siguientes, Philip Morris Chile Comercializadora Limitada, en adelante también e indistintamente “Philip Morris” o “PM”, presenta demanda en contra de CCT, señalando que dicha compañía ha incurrido en forma reiterada en prácticas que restringen la comercialización de productos de su competencia, que ha infringido los Resuelvos Primero, Segundo y/o Tercero de la Sentencia mediante la implementación de prácticas exclusorias, que han existido amenazas a los puntos de ventas al negarles el crédito convenido, retirarles sus productos y/o negarles la venta, en el evento de que los puntos de venta vendan, publiciten, promocionen y/o exhiban productos de la competencia, en particular de PM. Agregan además que CCT ha continuado pagando a sus clientes para que no vendan cigarrillos de PM o para que los vendan bajo el mesón.

3.2. Señala además que CCT ha ejecutado nuevos acuerdos de exclusividad con los puntos de venta estratégicos, comprando para sí todos los derechos presentes y futuros de promoción y publicidad a cambio de pagos en dinero (“Convenios sobre Arriendo de Derechos Publicitarios”) y que CCT mantiene acuerdos de exclusividad publicitaria y promocional en aproximadamente el 92% de los principales puntos de venta, lo que constituiría, a su juicio, una poderosa barrera de entrada al mercado, generando la impresión de que en éste no existen otros productos distintos a los de CCT. Estas prácticas son hoy en día más perjudiciales en atención a las recientes restricciones legales que limitan la publicidad de los cigarrillos a un área reducida al interior del punto de venta.

3.3. Agrega que entre el año 2006 y marzo de 2008, CCT celebró a lo menos 862 contratos de exclusividad, habiendo sido condenada por la Sentencia por haber celebrado al menos 698 contratos de exclusividad. Estos acuerdos de exclusividad restringen no sólo la publicidad de los productos de PM, sino también su exhibición y venta.

3.4. Afirma PM que las prácticas exclusorias de Chiletabacos infringen el artículo 3 del D.L. N° 211 y que dichas conductas constan en una serie de actas notariales, declaraciones, e-mails, informes de terceros y otras pruebas que presentará.

3.5. Las medidas de autorregulación y apertura de CCT coincidieron con el desarrollo avanzado de la investigación seguida por la FNE y la amenaza latente de un requerimiento en su contra, por lo que se trata de medidas “cosméticas”, que no son una eximente ni atenuante de responsabilidad para CCT.

3.6. PM afirma tener un claro conocimiento del mercado chileno y que cuenta con los productos, know-how, administración y financiamiento requeridos para ser un competidor relevante. Esta afirmación está respaldada por su experiencia en otros países. PM ha persistido en sus intentos por penetrar el mercado chileno y ha incurrido en significativas pérdidas en los últimos 5 años, cercanas a los US$5,2 millones por año. Sin embargo, y a pesar de sus inversiones y experiencia, su participación en el mercado chileno sigue siendo marginal.

3.7. En cuanto al mercado relevante, afirma PM que es el de la comercialización de cigarrillos en el territorio de la República de Chile y que la comercialización de cigarrillos se realiza fundamentalmente a través de dos canales de distribución minorista: los denominados low trade y high trade, quienes representan aproximadamente el 55% y 45% del mercado, respectivamente. Existen distribuidores mayoristas que abastecen a parte importante del low trade.

3.8. Señala por otra parte que el mercado relevante se caracteriza por sus elevadísimos niveles de concentración y por la existencia de un actor -CCT- que detenta una posición prácticamente monopólica. Desde que se dictó la Sentencia, CCT continúa detentando una participación de mercado cercana al 97%, mientras que Philip Morris no alcanza el 2%. Dichas características, en opinión de PM, incrementan la nocividad de las conductas imputadas a CCT.

3.9. En cuanto a la normativa, afirma PM que la nueva Ley del Tabaco, Ley N° 20.105 limitó la publicidad y promoción únicamente al interior del punto de venta. Así, desde 2006, la publicidad y exhibición del producto en el punto de venta pasó a ser el único medio permitido de comunicación, difusión, información, promoción y exhibición en el mercado de cigarrillos. Con ello, señala PM, la estrategia de CCT de adquirir exclusividades publicitarias en la mayoría de los puntos de venta estratégicos, se constituye en una práctica exclusoria que genera efectos aún más intensos, graves y perjudiciales que aquellos producidos antes de la nueva Ley del Tabaco.

3.10. En opinión de PM, las explicaciones de CCT para justificar sus convenios no serían admisibles toda vez que (i) el TDLC no ha aprobado dichos contratos, (ii) a CCT no le ha asistido “confianza legítima” alguna, ya que el informe evacuado por la FNE no puede ser interpretado en la forma pretendida por CCT, y (iii) el que los acuerdos de exclusividad excluyan en la letra la “exhibición y venta” no significa que se ajusten a las normas que regulan la libre competencia.

3.11. En lo que respecta a las medidas de autorregulación de CCT, señala PM que (i) constituyen confesión de parte, y (ii) no han tenido el efecto de destrabar las condiciones de comercialización de productos competitivos a los de CCT.

3.12. Atendido lo expuesto, PM solicita que el TDLC declare: (i) que CCT ha infringido la Sentencia, en especial sus Resuelvos Primero, Segundo, y/o Tercero; (ii) que en cualquier caso y sin perjuicio de lo anterior, que CCT ha infringido las normas de la libre competencia contenidas en el D.L. N° 211, restringiendo y entorpeciendo la comercialización de productos de sus competidores en el mercado de los cigarrillos; (iii) que prohíba a CCT pagar a los puntos de venta bajo la condición de que no exhiban, publiciten, promocionen y/o vendan productos de la competencia; (iv) que prohíba a CCT negar la comercialización de sus productos o negar el crédito ofrecido a los puntos de venta si es que éstos exhiben, publicitan, promocionan y/o venden productos de la competencia; (v) que prohíba a CCT celebrar todo tipo de convenio o contrato que incluya cualquier tipo de exclusividad en el punto de venta, sea ésta de exhibición, publicidad, promoción y/o venta de cigarrillos en los puntos de venta; (vi) que CCT permita a los puntos de venta la inclusión de un segundo dispensador de cigarros y, en aquellos casos en que esto no sea posible, permita destinar al menos el 20% del facing de los dispensadores para la exhibición efectiva de productos de la competencia; (vii) que, por el beneficio económico que ha significado para CCT mantener su posición dominante, por la gravedad de la conducta y sus perniciosos efectos y el carácter de reincidente de CCT, se le condene al pago de la máxima multa posible; y, (viii) que se condene a la CCT al pago de las costas.

4. Acumulación de Autos 

Por resolución de fecha 17 de mayo de 2010, según consta a fojas 262, se ordenó la acumulación de la causa ingresada bajo el rol N° 202-10, caratulada “Demanda de Philip Morris Comercializadora Chile Ltda. contra Compañía Chilena de

Tabacos S.A.”, a la ingresada bajo el rol N° 196-09, caratulada “Requerimiento de la FNE contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.”.

5. Contestación de Compañía Chilena de Tabacos S.A. 

5.1. Rechazada la excepción de litispendencia por resolución escrita a fojas 319 y siguientes, CCT contesta la demanda interpuesta en su contra con fecha 3 de junio de 2010, según consta a fojas 321 y siguientes. Niega todas y cada una de las imputaciones efectuadas y señala que ni ella ni sus dependientes han ejecutado ninguna conducta que importe incumplimiento de la Sentencia ni comportamiento que pueda estimarse contrario a las disposiciones contenidas en el D.L. N° 211.

5.2. Señala que los hechos en que se funda la demanda son idénticos que los atribuidos por la FNE en su requerimiento, y en esta virtud se remite de manera expresa a todas y cada una de las excepciones, defensas y alegaciones que opuso en contra del requerimiento referido, solicitando que se tengan por reiteradas y reproducidas.

5.3. Agrega además que no es efectivo que las medidas de autorregulación se hayan adoptado frente a la inminencia de un requerimiento, ni que sólo sean “cosméticas”. Dichas medidas de cumplimiento no sólo sirven de atenuante de responsabilidad sino de eximente de responsabilidad, en la medida que cualquier acto contrario a derecho que sea acreditado no puede serle subjetivamente atribuido como propio y por consiguiente dar origen a responsabilidad.

5.4. Afirma además que las razones por las cuales el crecimiento de PM ha sido marginal no dicen relación alguna ni pueden ser atribuidas al comportamiento de CCT.

5.5. Reitera lo señalado en su contestación al requerimiento de la FNE en lo que respecta a los acuerdos de exclusividad publicitaria y otros contratos.

5.6. En cuanto a las expectativas de crecimiento que invoca Philip Morris como demostrativas de un supuesto perjuicio, señala CCT que éstas resultan inconsistentes y carentes de fundamentación empírica. CCT ha puesto las condiciones para facilitar la penetración de PM en el mercado de los cigarrillos, pero no puede asegurar que ello así sea.

5.7. Por último señala que los criterios que la contraria solicita considerar para efectos de cuantificar la sanción son improcedentes. Atendido todo lo expuesto, solicita el rechazo, con costas, de la demanda interpuesta en su contra.

6. Resolución que recibe la causa a prueba. 

El texto refundido de dicha resolución rola a fojas 204, y, tras la acumulación de autos decretada a fojas 262, también a fojas 331, y contempla el siguiente punto de prueba: “Efectividad de que Compañía Chilena de Tabacos S.A. haya impedido, restringido o entorpecido la publicidad, promoción, exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta al consumidor. Hechos, oportunidad, circunstancias y efectos que se habrían producido en el mercado respectivo.”.

7. Prueba rendida en el proceso. 

7.1. Prueba documental y testimonial rendida por la Fiscalía Nacional Económica. 

7.1.1. En cuanto a la prueba documental: (i) A fojas 10 y siguientes, declaraciones prestadas ante la FNE en la investigación Rol N° 771-06, actas notariales, datos de participación de mercado en puntos de alta afluencia, bajo reserva, y declaraciones ante la FNE, bajo confidencialidad; (ii) A fojas 173, copia de la Resolución Exenta N°236 y Reservado N°309 de la FNE; (iii) A fojas 1919 y 2002, versión pública del expediente de investigación FNE, Rol N° 771-06; (iv) A fojas 1914 y siguientes, versión pública de los documentos confidenciales acompañados por CCT al expediente de investigación de la FNE Rol N° 771-06; a fojas 1917 y 1937, versión pública de los documentos confidenciales acompañados por PM al expediente de investigación de la FNE Rol N° 771-06; a fojas 1919 y siguientes, versión pública del expediente de investigación de la FNE Rol N° 771-06; (v) A fojas 5689, informe denominado “Efectos que la publicidad, promoción y exhibición tienen en el mercado de los cigarrillos”, de Claudio Aqueveque Torres y Roberto Jalón Gardella; (vi) A fojas 5983, bajo reserva, anexo en que constan los cuadros que sirven de base para formular las observaciones al estudio agregado por PM a fojas 5547 y siguientes;

7.1.2. En cuanto a la prueba testimonial: (i) A fojas 344, declaró como testigo don Jorge Andrés de la Paz Calderón; (ii) a fojas 345, don Juan Luis Muñoz Tobar; (iii) a fojas 364, doña María Gloria Acharán Toledo; (iv) a fojas 1365, don Rodrigo Hernán Águila Tapia.

7.2. Prueba documental y testimonial rendida por la Compañía Chilena de Tabacos 

7.2.1. En cuanto a la prueba documental: (i) A fojas 354 y siguientes, acompañó informe de la FNE a este Tribunal y resolución de este Tribunal de fecha 28 de junio de 2006; (ii) A fojas 378, copia de la agenda del Fiscal Nacional Económico, copia del diagrama de medidas de cumplimiento y autorregulación de CCT y copia de escrito presentado por CCT a la FNE con fecha 12 de diciembre de 2008 y sus documentos adjuntos; (iii) A fojas 585 solicitó exhibición de documentos respecto de PM, la que el Tribunal ordenó por resoluciones de fojas 591 y 698. Ésta se llevó a efecto con fecha 27 de julio de 2010, según consta a fojas 780; (iv) A fojas 589 solicitó exhibición de documentos respecto de la FNE, la que se llevó a efecto a fojas 1246; (v) A fojas 734 y siguientes, acompañó informe económico denominado “Análisis Competitivo de las Prácticas Comerciales de la Compañía Chilena de Tabacos”, elaborado por Aldo González Tissinetti, cuyas bases de datos y versión pública fueron agregadas a fojas 741 y siguientes; (vi) A fojas 801 y siguientes se llevó a efecto la diligencia de exhibición de documentos respecto de los terceros Petrobras, Copec, Big John, Le Moustache, La Caserita y Fruna, solicitada por PM. La parte de CCT acompañó, a fojas 1196, 1270, versiones públicas de los documentos allí exhibidos; (vii) A fojas 1239 y 1242 acompañó set de fotografías autorizadas ante Notario relacionadas con el uso de las cigarreras de CCT; (viii) A fojas 1271, facturas pagadas por CCT a Copec o sus sociedades relacionadas por compra de combustible y a fojas 1272, copias de 6 distintos procesos seguidos por PM en contra de sus distribuidores ante los Juzgados Civiles de Santiago; (ix) A fojas 1458, listado de revisión de puntos de venta efectuada por Clara Szczaranski, carta suscrita por la mencionada persona y dos archivadores con fotografías de cigarreras correspondientes a los años 2006 a 2008; (x) A fojas 1548 y siguientes, carta suscrita por el Gerente General de Iron Mountain, listado de facturas de compra y vouchers contables referidos a facturas de compra de combustibles a Copec; (xi) A fojas 1652, sentencia del Tribunal de Libre Competencia de Sudáfrica, favorable a British American Tobacco África (pty) Ltd.; (xii) A fojas 1740 y siguientes, copia de escrito presentado ante el 10° Juzgado Civil de Santiago en causa Rol N° 19.655-2009, los documentos acompañados a éste, consistentes en: (a) informe denominado “Un análisis económico de la demanda civil de Philip Morris en contra de Chiletabacos”, preparado por Alexander Galetovic, y (b) informe económico denominado “Análisis sobre la Plausibilidad Empírica y Económica de los Daños Reclamados por Phillip Morris a Chiletabacos”. Acompañan además actas de la prueba testimonial en que los autores de los citados informes ratifican su autoría; (xiii) A fojas 1901, fotografías de puntos de venta autorizadas ante Notario; (xiv) A fojas 1914, copia de fotografías correspondientes a 11 puntos de venta respecto de los cuales se alegó que serían ilegibles y copia de los sets de fotografías autorizadas por Fernando Alzate; (xv) A fojas 1914, y de manera conjunta con la FNE, versión pública de los documentos acompañados por CCT, en forma confidencial, al expediente de investigación de la FNE Rol N° 771-2006; (xvi) A fojas 2035, informe denominado “Un análisis económico del requerimiento de la FNE contra CCT”, preparado por Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza; (xvi) A fojas 2243, un informe de la auditora PricewaterhouseCoopers denominado “Cumplimiento política de créditos”; (xviii) A fojas 2652, informe que contiene los resultados de la encuesta realizada por el Centro Microdatos del Departamento de Economía de la Universidad de Chile, “Microdatos”, a los puntos de venta de cigarrillos; versión electrónica del mismo y certificado de PricewaterhouseCoopers; (xix) A fojas 2698, informe del Centro de Medición de la Pontificia Universidad Católica de Chile, denominado “Notas Técnicas Requerimiento Fiscalía Nacional Económica en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A.” e informe del Centro de Microdatos de la Universidad de Chile denominado “Informe Metodológico: Análisis de validez de actas notariales como instrumento para realizar inferencia estadística”; y versión electrónica de los dos informes citados; (xx) A fojas 2853, actas notariales, copia de facturas, certificaciones privadas, boletas, declaraciones juradas y declaraciones manuscritas en relación con la prueba aportada por el testigo Andrés Fuhrmann y que, en opinión de CCT, desvirtuarían sus afirmaciones. En la citada presentación acompaña además informe del Centro de Microdatos del Departamento de Economía de la Universidad de Chile, “Microdatos”, titulado “Análisis de Datos Encuesta de Caracterización Puntos de Venta – Región de Valparaíso” y su correspondiente versión electrónica; (xxi) A fojas 2888, facturas de Esso Chile Petrolera Ltda. y de Distribución y Servicio D&S S.A.; (xxii) A fojas 2923, cuaderno de documentos reservados de la FNE en un tomo; (xxiii) A fojas 3207, versión confidencial y pública de los anexos de los contratos cuya versión pública consta a fojas 3789, 3974, 3976, 4734 y 4871 de autos; páginas faltantes de los contratos cuyas versiones públicas constan a fojas 4560 de autos; y versión reservada y pública de la página faltante del contrato cuya versión pública consta a fojas 59; (xxiv) A fojas 3717, fotografías de cigarreras de CCT utilizadas por Tanasa en los años 2009 y 2010; (xxv) A fojas 3780, versión pública y reservada de certificado emitido por la Fiscalía de Enjoy S.A. y copias de los contratos celebrados con la citada compañía; (xxvi) A fojas 4107, fotografías de cigarreras de CCT utilizadas por PM y/o Tanasa durante los años 2009 y 2010; (xxvii) A fojas 4198, fotografías relacionadas con el uso que Tanasa da a cada cigarrera y copia a color de ejemplos de cajetillas de productos Tanasa; (xxviii) A fojas 4221, certificado de Enjoy S.A.; (xxix) A fojas 4348, documento denominado “Informe en derecho a Compañía Chilena de Tabacos S.A. sobre supuestas infracciones al Decreto Ley N° 211 referente a conductas antimonopólicas”, preparado por Enrique Cury; informe preparado por el Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile denominado “Programas de Compliance, Incumplimiento de Sentencias y Responsabilidad Infraccional”; y, versiones electrónicas de dichos informes; (xxx) A fojas 4387, fotografías correspondientes a los años 2009 a 2011 relativas al uso de cigarreras por parte de PM y Tanasa mediante calcomanías o stickers; (xxxi) A fojas 4973, informe del auditor independiente KPMG referido a la revisión de las facturas emitidas por CCT a doña Elena Varela González; acta notarial que contiene fotografías del punto de venta de Elena Varela; y resultados del estudio preparado por el Centro de Medición MIDE UC a los puntos de venta ubicados dentro de un cuadrante alrededor del punto de venta de doña Elena Varela González; (xxxii) A fojas 4983, curriculum vitae de Guido del Pino; (xxxiii) A fojas 4999, resultados del estudio realizado por el Centro de Medición MIDE UC respecto de puntos de venta ubicados dentro del cuadrante alrededor del punto de venta de don Jae Nam Lee; (xxxiv) A fojas 5153, documento de Euromonitor sobre participaciones de mercado en distintos países, información de mercado de Nielsen en Latinoamérica y Santiago, y versiones públicas de los citados informes; (xxxv) A fojas 5155, presentaciones a la FNE, respecto de medidas de cumplimiento y política de autorregulación implementadas tras la dictación de la Sentencia 26/2005, y correspondencia entre Arco Prime y CCT respecto de espacios para otras marcas; (xxxvi) A fojas 5231, bajo confidencialidad documentación relativa a amonestaciones y despidos de dependientes de CCT por incumplimiento de medidas de autorregulación implementadas por la compañía; informe de la auditora PricewaterhouseCoopers denominado “Revisión de la base de datos de CCT, recibida de Aldo González”; y actas notariales y fotografías de los puntos de venta OK Market con 20% disponible utilizado por otras marcas; (xxxvii) A fojas 5426, informe del Centro de Medición MIDE UC denominado “Estudio de entrevistas y análisis de casos puntos de venta – Chiletabacos” e informe MIDE UC denominado “Segundo informe metodológico estudio de entrevistas y análisis de casos de puntos de venta”; (xxxviii) A fojas 6138, versiones públicas de los documentos agregados a fojas 5155, 5231, 3178 y 3186; (xxxix) A fojas 6320, carta de Sergio Alvarado, de la División de Epidemiología, Escuela de Salud Pública, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile al apoderado de CCT.

7.2.2. En cuanto a la absolución de posiciones, a fojas 588 solicitó dicha diligencia de prueba respecto de don Rodolfo Miguel Vozza, en su calidad de representante legal de Philip Morris Chile Comercializadora Limitada, la que se llevó a efecto a fojas 1253 y siguientes.

7.2.3. En cuanto a la prueba testimonial: (i) A fojas 2385 declaró como testigo don

Arturo Juan Irarrázabal Covarrubias; (ii) A fojas 2386, don Juan Pablo Correa Valenzuela; (iii) A fojas 2662, don René Antonio Ljubetic Garib; (iv) A fojas 2712, don Gustavo Alfredo Arndt Urrutia; (v) A fojas 3116, don David Verny Bravo Urrutia.

7.3.     Prueba documental y testimonial rendida por Philip Morris 

7.3.1. En cuanto a la prueba documental: (i) A fojas 451 solicitó exhibición de documentos respecto de CCT, diligencia que el Tribunal ordenó a fojas 457, 611 y 746, y, que se llevó a cabo con fecha 27 de julio de 2010, según consta a fojas 759; (ii) A fojas 455 solicitó exhibición de documentos respecto de los siguientes terceros: Petrobras Chile Distribución Ltda., Copec S.A., D&S S.A., Big John S.A., Comercial Le Moustache Ltda., Comercial Tobacco Store Ltda., Alimentos Fruna Ltda., Alvi Supermercados Mayoristas S.A., y, Distribuidora Comercial La Caserita Limitada; la que se ordenó por resoluciones de fojas 457 y 698. La audiencia se llevó a efecto con fecha 27 de julio de 2010, según consta a fojas 801 y a ella asistieron Petrobras Chile Distribución Ltda., Copec S.A., Big John S.A., Comercial Le Moustache Ltda., Distribuidora Comercial La Caserita Ltda., Comercial Tobacco Store Ltda. y Comercial Alimentos Fruna Ltda. A fojas 1373, el tercero Alvi Supermercados Mayoristas S.A. acompañó, bajo reserva, su contrato vigente con CCT denominado “Convenio sobre Arriendo de Derechos Publicitarios”. A fojas 1413, se llevó a efecto la exhibición decretada respecto de Distribución y Servicio D&S, acompañándose por parte de CCT, a fojas 1438, versiones públicas de los documentos exhibidos por D&S; (iii) A fojas 558, acompañó copia de la Resolución 48 dictada con fecha 27 de septiembre de 1978 por la H. Comisión Resolutiva, copia de Sentencia 26/2005 de este Tribunal, copia de Sentencia de la Excma. Corte Suprema que confirma la Sentencia 26; copia del artículo “Bajo la lupa de los expertos, FNE y TDLC” de 25 de agosto de 2006 publicado por el Diario Financiero; actas notariales del año 2006, bajo reserva, copia de declaraciones juradas correspondientes al año 2007, bajo reserva, copia de actas notariales correspondientes al año 2008, bajo reserva, e informe denominado “Evaluación de condiciones de comercialización de cigarrillos en el high trade del Gran Santiago” preparado por TNS Time Chile. Las versiones públicas de los documentos acompañados bajo reserva fueron agregadas a fojas 683; (iv) A fojas 807, versiones públicas del listado de puntos de venta en los que PM ha instalado cigarreras; versión pública del listado de puntos de venta en los que PM ha hecho uso con sus productos y/o stickers de parte de las cigarreras de CCT; versión pública del listado de puntos de venta en los que PM ha instalado cigarreras; versión pública del listado de puntos de venta en los que PM ha hecho uso con sus productos y/o stickers de parte de las cigarreras de CCT; y, bajo reserva, documento denominado “Manual de ciclo julio – octubre de 2010” entregado por PM a sus distribuidores y fuerza de venta; (v) A fojas 1238, versiones públicas de los documentos agregados a fojas 807; (vi) A fojas 1341 y siguientes, actas notariales que contienen fotografías de puntos de venta ubicados en Santiago, listado con la ubicación de fotografías y copias de fotografías agregadas a fojas 1239 y 1242; (vii) A fojas 1833, informe denominado “Análisis Económico de las Condiciones de Competencia en el Mercado de Cigarrillos en Chile” preparado por Econsult Ltda., cuya versión electrónica y bases de datos se acompañaron a fojas 1913 y 2004; (viii) A fojas 1917 y 1937, de manera conjunta con la FNE, versión pública de los documentos de PM acompañados, de manera confidencial, al expediente de investigación de la FNE Rol N° 771-06. Nuevas versiones públicas de dichos documentos fueron agregadas a fojas 1997 y siguientes; (ix) A fojas 2375, actas notariales levantadas en distintas comunas de Santiago; (x) A fojas 3082, documentos de respaldo de las declaraciones del testigo Andrés Fuhrmann consistentes en facturas y actas notariales; (xi) A fojas 3243, correos electrónicos intercambiados entre ejecutivo de marketing de PM y gerente de operaciones de Masterline S.A. – Enjoy S.A.; correos electrónicos intercambiados entre la apoderada de PM y el ex gerente de operaciones de Masterline S.A. – Enjoy S.A.; certificaciones al pie de los correos; y, acta notarial; (xii) A fojas 3728, actas notariales correspondientes a los meses de marzo y octubre de 2010, relativas a acuerdos de exclusividad de promoción entre CCT y locales comerciales del canal Horecadi (Hoteles, restaurantes, casinos y discotecas); (xiii) A fojas 3757, actas notariales de las ciudades de Iquique, La Serena, Valparaíso, Viña del Mar y Puerto Montt, correspondientes al año 2010, relativas a pagos por exclusividad en venta, o mayor plazo de crédito, y venta bajo mesón; (xiv) A fojas 3787, listado de fotografías objetadas y observadas; (xv) A fojas 4249, documento denominado “Informe de evaluación de la encuesta de caracterización de puntos de venta de Chiletabacos” y versión electrónica del mismo, preparado por Eduardo Valenzuela; (xvi) A fojas 4536, correos electrónicos y propuestas comerciales de PM a diversos puntos de venta; (xvii) A fojas 4785, balances de PM correspondientes al período comprendido entre los años 2006 a 2010; revistas repartidas por Rabié con publicidad de PM; carta de CCT a PM solicitando se abstenga de publicitar en revista de Rabié; copia de facturas de compra de 27.734 cigarreras y materiales de exhibición y publicidad de PM durante los años 2007 a 2010; (xviii) A fojas 5436, carta metodológica elaborada por TNS Chile S.A., respecto del informe agregado a fojas 558 de autos; (xviii) A fojas 5466, bajo reserva, correos electrónicos de PM con distribuidores del canal mayorista; (xix) A fojas 5488, informe denominado “Rol estratégico y efecto sobre la competencia de la exhibición y publicidad en el punto de venta en la industria del tabaco” elaborado por Hernán Palacios; (xx) A fojas 5547, informe denominado “Análisis económico de los contratos celebrados por la Compañía Chilena de Tabacos S.A. con establecimientos del tipo “high trade” o estratégicos”, preparado por Oscar Cabello e Israel Mandler.

7.3.2. En cuanto a la prueba testimonial: (i) A fojas 1909 declaró como testigo doña Elena Gladys Varela González; (ii) a fojas 1911, don Andrés Germán Fuhrmann Donoso; y, (iii) a fojas 2007, don José Ramón Valente Vías.

8. Prueba decretada por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 N° 5 del D.L. 211 

Prueba testimonial: (i) A fojas 2079 y 2304 declaró como testigo don Andrés Germán Fuhrmann Donoso; (ii) A fojas 4123, don Petar Paul Rendic Farías; (iii) A fojas 4124, don Gregorio del Tránsito Vásquez Pallero; (iv) A fojas 4200, don Jae Nam Lee; y, (v) A fojas 4201, doña Marianela Elizabeth Torres Bravo.

9. Excepción de Prescripción 

A fojas 4973, CCT opone excepción de prescripción respecto de todas las conductas que se le imputan y que habrían ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007, entre ellas, las que describe una testigo de PM y que habría ocurrido en marzo de 2007. Señala que no opuso la referida excepción con anterioridad, porque las imputaciones concretas de casos precisos y ubicados en el tiempo se realizaron durante la posterior tramitación del proceso. A fojas 5960 se confirió traslado, los que fueron contestados por PM a fojas 5973 y a fojas 6015 por la FNE.

10. Observaciones a la prueba 

A fojas 4805, con fecha 24 de marzo de 2011, la parte de CCT hizo presente sus observaciones a la prueba; a fojas 5696, con fecha 25 de marzo de 2011, rolan las observaciones a la prueba presentadas por la FNE; y, a fojas 5834, con fecha 28 de marzo de 2011, las de PM.

11. Resolución que ordena traer los autos en relación 

A fojas 4271, con fecha 26 de enero 2011, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y fijó la vista de la causa para la audiencia del día 6 de abril de 2011. La vista de la causa se llevó a cabo en la audiencia señalada, alegando los apoderados de las partes.

A fojas 6142, 6198 y 6285 rolan las minutas de alegato de la FNE, PM y CCT respectivamente, que en copia dejaron los apoderados de las partes.

Y CONSIDERANDO: 

Primero: Que, como se consignó en lo expositivo de este fallo, con fecha 9 de noviembre de 2009, el Sr. Fiscal Nacional Económico interpuso un requerimiento en contra de CCT en el que, fundamentalmente, le imputa a esa compañía la comisión de las siguientes conductas presuntamente anticompetitivas: (i) la celebración de contratos que incluyen cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios con distribuidores minoristas del segmento denominado high trade, compuesto por locales comerciales como restaurantes, pubs y bares, cuya aplicación genera en los hechos exclusividad de publicidad, exhibición, promoción e incluso venta de los productos de dicha compañía; y (ii) condicionar el crédito que entrega a puntos de venta low trade, como botillerías, almacenes de barrio y kioscos, a que no comercialicen productos de la competencia. Dichas conductas importarían, en opinión de la requirente, una vulneración a lo dispuesto en el artículo 3° letra b) del Decreto Ley N° 211 y a las obligaciones impuestas a CCT por este Tribunal en su Sentencia 26/2005, específicamente en el numeral tercero de la parte dispositiva de la misma, que señala lo siguiente: “Tercero: Prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta”;

Segundo: Que el Sr. Fiscal solicita a este Tribunal que declare que CCT ha cometido tales infracciones y condene a dicha compañía, como reincidente, a pagar una multa a beneficio fiscal de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, y que ordene el cese inmediato de las conductas en cuestión, todo ello con expresa condenación en costas;

Tercero: Que CCT solicitó en su contestación el rechazo en todas sus partes de la acción del Fiscal, con costas, aduciendo fundamentalmente que: (i) tras la dictación de la Sentencia 26/2005, ya mencionada, ha cumplido todas las obligaciones por ella impuesta y ha implementado además, voluntariamente, medidas de autorregulación con el fin de contribuir a una mejor comercialización de los cigarrillos en el país; (ii) que los acuerdos que la FNE reprocha fueron aprobados por ese servicio; (iii) que la prueba fundante de la acción del Fiscal, esto es, las actas notariales a las que se ha hecho referencia en lo expositivo de esta sentencia, fue obtenida con violación a derechos fundamentales, pues no pudieron ser debidamente contradichas en juicio; (iv) que no ha concurrido en CCT la intencionalidad de infringir las normas de defensa de la competencia; (v) que los convenios de publicidad exclusiva con algunos puntos del llamado canal high trade denunciados por la FNE no constituyen incumplimientos a la Sentencia 26/2005, ni en sus términos ni en su aplicación práctica, y que tampoco son nuevas infracciones al Decreto Ley N° 211; y, (vi) que no es efectivo que CCT haya presionado o amenazado con el retiro de crédito a vendedores del segmento denominado como low trade para que no comercialicen productos de la competencia;

Cuarto: Que la requerida, en subsidio y para el caso de que este Tribunal tuviera por acreditados los hechos que se le imputan, argumentó: (i) que tales hechos no pueden serle atribuidos objetiva ni subjetivamente, por lo que, consecuencialmente, no pueden serle reprochados, toda vez que en ellos habrían participado terceros -tanto dependientes como independientes de esa compañía-, quienes habrían actuado a pesar de las medidas adoptadas por CCT para dar cumplimiento a la Sentencia 26/2005 y prevenir la ocurrencia de nuevas infracciones a las normas de protección de la competencia; (ii) que CCT no ha actuado antijurídicamente, pues ha obrado en el mercado con la debida diligencia, ajustando su comportamiento al conjunto de deberes de conducta que puso de su cargo la Sentencia 26/2005 y a las reglas vigentes, de manera que no puede estimarse como contraria a derecho; (iii) que tales hechos imputados no tuvieron la aptitud causal para lesionar o poner en peligro la libre competencia en el mercado respectivo; (iv) que la multa solicitada por el Sr. Fiscal es desproporcionada; y, (v) que la multa solicitada es improcedente por no concurrir reincidencia, pues las conductas que se le atribuyen no produjeron efectos o fueron restringidas tanto en su número como en el tiempo y en el ámbito geográfico;

Quinto: Que, a su turno y como se consignó en la parte expositiva de este fallo, a fojas 218 y siguientes Philip Morris interpuso, con fecha 6 de mayo de 2010, una demanda en contra de CCT imputando a esta última compañía conductas que, en gran medida, coinciden con las denunciadas por el Sr. Fiscal Nacional Económico, esto es: (i) suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado canal high trade, que de facto constituyen un impedimento para la exhibición, promoción y venta de los productos de la demandante o efectuar otros pagos con el mismo propósito; (ii) condicionar el otorgamiento de crédito a los operadores de puntos de venta del denominado canal low trade a no vender cigarrillos de la actora; (iii) pagar sumas de dinero a tales operadores con el mismo fin de no ofrecer los productos de la competencia o comercializarlos “bajo el mesón”, esto es, a requerimiento del público y sin exhibirlos ni publicitarlos; y (iv) impedir el uso de las cigarreras que CCT entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia;

Sexto: Que la demandante, Philip Morris, solicitó a este Tribunal que declare que CCT ha incurrido en incumplimiento de los numerales primero, segundo y, eventualmente, tercero de la parte resolutiva de la Sentencia 26/2005, e infringido las normas contenidas en el Decreto Ley N° 211 por lo que, en consecuencia, pidió a este Tribunal: (i) que prohíba a CCT pagar a los puntos de venta bajo la condición de que no exhiban, publiciten, promocionen o vendan productos de la competencia; (ii) que prohíba a la demandada negar la comercialización de sus productos a los puntos de venta si éstos exhiben, publicitan, promocionan o venden productos de la competencia; (iii) que prohíba a CCT negar el crédito ofrecido a los puntos de venta si éstos exhiben, publicitan, promocionan o venden productos de la competencia; (iv) que prohíba a CCT celebrar todo tipo de convenio o contrato que incluya cualquier tipo de exclusividad en el punto de venta, sea ésta de exhibición, publicidad, promoción o venta de cigarrillos en los puntos de venta; (v) que ordene a CCT permitir a los puntos de venta la inclusión de un segundo dispensador de cigarrillos y, en aquellos casos en los que no sea posible, que permita destinar al menos el 20% del facing de los dispensadores para la exhibición efectiva de productos de la competencia; (vi) que condene a la demandada a la máxima multa posible; y, (vii) que condene a dicha compañía al pago de las costas de la causa;

Séptimo: Que, al contestar la demanda referida y tal como se consignó en la parte expositiva de la presente sentencia, CCT formuló esencialmente las mismas excepciones, defensas y alegaciones que hizo valer respecto del requerimiento de la FNE, negando además la comisión de las conductas que le son imputadas por PM y que no están incluidas en la acusación de la Fiscalía, esto es, haber efectuado pagos con una finalidad exclusoria a comerciantes del canal low trade y haber condicionado la entrega de cigarreras o prohibido su uso para la exhibición de productos de otras firmas competidoras de la demandada;

Octavo: Que las causas originadas por el requerimiento y la demanda antes descritas fueron acumuladas, por lo que este Tribunal fijó un único punto de prueba para ambas del siguiente tenor: “efectividad de que Compañía Chilena de Tabacos haya impedido, restringido o entorpecido la publicidad, promoción, exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta al consumidor. Hechos, oportunidad, circunstancias y efectos que habrían producido en el mercado respectivo”;

Noveno: Que, antes de entrar en el análisis de los elementos de fondo referidos a las conductas imputadas en autos, estos sentenciadores se harán cargo de la excepción de prescripción extintiva de la acción, opuesta por la defensa de CCT en el otrosí de fojas 4973, referida a las acciones originadas en todas aquellas conductas imputadas a dicha compañía y que habrían tenido lugar antes del 24 de diciembre del año 2007, incluyendo en la citada excepción de prescripción, entre otras, la conducta que describe la testigo de Philip Morris doña Elena Varela en su declaración, cuya transcripción consta a fojas 1942 y que, conforme sus dichos, habría ocurrido en marzo del año 2007; y la conducta descrita por el testigo señor Jae Nam Lee, en la transcripción a su declaración, que consta a fojas 6362, conducta que CCT afirma que, de haber ocurrido, habría acaecido con anterioridad al 24 de diciembre de 2007;

Décimo: Que habiéndose notificado el requerimiento con fecha 24 de diciembre de 2009, y la demanda de PM con fecha 14 de mayo de 2010, las acciones emanadas de todas aquellas conductas imputadas por la FNE a CCT que ocurrieron antes del 24 de diciembre de 2007, y las acciones emanadas de aquellas conductas imputadas por PM –no incluidas en el requerimiento- ejecutadas antes del 14 de mayo de 2008 se encuentran prescritas por haberse completado en dichas fechas el plazo de prescripción de dos años que establecía el artículo 20 inciso 3° del D.L. N° 211;

Undécimo: Que en particular, el plazo de prescripción se completó en marzo o abril de 2009 en relación a las conductas imputadas por PM relativas al ofrecimiento de pagos por no vender cigarrillos de la competencia ejecutadas en marzo o abril de 2007, descritas por la Sra. Varela a fojas 1942 y por otro comerciante que prestó declaración ante la FNE, cuya acta rola a fojas 18 del cuaderno de documentos reservados acompañado por la FNE a fojas 2002. En relación con la conducta descrita por Jae Nam Lee en su declaración de fojas 6362, no existe claridad respecto de su data que, por las razones que se indicarán en la consideración cuadragésimo tercera, no puede estimarse coincidente con la de suscripción del contrato de distribución respectivo. Por lo tanto, más que declarar la prescripción respecto de la acción emanada de esta última conducta, corresponde tener por no acreditada la época en que habrían ocurrido los hechos que la configurarían;

Duodécimo: Que en efecto, y dado que el plazo de prescripción de las acciones por las conductas antes mencionadas, situadas en marzo o abril de 2007, se completó antes de entrar en vigor la Ley N° 20.361 (en octubre de 2009), que extendió a tres años el plazo de prescripción de las acciones por atentados a la libre competencia, no corresponde aplicar este último plazo respecto de tales acciones, ni el derecho de opción que concede el artículo 25 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes;

Decimotercero: Que sin perjuicio de la conclusión anterior, la declaración de prescripción de las acciones que se realizará en la parte dispositiva de la presente sentencia no obsta a que los hechos que habrían dado origen a esas acciones sean considerados y ponderados para establecer las circunstancias, estructura, características y factores del mercado en que operó la requerida y demandada de autos, a fin de enmarcar así debidamente el análisis que sí corresponde efectuar respecto de las conductas o hechos cuyas acciones no se encuentran prescritas;

Decimocuarto: Que así determinado lo anterior y entrando al fondo del análisis del conflicto planteado en autos, cabe señalar, en primer término, que estos sentenciadores coinciden con lo que, sustancialmente, las partes de este juicio consideran que es el mercado relevante en el que inciden las presuntas conductas imputadas a CCT, esto es, el mismo que fue señalado por este Tribunal en la Sentencia 26/2005, a saber, el de la comercialización de cigarrillos en el territorio de la República de Chile;

Decimoquinto: Que de acuerdo con los antecedentes de autos, las participaciones de mercado de las empresas que ofertan cigarrillos en el mercado señalado precedentemente es el que se detalla en el siguiente cuadro:

Cuadro N° 1 

Participación en ventas de cigarrillos, por empresa y marca 2000 – 2008, en % 

Fuente: Informe «Un Análisis Económico del Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Chiletabacos», acompañado por CCT a fojas 2035.

Decimosexto: Que de esta altísima participación de mercado de CCT en las ventas de cigarrillos, conjuntamente con las conductas exclusorias acreditadas en la Sentencia N° 26/2005 y la significativa importancia que en esta industria tiene el  posicionamiento de las marcas de CCT, puede colegirse que esta empresa tiene  un poder de mercado muy significativo, que la constituye en un cuasi-monopolio, por lo que corresponde establecer en esta sentencia si las conductas imputadas a CCT constituyen un abuso de dicha posición susceptible de reproche al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211;

Decimoséptimo: Que respecto de las conductas imputadas tanto por el Sr. Fiscal Nacional Económico como por Philip Morris, a continuación se analizará la prueba rendida respecto de cada una de ellas, comenzando por las que dicen relación con el denominado canal de distribución high trade, para posteriormente hacerlo respecto de las que habrían sido cometidas en el denominado canal low trade;

Decimoctavo: Que en lo tocante al canal denominado como high trade –cuya definición se consigna en la parte expositiva de esta sentencia–, las denuncias de las actoras dicen relación con cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o de espacios publicitarios suscritos por CCT con puntos de venta, que habrían tenido la aptitud o el efecto de impedir o entorpecer la publicidad, promoción, exhibición y venta de los productos de la competencia, infringiendo, con ello, en versión de la FNE y de PM, prohibiciones contenidas en la Sentencia N° 26/2005 y en el artículo 3° del D.L. N° 211, específicamente lo dispuesto en su literal b);

Decimonoveno: Que, en primer término, parte de las conductas que fueron juzgadas, prohibidas, sancionadas con multa y dejadas sin efecto en la sentencia aludida en el razonamiento anterior, fueron aquellas estipulaciones contenidas en los contratos de exclusividad señaladas en las consideraciones decimoctava y vigésimo primera del fallo en cuestión. El tenor literal de algunas de las estipulaciones prohibidas exigía a los co-contratantes de CCT del canal high trade, exclusividad de “publicidad, exhibición, marketing y degustación” de cigarrillos elaborados por dicha compañía y comercializados en el local respectivo;

Vigésimo:  Que tal como se consignó en la consideración décimo novena de la Sentencia 26/2005, este Tribunal consideró que el conjunto de exclusividades pactadas a esa fecha producía el efecto de impedir la venta de cigarrillos de la competencia de CCT o, a lo menos, su exhibición en determinados locales, impidiendo a los consumidores saber que la oferta de venta de cigarrillos comprendía, en dichos locales, los de marcas distintas a CCT;

Vigésimo primero: Que, así las cosas, el Tribunal razonó en la consideración citada precedentemente y de acuerdo con los antecedentes del proceso respectivo, que en los locales donde también existía publicidad de PM los consumidores sabían que, además de cigarrillos CCT, podían comprar los de aquella compañía. Por esa razón, tal como consignó en la consideración vigésima de la Sentencia 25/2006, este Tribunal alcanzó la convicción de que el conjunto de las condiciones de exclusividad pactadas en los contratos de CCT constituía, en los hechos, “una limitación objetiva a la venta y comercialización de cigarrillos Philip Morris, circunstancia que obstaculiza la competencia en el mercado en cuestión y adquiere la connotación de barrera estratégica a la entrada que permite a CCT mantener su predominio en dicho mercado”;

Vigésimo segundo: Que conforme con lo reseñado, la Sentencia 26/2005 prohibió la suscripción de contratos que incluían cláusulas por medio de las cuales los puntos de venta del high trade pactaban un conjunto de exclusividades en favor de CCT, además de contemplar incentivos económicos condicionados a la participación de los productos de Chiletabacos en sus ventas de cigarrillos y que, en la práctica, constituían restricciones verticales ilícitas por sus efectos exclusorios. La exclusividad de publicidad era una de estas restricciones, pues formaba parte de un conjunto de pactos que, a su vez, potenciados los unos con los otros, producían efectos anticompetitivos que entorpecían o derechamente impedían la exhibición o venta de productos de la competencia de CCT;

Vigésimo tercero: Que, adicionalmente, en el fallo en cuestión se prohibió en general a CCT que, en lo sucesivo, impidiese o entorpeciese en los hechos, por medio alguno, la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta denominados high trade;

Vigésimo cuarto: Que, en consecuencia y atendido lo denunciado por las partes, corresponde examinar si de los antecedentes que obran en el proceso puede tenerse por acreditado que Chiletabacos suscribió acuerdos con puntos de venta que importaron pactos de exclusividad en materia de publicidad, exhibición, marketing y degustación con posterioridad al día cinco de agosto de dos mil cinco, fecha en la que la Sentencia 26/2005 fue notificada a los representantes de dicha compañía y en la que, por lo tanto y conforme lo dispone el artículo 26, inciso final del D.L. N° 211, comenzó a surtir efectos. Lo anterior, con el objeto de apreciar (i) si concurren los requisitos necesarios para determinar el posible incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Sentencia N° 26/2005 por parte de la denunciada; o, (ii) si la suscripción de tales contratos en los hechos ha impedido o entorpecido -efectiva o potencialmente- la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta del canal de distribución denominados high trade;

Vigésimo quinto: Que respecto del primer punto signado con la letra (i) en la consideración precedente, obra en autos -a fojas 20 del cuaderno de documentos de CCT- y fue exhibido en el proceso, según consta a fojas 759, el modelo de contratos que dicha compañía suscribió -en reemplazo de los tenidos en consideración en la Sentencia 26/2005- con los representantes de distintos puntos de venta que componen el llamado canal high trade. En este modelo de contrato se aprecia que, con posterioridad a la sentencia aludida, se eliminaron las cláusulas consideradas ilícitas en ella, las que fueron reemplazadas por otras que establecieron un arrendamiento de derechos publicitarios. Estos derechos publicitarios, conforme el tenor del modelo de contratos acompañado en autos, incluyen la realización por parte de CCT de “actividades promocionales” en dichos puntos de venta. Textualmente, la estipulación en cuestión se refiere a “derechos publicitarios para el rubro de cigarrillos, puros y tabacos que pueden ser ejercidos en los espacios que para este fin destine EL CLIENTE, en los establecimientos de propiedad o administración de EL CLIENTE, según más adelante se consigna. El ejercicio del derecho aludido se refiere a los derechos publicitarios desplegados al interior y exterior de los puntos de venta, sea de aquellos cuyo control, directo o indirecto, detente o pase a detentar EL CLIENTE, e incluye también la realización, por parte de CCT de actividades promocionales en dichos puntos de venta en el rubro materia del presente contrato”;

Vigésimo sexto: Que puede razonablemente interpretarse del tenor de estos contratos que lo que CCT puede estar adquiriendo a cambio de una remuneración para el local de venta es el uso de todo el espacio disponible en dicho local para la publicidad visual, toda vez que no existen cláusulas destinadas a especificar, al menos en los modelos de los contratos que obran en el proceso, la extensión precisa del espacio contratado;

Vigésimo séptimo: Que, adicionalmente, según consta en los anexos de contratos que rolan a fojas 4068, 4079, 4087, 4111, 4137, 4152, 4160, 4106, 4186, 4216, 4293, 4353, 4484, 4502, 4627, 4671, 4702, 4710, 4622, 4730, 4731, 4802, 4803, 4807, 4808 y 4840, del cuaderno de documentos exhibidos por Chiletabacos en estos autos, es frecuente que el espacio publicitario arrendado sea todo el disponible en un local determinado, o todo el destinado, en el punto de venta, a la instalación de dispensadores o cigarreras para exhibir los cigarrillos y que son utilizados comúnmente para instalar los mensajes publicitarios. Estos elementos agotan en muchas ocasiones el espacio que, como se verá más adelante, la ley vigente, luego de su modificación en el año 2005, permite destinar a la publicidad en los puntos de venta. Entonces, lo que en los hechos se está pactando, en esos casos, es un derecho exclusivo de CCT de realizar publicidad y promoción en los locales comerciales de que se trata. Lo anterior se ve corroborado por las fotografías acompañadas por Philip Morris a estos autos en su presentación de fojas 822;

Vigésimo octavo: Que el modelo de contrato señalado contempla la posibilidad de ponerle término, conforme se establece en su Cláusula Sexta. Al efecto, se estipulan en ella dos causas de término: la primera, por incumplimiento de alguna de las partes, que es del siguiente tenor: “Si una de las partes incumple el presente contrato, la otra parte podrá solicitar el término del mismo, a través del envío de una carta certificada al domicilio del incumplidor, debiendo la parte incumplidora indemnizar de los perjuicios sufridos a la parte cumplidora, perjuicios que las partes acuerdan limitar al doble de la suma establecida en la cláusula segunda del presente instrumento, sea que la parte incumplidora sea CCT o EL CLIENTE”; y, la segunda, por el ejercicio de la potestad unilateral de una parte, que es del siguiente tenor: “Cualquiera de las partes podrá, además, transcurridos que sean los dos primeros trimestres de vigencia de este convenio, terminar unilateralmente el presente contrato, en cualquier momento durante el resto de su vigencia, sin expresión de causa, terminación que producirá efectos transcurridos 30 días desde el envío de una carta certificada dirigida a la otra parte, dándole noticia del ejercicio de esta potestad, en cuyo caso la otra parte no tendrá derecho a exigir indemnización de perjuicios de ninguna naturaleza, salvo en caso que la terminación sea solicitada por EL CLIENTE, en cuyo caso EL CLIENTE deberá restituir la proporción de la suma recibida por causa de este instrumento según la fecha que le resta a la vigencia del presente convenio”. Adicionalmente, establece de manera expresa que sus estipulaciones no constituyen en modo alguno una limitación para la exhibición o venta de productos de la competencia, elemento este último que explícitamente se eleva al carácter de esencial en el contrato;

Vigésimo noveno: Que atendido lo anteriormente expuesto, y desde el punto de vista de su literalidad, este Tribunal considera que, prima facie, estos acuerdos no constituirían una transgresión a lo prohibido por la Sentencia N° 26/2005, en el sentido de que en su letra no impiden la exhibición de productos de otras marcas, ni consideran la eventual entrega de incentivos económicos en función de ventas. Además, contemplan cláusulas que permiten la salida anticipada de las partes del acuerdo sin indemnización;

Trigésimo: Que en lo relacionado con el punto signado con el literal (ii) de la consideración vigésimo cuarta, cabe analizar ahora los efectos actuales o potenciales de estos contratos de arrendamiento de derechos publicitarios en el mercado relevante definido en esta sentencia, para lo cual se examinarán apreciados conforme a las reglas de la sana crítica- los medios de prueba y los indicios o antecedentes que obran en el proceso y que, en concepto de estos sentenciadores, sean aptos para establecer o desvirtuar los hechos pertinentes, según lo que estatuye el artículo 22 inciso segundo del D.L. N° 211;

Trigésimo primero: Que primeramente debe tenerse presente que, con la entrada en vigor de la Ley N° 20.105 el día 14 de agosto de 2006, la publicidad visual del tabaco se restringió significativamente, circunscribiéndose ésta sólo al interior de los locales de venta y en superficies que -en total- no superen los dos metros cuadrados, incluyendo en dicha superficie la respectiva advertencia del daño para la salud que produce fumar;

Trigésimo segundo: Que debe tenerse presente que el artículo 2° de la citada Ley N° 20.105 define “Publicidad del tabaco” como “Toda forma de promoción, comunicación, recomendación, propaganda, información o acción con el fin o el efecto de promover un producto hecho con tabaco o el consumo de tabaco”. Asimismo, en su artículo 6°, inciso final, señala “Los avisos publicitarios en los lugares de venta no podrán ser superiores a dos metros cuadrados y la advertencia confeccionada en los términos de este artículo deberá ocupar el 50% del aviso”;

Trigésimo tercero:  Que, conforme a las normas citadas, este Tribunal estima que la mera presentación del producto -en términos razonables- en estanterías, sobre el mesón o en cigarreras, a fin de alertar al consumidor de que dicho producto está disponible en ese local comercial, no constituye un aviso publicitario o publicidad, y que dicha presentación, en cambio, corresponde a su sola exhibición, la que no está limitada al espacio disponible para publicidad de conformidad a la ley y no estaría impedida por las cláusulas establecidas en los contratos de arrendamiento de espacios de publicidad suscritos por CCT y los puntos de venta;

Trigésimo cuarto: Que en el contexto de la fuerte limitación legal a la publicidad señalada, el valor de los espacios al interior de los locales pasó a ser aún más significativo que antes de la dictación de la Ley N° 20.105, pues las empresas productoras y comercializadoras de cigarrillos no tienen ahora alternativa para dar a conocer sus productos a los consumidores y promocionarlos con el fin de ingresar al mercado o aumentar su participación en él, tal como se indica en el informe económico denominado “Análisis Competitivo de las Prácticas  Comerciales de la Compañía Chilena de Tabacos”, acompañado a estos autos por Chiletabacos a fojas 734, y como otros antecedentes de autos reafirman (por ejemplo, las actas notariales de fojas 2332 y 2333);

Trigésimo quinto: Que, en efecto, el informe acompañado por la propia demandada de autos a fojas 734, indicado en el razonamiento anterior, señala que “[l]as nuevas limitaciones introducidas por la ley del tabaco en el año 2006, pueden justificar la aplicación de un estándar más estricto al momento de evaluar los contratos de publicidad en el mercado del tabaco, respecto al resto de las industrias. En efecto, si la publicidad es posible de realizarse en ciertos lugares locales de venta- y en dimensiones limitadas, como es el caso de la publicidad visual, entonces el contar con esos espacios se hace más valioso para las firmas. Una empresa que desee ingresar o crecer en este mercado, no tendrá otras alternativas para promocionar sus productos que no sean los espacios permitidos por la ley”;

Trigésimo sexto: Que en consecuencia, el espacio físico en los puntos de venta para realizar publicidad visual resulta esencial en este mercado, pues la publicidad es una dimensión muy relevante de competencia en la industria. En consecuencia, dado que las restricciones legales expuestas en los razonamientos precedentes implican que dicho espacio sea limitado y no reproducible, CCT -empresa que, como se dijo, cuenta con un gran poder de mercado-, tiene claros incentivos para utilizar parte de las rentas que su posición de mercado le proporciona para acaparar estos espacios por motivos distintos a los meramente comerciales. En efecto, razones estratégicas pueden impulsar a la requerida a concentrar estos espacios para erigir barreras artificiales a la entrada de eventuales competidores y así mantener o incrementar su posición dominante;

Trigésimo séptimo: Que es entonces en este marco de ideas en el que debe ser analizada tanto la forma en que dichos contratos han sido aplicados en la práctica como los efectos que dicha aplicación ha tenido;

Trigésimo octavo:   Que, en primer término, a juicio de este Tribunal resulta relevante discernir la manera en que las cláusulas de arrendamiento de derechos publicitarios que se han venido analizando han sido percibidas y entendidas por quienes administran los locales en que se aplican, pues dicha práctica resulta un indicador importante de los efectos que ellas producen en la competencia en el mercado;

Trigésimo noveno: Que, al respecto y a modo ejemplar, a fojas 3243 rolan copias de los correos electrónicos intercambiados entre don Rodrigo Ramírez Sánchez, ex gerente de operaciones de Masterline S.A. (Enjoy) y don Jorge Salazar, ejecutivo de marketing de PM. Estas comunicaciones dan cuenta de que, al mes de noviembre del año 2007, Masterline S.A. (Enjoy) tenía un contrato firmado con Chiletabacos cuya vigencia expiraba a fines del año 2008 y que, con independencia del contenido literal de tal contrato, en los hechos el señor Ramírez entendía que tal contrato le impedía exhibir y comercializar productos de la competencia, es decir, productos PM. Ello, a pesar de que los contratos que ligaban a las partes mencionadas, y cuyas copias rolan a fojas 3766, 3774, 3776 y 4205 de autos, no estipulaban exclusividad de exhibición o venta;

Cuadragésimo:     Que, en efecto, las referidas comunicaciones son del tenor que se reseña a continuación: el representante de Philip Morris escribió al de Enjoy el día 05 de noviembre de 2007: “Hola Rodrigo como estas. Estoy a la espera de que me envíes la información de las actividades de verano y el aniversario para que empecemos a trabajar con el tema y lo cerremos lo antes posible. Saludos Jorge Salazar”. A lo anterior, el personero de Enjoy respondió el día 24 de noviembre de 2007: “Jorge: el acuerdo con Chiletabacos y por un error mío, en la lectura del contrato, se extiende hasta fin del año 2008, por lo que las acciones conversadas no podrán efectuarse por ahora. Te saluda atentamente,  Rodrigo Ramirez Sánchez”. A su turno, el representante de Philip Morris escribió al de Enjoy el día 03 de diciembre de 2007: “Hola Rodrigo: El contrato que tienes actualmente con Chiletabacos es de exclusividad y no deja vender productos, ni exhibir, ni publicitar nada nuestro o de otras marcas? O la exclusividad que tiene es sólo para realizar actividades dentro del Enjoy del Mar. Si no es así me gustaría que te visitara un vendedor para poder vender productos Philip Morris… Esperando tu respuesta. Saludos. Jorge Salazar”. A esto, el personero de Enjoy respondió al de Philip Morris el día 3 de diciembre de 2007: “Jorge: no tenemos contrato firmado, es un acuerdo verbal en que no debiéramos hacer nada con otra marca de cigarros. Atte. Rodrigo Ramírez Sánchez”.

Cuadragésimo primero: Que, sin embargo, contrastan con los correos electrónicos citados en la consideración precedente el documento de fojas 3764, consistente en un certificado emitido por Enjoy Gestión Ltda., con fecha 23 de diciembre de 2010, y el correo electrónico enviado por el representante de Enjoy, don Rodrigo Ramírez Sánchez a la apoderada de PM en estos autos. El certificado citado señala en su punto 2° lo siguiente: “Al 3 de diciembre de 2007, las empresas AM Gestión S.A. y Masterline S.A., tenían vigente contratos de arriendo de derechos publicitarios con Comercial Chiletabacos S.A. Conforme con dichos contratos, Comercial Chiletabacos S.A. arrendaba para si los derechos publicitarios para el rubro cigarrillos, puros y tabacos. De acuerdo con lo anterior, a esa fecha, en locales o puntos de venta de cigarrillos a cargo de Masterline S.A. y AM Gestión S.A., entre los que se encontraban los de Enjoy de Viña del Mar, no se desarrollaban actividades publicitarias o de promoción por otras empresas del rubro cigarrillos, puros y tabacos. Dichos contratos estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de 2007 y hasta el 31 de enero de 2008, respectivamente. A esa fecha no había otros contratos vigentes entre empresas del grupo Enjoy y Comercial Chiletabacos S.A. y sus relacionadas”. A continuación, indica en el punto 3°: “Entre el año 2006 y la fecha de este certificado ninguna empresa del grupo Enjoy se ha visto impedida, por un contrato o acuerdo escrito o verbal, o de ninguna otra manera, de vender y/o exhibir cigarrillos de empresas distintas de Comercial Chiletabacos S.A. Cuando no se ha hecho dicha venta y/o exhibición se ha debido a una decisión autónoma adoptada en base a razones estrictamente comerciales”. Por su parte, en el correo electrónico citado, el ahora ex-personero de Enjoy escribió el día 26 de noviembre de 2010: “Estimada señora Pavic, al leer los emails que me adjunta, me informo que efectivamente Enjoy a diciembre de 2007 se encontraba impedido por tener un acuerdo con Chiletabacos, de autorizar promociones de marcas de cigarrillos de empresas proveedoras distintas a las de Chiletabacos, desconozco realmente si ese acuerdo era verbal o escrito. En todo caso la lectura de los emails enviados tienen una confusión, ya que Enjoy no tenía exclusividad ni prohibición de vender cigarrillos de otras marcas, ni de exhibir los mismos. Por ello le confirmo que no tengo inconvenientes en realizar alguna declaración que confirme que a fines del 2007 no se cerró negociación con Philip Morris en términos de desarrollar promociones de esta empresa en locales Enjoy, porque existía exclusividad con Chiletabacos pero aclarando que la exclusividad se refería únicamente a la promoción”. Este último correo electrónico da cuenta inequívoca de que las cláusulas de los contratos en cuestión eran interpretadas, por la administración de Enjoy, a lo menos, como de exclusividad publicitaria;

Cuadragésimo segundo:   Que, por otra parte, a fojas 6362 rola la transcripción de la declaración del testigo don Jae Nam Lee, propietario de dos minimarkets, citado de oficio por este Tribunal, quien dijo haber tenido un contrato de exclusividad con CCT entre los años 2007 y 2008, en razón del cual recibió pagos de dicha compañía ascendentes a 300 ó 400 mil pesos anuales, a condición de no vender cigarrillos de Philip Morris, lo que habría sido reforzado en conversaciones con el vendedor de CCT. En efecto, este testigo, frente a la pregunta de la Fiscalía Nacional Económica en cuanto a que si, en virtud del contrato que tenía con CCT, sólo podía vender productos Chiletabacos y ninguna otra marca, el testigo respondió que “sí”. Interrogado por la FNE en cuanto a si recibía un pago anual en dinero, el testigo también respondió que “sí”. Respecto del monto anual y a cuánto ascendía éste, el testigo declaró: “trescientos o cuatrocientos mil pesos, más o menos”. Interrogado respecto de si esa cantidad fue siempre la misma o varió y cuál fue el monto del último pago, el testigo declaró: “trescientos algo, recuerdo”;

Cuadragésimo tercero: Que en todo caso, y dado que el contrato en cuestión suscrito entre CCT y el distribuidor Jae Nam Lee el 1 de septiembre de 2007 (rolante a fojas 106 del cuaderno de documentos confidenciales acompañados por la FNE a fojas 1246) no contempla cláusula de exclusividad de exhibición o venta, ni pagos por dicho concepto, este Tribunal estima que la percepción del testigo de tener tal deber de exclusividad no proviene de dicho contrato, sino de convenciones verbales que modificaban el contenido de dicho contrato, o de conductas materiales realizadas por los dependientes de CCT que se relacionaban con dicho testigo. No obstante lo anterior, la declaración del testigo no permite establecer la fecha en que habrían acaecido tales conductas materiales; en especial, aquellas vinculadas a los pagos anuales que CCT le habría hecho por no vender cigarrillos de Philip Morris;

Cuadragésimo cuarto: Que, adicionalmente, en el cuaderno de documentos reservados de la Fiscalía Nacional Económica, acompañados a fojas 10 y siguientes del expediente principal, obran 49 actas que contienen declaraciones realizadas en presencia de un notario, fechadas entre los días 23 y 24 de mayo de 2008. En algunas de estas actas, distintas personas que se desempeñaban en puntos de venta del canal high trade declaran no “vender” productos de la competencia de Chiletabacos en la época consignada en las actas respectivas, precisamente en razón de mantener con dicha empresa acuerdos de “exclusividad” que lo impiden. Así, por ejemplo, consta en las actas notariales de fojas 41, de fecha 23 de mayo de 2008, 44, de fecha 24 de mayo de 2008,y 45, también de fecha 24 de mayo de 2008, cuyas versiones públicas se encuentran agregadas a fojas 629, 631 y 633 del expediente principal; todas ellas correspondientes a administradores de distintos pubs y restaurantes del sector oriente de Santiago, y todos del referido segmento high trade;

Cuadragésimo quinto:  Que, sin embargo, existen otras actas notariales de las mismas fechas en el cuaderno mencionado en el razonamiento anterior, que dan cuenta de que otras personas, que se desempeñaban en labores similares, parecían entender -a juicio de este Tribunal- que los acuerdos de “exclusividad” suscritos con Chiletabacos no les impedían “vender” productos de la competencia de dicha compañía, sino que solamente no les permitían realizar actividades “promocionales” de tales competidores en sus locales. Es el caso de quien es identificado a fojas 42 como administrador de un pub-discoteca del sector oriente de Santiago en el acta de fecha 24 de mayo de 2008, cuya versión pública fue acompañada a fojas 630 del cuaderno principal, y de quienes son identificados a fojas 41 y 43 como administradores de dos pubs-restaurantes de la misma zona en las actas de fecha 23 y 24 de mayo de 2008, respectivamente, cuyas versiones públicas se acompañaron a fojas 629 y 631 del cuaderno principal;

Cuadragésimo sexto: Que, a su turno, en el cuaderno de documentos reservados de Philip Morris -acompañado a fojas 558- corren las actas notariales de fecha 16 de octubre de 2008 (fojas 62, 63 y 64); de fecha 29 de octubre de 2008 (fojas 72); de fecha 11 de noviembre de 2008 (fojas 73); y de fecha 20 de mayo de 2009 (fojas 79), que también dan cuenta de que los comerciantes a que se refieren dichas actas han suscrito acuerdos con CCT y que entendían en las fechas respectivas que, en razón de tales contratos, no podían comercializar productos de la competencia de dicha compañía;

Cuadragésimo séptimo: Que a fojas 4123 y siguientes consta la declaración testimonial del gerente de “non food” de la cadena OK Market, don Petar Rendic Farías, quien expuso que los contratos de arriendo de espacios de publicidad suscritos con CCT no contienen estipulaciones que impidan vender cigarrillos de su competencia;

Cuadragésimo octavo: Que, por su parte, en el mismo sentido, el gerente general de Arco Prime Limitada, don Leonardo Ljubetic, declaró en el proceso a fojas 2893 y siguientes que los contratos que contienen estipulaciones de “arriendo de espacios de publicitarios y de promoción”, firmados con CCT para los locales Pronto y Punto Copec, no impedían exhibir y vender productos de la competencia y que el hecho de que esa cadena no vendiera cigarrillos Philip Morris era producto de razones netamente comerciales;

Cuadragésimo noveno: Que, sin embargo, existen antecedentes en autos que dan cuenta de que, con posterioridad a esa fecha, en algunos de los locales Pronto Copec y Punto Copec persistía el convencimiento de que un “convenio de exclusividad” con CCT impedía vender en ellos productos de la competencia. Así, por ejemplo, en el acta notarial de fecha 14 de julio de 2010, rolante a fojas 2361, se consigna lo expresado por don Marcelo Zelada, administrador del establecimiento Pronto Copec ubicado en Avenida Presidente Riesco esquina Manquehue, comuna de Las Condes: “[n]o podemos comprar, tenemos contrato de exclusividad con Chiletabacos, por eso no comercializamos ni exhibimos productos Philip Morris, cualquier solicitud debe ir a la central”. En el mismo sentido pueden citarse las actas notariales de fecha 29 de octubre de 2008 que rolas a fojas 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 71 del cuaderno de documentos reservados de Philip Morris acompañado a fojas 558 y el acta notarial de fojas 2361;

Quincuagésimo: Que de la valoración de los antecedentes consignados en las consideraciones trigésimo octava a cuadragésimo novena, precedentes, es posible colegir, a juicio de este Tribunal, que algunos operadores de los puntos de venta del canal high trade, o al menos quienes los administran o se desempeñan en ellos, han actuado bajo la creencia de que la suscripción de los acuerdos de arrendamiento de espacios publicitarios en análisis conllevaba la prohibición de exhibir o vender productos de la competencia de Chiletabacos. Sin embargo, no existen antecedentes en el proceso que den cuenta de que esta creencia se debiera a motivos distintos de una errónea apreciación de los efectos de tales contratos por parte de las co-contratantes de la requerida y demandada de autos, contratos que, como se ha visto, en su tenor literal no impedían en modo alguno la exhibición o venta de productos de la competencia de CCT;

Quincuagésimo primero: Que lo anterior se ve reforzado por otros antecedentes que obran en autos, tales como la declaración prestada ante la Fiscalía Nacional Económica en el marco de la investigación que realizó dicho servicio y que originó el requerimiento de autos, por el representante legal de una sociedad comercial cuya declaración rola a fojas 157 y siguientes del tomo II.I de dicha investigación, acompañada bajo confidencialidad en la presentación de fojas 1246 de estos autos, y cuya versión pública fue agregada a fojas 1914. También puede citarse la declaración prestada en la investigación de la Fiscalía Nacional Económica por el propietario de una importante cadena de puntos de venta del canal high trade, cuya versión pública rola a fojas 158 a 160 del cuaderno de versiones públicas de documentos confidenciales del proceso investigativo de esa repartición, Nº 771-06. Esta declaración fue contradicha posteriormente en el proceso de autos como se consignó en la consideración cuadragésimo séptima. Sin embargo en el acta notarial de fojas 3739, levantada el 24 de marzo de 2010, un trabajador de local de la misma cadena antes referida, luego de expresar que no comercializa cigarrillos producidos por la demandante de autos, señala textualmente lo siguiente: “…que existe convenio exclusivo con Chile Tabacos no trabajan Philip Morris…”. Por último, el informe acompañado por la propia requerida a fojas 2243 da cuenta de que sólo 12 de 93 puntos de venta que celebraron contratos de publicidad con CCT vendían productos de su competencia en el momento en que fue elaborado el estudio respectivo, que data de julio de 2010;

Quincuagésimo segundo: Que también relacionado con los efectos de las convenciones que se han venido analizando, cabe señalar existen antecedentes en autos indicativos, a juicio de estos sentenciadores, de las dificultades que enfrenta la competencia de CCT para ingresar a canales de distribución donde existen acuerdos que en los hechos constituyen pactos de exclusividad de publicidad o de publicidad preferente contratados por la requerida;

Quincuagésimo tercero: Que así por ejemplo obran en el expediente comunicaciones electrónicas remitidas por PM a Arco Prime Ltda., con el objeto de abrir este canal a la exhibición y publicidad de sus productos. Al respecto pueden citarse (i) la fechada el 23 de enero de 2006, en la que se ofrece la cantidad de US$17.038 por la celebración del contrato, considerando sólo 4 facing de exhibición y sin publicidad; (ii) la de 17 de febrero de 2006, en que se ofrece un monto aproximado de US$1.200.000 –en promedio, cerca de UF 50 por local- y considera sólo 10% de exhibición y sin publicidad; y, (iii) la de 23 de junio de 2009, en que se realizó una propuesta comercial que abarcaba los años 2009 a 2011, y que consideraba “4 facings o sólo un 10% de exhibición”. Los correos electrónicos y propuestas comerciales indicadas fueron acompañadas al proceso a fojas 4536. Por su parte, también cabe consignar que los contratos suscritos por Arco Prime y CCT en febrero de 2006 y en enero de 2009 incorporan pagos a la primera por arriendo de espacios publicitarios y de exhibición, cuyo monto anual correspondía a UF 90 por local Punto y UF 490 por local Pronto de acuerdo con el informe rolante a fojas 5547, más un monto fijo adicional, por una sola vez, tal como consta en los contratos exhibidos a fojas 759 y siguientes y que rolan a fojas 42 y siguientes del cuaderno de documentos reservados de CCT, acompañado a fojas 2388, que contiene un DVD con copias digitalizadas de los documentos exhibidos;

Quincuagésimo cuarto: Que, en otro orden de cosas y también como indicio de los efectos de la aplicación de las cláusulas en análisis sobre las ventas de PM, consta a fojas 777 que Philip Morris había instalado material de exhibición o publicidad sólo en 3.736 puntos de venta de un total de 60.000 a nivel nacional (es decir, en un 6,2% de este total), entre los años 2007 y 2010; en tanto que en los casos en que PM disponía de espacio para exhibición o publicidad para sus productos, y de los cuales se dispone de información en el expediente, su participación sobre las ventas totales de cigarrillos por local superó su participación respecto de la que tenía en el total del mercado. Así, por ejemplo, en las tiendas de conveniencia ligadas a Shell, entre 2006 y 2011, PM aumentó sus ventas desde un 1% a un 11,9%. En el caso de las tiendas ligadas a ESSO (hoy Petrobras), la exhibición implicó un aumento de ventas desde un 3,5% en 2008 a más de un 11% en 2010. En el caso de la cadena Terpel, la posibilidad de exhibir sus productos permitió a PM alcanzar entre 2008 y 2010 una participación superior al 8,3% de las ventas;

Quincuagésimo quinto: Que, por su parte, a fojas 545 y siguientes corre el estudio “Evaluación de las condiciones de comercialización de cigarrillos del High Trade del Gran Santiago”, el que concluye que Chiletabacos detenta el 92% de la superficie destinada a la exhibición y publicidad, mientras que Philip Morris exhibe y publicita de manera relevante en el 8% de la superficie de los puntos de venta incluidos en el trabajo, a enero de 2008. Por su parte, la exhibición de las cajetillas de PM no ocurre en más del 2,2% del número total de puntos de venta analizados. Agrega el estudio que, en un 14% de los puntos visitados para su elaboración, los cigarrillos de Philip Morris se venden sin exhibición o “bajo el mesón”;

Quincuagésimo sexto: Que, así las cosas, la estrategia de CCT de pagar por concepto de publicidad y promoción de sus productos en los locales comerciales que venden cigarrillos en el canal de distribución denominado high trade, copando en los hechos, en muchos casos, el limitado espacio que para ello puede disponerse, dadas las crecientes restricciones específicas que enfrenta esta industria en materia de publicidad y la posibilidad de que los contratos involucrados sean interpretados como acuerdos de exclusividad de exhibición y venta por parte de los distribuidores minoristas, ha aumentado y aumenta, a juicio de este Tribunal, los costos de entrada y expansión de sus rivales y, por lo tanto, constituye una restricción vertical que tiene la aptitud de generar efectos exclusorios, susceptibles de ser aprovechados por CCT para mantener o incrementar en forma ilícita su elevado poder de mercado, afectando de este modo el bienestar de los consumidores. Una conclusión similar es expuesta en el informe económico denominado “Análisis económico de los contratos celebrados por Compañía Chilena de Tabacos S.A. con establecimientos del tipo “high trade” o estratégicos” acompañado por Philip Morris a estos autos a fojas 5547;

Quincuagésimo séptimo: Que cabe considerar que en el informe citado precedentemente se cuestiona -por ejemplo- el sentido económico que podría tener el contrato publicitario celebrado por la requerida con el distribuidor mayorista “Fruna” (cuya copia rola a fojas 1123, y es idéntico a los que se han venido analizando), toda vez que esta última es una empresa de distribución mayorista que no tendría como negocio principal el atender a consumidores finales directamente, por lo que no existiría justificación para el pago de $168.000.000 anuales desde 2005 -y $185.000.000 desde 2009- por concepto de derechos de publicidad. Sin embargo, no obran en el expediente antecedentes que permitan establecer fehacientemente si este contrato tiene un propósito exclusorio de competidores, aun cuando existen indicios de que podría tener efectos en tal sentido, por ejemplo, de acuerdo al tenor de las actas notariales que rolan a fojas 2363 y 2364;

Quincuagésimo octavo:    Que, adicionalmente, este Tribunal considera que el efecto que la publicidad tiene sobre la demanda en el mercado de los cigarrillos no es necesariamente el mismo para los distintos oferentes que participan en él, especialmente porque los productos de CCT son ampliamente conocidos y consumidos por los fumadores en Chile, en un contexto en el cual las marcas de cigarrillos generan lealtad en los consumidores, como se explica en el informe agregado a fojas 1740. Así, la publicidad y promoción que haga esta compañía está fuertemente destinada a mantener su elevada participación de mercado. Sus competidores, en cambio, deben lograr que sus productos sean reconocidos por los consumidores y que éstos cambien sus preferencias para ganar participación de mercado;

Quincuagésimo noveno:   Que, por otra parte, lograr revertir las preferencias del público habría sido más fácil para los competidores de CCT de no mediar la dictación de la Ley N° 20.105 ya citada, que por razones de salud pública limitó fuertemente las posibilidades de dar a conocer y promover sus productos a los consumidores y que entró en vigor muy poco después de dictada la Sentencia 26/2005, tantas veces citada, la que sancionó y prohibió prácticas exclusorias y contribuyó así a reducir algunos importantes costos de entrada que debían soportar las compañías competidoras de Chiletabacos;

Sexagésimo:  Que, en concepto de estos sentenciadores, si bien aquellas cláusulas contractuales que importen exclusividad publicitaria no deben ser consideradas en general como anticompetitivas, sino entendidas como un mecanismo más que tienen las empresas para competir, en ciertos casos calificados podrían constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de manera tal que produzcan los efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos. Precisamente por el hecho de que la única posibilidad que tienen en Chile las tabacaleras es la de hacer publicidad en los locales de venta a público -y con las muy importantes restricciones legales antes referidas- uno de esos casos es el de los contratos de los que se ha venido hablando;

Sexagésimo primero: Que, entonces, aun cuando no sea posible para este Tribunal distinguir, a partir de los antecedentes que obran en el expediente de este proceso, si la no exhibición y venta de productos de la competencia de CCT en algunos puntos de venta del canal high trade es consecuencia únicamente de contratos que contienen cláusulas de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios que pueden importar en los hechos exclusividad en la publicidad y promoción, firmados con dicha compañía con posterioridad al fallo mencionado, o si son también resabios de conductas ya sancionadas en la Sentencia 26/2005 y que todavía ocasionan una suerte de comportamiento inercial de algunos comerciantes que mantienen la creencia de que están impedidos de comercializar productos que no sean de CCT o, por último, si se deben, en ocasiones, a razones meramente comerciales, el hecho es que, de acuerdo con todo lo que se ha venido razonando, para preservar la competencia en el mercado se hace necesaria la adopción de las medidas que se decretarán en la parte dispositiva de esta sentencia;

Sexagésimo segundo: Que en lo relacionado con la reprochabilidad de la conducta en análisis, cabe tener presente que, a juicio de este Tribunal, el especial deber de cuidado que impone a CCT en materia de competencia su calidad de cuasi monopolio, conduce a que le sean exigibles estándares mayores que a los otros agentes en lo concerniente a la conducta competitiva que debe observar en el mercado respectivo;

Sexagésimo tercero: Que, sin perjuicio de lo anterior, para este Tribunal resulta relevante a la hora de determinar la magnitud de la negligencia que incide la determinación de la responsabilidad infraccional de CCT por haber suscrito los convenios de los que se trata, que dicha empresa presentó para la aprobación previa por parte de la Fiscalía Nacional Económica el borrador de los mismos, y que su contenido no fue objetado por dicho servicio público, por cuanto de su solo tenor literal éste no pudo ni podría haber apreciado sus posibles efectos contrarios a la libre competencia. En consecuencia, el beneplácito de la autoridad persecutora en materia de defensa de la competencia al borrador de los contratos en cuestión pudo, con una alta probabilidad, haber contribuido a generar en la denunciada una confianza legítima respecto de que tales convenciones se ajustaban a derecho y que, por tanto, no podían ser consideradas, en sí mismas, como infracciones al D.L. N° 211, lo que fortalecería, en principio, la presunción de buena fe de su actuación;

Sexagésimo cuarto: Que, en efecto, la Fiscalía Nacional Económica informó a este Tribunal con fecha 27 de junio de 2006 -como consta en el documento que rola a fojas 346 y siguientes- que, a juicio de ese organismo, el borrador de los contratos en cuestión –que, como se dijo, fue sometido a su fiscalización ex ante por la denunciada de autos- se trataba de un convenio de exclusividad publicitaria no proscrita por la Sentencia 26/2005 (que sí prohibió su uso para evitar la exhibición de cigarrillos de la competencia) y que, en consecuencia, no podían considerarse contrarios a la libre competencia, “…sin perjuicio del carácter permanente de las obligaciones impuestas a CCT por la Sentencia, de las atribuciones de los organismos pro competencia para velar por su cumplimiento constante y de lo que la ejecución práctica de la política comercial de CCT y del aludido convenio pueda develar”. Este Tribunal tuvo presente lo informado por la FNE para efectos de lo dispuesto en el artículo 39 letra d) del D.L. N° 211 mediante resolución de 28 de junio de 2006, cuya copia rola a fojas 353 de autos. No obstante lo anterior, es preciso dejar asentado que el beneplácito de la FNE no es idóneo por sí solo para eximirse en términos absolutos de responsabilidad en esta sede, pues lo procedente para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del D.L. N° 211, es solicitar a este Tribunal el ejercicio de la potestad consignada en el artículo 18 N° 2 del mismo cuerpo legal y obtener un pronunciamiento favorable en la materia de que se trate;

Sexagésimo quinto: Que, entonces, si se pondera conjuntamente que la requerida (i) incluyó cláusulas referentes a la libertad de exhibición y venta de productos de la competencia, las que se elevaron expresamente al carácter de esenciales; (ii) estipuló cláusulas de salida del contrato sin indemnización; (iii) sometió previamente a la consideración de la autoridad fiscalizadora el borrador de los contratos en comento y obtuvo su beneplácito, es posible sostener que adoptó un actuar diligente. Sin embargo esta diligencia fue menor de la que es exigible a CCT a juicio de este Tribunal, dada su posición en el mercado y atendida la posterior promulgación de la Ley N° 20.105. En efecto, esta normativa no solo modificó las circunstancias en que se suscribieron estos pactos, otorgándoles la aptitud de generar efectos exclusorios de potenciales competidores de esa compañía si no que, además, hizo que razonablemente fuesen previsibles para Chiletabacos las eventuales consecuencias negativas que podían tener para la competencia en el mercado;

Sexagésimo sexto: Que, en suma, en atención a todo lo hasta este momento razonado, a juicio de este Tribunal las cláusulas de arrendamiento de derechos o de espacios publicitarios suscritas por CCT con diversos puntos de venta del canal de distribución high trade, que contractualmente o en los hechos por la vía de arrendar el total del espacio publicitario disponible-, le otorgan exclusividad de publicidad o promoción a CCT y que, en ocasiones, incluso implican un impedimento para la exhibición y venta de los productos de su competencia, son convenciones que restringen o entorpecen la libre competencia en el mercado o, a lo menos, tienden a producir esos efectos, por lo que constituyen una infracción a lo dispuesto en el artículo 3°, letra b) del D.L. N° 211. Lo anterior, como consecuencia de: (i) las restricciones legales a la publicidad y promoción en la industria, impuestas pocos días después de notificada la Sentencia 26/2005; (ii) el significativo poder de mercado de CCT, que entrega incentivos a pagar más que eventuales competidores por espacios de publicidad en los puntos de venta, pues obtenerlos puede servir para erigir barreras artificiales a la entrada; (iii) la errónea interpretación que de estas cláusulas han hecho algunos comerciantes y que en ocasiones los ha llevado a aplicarlas de manera que restringen la exhibición y venta de productos de la competencia; y (iv) lo difícil que resulta para los consumidores cambiar las preferencias adquiridas en materia de cigarrillos, lo que aumenta los costos que para un entrante implica el intentar ganar participación de mercado, atendidas las restricciones a la que es, probablemente, una de las dimensiones de competencia más importantes en esta industria, esto es, la publicidad y promoción de los productos;

Sexagésimo séptimo: Que asimismo, y atendido lo expuesto en las consideraciones sexagésimo tercera a sexagésimo quinta, estos sentenciadores consideran que la negligencia de Chiletabacos no es de una entidad tal que amerite la imposición de una multa a beneficio fiscal pero si la adopción de las medidas que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, inciso primero, parte final del D.L. N° 211, se impondrán a CCT, en la parte dispositiva del fallo. Estas medidas serán aplicables únicamente para los casos en que dicha empresa ejecute o celebre cualquier hecho, acto o convención respecto del uso de espacios para instalar avisos publicitarios en puntos de venta del canal high trade y cuya aplicación implique exclusividad o produzca un resultado análogo en la realización de publicidad en el espacio legalmente disponible para ello en el local respectivo, y son las siguientes: (i) en los casos en que competidores de Compañía Chilena de Tabacos S.A. no tengan un exhibidor o cigarrera en un lugar equivalente en su visibilidad para el cliente, deberá reservar y ceder el veinte por ciento del “facing” de las cigarreras que entregue a cualquier título a los puntos de venta, para la exhibición efectiva de cigarrillos de su competencia, sin que pueda obstaculizarse tal exhibición por medio alguno; y, (ii) CCT deberá abstenerse de realizar hechos, actos o convenciones destinados a impedir cualquier actividad promocional lícita, esto es, la realización por parte de sus competidores de actividades distintas a la instalación de avisos y cuyo objetivo sea dar a conocer o aumentar activamente las ventas de sus productos;

Sexagésimo octavo: Que, por último, respecto de los pactos de los que se ha venido hablando en el canal de distribución high trade, cabe señalar que la modificación voluntaria de las cláusulas de arrendamiento de derechos publicitarios para ser ejercidos en los espacios destinados para ello en los puntos de venta, vigentes al año 2009, de la que dan cuenta los documentos que rolan a fojas 594 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos y los exhibidos en la audiencia de 27 de junio de 2010 -cuya acta rola a fojas 759 y siguientes- para transformarlos en contratos de arrendamiento de espacios “preferentes”, en los que explícitamente se declara que no impiden el arrendamiento de espacios publicitarios por parte de otros proveedores en los mismos puntos de venta, podría considerarse prima facie que constituyen un avance en relación con lo que se ha dicho respecto de los pactos que literalmente o de facto imponen exclusividad de publicidad en este mercado y que se han venido analizando;

Sexagésimo noveno:  Que, sin embargo, en los hechos y tal como se expresó en el razonamiento vigésimo séptimo, igualmente puede ser copado por CCT -en aplicación de estos acuerdos de publicidad preferente- todo el espacio disponible para publicidad en los respectivos puntos de venta. Este espacio, que suele ser aquél en el que se instalan las cigarreras, se reduce, como se dijo y por mandato legal, a dos metros cuadrados al interior de los locales comerciales, uno de los cuales ha de destinarse a las advertencias sanitarias de rigor. En estos casos, los contratos modificados el año 2009, que pasaron a denominarse de “arrendamiento de espacios preferentes”, pueden también tener el efecto de constituirse, de facto, en acuerdos de publicidad exclusiva, por la sencilla vía de contratar todo el espacio legalmente disponible por local para hacer publicidad en esta industria;

Septuagésimo: Que, en efecto, hay antecedentes en autos respecto de la saturación de los espacios destinados a publicitar cigarrillos por las cigarreras -en la que suele instalarse publicidad visual- que la demandada entrega al comercio minorista. Es probable que en estos casos se hayan suscrito cláusulas contractuales que, dada la fecha de las actas -todas de 2010-, con una probabilidad alta corresponden a casos en los que se ha cambiado el pacto de arrendamiento de espacios publicitarios por cláusulas de arrendamiento de espacios “preferentes”. Al respecto, pueden citarse las actas notariales de fojas 3736, 3739, 3741, 3742, 3743, 3745, 3748, 3750, 3752 y 3755;

Septuagésimo primero: Que, para finalizar lo concerniente a conductas presuntamente realizadas en el canal de distribución denominado high trade, este Tribunal considera que no existen en autos elementos de prueba que justifiquen la existencia de pagos distintos de los realizados a comerciantes minoristas en virtud de cláusulas contractuales referidas a derechos o espacios para publicidad y exhibición -o de publicidad preferente en su caso-, y que hayan tenido por objeto impedir la exhibición y venta de productos de la competencia de la requerida y demandada de autos.

Septuagésimo segundo:  Que por el contrario, del análisis de la prueba rendida en autos, especialmente de los contratos y facturas exhibidas en las diligencias cuyas actas rolan a fojas 759 y 801, y cuyas copias obran en el expediente, se puede concluir que la requerida ha efectuado pagos que encuentran su origen y justificación en contratos y convenios que contienen cláusulas de arrendamiento de derechos o espacios para publicidad y exhibición -o de publicidad preferente, en su caso-, todos los cuales también fueron exhibidos en autos, con las empresas Esso (Petrobras), Copec, D&S, Big John, Comercial Le Moustache Limitada, Sociedad Comercial Tobacco Store Limitada, Alimentos Fruna Limitada y Alvi Supermercados Mayoristas S.A.. Estos pagos -tal como consta del informe denominado “Cumplimiento política de créditos” agregado a fojas 2243- están reflejados en las cuentas contables relacionadas con publicidad, promoción y marketing de Compañía Chilena de Tabacos y Comercial Chiletabacos S.A., del año 2006 en adelante, sin que existan antecedentes que den cuenta de pagos adicionales a los pactados en dichos contratos.

Septuagésimo tercero: Que por lo tanto, la acusación realizada en la demanda de PM respecto de la existencias de pagos de CCT con fines exclusorios en el canal denominado high trade, distintos a los que se derivan de las cláusulas relativas a publicidad, será desestimada;

Septuagésimo cuarto: Que corresponde ahora examinar la efectividad del segundo grupo de imputaciones realizadas por las actoras en contra de Chiletabacos, relativas a conductas presuntamente anticompetitivas que esta compañía habría llevado a cabo en el canal de distribución minorista, denominado low trade. Debe establecerse entonces si de los antecedentes del proceso es posible concluir si Chiletabacos: (i) ha condicionado el otorgamiento de crédito a operadores de puntos de venta del canal low trade a la circunstancia de no vender cigarrillos de la competencia; (ii) ha pagado sumas de dinero a tales operadores con el mismo fin, esto es, para no ofrecer los productos de la competencia o comercializarlos “bajo el mesón” (es decir, sólo a requerimiento del público y sin exhibirlos ni publicitarlos); y, (iii) ha impedido el uso de las cigarreras que entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia;

Septuagésimo quinto: Que cabe tener presente que el segmento denominado low trade, tal como se establece en el informe económico rolante a fojas 2009 y siguientes, acompañado por CCT, es especialmente relevante en la ventas totales, probablemente debido a que los consumidores de cigarrillos compran el producto, en una proporción significativa, en los puntos de venta cercanos a sus hogares. La importancia relativa de este canal de distribución se muestra en el siguiente cuadro:

Cuadro N° 2 

Distribución por tipo de comercio Importancia relativa en ventas de CCT a nivel nacional (mayo 2009) 

Fuente: Informe «Un Análisis Económico del Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Chiletabacos», acompañado por CCT a fojas 2035.

Septuagésimo sexto: Que a continuación se analizará también, de entre los abundantes medios de prueba e indicios o antecedentes que obran en el proceso, aquellos que, en concepto de estos sentenciadores, son aptos para establecer los hechos pertinentes y los apreciará conforme a las reglas de la sana crítica. Todo lo anterior según lo dispuesto en los incisos segundo y final del artículo 22° del D.L. N° 211;

Septuagésimo séptimo:  Que en lo relacionado con la primera acusación consignada en la consideración septuagésimo cuarta, en cuanto a que CCT habría condicionado el otorgamiento de crédito a operadores de puntos de venta del canal low trade a la circunstancia de no vender cigarrillos de la competencia, cabe señalar en primer término que obran en autos siete actas notariales y declaraciones juradas ante notario -cuyas versiones públicas rolan a fojas 613, 621, 622, 624, 625, 662 y siguientes y 675- acompañadas por la demandante de autos y que fueron suscritas en una fecha anterior al 24 de diciembre de 2007. En razón de ello, los hechos de que dan cuenta no serán eventualmente sancionados por este Tribunal, pues las acciones infraccionales en esta sede que pudiesen emanar de tales hechos se encuentran prescritas, de acuerdo con lo razonado en las consideraciones décima, undécima y duodécima. Lo anterior, sin perjuicio de que los hechos de que dan cuenta los documentos indicados podrán ser considerados por este Tribunal como antecedentes o indicios de contexto para el establecimiento de otros hechos, no cubiertos por la prescripción de las respectivas acciones, y que sí serán calificados por este Tribunal. Todo ello, conforme lo prescrito en el artículo 22°, inciso segundo, del D.L. N° 211;

Septuagésimo octavo: Que así, por ejemplo, pueden citarse las declaraciones juradas ante notario de dos comerciantes minoristas -acompañadas a fojas 30 y 36 del cuaderno de documentos reservados de Philip Morris, cuyas versiones públicas corren a fojas 620 bis y 625, respectivamente- quienes expusieron que, en fechas indeterminadas pero entre los meses de diciembre de 2006 y mayo de 2007, vendedores de CCT les condicionaron el otorgamiento de crédito a abstenerse de vender cigarrillos de Philip Morris en sus negocios. En la misma línea, otra comerciante minorista, en declaración jurada que rola a fojas 35 del cuaderno de documentos reservados de Philip Morris y cuya versión pública rola a fojas 622, declaró que el día 5 de marzo de 2007 un vendedor de CCT -cuyo nombre no recuerda- condicionó el otorgamiento de crédito a no vender productos Philip Morris en su almacén;

Septuagésimo noveno: Que en el acta notarial acompañada por la FNE en forma reservada a fojas 10, cuya versión pública consta a fojas 47, constan las declaraciones, de fecha 12 de junio de 2008, de la dueña de un local comercial minorista, en la que expuso lo siguiente: “no tengo ninguna posibilidad de vender cigarrillos de Philip Morris por cuanto una vez que intenté hacerlo, Chiletabacos de inmediato me privó del crédito que me otorgaban exigiéndome pagar con vale vista al día, lo cual me causó una debacle financiera, ya que yo distribuyo mis cigarrillos y por ende compro una gran cantidad para ese fin y no tenía como responder con pagos al día. Con dificultad logré recuperar el crédito, pero con la estricta condición de no vender ni un solo cigarro de Philip Morris, lo cual lamento ya que varios clientes me consultan si vendo Marlboro y yo debo decirles que no puedo”;

Octogésimo: Que la comerciante cuya declaración consignada en un acta notarial se transcribió en la consideración anterior, declaró como testigo en enero de 2011, citada por este Tribunal por resolución de fojas 4108, declaración que consta a fojas 6372 bis y siguientes, donde se le exhibió el acta, la que además fue parcialmente transcrita a fojas 6379, confirmando su temor respecto de posibles represalias de corte de crédito por parte de la requerida en caso de vender cigarrillos de la competencia. Sin embargo, manifestó que el origen del mismo son comentarios de los vendedores de dicha compañía y de otros puntos de venta que recibió con anterioridad al año 2006. Este temor lo había conservado a pesar de actos contrarios realizados por Chiletabacos. Expuso, además, que las razones por las que en ocasiones había perdido el crédito de CCT había sido por “sobregiro”. Adicionalmente, cabe consignar que, a pesar de que la testigo declaró haber sufrido al menos un corte de crédito, el informe “Cumplimiento Política de Créditos”, acompañado por CCT a fojas 2243 no da cuenta de suspensión alguna de crédito en el historial de la relación comercial de tal testigo y la compañía requerida en autos;

Octogésimo primero: Que, por otra parte, y respecto de evidencia referida a hechos no amparados por la prescripción de acciones, en primer lugar, a fojas 1 y siguientes rola la versión pública de la declaración prestada ante la Fiscalía Nacional Económica de una distribuidora, quien, el 21 de agosto de 2008, en el marco de la investigación que originó este proceso, expresó lo siguiente: “…la estrategia de CCT a fin de asegurar la exclusividad de sus productos y esto lo digo porque conozco el mercado, pasa por el manejo de plazos (dar o no dar créditos) por ejemplo, si el kioskero vende Marlboro se le obliga a pagar al contado en lugar del crédito que ellos le dan. Lo que es significativo porque los kioskeros manejan muy poco capital de trabajo, además existen los aportes en dinero, pago de costos… (patentes, mejoras de sus instalaciones, etc.). Otra estrategia pasa por el tema de servicio de punto de venta, es decir… deba comprarlo a otro distribuidor e incurrir en ese costo”;

Octogésimo segundo: Que, a su turno y en el marco de la investigación señalada, consta a fojas 38 y siguientes la declaración de un trabajador de una distribuidora de productos PM, quien con fecha 1 de septiembre de 2008, expresó; “[p]ara nuestros vendedores es difícil comercializar cigarrillos donde está CCT, las razones señaladas por los locales minoristas es que si venden cigarrillos de otra marca les quitan el crédito. En el caso de los restoranes, CCT ha financiado parte de las modificaciones necesarias para el sector fumadores y no fumadores que han surgido a raíz de la modificación de la ley del tabaco”;

Octogésimo tercero: Que a fojas 48, 50, 51, 52, 58, 74, 75, 76, 78, 80 y 83 de estos autos, rolan actas acompañadas por la Fiscalía Nacional Económica, fechadas todas en los años 2008 y 2009, que consignan declaraciones recogidas notarialmente en las que diversos comerciantes minoristas expresan que, de vender cigarrillos de Philip Morris, CCT podría dejar de venderles sus productos a crédito. A juicio de este Tribunal, las entrevistas en los puntos de venta respectivos consignadas en el informe del centro MIDE UC, de fojas 5426, que no fueron realizadas en presencia de un ministro de fe, no son un antecedente suficiente para desvirtuar completamente lo consignado en las actas citadas. Sin embargo, de la sola lectura de los mencionados documentos es posible observar que quienes expresan los temores de suspensión de crédito en ellos consignados, no especifican la fecha precisa en la que se habrían producido actos positivos de representantes de Chiletabacos que originaron tales recelos, por lo que no es posible para este Tribunal distinguir, sobre la base de los antecedentes que obran en el expediente de este proceso, si las expresiones recogidas en las actas en cuestión son consecuencia de conductas ya sancionadas en la Sentencia 26/2005 o si provienen de nuevas conductas anticompetitivas;

Octogésimo cuarto: Que a fojas 2316, 2317, 2318, 2339 y 2342, corren actas notariales acompañadas por Philip Morris -todas fechadas en el año 2010 y antes de la interposición de su demanda- que dan cuenta de declaraciones de otros operadores de puntos de venta en el mismo sentido. En estas actas, diversos comerciantes minoristas expresan con claridad su temor a perder el crédito con CCT si venden cigarrillos de la competencia de dicha compañía. Sin embargo, en ellas no se consignan declaraciones de actos concretos, con indicación de la época en que habrían ocurrido, realizados por dependientes de CCT y que importen amenazas o condicionamientos del crédito ulteriores a la Sentencia 26/2005. Obran en el proceso, a fojas 2339 y 2374, dos actas acompañadas por PM, posteriores a la fecha de interposición de la demanda, en la que se consignan situaciones similares, pero tampoco es claro su tenor respecto de la fecha en la que dependientes de Chiletabacos le habrían ofrecido al comerciante respectivo crédito o una mejoría en las condiciones del mismo a cambio de no vender cigarrillos de la competencia;

Octogésimo quinto: Que a fojas 3736 corre un acta notarial levantada el día 20 de octubre de 2010, la que certifica que don David Olguín, quien se identificó como vendedor de una botillería situada en la ciudad de Valparaíso, al preguntársele si comercializaba cigarrillos producidos por PM o si estaría dispuesto a hacerlo, expresó: “Sólo trabajamos con Chiletabacos, por tener convenio por más de 30 años, tenemos exclusividad, la regalía es dejar cheque de pago a 30 días”;

Octogésimo sexto: Que la notario público doña Gloria Acharán Toledo prestó testimonio -a fojas 566 y siguientes- respecto del procedimiento utilizado para el levantamiento de 12 de las actas acompañadas por la FNE, a fojas 37 y siguientes del cuaderno de documentos reservados de la FNE, cuyas versiones públicas rolan a fojas 94 y siguientes, en los meses de mayo, septiembre y octubre de 2009, relatando que concurrió personalmente a los puntos de venta respectivos y que en todos ellos se limitó a presenciar los ofrecimientos de los vendedores de Philip Morris de los productos de dicha compañía y a consignar en las actas respectivas la reacción de los dueños o empleados de los locales comerciales visitados;

Octogésimo séptimo: Que a fojas 379 y siguientes, don Jorge de la Paz Calderón, gerente de la distribuidora mayorista Alfa, que comercializa productos de la demandante de autos, declaró en el proceso que “los suplementeros no llevan los productos Philip Morris aduciendo que tendrían problemas con el crédito que entrega Chiletabacos y principalmente es eso, ampliar la cartera de productos ahí significaría para ellos un problema de créditos y entonces, y de abastecimiento”. En su declaración, además de referirse a los casos de los suplementeros que conoce a través de los agentes y fuerza de venta de su compañía, indica también que personalmente ha constatado en sus “salidas a terreno” el condicionamiento del crédito de CCT a no vender productos de su competencia;

Octogésimo octavo: Que a fojas 345 y siguientes rola la transcripción de la declaración testimonial de don Juan Luis Muñoz Tobar, supervisor de ventas de Philip Morris desde el año 2006, quien relató que muchos de los clientes de la compañía no aceptan vender sus productos por temor a perder el crédito de CCT. Al respecto, declaró que “…los vendedores salen a la calle y empiezan con trabas y ellos tienen que completar una cadena de clientes y no pueden completarla porque dicen que tienen trabas en el mercado porque Chiletabacos no les deja ingresar, porque hay mucho cliente que está cuestionado si trabaja con nosotros, les cortan el crédito, los límites del crédito, que no pueden exhibir, que no pueden poner gráficas, gráficas le llamamos nosotros a lo que es publicidad…”. Expresó además que verificó en terreno esta situación, específicamente en las comunas de Santiago, Puente Alto y Quinta Normal y otros lugares. Precisó en su declaración que visitó “fondas”, locales de “Borderío”, locales en la “Fiesta de la Chilenidad” en la comuna de La Reina y minimarkets durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009.

Asimismo, declaró que ha existido “bloqueo” para la entrada de productos PM en kioscos, lo que habría disminuido desde el año 2009, luego de que CCT enviara una carta haciendo presente la libertad de exhibición y venta de productos de la competencia. Por último, declaró que constató personalmente en alrededor de 7 locales de la cadena “Big John” en Santiago, que sus administradores no exhiben los productos de PM en la cigarreras de CCT y los venden “bajo el mesón”;

Octogésimo noveno: Que, por su parte, el testigo presentado por PM, don Andrés Furhmann, gerente general de la Distribuidora Alba & Suarez (DAS), empresa comercializadora mayorista de cigarrillos Philip Morris y otros productos en la región de Valparaíso, a fojas 1959, refiriéndose a este punto y ante la pregunta del Tribunal, testificó que “el comerciante ha recibido objeciones de parte de la competencia, en términos de que si vende los productos de competidores de ellos, le van a cortar el crédito o le van a negar la venta de productos”;

Nonagésimo: Que el testigo Sr. Fuhrmann, en abono de sus declaraciones, acompañó a fojas 2245 un listado de 11 puntos de venta que, en su versión, habrían recibido amenazas y/o sanciones por parte de Chiletabacos para evitar la comercialización de productos de Philip Morris. El Sr. Fuhrmann prestó testimonio en tres ocasiones en este proceso (fojas 1911, 2079 y 2304), refiriéndose a los casos de esos puntos de venta individualmente;

Nonagésimo primero: Que uno de los comerciantes que aparecen en el listado mencionado en el razonamiento anterior fue citado de oficio por este Tribunal, declarando a fojas 6352 y siguientes que no podía exhibir en su local comercial productos de Philip Morris en las cigarreras entregadas por CCT, pues el vendedor de esta última empresa se lo prohibió. Esto habría ocurrido durante el transcurso del año 2007;

Nonagésimo segundo: Que cabe hacer presente que abogados que representan a CCT en esta causa visitaron personalmente -con posterioridad a las declaraciones del Sr. Furhmann en el proceso- los puntos de venta que él indicó. Ello consta en la presentación de esa parte de fojas 2853, donde la efectividad de la visita es reconocida y a fojas 6352 y siguientes, donde se recoge la declaración de don Gregorio Vásquez Pallero respecto a haber sido visitado por un apoderado de la requerida y demandada en autos. Luego de esas visitas, CCT acompañó declaraciones juradas ante notario de algunas de las personas mencionadas por el Sr. Fuhrmann. Es el caso de doña Marcela Núñez Céspedes (fojas 2713), de don Carlos Osorio Guerra (fojas 2733), don Raúl Arenas Orellana (fojas 2735), don José Orellana Gallardo (fojas 2782) y de don Sergio Manríquez Moya (fojas 2785), quienes desmintieron en estos documentos lo señalado por el testigo Sr. Fuhrmann, y consignaron que no han recibido presiones de ningún tipo por parte de dependientes de CCT para no vender productos de la competencia. Además, la requerida acompañó textos en el mismo sentido, los que habrían sido escritos de puño y letra por don Juan Oyarzo Uribe (a fojas 2829), doña Ivonne Francisca Valenzuela Aranda (sobrina de don José Aranda Mallea, a fojas 2784) y doña Mariella Marca (fojas 2830). También acompañó facturas y certificados que confirman la compra, por parte de algunos de estos comerciantes, de productos de la competencia de CCT en los años 2005, 2008 y 2009 (fojas 2722 y siguientes, 2729, 2730, 2731, 2732, 2786);

Nonagésimo tercero: Que ahora, en lo tocante a la defensa de Chiletabacos del cargo en análisis y en lo que se refiere a las actas notariales, a fojas 2698, dicha compañía acompañó el informe denominado “Notas técnicas requerimiento Fiscalía Nacional Económica en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A.”, elaborado por el Centro de Medición MIDE UC. Este informe analiza la metodología utilizada para producir las Actas Notariales presentadas por la FNE y por PM, para efectos de opinar sobre cuestiones relacionadas con su mérito probatorio;

Nonagésimo cuarto: Que el citado informe concluye fundamentalmente respecto de las actas notariales que: (i) en ellas, no se indica el método de selección de los puntos de venta, sugiriendo que dicha selección fue intencional, por lo que no existen bases estadísticas para evaluar cuán representativa de la población es la muestra. Por ello, los datos presentados por las Actas serían sólo referenciales, y no se podría establecer una tendencia general a partir de ellos; (ii) que las Actas no mencionan la presencia de ningún profesional especializado en técnicas de investigación social, lo que sería necesario para asegurar objetividad científica. Adicionalmente, la circunstancia en sí misma que rodeó el levantamiento de estos documentos –presencia de representantes de PM– podría influir en los sujetos interrogados para responder de una cierta forma, sesgando las respuestas; (iii) que en estos instrumentos no se demuestra que la persona que respondió efectivamente es el dueño de cada local y dan cuenta de que, en algunos casos, se entrevistó a un tercero, quien no necesariamente tiene capacidad de decisión sobre la gestión del negocio; y, (iv) que la mayoría de las afirmaciones referidas a conductas anticompetitivas de CCT que consignan las actas, no indican el plazo desde el cual las conductas se producirían, por lo que no queda claro si ellas se iniciaron después de la sentencia supuestamente incumplida, o si “han quedado ancladas en el imaginario cultural del dueño” (fojas 2671, punto 4), habiéndose producido antes;

Nonagésimo quinto: Que, por último, el informe en cuestión consigna la opinión de los autores respecto a que algunas de las aseveraciones de los entrevistados tienen más que ver con “estados de emoción que el entrevistado supone que tendrá uno de los actores involucrados”, en este caso, CCT (fojas 2672, punto 5), en lugar de referirse a conductas objetivas por parte de la requerida y demandada de autos;

Nonagésimo sexto: Que en lo que se refiere al informe acompañado por CCT a fojas 2243, denominado “Cumplimiento de Políticas de Créditos”, que consigna que no existen registros de que hayan ocurrido cortes de crédito a las personas cuyas declaraciones recogen diversas actas mencionadas en las consideraciones anteriores, en opinión de este Tribunal, dicho informe sólo podría considerarse un antecedente en orden a que dicha medida no habría sido adoptada por CCT en el período que abarca ese estudio, pero no como un elemento que permita acreditar que no hayan existido las amenazas que se consignan en tales actas. Además, este informe -que incluye un análisis de fotografías y facturas- resulta insuficiente, pues está referido a conductas acaecidas sólo durante el año 2009, en circunstancias de que el periodo sobre el que versan estos autos se extiende desde diciembre de 2007 hasta fines de 2009;

Nonagésimo séptimo: Que  dado que el procedimiento de autos dice relación con el presunto incumplimiento de una sentencia de este Tribunal y que, por lo tanto, lo relevante es si se acredita la comisión de conductas que, incluso consideradas individualmente, transgredirían una obligación de no hacer expresamente contenida en dicha sentencia, es indiferente si las declaraciones consignadas en actas levantadas constituyen o no una muestra representativa desde el punto de vista estadístico- de la población constituida por los comerciantes minoristas de cigarrillos. Por lo anterior, lo sostenido al respecto en el informe “Notas Técnicas Requerimiento FNE en contra de CCT”, acompañado por CCT a fojas 2698, en este punto no será atendido por este Tribunal como sustento de la defensa de dicha compañía. Lo anterior es sin perjuicio de que lo sostenido en tal informe puede constituir un argumento atendible en lo relacionado con la extensión que puedan haber tenido las conductas en cuestión, a fin de determinar la magnitud de los posibles efectos de las mismas en el mercado;

Nonagésimo octavo: Que la defensa de la requerida también ha invocado, con el propósito de desvirtuar los antecedentes que las actoras allegaron a los autos en abono de sus acusaciones, el estudio “Encuesta de Caracterización Puntos de Venta”, realizado por el Centro de Microdatos de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, acompañado por CCT a fojas 2652 y que corre a fojas 2396 y siguientes. Para ese estudio se realizaron encuestas a 1.970 puntos del denominado high trade y a 1.125 del denominado segmento low trade con un sobremuestreo de 805 casos adicionales;

Nonagésimo noveno: Que la encuesta en cuestión caracteriza los puntos de venta de CCT, en términos de si reciben o no crédito por parte de esta empresa o no, de si venden o no cigarrillos de la competencia, de si tienen o no cigarreras de CCT o de la competencia o no, y de las relaciones entre estas variables. El informe muestra que, en aquellos casos en que no se venden cigarrillos de compañías distintas de CCT, un porcentaje muy bajo (0,249%) responde que esto es porque CCT no se lo permite; de éstos, el 87,17% señala que esa exigencia consta en un contrato; de éstos, el 87,6% indica que el contrato es anterior a 2006, y un 93,8% declara no haber leído el contrato;

Centésimo: Que, adicionalmente, un 0,053% declara que no vende cigarrillos de la competencia porque CCT retiraría la cigarrera, un 0,006% porque CCT le cambiaría las condiciones del crédito, y un 0,003% porque CCT retiraría publicidad y promociones. En todos estos casos se señala que la información proviene de una persona no relacionada con CCT. Este estudio presenta asimismo una serie de otras estadísticas similares; todas ellas apuntan a que un porcentaje menor o igual al 0,1% del total declara que CCT le impide vender cigarrillos de otras marcas, pero que los contratos que estipulan esto son anteriores a 2006;

Centésimo primero: Que en lo relacionado con el crédito otorgado por CCT, el estudio recién aludido observa que es mayor el porcentaje de puntos de venta que venden cigarrillos de la competencia de CCT en el universo de puntos de venta que reciben crédito (23,5%), que en el universo de puntos de venta que no reciben crédito (20,3%). Un 0,2% de los puntos de venta que reciben crédito de CCT declara que una condición para el mismo es no vender cigarrillos de otros proveedores; sin embargo, el 25% de éstos tienen crédito y venden cigarrillos de la competencia. Adicionalmente, el 80,7% del 0,2% señaló obtener la información aludida antes de 2006. Por último, el 0,55% de los puntos de venta declara que le podrían quitar el crédito por vender cigarrillos de otras marcas; de éstos, el 2,5% declara que recibió esta información después de 2006 (es decir, un 0,026% del total);

Centésimo segundo: Que, en primer término, cabe tener presente que el estudio mencionado analiza los resultados de una encuesta representativa del total de locales que venden cigarrillos de CCT a nivel nacional -excluyendo la XI Región-, a partir de los datos recogidos en un levantamiento de información que se realizó entre los meses de abril y mayo del año 2010, esto es, meses después de que la causa de autos se hubiese iniciado. Adicionalmente, debe tenerse presente que, entre otras preguntas, se consultó por “la principal razón” de no comercializar productos de la competencia de la requerida, y únicamente se formularon preguntas relacionadas con los motivos para ello cuando el encuestado contestaba que la “principal razón” correspondía a alguna de las conductas objeto del requerimiento de la FNE y demanda de PM. Lo anterior, a juicio de este Tribunal, resta valor al estudio en comento para efectos de determinar con precisión la existencia de tales conductas en un número concreto de casos;

Centésimo tercero: Que, adicionalmente, una encuesta no es, a juicio de estos sentenciadores, un antecedente apto para desvirtuar una acusación de infracciones a una prohibición concreta contenida en una sentencia de este Tribunal, como la que motiva el proceso de autos, pues tal asunto no se trata de una cuestión relacionada con la frecuencia de ocurrencia estadística de las supuestas infracciones;

Centésimo cuarto:  Que, en todo caso, incluso el estudio en cuestión detectó, en algunos casos, indicios de posibles efectos de conductas como las denunciadas en autos, tal como se muestra en el gráfico inserto en la página 65 del informe de fojas 2396 y siguientes. Sin embargo, no es posible establecer de ese solo hecho, y de las razones que dieron los encuestados que indicaron no poder vender productos de la competencia de CCT, que tales efectos sean una consecuencia directa de acciones ejecutadas por dependientes de CCT, con posterioridad a la Sentencia 26/2005;

Centésimo quinto: Que, por su parte, el informe económico “Análisis Competitivo de las Prácticas Comerciales de CCT”, acompañado por la requerida a fojas 734, principalmente busca estudiar si existe evidencia de que la empresa usa o no el crédito para inducir a los locales a no comercializar productos de su competencia. Para ello, analiza en primer lugar el documento “Procedimiento Comercial de Pagos a Plazo y Cobranza” de Chiletabacos, que entró en vigencia en mayo de 2007, concluyendo que no contiene elementos que puedan considerarse como “excluyentes de la competencia o que tiendan a producir dichos efectos”;

Centésimo sexto: Que el informe en cuestión, según se expone en el mismo, utilizó una base de datos proporcionada por Chiletabacos que contiene información de todos los puntos de venta a nivel nacional que adquirieron productos de la demandada durante el año 2009. De ese universo, los análisis realizados en este informe se centraron en los 29.660 puntos de venta que se mantuvieron activos hasta el mes de diciembre del año mencionado. La información analizada se refiere específicamente a las diversas características de cada punto de venta de CCT -en el año 2009-, incluyendo si se vendían a la fecha cigarrillos de la competencia, y si se recibía o no crédito de CCT. El informe estima estadísticamente la relación entre la presencia de productos de la competencia en el punto de venta y la disponibilidad de crédito, y concluye que se debe descartar la hipótesis de que CCT no entregue crédito -o lo restrinja- a locales que vendan productos de marcas distintas a las de CCT (en particular, Philip Morris). En cualquier caso, los locales que venden productos de la competencia tendrían, según las estimaciones de este estudio, en promedio medio día menos de plazo que aquellos que no lo hacen;

Centésimo séptimo: Que, a juicio de este Tribunal, teniendo en vista la época a la que se refiere el informe (únicamente al año 2009), la circunstancia de que las conclusiones del mismo se basen en datos proporcionados por la propia CCT y sin verificación independiente, y el hecho de que estos datos no sean aptos para capturar los casos en los que el crédito pudiese haber sido efectivamente retirado a algunos comerciantes como sanción por vender productos de la competencia de la demandada en períodos previos a 2009, le resta parcialmente mérito probatorio;

Centésimo octavo: Que la requerida ha invocado también como antecedente en apoyo de su defensa frente a esta acusación, el documento denominado “Procedimiento Comercial de Pago a Plazo y Cobranza”, exhibido bajo el número 50 del acta de la audiencia que rola a fojas 759 de autos y acompañado a fojas 19 del cuaderno de documentos de CCT de fojas 378. Este antecedente da cuenta de que la demandada ha establecido -a partir del año 2007- reglas objetivas, no discriminatorias, y procedimientos crecientemente automatizados para el otorgamiento, modificación y cese de crédito, y que su aplicación está entregada a personas distintas de los vendedores que mantienen contacto con los puntos de venta;

Centésimo noveno: Que los antecedentes descritos en las consideraciones septuagésimo séptima a centésimo octava, precedentes, en conjunto constituyen elementos de juicio suficientes que, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, permiten determinar la efectividad de la existencia, en el canal low trade,  de comerciantes minoristas que temen o han temido perder el crédito o plazo de pago que les otorga CCT en el caso de que exhiban o vendan productos de la competencia. Sin embargo, no es posible para este Tribunal discernir, del análisis de tales antecedentes, si los temores expresados por los comerciantes en cuestión son producto de acciones positivas realizadas por dependientes de CCT dentro del período no cubierto por la prescripción de las acciones, o constituyen un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron la Sentencia 26/2005 y, por lo tanto, ya fueron sancionadas en esta sede. Respecto a esto último, se debe tener presente la declaración de la testigo doña Marianella Elizabeth Torres Bravo, cuya transcripción rola a fojas 6372 y siguientes, que reafirma esta explicación. En consecuencia, estos sentenciadores consideran que no existe mérito suficiente en autos para dar por acreditada la conducta referida al utilizar la amenaza de restringir o eliminar el crédito como instrumento exclusorio contrario a la libre competencia en el periodo no cubierto por la prescripción de las acciones, según lo razonado en las consideraciones décima a duodécima;

Centésimo décimo: Que con respecto a la segunda de las acusaciones enunciadas en la consideración septuagésimo cuarta, esto es, si CCT ha realizado pagos a comerciantes del canal low trade a cambio de no exhibir o vender productos de la competencia, debe considerarse primeramente una serie de actas notariales levantadas en el año 2008, que dan cuenta de los dichos de comerciantes minoristas en orden a que la requerida, a la fecha de las declaraciones respectivas, les efectuaría pagos condicionados a no vender cigarrillos de su competencia. Estas actas constan a fojas 53 (versión pública a fojas 638), 56 (versión pública a fojas 645), 57 (versión pública a fojas 644), 73 (versión pública a fojas 661), 81 y 82;

Centésimo undécimo: Que, a modo ejemplar, puede citarse que a fojas 644 rola versión pública de acta levantada por el notario público don José Musalem Saffie, acompañada a fojas 57, en la que se consigna la declaración de quien dijo ser dueño de un punto de venta del low trade y quien señaló, el 12 de junio de 2008, que: “[t]engo un acuerdo de palabra con Chiletabacos para vender exclusivamente sus cigarrillos a cambio de un aporte económico que ellos me dan por eso no puedo vender cigarrillos de Philip Morris”. Asimismo, a fojas 645 rola versión pública del acta notarial levantada por el mismo notario en un punto de venta situado en la Región Metropolitana, acompañada a fojas 56, en la que constan expresiones vertidas en la diligencia realizada con fecha 12 de junio de 2008, por quien se identifica como dueño del establecimiento comercial, del siguiente tenor: “no puedo vender cigarrillos de Philip Morris porque tengo exclusividad de venta con Chiletabacos a cambio de un aporte económico que me otorga”;

Centésimo duodécimo: Que existen otros antecedentes en el proceso en el mismo sentido, tales como las actas notariales de (i) fojas 2373, de fecha 14 de julio de 2010, en la que consta que una persona que dijo ser vendedor del local denominado “Botillería y Minimarket Quilicura”, declaró lo siguiente: “Yo ya no tengo acuerdo de exclusividad con Chiletabacos, pero hoy eso si existe; y no lo hago porque me pelié (sic) con la distribuidora. Antes funcionaba con un pago anual, yo mismo lo negocié hace un par de años por $5.000.000 anuales. Era por contrato escrito, pero hoy día los acuerdos se hacen por abajo, aunque siguen existiendo. De hecho, tengo un amigo que tiene acuerdos con Chiletabacos, pero no le puedo decir quién es ni dónde queda. Si lo pillan vendiendo de la competencia lo castigan, le quitan el crédito o el efectivo, según sea el acuerdo. Eso pasa cuando Chiletabacos maneja el 96% del mercado”; (ii) de fojas 3732, de fecha 20 de octubre de 2010, en la que consta que el notario Carlos Vila Molina consultó en el local N° 148 Natalia del Mall Las Américas, ciudad de Iquique, si estaban a la venta cigarrillos de PM, siendo la respuesta negativa. Se le indicó que no están autorizados para venderlos, ya que perciben de Chiletabacos un bono incentivo por exclusividad en la venta de productos nacionales; (iii) de fojas 3733, de fecha 20 de octubre de 2010, en la que consta que el notario Carlos Vila Molina consultó en el local Maurito, Mall Zofri, Iquique, si estaban a la venta cigarrillos de PM, siendo la respuesta afirmativa. Agrega además que la dependienta señaló vender PM desde “hace un mes, porque antes tenía un acuerdo de exclusividad con Chiletabacos, por lo que no podía vender otras marcas de cigarrillos”. También señaló que le llegaba un cheque de CCT a fin de año por la venta de sus productos; (iv) de fojas 3734, de fecha 21 de octubre de 2010, en la que consta que el notario Oscar Fernández Mora consultó en el Pub Tsunami, ubicado en Avenida del Mar, La Serena, a “Pier” quien señaló ser el administrador del local, si vendía productos PM, a lo que respondió: “No ya que tenemos un trato exclusivo con Chiletabacos para la venta de sus cigarrillos”; (v) de fojas 3735, de fecha 22 de octubre de 2010, en la que consta que el notario Oscar Fernández Mora consultó en el local comercial “Supermercado del Confite Lubba”, La Serena, si vendían productos PM, a lo que “Jaqueline”, quien dijo ser la administradora del local respondió: “No, exclusivamente vendemos cigarrillos Chiletabacos, esto es por orden expresa de la casa matriz de Santiago, ya que somos una cadena y los permisos y autorizaciones de compra deben venir todos desde Santiago y ellos solo nos autorizan a trabajar con Chiletabacos, al parecer tienen un tipo de negocio con ellos o algo”; (vi) de fojas 3736, de fecha 20 de octubre de 2010, en la que consta que la notario suplente Ana María Sordo Martínez consultó en la Botillería Caroca, ubicada en la ciudad de Valparaíso, si vendían productos PM. Don David Olguín, vendedor a cargo, respondió: “Solo trabajamos con Chiletabacos, por tener convenio por más de 30 años, tenemos exclusividad, la regalía es dejar cheque de pago a 30 días”; (vii) de fojas 3739, de fecha 24 de marzo de 2010, en la que consta que la notario Elena Gervasio Zamudio constató en el Establecimiento OK Market de Reñaca que no tienen a la venta productos PM y que la razón es que existe convenio exclusivo con Chiletabacos y no trabajan PM; (viii) de fojas 16 del cuaderno de documentos reservados de la FNE, agregada a fojas 10 y siguientes del expediente principal, de fecha 12 de junio de 2008, en la que el Notario José Musalem Saffie constata que el dueño del local “JJH’S” señala: “Tengo un contrato de exclusividad con Chiletabacos que se renueva automáticamente y que me impide vender cigarrillos de otras marcas como Philip Morris. El me paga por esa exclusividad un millón de pesos al año que es un dinero que para mi negocio es importante”; (ix) de fojas 19 del cuaderno de documentos reservados de la FNE, agregada a fojas 10 y siguientes del expediente principal, de fecha 12 de junio de 2008, en la que el Notario José Musalem Saffie constata que el dueño del local denominado “Comercializadora Magallanes” señala: “No puedo vender cigarrillos de Philip Morris porque tengo exclusividad de venta con Chiletabacos a cambio de un aporte económico que me otorga”; (x) de fojas 20 del cuaderno de documentos reservados de la FNE, agregada a fojas 10 y siguientes del expediente principal, de fecha 12 de junio de 2008, en la que el Notario José Musalem Saffie constata que el dueño del “Supermercado Alcántara” señala: “Tengo un acuerdo de palabra con Chiletabacos para vender exclusivamente sus cigarrillos a cambio de un aporte económico que ellos me dan, por eso no puedo vender cigarrillos de Philip Morris”; 

Centésimo decimotercero: Que en el mismo sentido debe tenerse en consideración la declaración jurada ante notario de una comerciante minorista, que fue acompañada a fojas 31 en el cuaderno de documentos reservados de PM. En esa declaración, realizada el día 9 de marzo de 2007, la comerciante expresó que se comunicó con Philip Morris para informar que un vendedor de Chiletabacos “[m]e ofreció plata para vender sólo sus cigarros, pero a condición de no vender los de Philip Morris. De aceptar me pagarían 500.000 mensuales hasta el 31 de diciembre de 2007, incluyendo igual los meses de enero, febrero y marzo, más la plata que dejaría de ganar por dejar de vender Philip Morris. Esto fue el pasado 6 de marzo”;

Centésimo decimocuarto: Que dicha comerciante ratificó como testigo, en este proceso, a fojas 1942 y siguientes, en lo esencial, lo que había expuesto ante notario. En su testimonio, a pesar de declarar que no recordaba si el ofrecimiento de dinero fue de 500.000 o 600.000 pesos, ni si el pago sería de periodicidad mensual o anual, ratificó sin embargo que la conversación con el vendedor de CCT tuvo lugar en febrero o marzo del año 2007 y que no aceptó dicha oferta; Centésimo decimoquinto: Que, asimismo, también en declaración jurada ante notario, un comerciante minorista señaló el día 30 de marzo de 2007 que “[m]e comuniqué con Philip Morris a fin de informarles la propuesta que el vendedor de Chiletabacos, que se llama Rodrigo pero ignoro su apellido me hizo hace alrededor de dos meses. Me manifestó que Chiletabacos estaba dispuesta a ofrecerme plata para vender únicamente sus cigarros, pero a condición de no poder vender más los de Philip Morris. De aceptar me pagaría $90.000 luego de firmar un documento en un banco”;

Centésimo decimosexto: Que a fojas 18 del cuaderno reservado de exhibición de documentos, acompañado por la FNE a fojas 2002, rola la declaración de un comerciante minorista, dueño de un kiosco que atiende personalmente, prestada el 31 de julio de 2008 ante la FNE durante la investigación realizada por ese servicio y que originó el requerimiento de autos. En ella, explica detalladamente que un vendedor de CCT le ofreció un pago mensual por no vender cigarrillos de Philip Morris y que, para tales efectos, la demandada de autos suscribió un convenio “Sobre Arriendo de Espacio para Instalación de Cigarreras” con fecha 13 de marzo de 2007. En efecto, declaró en dicha oportunidad que CCT ofreció pagarle el valor de “…la compra de los cigarrillos de Philip Morris, ofreciéndome ellos la cantidad de $60.000 para yo no comprar más cigarrillos de la competencia. Como en abril de 2007, luego de haber firmado este convenio, me pagaron $ 60.000”. En la declaración prestada ante la FNE se le exhibió copia del convenio aludido, el que rola a fojas 12 del cuaderno de documentos confidenciales de la FNE, acompañado a fojas 1246;

Centésimo decimoséptimo: Que a fojas 1415 y siguientes consta el testimonio en este proceso del mismo comerciante, cuya declaración ante la FNE fue contrastada por una de las partes en su escrito de observaciones a la prueba. Este testigo a juicio de este Tribunal, no dio una explicación clara respecto del motivo de los pagos que recibió el año 2007 por parte de personal de Chiletabacos cuando se le preguntó por sus dichos ante la Fiscalía Nacional Económica citados en la consideración anterior, pero sí dejó en claro que, en su concepto, constituían un “premio”;

Centésimo decimoctavo: Que en su presentación de fojas 558, PM acompañó una declaración jurada ante notario, cuya versión pública rola a fojas 624. En ella, el administrador de una botillería situada en Santiago relató que, alrededor del mes de enero de 2007 un vendedor de CCT que identifica como “Rodrigo” le manifestó la disposición de dicha compañía de pagarle por vender exclusivamente sus productos y no los de PM la suma de $ 90.000;

Centésimo decimonoveno: Que, en cuanto a las pruebas aportadas por la defensa de CCT en relación con esta acusación de pagos exclusorios, la primera de ellas es el informe acompañado por CCT a fojas 2698 y siguientes, ya citado, y cuya aptitud para desvirtuar esta acusación será desestimado por este Tribunal toda vez que, dada la naturaleza de este proceso y teniendo presente que lo que se pretende dilucidar es la ocurrencia de conductas prohibidas expresamente en una sentencia de este Tribunal, el valor estadístico de la actas notariales que puedan constituir un indicio que deba ser apreciado en conjunto con otros, no es relevante;

Centésimo vigésimo: Que, por su parte, las entrevistas consignadas en el informe de fojas 5426, e invocadas como defensa por Chiletabacos, constituyen un indicio que este Tribunal tendrá en cuenta al momento de determinar el mérito que otorgará a las actas notariales y declaración jurada citadas en las consideraciones centésimo séptima, centésimo décima, centésimo undécima y centésimo duodécima, pues si bien es cierto no fueron realizadas en presencia de un ministro de fe, sí son un antecedente apto para contribuir a esclarecer la efectividad de las declaraciones contenidas en dichas actas;

Centésimo vigésimo primero: Que en estas entrevistas existen antecedentes que, a juicio de este Tribunal, parcialmente desvirtúan la efectividad de las declaraciones contenidas en las actas que rolan a fojas 36 y 45 del cuaderno de documentos reservados de la FNE acompañados a fojas 10 (entrevistas a fojas 114 y 137 del informe acompañado por CCT a fojas 5426), por lo que el mérito de éstas para formar convicción en estos sentenciadores se debilita. Sin embargo ninguna de las entrevistas en cuestión contribuye a desvirtuar las declaraciones contenidas en las actas de fojas 16, 19, 20 y 44 del cuaderno de documentos reservados de la FNE acompañados a fojas 10 de autos;

Centésimo vigésimo segundo: Que, adicionalmente, las actas notariales acompañadas por PM a fojas 3732, 3733 y 3736 dan cuenta de declaraciones del año 2010 de comerciantes minoristas que expresan recibir pagos por parte de CCT a condición de no vender productos de su competencia, y no hay antecedente alguno en autos que las desvirtúe;

Centésimo vigésimo tercero: Que respecto del informe acompañado por CCT en su defensa, a fojas 2652, cabe tener presente que la encuesta que dicho informe contiene no contempla la formulación de preguntas que directamente se refieran a períodos pasados, sino que fundamentalmente las preguntas se refieren a la posibilidad presente o futura de vender por parte de los encuestados productos de la competencia de CCT. Para que los encuestados fuesen conducidos a referirse a periodos anteriores al de la aplicación de la encuesta, tal como explicó el director del organismo que realizó el trabajo en su declaración, cuya transcripción rola a fojas 3148 y siguientes, primero debía contestarse negativamente a la pregunta relacionada con la posibilidad presente de comercializar cigarrillos de competidores de CCT. Adicionalmente, lo que debe establecerse en el procedimiento infraccional de autos es la efectividad de que CCT haya incurrido en determinadas conductas que están prohibidas expresamente en una sentencia, y para esto una encuesta no es un antecedente idóneo;

Centésimo vigésimo cuarto: Que no existen antecedentes que den cuenta directamente de la participación o anuencia de CCT en los pagos denunciados y, adicionalmente, no es de suponer que los vendedores de la compañía tengan algún incentivo para entregar sumas de dinero a los comerciantes con cargo a sus propios fondos, pues no reciben remuneraciones variables que dependan de los volúmenes de ventas que realicen. En efecto, para acreditar este sistema de remuneración, Chiletabacos acompañó, a fojas 759, los contratos tipo de trabajo que declara utilizar para sus vendedores y operadores logísticos. Por su parte, la FNE acompañó copias de contratos de trabajo de vendedores de la requerida a fojas 1246. En estos contratos, sólo se especifica un sueldo fijo (denominado como “sueldo base”), no haciéndose en éste referencia alguna a componentes variables del mismo. Lo anterior es corroborado, para el período respectivo, por el informe de fojas 2181 y siguientes;

Centésimo vigésimo quinto: Que, en consecuencia, del análisis de todos los antecedentes señalados en las consideraciones referidas a la acusación de que dependientes de CCT han efectuado pagos a comerciantes minoristas, en el periodo no amparado por la prescripción, a fin de que se abstengan de vender productos de la competencia, puede concluirse que los únicos indicios que obran en autos acerca de la existencia de tal conducta son siete actas notariales que, por sí solas, no constituyen un antecedente probatorio suficiente para dar por acreditada la conducta, pues no existen en autos otros antecedentes que sean suficientes para formar la convicción en estos sentenciadores de la ocurrencia de una conducta atribuible a CCT que deba ser sancionada, por lo que la demanda de PM a este respecto no será acogida. En efecto, los únicos antecedentes adicionales a las siete actas señaladas en las consideraciones centésimo vigésimo primera y centésimo vigésimo segunda son dos declaraciones consignadas en las consideraciones centécimo décimo cuarta y centécimo decimo séptima que se refieren a hechos acaecidos en el período cubierto por la prescripción de las acciones establecido en las consideraciones décima a duodécima. Lo anterior está en plena concordancia con el criterio de este Tribunal aplicado en la Sentencia 26/2005, y ratificado por la Excma. Corte Suprema en la consideración trigésimo tercera de su Sentencia de fecha 10 de enero de 2006, que confirmó tal fallo;

Centésimo vigésimo sexto: Que, por último, en cuanto a la tercera acusación formulada en autos respecto del canal de ventas low trade, relativa a que Chiletabacos impediría el uso de las cigarreras que entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia, cabe señalar en primer término que existen antecedentes en autos de venta de productos PM “bajo el mesón”, esto es, extrayendo los cigarrillos de sitios no dispuestos para su exhibición y donde se guardan sin estar a la vista de los compradores. Al respecto, pueden citarse las actas notariales acompañadas por PM, de fojas 2320, 2322, 2323, 2324, 2325, 2326, 2329, 2342, 3743, 3745, 3750, 3752, todas fechadas entre los meses de julio y octubre del año 2010. A modo ejemplar, en el acta notarial de fojas 2324 el notario certifica que “presencié la solicitud de compra que hizo (…) de un paquete de cigarrillos Marlboro, a lo que el dependiente saca desde abajo del mesón la cajetilla de Marlboro que le vende. La cigarrera de exhibición sólo tiene productos de Chiletabacos, al final de la cinta de publicidad hay dos espacios en blanco en los que se lee “disponible para otras marcas”. Por su parte, el acta notarial de fojas 2329, consigna que “al llegar a este local, don (…) le solicita al dependiente una cajetilla de Marlboro, éste procede a agacharse y la extrae desde abajo, y no del estante-cigarrera en que se exhiben solamente cigarrillos de la empresa British American Tobacco Chile”;

Centésimo vigésimo séptimo: Que, por su parte y referente a los motivos que esgrimen algunos comerciantes minoristas para no exhibir en sus locales los productos de la competencia de CCT, en algunos casos expresan que la razón es que la propiedad de la cigarrera que utilizan en el local es de CCT, pero sin atribuir expresamente la imposibilidad de exhibir a la acción de algún agente de dicha compañía. Es el caso, por ejemplo, de las actas notariales que rolan a fojas 3741, 3750 y 3752;

Centésimo vigésimo octavo: Que existen otras actas en donde se atribuye la imposibilidad de exhibir cigarrillos de la competencia de CCT a una prohibición en tal sentido emanada de agentes de dicha compañía. Al respecto, puede citarse el acta de fojas 2342, de 9 de julio de 2010, en la que quien se identifica como dueña de un kiosco en la comuna de Santiago expresó: “No, no vendemos nada de Philip Morris ya que la cigarrera es de Chiletabacos y no podemos poner otros cigarros que los de ellos, si no se la llevan y yo quedo sin nada”. Asimismo, el acta de fojas 3743, de fecha 20 de octubre de 2010, consigna lo expuesto por quien se identifica como vendedora de una botillería de Valparaíso, quien señaló que Chiletabacos no le permite vender otras marcas “que no sean las de ellos, puede venderlos pero no tenerlos a la vista, sólo si le consultan puede venderlos”;

Centésimo vigésimo noveno:  Que en el mismo sentido puede citarse el acta notarial que rola a fojas 3745, levantada el 21 de octubre de 2010, la que recoge declaraciones de doña Raquel Velázquez, vendedora en un local de la ciudad de Puerto Montt, quien expone que vende cigarrillos de Philip Morris, pero al preguntársele por qué no exhibía esos cigarrillos respondió: “porque la cigarrera es de Chiletabacos y no nos permiten exhibir cigarrillos de otras marcas”;

Centésimo trigésimo: Que como puede apreciarse de las transcripciones de las actas contenidas en las dos consideraciones precedentes, existe la creencia, en quienes las emiten, de la existencia de una prohibición por parte de CCT de exhibir productos de su competencia en sus propias cigarreras, pero no se precisa la fuente de esa creencia, por lo que no es posible, de la sola lectura de esas actas, inferir que proviene de una acción concreta al respecto por parte de un agente de CCT;

Centésimo trigésimo primero: Que, por su parte, el testigo citado por este Tribunal y cuya declaración rola a fojas 6352 y siguientes, don Gregorio del Tránsito Vásquez Pallero, declara haber sido visitado “como hace veinticinco días atrás” por un “caballero” que dijo que “era abogado”. Más adelante, y según consta a fojas 6354 reconoció al mencionado abogado, que resultó ser uno de los apoderados de CCT en estos autos. Expuso en su declaración que no podía exhibir en el año 2007 en su local comercial productos de Philip Morris en las cigarreras entregadas por CCT pues, según textualmente declaró a fojas 6356, “el vendedor me decía que no le pusiera los cigarros que a él lo podían castigar. Al vendedor. Entonces uno tenía que sacarlos”. A fojas 6358 reitera el testigo lo siguiente: “Poner cigarrillos en la cigarrera de ellos, no se podían poner”, “Venderlos si podía. Yo vendía sí. Pero no podía exhibirlos…”;

Centésimo trigésimo segundo:  Que en su defensa, la requerida y demandada de autos ha invocado los contratos firmados en materia de entrega de cigarreras a partir del año 2006. Estos contratos autorizan la utilización de parte de ellas para la exhibición de productos de la competencia de CCT, según consta en los modelos acompañados en autos a fojas 20 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos. Asimismo, a partir del mes de febrero de 2009, como consta a fojas 61 y 622 a 625 del cuaderno de documentos de Chiletabacos, CCT modificó el diseño de las cigarreras en cuestión, dejando un 20% de su facing para la exhibición de los productos de la competencia, lo que consagró en sus contratos, según puede leerse en el modelo que rola a fojas 592, en los que se da plena libertad a los puntos de venta para el uso de esos espacios;

Centésimo trigésimo tercero: Que en diversas fotografías acompañadas en autos por la requerida, puede verse que los espacios en las cigarreras de los que se trató en la consideración precedente han sido efectivamente utilizados para la exhibición de productos de la demandante de autos en los puntos de venta, lo que es corroborado por la documentación que rola a fojas 806 de autos, y por la declaración del testigo de Philip Morris, a fojas 2074. Sin embargo debe tenerse presente al respecto que, de las 2.436 fotografías acompañadas por CCT en este proceso a fojas 1239, 1242, 1458 y 3717, alrededor de 2.100 (82% del total) fueron tomadas a partir de noviembre de 2009 en adelante, esto es, con posterioridad a la presentación del requerimiento de autos. El resto de las fotografías acompañadas, 4 fueron tomadas el año 2006, 211 el 2007 y 121 el 2008;

Centésimo trigésimo cuarto: Que no obstante ello, el uso de cigarreras de CCT para la exhibición de productos de Philip Morris fue ratificado por el representante de esta última compañía en la diligencia de absolución de posiciones de fojas 1356, al declarar que su compañía “…ha hecho uso de una pequeña parte de todas las intenciones que hemos tenido de llegar a usarlas” para luego declarar que pensaba que en entre 3.000 y 5.000 puntos de venta PM utiliza parte de las cigarreras de CCT para exhibir sus productos;

Centésimo trigésimo quinto: Que el informe “Encuesta de Caracterización Puntos de Venta”, acompañado por la defensa de CCT a fojas 2652, en lo que respecta a las cigarreras entregadas por CCT y su uso, establece que un 0,5% del total de los puntos de venta encuestados declara no poder poner cigarrillos de otras marcas en las cigarreras de CCT; de éstos, el 94,6% declara haber obtenido esta información antes de 2006;

Centésimo trigésimo sexto: Que, en consecuencia, este Tribunal considera que de los antecedentes descritos en las consideraciones centésimo vigésimo sexta a centésimo trigésimo quinta, en conjunto constituyen elementos de juicio suficientes que, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, permiten determinar la efectividad de la existencia de la creencia en algunos comerciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia de CCT, ya sea porque la propiedad de la cigarrera que utilizan es de esta compañía o porque existiría una prohibición expresa de la misma en tal sentido. Sin embargo, no es posible para este Tribunal discernir, del análisis de tales antecedentes, si los temores expresados por los comerciantes en cuestión son producto de acciones positivas realizadas por dependientes de CCT dentro del periodo no cubierto por la prescripción de las acciones o si, en cambio, constituyen un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron la Sentencia 26/2005 y que, por lo tanto, ya fueron sancionadas en esta sede. Además debe tenerse en consideración que existe en autos evidencia de que CCT, en los contratos que regulan la entrega de cigarreras, expresamente ha pactado la libertad de los comerciantes de exhibir productos de su competencia y ha entregado cigarreras que reservan, al menos nominalmente, parte de su espacio de exhibición para ello. En consecuencia, no existe mérito suficiente en autos para dar por acreditada la conducta referida a impedimentos atribuibles a CCT para la exhibición de los productos de la competencia utilizando para ello las cigarreras que entrega en comodato en el canal low trade, por lo que este Tribunal desestimará la demanda de autos en lo que se refiere a este cargo;

Centésimo trigésimo séptimo: Que sin perjuicio de lo dicho en las consideraciones precedentes, respecto de que no existen antecedentes probatorios que permitan justificar la existencia de infracciones concretas a las normas de defensa de la competencia cometidas por CCT en el canal de distribución low trade, en el período no cubierto por la prescripción de las acciones, este Tribunal ha podido formarse la convicción de que existen creencias y temores más o menos extendidos entre los comerciantes del high trade y del low trade respecto a la pervivencia de prohibiciones y amenazas de sanción que se atribuyen a CCT y que afectan la exhibición y venta de productos de la competencia de dicha compañía, lo que es apto para producir efectos negativos para la competencia en el mercado. Por ello, a continuación se analizarán las diversas medidas que CCT ha adoptado, desde que se le notificó la Sentencia 26/2005, para revertir los efectos de sus conductas pasadas;

Centésimo trigésimo octavo: Que lo anterior es relevante para efectos de establecer si CCT ha cumplido con todo el cuidado que cabe esperar de una compañía con su posición de dominio en el mercado en materia de vigilancia y regulación de la conducta de sus dependientes, especialmente considerando que tal posición de mercado fue adquirida mediante el posicionamiento de sus productos y marcas y a un efectivo sistema de comercialización, pero también cometiendo las conductas que fueron sancionadas en la Sentencia 26/2005;

Centésimo trigésimo noveno: Que primeramente, a fojas 16 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos, corre copia de acta de directorio de la compañía, de fecha 27 de enero de 2006. En el acta en cuestión se dejó constancia de que el directorio encomendó a la “[g]erencia a través de los Comités Estratégicos de Marketing Legal y de Cumplimiento disponer de todas las medidas y acciones para asegurar el cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”;

Centésimo cuadragésimo: Que en la misma acta se dejó constancia de la creación del denominado Comité de Cumplimiento o Steering Committee, integrado por ejecutivos de la empresa, que funcionó hasta el año 2008 y que tenía como misión registrar todas las pruebas que dieran cuenta del cumplimiento de la sentencia mencionada y de desarrollar y fiscalizar una política de cumplimiento de la misma;

Centésimo cuadragésimo primero: Que en diciembre de 2008, CCT reemplazó el comité mencionado en el razonamiento anterior por el denominado “Consejo Asesor de la Libre Competencia”. El reglamento de este organismo rola a fojas 634 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos. Está compuesto por profesionales externos a la compañía y tiene como función controlar el cumplimiento de la Sentencia 26/2005 y asesorar a la empresa en materias relacionadas con su comportamiento en el mercado desde la óptica de la libre competencia;

Centésimo cuadragésimo segundo: Que a fojas 2863 y siguientes, consta la transcripción de la declaración de don Arturo Yrarrázaval Covarrubias, Presidente del Comité Asesor de Libre Competencia de la Compañía Chilena de Tabacos, quien declaró que este organismo -que comenzó a funcionar sólo a partir del año 2009- adoptó parte importante de sus medidas después de que CCT fuese notificada del requerimiento de autos, esto es, el encargo al Centro de Microdatos que culminó con el informe entregado en autos y la encuesta hecha por el MIDE;

Centésimo cuadragésimo tercero: Que también fue exhibido en autos a fojas 759 y a fojas 170 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos, el Reglamento Interno de Higiene, Orden y Seguridad de CCT, que fue modificado con fecha 1 de febrero de 2006 para consignar el deber de sus trabajadores de sujetarse a las instrucciones de la compañía respecto de las políticas de libre competencia. Este reglamento considera una infracción a tal deber el incurrir en las prácticas sancionadas en la Sentencia 26/2005 de este Tribunal, y proscribe a sus trabajadores la realización de acciones tendientes a impedir la exhibición y venta de productos de la competencia;

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que a fojas 5225     y 5526 rolan documentos, fechados el 22 de septiembre de 2010, que dan cuenta del despido de un trabajador de CCT, producto de un deficiente desempeño en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, demostrado por la inadecuada implementación de las medidas de autorregulación comercial y especialmente en relación con la política de diseño de cigarreras de CCT. Este despido sería consecuencia de una infracción cometida por el trabajador despedido de las normas contenidas en el reglamento citado en la consideración precedente;

Centésimo cuadragésimo quinto: Que CCT, como ya se expuso pormenorizadamente en el presente fallo, modificó los contratos en los que se pactaban cláusulas de aquellas descritas en las consideraciones decimoctava y vigésimo primera de la Sentencia 26/2005 de este Tribunal y, a partir del mes de enero del año 2006, tal como consta a fojas 20 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos, sólo se pactaron con los comerciantes minoristas, arrendamiento de espacios publicitarios y promocionales, con las características descritas en la consideración vigésimo octava de la presente sentencia y los efectos actuales y potenciales en el mercado que ya han sido expuestos;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, además, cabe señalar que la requerida declaró en su presentación de fojas 609 que no ha pactado con sus trabajadores incentivos por cumplimiento de metas de venta. El informe de fojas 2181 y siguientes da cuenta de la revisión aleatoria de contratos de dependientes de la compañía y de los pagos percibidos por éstos en los meses de enero, julio y diciembre de 2009, en los que no constan remuneraciones variables;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que con respecto a la obligación genérica dispuesta en la Sentencia 26/2005, en la que este Tribunal dispuso “prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida o entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta”, consta en el expediente que la dirección de CCT realizó con posterioridad a la mencionada sentencia las acciones que se señalan en las consideraciones siguientes;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, según se desprende del documento de fojas 110 y 111 del cuaderno de documentos de Chiletabacos, el gerente general de la compañía envió una carta a los gerentes de la misma, el año 2006, informándoles el contenido de la sentencia mencionada. Asimismo, de acuerdo con el documento rolante a fojas 120 y siguientes del cuaderno de documentos mencionado, el gerente general de la compañía efectuó una exposición a los jefes de venta de la misma, en la que les expresó que, si bien la empresa no comparte la sentencia en cuestión, la acatará y (i) comunicará a los clientes su contenido, (ii) eliminará cláusulas de exclusividad de exhibición y de participación y ventas de los contratos con minoristas y, (iii) respetará la libertad de los minoristas de vender productos de la competencia;

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, como consta a fojas 56 del cuaderno de documentos de CCT y de los documentos exhibidos en la diligencia cuya acta rola a fojas 759 de autos, en enero de 2006 el gerente general de la compañía remitió una carta a sus clientes explicando el contenido de la Sentencia 26/2005, en la que declara no compartirla pero que su voluntad es acatarla, exponiendo que la sentencia no impone obligaciones para los clientes de Chiletabacos, de forma tal que tales comerciantes minoristas son libres “…de comprar cualquier producto en particular, y manejar su negocio como mejor lo estime”;

Centésimo quincuagésimo: Que la requerida de autos publicó la Sentencia 26/2005 en su página web, según consta de los antecedentes agregados a fojas 60 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos, con un cuestionario que aclara sus alcances. Asimismo, a fojas 108 del cuaderno mencionado consta el documento denominado “Nivel de servicios en la venta de productos de Chiletabacos a sus clientes”, el que habría sido repartido durante el año 2006 a clientes según aparece al pie de las copias de este documento, acompañadas en la diligencia de exhibición cuya acta rola a fojas 759 y siguientes. En este instrumento se establece que CCT no podrá exigir a los comerciantes el retiro de publicidad de la competencia. Con posterioridad a la fecha señalada, la requerida ha enviado distintas comunicaciones a puntos de venta, reiterándoles la libertad para exhibir y vender productos de la competencia. Al respecto, en autos sólo constan comunicaciones enviadas en los años 2009 y 2010, que fueron exhibidas en la diligencia de fojas 759 y siguientes;

Centésimo quincuagésimo primero: Que a fojas 33 y siguientes del cuaderno de documentos de Chiletabacos corre copia del documento denominado “Reglamento del Procedimiento Comercial de pagos a Plazo y Cobranza”, establecido por CCT después de la Sentencia 26/2005. En este reglamento se estatuyeron criterios para otorgar crédito y sus condiciones según el tipo de punto de venta de que se trate. A partir del año 2007 se habría automatizado el procesamiento de solicitudes de crédito para mantener al vendedor respectivo al margen de la gestión del mismo, según consta de los documentos exhibidos por la demandada en la audiencia de fojas 759;

Centésimo quincuagésimo segundo: Que documentos exhibidos en la misma audiencia dan cuenta de que CCT ha realizado programas de entrenamiento de la fuerza de ventas en los años 2008, 2009 y 2010, a solicitud del Comité Asesor de Libre Competencia, como consta de la declaración de su presidente a fojas 2863 y siguientes, con el objeto de exponer a los vendedores las conductas a las que obliga la Sentencia 26/2005;

Centésimo quincuagésimo tercero: Que a fojas 209 del cuaderno de documentos de Chiletabacos y de la transcripción de declaración testimonial rolante a fojas 2863 y siguientes, consta que dicha compañía implementó un Centro Interactivo y comunicó la existencia del mismo. Éste consiste en un servicio telefónico gratuito para evacuar consultas y reclamos sobre los comportamientos de los dependientes de la compañía en los puntos de venta que impliquen entorpecimientos en la exhibición o venta de productos de la competencia. La comunicación a los clientes de este servicio consta de los documentos exhibidos en la diligencia de fojas 759;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que este Tribunal observa que varias de las medidas adoptadas por CCT con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones emanadas de la Sentencia 26/2005 fueron implementadas en el año 2008 o después, esto es, avanzada -y en conocimiento de la compañía- la investigación Rol N° 771-2006 de la FNE que originó el requerimiento de autos. Es el caso de las medidas señaladas en las consideraciones centésimo cuadragésimo primera, centésimo cuadragésimo segunda, centésimo quincuagésima, y centésimo quincuagésima segunda precedentes;

Centésimo quincuagésimo quinto: Que entonces, en el período comprendido entre agosto de 2006 y el año 2008, a juicio de este Tribunal no se adoptaron todas las medidas requeridas para regular o monitorear el cumplimiento de la actuación de los dependientes de CCT y, por lo tanto, puede colegirse que dicha compañía no actuó con toda la diligencia debida en materia de una pronta implementación de un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo. Además, tal como se ha razonado, existen antecedentes en autos de que en el período inmediatamente posterior a la Sentencia 26/2005 se produjeron incumplimientos a la misma, los que no pueden ser sancionados por encontrarse prescritas las acciones que emanan de ellos;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, sin embargo, cabe señalar que CCT adoptó medidas que no fueron ordenadas por este Tribunal en su Sentencia 26/2005, y que son consideradas útiles para mejorar las condiciones de competencia en este mercado siempre que se cumplan en su espíritu, es decir, que efectivamente permitan la exhibición de productos de sus competidores. Por ejemplo, el testigo Juan Pablo Correa Valenzuela, propietario de la cadena Big John, en su declaración, cuya transcripción rola a fojas 2869 y siguientes, expuso que la utilización de cigarreras de CCT por parte de la competencia de esta compañía se inició a fines del año 2009 o inicios del 2010. Por su parte, don Leonardo Ljubetic, gerente general de Arco Prime Limitada, compañía que gestiona y administra las tiendas de conveniencia asociadas a la marca Copec, es decir, Pronto Copec, y otra red de locales bajo la marca Fresco, que presta servicios de administración a la franquicia Punto Copec, también declaró que las medidas de liberalización de cigarreras de CCT para la exhibición de productos de la competencia se habrían realizado durante el año 2009. La transcripción de esta última declaración rola a fojas 2893;

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que este Tribunal considera fundamental que CCT continúe implementando las medidas de cumplimiento de la Sentencia 26/2005, que comenzó a implementar con real fuerza luego de comenzada la investigación que dio origen al proceso de autos. En especial, en lo relativo a la entrega de información suficiente y reiterada a sus clientes, por el tiempo que sea necesario, respecto de su libertad para exhibir y comercializar productos de su competencia;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que de todo lo razonado en la presente sentencia, se concluye que ha podido acreditarse que CCT ha suscrito acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado canal high trade que, dadas las características del mercado que se han expuesto y las nuevas restricciones normativas a la publicidad que se han descrito, restringen o entorpecen de facto la libre competencia, o al menos tienden a producir dichos efectos, pues en ocasiones constituyen un impedimento para la exhibición, promoción y venta de los productos de la competencia de CCT. Lo anterior le es reprochable a esta compañía atendido el especial deber de cuidado que le impone su condición de cuasi-monopolio. Por tal razón, se impondrán las medidas indicadas en la parte dispositiva de la presente sentencia. En cuanto al resto de las conductas imputadas en autos a CCT, esto es, (i) efectuar pagos distintos a los originados en los acuerdos relativos a publicidad con propósitos exclusorios en el canal high trade; (ii) condicionar el otorgamiento de crédito a los operadores de puntos de venta del denominado canal low trade a no vender cigarrillos de la actora; (iii) pagar sumas de dinero a tales operadores con el mismo fin de no ofrecer los productos de la competencia o comercializarlos “bajo el mesón”, esto es, a requerimiento del público y sin exhibirlos ni publicitarlos; y, (iv) impedir el uso de las cigarreras que CCT entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia, este Tribunal ha encontrado indicios de que tales conductas pudieron haber ocurrido. Sin embargo, tales indicios no son suficientes para formar convicción en estos sentenciadores de que esas conductas efectivamente hayan ocurrido y sean imputables a CCT o de que sean otras nuevas y distintas de las ya sancionadas en la Sentencia 26/2005, o que no estén cubiertas por la prescripción de acciones que será declarada en la parte dispositiva de este fallo. Lo anterior sin perjuicio de lo expuesto respecto a la falta de diligencia debida por parte de CCT en la oportunidad de la implementación de medidas tendientes a dar cumplimiento a dicha Sentencia y la necesidad de continuar con tal implementación;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, 18º y 26º del Decreto Ley Nº 211, SE RESUELVE: 

1. Acoger la excepción de prescripción opuesta por Compañía Chilena de Tabacos S.A., a fojas 4973, declarándose en consecuencia prescritas las acciones emanadas de las conductas imputadas a dicha compañía en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica que ocurrieron antes del 24 de diciembre de 2007, y  de las acciones emanadas de las conductas imputadas por Philip Morris Chile Comercializadora Limitada a la Compañía Chilena de Tabacos que ocurrieron antes del 14 de mayo de 2008, y que no estén comprendidas en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica;
2. Acoger el requerimiento del Sr. Fiscal Nacional Económico, que rola a fojas 10 y siguientes, y la demanda de Philip Morris Chile Comercializadora Limitada, que consta a fojas 218 y siguientes, ambas acciones interpuestas en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A. sólo en cuanto se declara que la suscripción por dicha compañía de cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios, en su aplicación práctica, restringen y entorpecen la competencia o al menos tienden a producir tales efectos;
3. Imponer, en conformidad con lo dispuesto en el articulo 3º inciso primero, parte final del Decreto Ley N° 211, las siguientes medidas a la Compañía Chilena de Tabacos S.A., en los casos en que dicha empresa o sus relacionadas ejecuten o celebren cualquier hecho, acto o convención respecto del uso de espacios para instalar avisos publicitarios en puntos de venta del canal high trade y cuya aplicación implique exclusividad o produzca un resultado análogo en la realización de publicidad en el espacio legalmente disponible para ello en el local respectivo: (i) en los casos en que competidores de Compañía Chilena de Tabacos S.A. no tengan un exhibidor o cigarrera en un lugar equivalente en su visibilidad para el cliente, deberá reservar y ceder el veinte por ciento del “facing” de las cigarreras que entregue a cualquier título a los puntos de venta, para la exhibición efectiva de cigarrillos de su competencia, sin que pueda obstaculizarse tal exhibición por medio alguno; y, (ii) deberá abstenerse de realizar hechos, actos o convenciones destinados a impedir cualquier actividad promocional lícita;
4. No condenar en costas a Compañía Chilena de Tabacos S.A., por no haber sido totalmente vencida y haber tenido motivo plausible para litigar. 

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol C N° 196-09

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Julio Peña Torres y Sr. Javier Velozo Alcaide. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.

Santiago, cuatro de diciembre de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos Rol N° 11.968-2011 caratulados “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y demanda de Philip Morris contra Chiletabacos”, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la sentencia N° 115/2011 de diecisiete de noviembre del año dos mil once, escrita a fojas 6410 Tomo XXI, por medio de la cual se pronunció sobre el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica y la demanda incoada por Philip Morris en contra de la Compañía Chilena de Tabacos S.A.

Con fecha 9 de noviembre de 2009, la Fiscalía Nacional Económica presentó un requerimiento en contra de la Compañía Chilena de Tabacos S.A. en el cual se afirma que la requerida ha incumplido lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la sentencia N° 26 de 5 de agosto de 2005, confirmada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2006, en particular su resuelvo tercero que disponía “Prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta”, vulnerando de manera reincidente el artículo 3 del Decreto Ley N° 211, puesto que abusando de su posición dominante ha impedido, restringido y/o limitado la comercialización de los productos de tabaco de sus competidores, razón por la cual estima que debe ser condenada al máximo de la multa que contempla la ley. Específicamente se reprocha que a partir de la sentencia N° 26, la empresa requerida eliminó las  cláusulas de exclusividad comercial; sin embargo, en casi todos los contratos éstas fueron sustituidas por otras que involucran exclusividad de los espacios de exhibición, la adquisición para la compañía del derecho de uso de espacios publicitarios, derechos de desarrollo de actividades publicitarias al interior y exterior de los puntos de venta que controla o pase a controlar directa o indirectamente el dueño del local, o la adquisición del espacio necesario para instalar una cigarrera. Además, se imputó la conducta de condicionar el crédito que entrega a los puntos de venta low trade a que no comercialicen productos de la competencia.

Con fecha 6 de mayo de 2010, Philip Morris Chile Comercializadora Limitada dedujo demanda en contra de la Compañía Chilena de Tabacos y señaló que ésta ha incurrido en forma reiterada en prácticas que restringen la comercialización de productos de su competencia pues ha infringido los resuelvos primero, segundo y/o tercero de la sentencia N° 26 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mediante la implementación de prácticas exclusorias. Concretamente imputa a la demandada el suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado canal high trade, que de facto constituyen un impedimento para la exhibición, promoción y venta de los productos de la demandante o efectuar otros pagos con el mismo propósito; condicionar el otorgamiento de crédito a los operadores de puntos de venta del denominado canal low trade a no vender cigarrillos de Philip Morris; pagar sumas de dinero a tales operadores con el mismo fin de no ofrecer los productos de la competencia o comercializarlos “bajo el mesón”, esto es, a requerimiento del público y sin exhibirlos ni publicitarlos; e impedir el uso de las cigarreras que la demandada entrega en comodato para exhibición de los productos.

La Compañía Chilena de Tabacos contestó el requerimiento y la posterior demanda solicitando en su oportunidad el rechazo de ambos. En términos generales, sostuvo que tras la dictación de la sentencia N° 26/2005 ha cumplido todas las obligaciones por ella impuestas y ha implementado además, voluntariamente, medidas de autorregulación con el fin de contribuir a una mejor comercialización de los cigarrillos en el país; que los acuerdos que la Fiscalía Nacional Económica reprocha fueron aprobados por ese Servicio; que la prueba fundante del reproche, esto es, las actas notariales que presentaron sus oponentes fueron obtenidas con violación a los derechos fundamentales, pues no pudieron ser debidamente contradichas en juicio; que no ha existido intencionalidad de infringir las normas sobre defensa de la libre competencia; que los convenios de publicidad exclusiva con algunos puntos del llamado canal high trade no constituyen incumplimientos a la sentencia N° 26, ni en sus términos ni en su aplicación práctica, y que tampoco son nuevas infracciones al Decreto Ley N° 211 y que no es efectivo que su parte haya presionado o amenazado con el retiro del crédito a vendedores del segmento denominado como low trade para que no comercialicen productos de la competencia. En subsidio, alude a eventuales responsabilidades de terceros, puesto que ha actuado con la debida diligencia y que las penas de multas solicitadas son desproporcionadas e improcedentes.

A fojas 4973 la requerida y demandada opuso la excepción de prescripción de todas las conductas que se le imputan y que habrían ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007.

A fojas 204 y fojas 331, se recibió la causa a prueba.

A fojas 6410 se dictó sentencia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha 17 de noviembre de 2011. En ella se resolvió lo siguiente:

1) Acoger la excepción de prescripción opuesta por Compañía Chilena de Tabacos S.A., a fojas 4973, declarándose en consecuencia prescritas las acciones emanadas de las conductas imputadas a dicha compañía en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica que ocurrieron antes del 24 de diciembre de 2007, y de las acciones emanadas de las conductas imputadas por Philip Morris Chile Comercializadora Limitada a la Compañía Chilena de Tabacos que ocurrieron antes del 14 de mayo de 2008, y que no estén comprendidas en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica;

2) Acoger el requerimiento del Sr. Fiscal Nacional Económico, que rola a fojas 10 y siguientes, y la demanda de Philip Morris Chile Comercializadora Limitada, que consta a fojas 218 y siguientes, ambas acciones interpuestas en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A. sólo en cuanto se declara que la suscripción por dicha compañía de cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios, en su aplicación práctica, restringen y entorpecen la competencia o al menos tienden a producir tales efectos;

3) Imponer, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero parte final del Decreto Ley N° 211, las siguientes medidas a la Compañía Chilena de Tabacos S.A., en los casos en que dicha empresa o sus relacionadas ejecuten o celebren cualquier hecho, acto o convención respecto del uso de espacios para instalar avisos publicitarios en puntos de venta del canal high trade y cuya aplicación implique exclusividad o produzca un resultado análogo en la realización de publicidad en el espacio legalmente disponible para ello en el local respectivo:(i) en los casos en que competidores de Compañía Chilena de Tabacos S.A. no tengan un exhibidor o cigarrera en un lugar equivalente en su visibilidad para el cliente, deberá reservar y ceder el veinte por ciento del “facing” de las cigarreras que entregue a cualquier título a los puntos de venta, para la exhibición efectiva de cigarrillos de su competencia, sin que pueda obstaculizarse tal exhibición por medio alguno; y, (ii) deberá abstenerse de realizar hechos, actos o convenciones destinados a impedir cualquier actividad promocional lícita;

4) No condenar en costas a Compañía Chilena de Tabacos S.A., por no haber sido totalmente vencida y haber tenido motivo plausible para litigar.

A fojas 6483, 6525 y 6543 la Fiscalía Nacional Económica, la Compañía Chilena de Tabacos S.A. y Philip Morris dedujeron reclamación en contra de la sentencia antes referida.

A fojas 6607 se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que a través de la presente causa se ha discutido si la requerida y demandada Compañía Chilena de Tabacos S.A. ha incurrido en conductas atentatorias a la libre competencia, específicamente, en aquellas a que alude el artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, esto es, abuso de posición dominante y, concretamente, si esas conductas han implicado una contravención a la sentencia N° 26 de de 5 de agosto de 2005, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y en la cual se condenó a Chiletabacos y se le previno que en lo sucesivo no impidiera ni entorpeciera la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores.

Segundo: Que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió el asunto debatido mediante la dictación de la sentencia N° 115, que es la reclamada en autos. En ella, primeramente se acogió la excepción de prescripción invocada por la requerida declarando prescritas las acciones emanadas de las conductas imputadas a dicha compañía en el requerimiento de la Fiscalía Nacional Ecnómica que ocurrieron antes del 24 de diciembre de 2007 y de las acciones emanadas de las conductas imputadas por Philip Morris que se verificaron antes del 14 de mayo de 2008. Acto seguido, continuó con el análisis de fondo del asunto debatido y estableció como mercado relevante el de la comercialización de cigarrillos en el territorio de la República de Chile; luego, se pronunció sobre las participaciones que en este mercado tenían las empresas que ofertan cigarrillos y concluyó que la denunciada tiene un poder de mercado muy significativo, que la estatuyen en un cuasi-monopolio por lo que correspondía analizar si las conductas imputadas constituían un abuso de dicha posición susceptible de reproche al tenor del artículo 3 del Decreto Ley N° 211. Para el análisis de la prueba hizo una diferenciación entre las conductas imputadas en el segmento high trade, compuesto por locales comerciales como restaurantes, pubs y bares y las referidas al canal low trade constituidos por locales más pequeños como botillerías, almacenes y kioscos.

En el primer caso, es decir, en el canal high trade, se analizó la eventual vulneración de la sentencia N° 26/2005 y para ello se estudiaron los nuevos modelos de contratos celebrados con estos establecimientos comerciales, su relación con el tema de la publicidad y la modificación  legal en materia de propaganda relativa al tabaco dispuesta por la Ley N° 20.105, concluyendo que la literalidad de los contratos no presentaba problemas, pero que éstos debían analizarse en cuanto a la forma cómo eran entendidos por los co-contratantes y determina así que algunos operadores, o al menos quienes administran estos locales, actuaban bajo la creencia de que la suscripción de los acuerdos de arrendamiento de espacios publicitarios conllevaba la prohibición de exhibir o vender productos de la competencia de la requerida. Luego se analizó las dificultades que se presentaban en la competencia, los efectos que generaba la publicidad en las ventas de Philip Morris y se concluyó que existía una restricción vertical que tenía la aptitud de generar efectos exclusorios. Así se concluyó que si bien existían problemas de no exhibición y venta de los productos de la competencia de Chiletabacos, no podía establecerse que la causa de ello obedeciera únicamente a los contratos que en los hechos importaban exclusividad, o a resabios de conductas ya sancionadas o a razones meramente comerciales, pero con el objeto de preservar la competencia la sentencia decidió adoptar medidas como las que dispuso en lo resolutivo. Además, se exigió a Chiletabacos un estándar mayor al momento de ponderarse la reprochabilidad de su conducta por constituir un cuasi-monopolio, pero también el fallo tuvo presente la confianza legítima y buena fe con que actuó, estimando que si bien fue diligente tuvo una diligencia menor a la que le era exigible. Concluyó que las cláusulas de los contratos de arrendamiento de espacios publicitarios eran convenciones que restringían o entorpecían la libre competencia en el mercado o al menos tendían a producir esos efectos y por lo tanto constituían una infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211; sin embargo, su negligencia no era de una entidad que ameritara la imposición de una multa, sino sólo de medidas. Desechó la alegación que se hayan efectuado pagos que hayan tenido como objeto impedir la exhibición y venta de productos de la competencia.

En cuanto al canal low trade, analizó las tres conductas reprochadas, es decir, si se imponían condiciones para el otorgamiento del crédito a los comerciantes, si se realizaban pagos para no vender productos de la competencia y si se impedía el uso para otras marcas de las cigarreras que proporcionaba Chiletabacos a los comerciantes, concluyendo en todos estos casos que la prueba rendida era insuficiente para lograr determinar su concurrencia.

Finalmente, la sentencia analizó las medidas que en su oportunidad adoptó la requerida y demandada a contar de la dictación de la sentencia N° 26/2005 y concluyó que, pese a ellas, no había actuado con la debida diligencia.

Conforme a ello, se acogió la excepción de prescripción en los términos precedentemente indicados, se acogió el requerimiento y demanda sólo en cuanto se declaró que la suscripción por parte de Chiletabacos de cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios, en su aplicación práctica, restringen y entorpecen la competencia o al menos tienden a producir tales efectos y se impusieron las medidas que se detallaron en la parte expositiva de esta sentencia.

Tercero: Que la Fiscalía Nacional Económica, una vez que le fue notificada la sentencia N° 115, dedujo reclamación y reprochó al fallo el incurrir en incongruencias, en una errónea ponderación de la prueba rendida, en no establecer la calidad de reincidente de la requerida; critica también que el Tribunal, pese a reconocer la no exhibición y venta de productos de la competencia que obedece al menos en parte a los contratos que contienen cláusulas de arriendo de espacios o derechos publicitarios que pueden implicar en los hechos exclusividad en la promoción y publicidad, decide no sancionar y recurrir a catalogar estos comportamientos como resabios de conductas pasadas, creencias o comportamientos inerciales en circunstancias que la única conclusión posible era la de declarar que la requerida había incurrido en una conducta contraria a la libre competencia, prohibida expresamente en la sentencia N° 26 por constituir una exclusividad, lo que ameritaba necesariamente una sanción, la que no se verificó. Asimismo, cuestiona el juicio de reproche que se hizo a la denunciada, pese a su posición de cuasi-monopolio que le exigía un mayor deber de cuidado en los actos que ejecutaba. Respecto de las conductas en el low trade, la reclamante sostiene que el Tribunal ponderó las pruebas en forma parcial y no sistemática sin aquilatar el contexto general de su incumplimiento. Así refiere que las actas que su parte acompañó fueron levantadas ante un ministro de fe, quien además se presentó a declarar como testigo, critica las actuaciones de los apoderados de la requerida para contrarrestar las versiones del testigo Andrés Furhman como las visitas de los abogados de Chiletabacos a los puntos de venta dado el poder de mercado de la empresa, la calidad de principal proveedor y particularmente el carácter concentrado de esta industria. En cuanto a la prescripción, se alude a que el Tribunal incurrió en una interpretación estricta en cuanto al tipo de conducta que se ha buscado sancionar, considerándola de ejecución instantánea y a partir de ello declarar una supuesta prescripción, en circunstancias que la jurisprudencia ha sostenido que la prescripción no comienza a correr sino una vez que ha cesado la duración de su período consumativo. Por todo ello solicitó que se enmendara conforme a derecho la sentencia impugnada y se sancionara a Chiletabacos con la multa solicitada en el requerimiento por haber incumplido la empresa con las obligaciones que le imponía la sentencia N°26/2005, infringiendo el Decreto Ley N° 211 al haber celebrado contratos que incluyen cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios con distribuidores minoristas del segmento denominado high trade, cuya aplicación genera en los hechos exclusividad de publicidad, exhibición, promoción e incluso, venta de los productos de dicha compañía; y por condicionar el crédito que entrega a puntos de venta low trade a que no comercialicen productos de la competencia, con costas.

Cuarto: Que por su parte la Compañía Chilena de Tabacos S.A., a fojas 6525, también dedujo reclamación contra la sentencia N° 115 y solicitó el rechazo del requerimiento y demanda deducida en su contra, con costas. Refirió así todas las medidas que adoptó para dar cumplimiento a la sentencia N° 26, medidas que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia reconoció y que demuestran que su parte no sólo no incurrió en algún acto reprochable sino que realizó un esfuerzo colosal e inédito para cumplir con las disposiciones del Decreto Ley N° 211, mucho más allá de lo que le exigía la sentencia N°26/2005. Plantea que conforme a la sentencia no se acreditó que los contratos de publicidad celebrados por Chiletabacos hayan producido efectos contrarios a la sentencia N°26/2005, así como tampoco se acreditó que dichos efectos inciertos puedan ser atribuibles a una conducta negligente de Chiletabacos. Conforme al fallo se estableció que su parte tomó una actitud positiva para cumplir con la sentencia N°26/2005 incluso más allá de lo que ésta le exigía, actitud que a su juicio satisface el más estricto test de diligencia, por lo que el requerimiento y la demanda carecen de sustento fáctico y debieron rechazarse.

Agrega que la referida sentencia N°26/2005 no prohibió la exclusividad publicitaria, sino celebrar acuerdos que impidiesen la venta o exhibición de cigarrillos de sus competidores, permitiéndoles la celebración de exclusividades de publicidad.  Sostiene que no se demostró que la empresa hubiese celebrado contratos destinados a impedir la venta o exhibición de cigarrillos de sus competidores, por el contrario se demostró que Chiletabacos tomó medidas reales y efectivas tendientes a permitir dichas actividades.

Expone que conforme con la sentencia el tenor de los contratos de publicidad cuyos efectos se cuestionan no transgreden la aludida sentencia N°26/2005. Para ello el fallo primero analizó el tenor de los contratos y descartó prima facie que constituyeran una transgresión a lo prohibido por la sentencia N°26, más aún los contratos con posterioridad a ésta eliminaron todas las cláusulas que dicha decisión había considerado ilícitas e, incluso, en ellos se establecieron ciertas cláusulas que expresamente y con carácter esencial permitieron a los puntos de venta vender y exhibir productos de los competidores de Chiletabacos. Se incorporaron cláusulas de término unilateral desde los 6 meses de vigencia y sin pago de por medio y libre uso de cigarreras.

Argumenta, también, que de acuerdo con los hechos establecidos en la sentencia no se acreditó en autos que los contratos cuyos efectos se cuestionan produjeran en los hechos un impedimento o restricción a la venta o exhibición de cigarrillos de la competencia de Chiletabacos. El fallo dice que si bien los contratos no establecen impedimento o restricción a la venta de otros cigarrillos, algunos operadores han actuado bajo la creencia de que así es. Sin embargo, no existen antecedentes que den cuenta de que esta creencia se debiera a motivos distintos que una errónea apreciación de los efectos de tales contratos por parte de los co-contratantes de la requerida.

En definitiva, la sentencia dice que no es posible distinguir si cuando no se exhiben o venden productos de competidores de Chiletabacos en algunos puntos de venta se debe a los contratos de publicidad en análisis o a una causa distinta. Se indica que si bien un número limitado de empleados o administradores de puntos de venta del high trade tendrían la creencia que los contratos de publicidad les impedían vender o exhibir cigarrillos de la competencia, dicha creencia sería a consecuencia de un error de apreciación y no de un efecto propio de los contratos de publicidad.

Así, no se ha establecido un hecho que pueda servir de fundamento a una sanción. Expone que desde enero de 2006 su parte envió numerosas y periódicas comunicaciones a todos los puntos de venta reiterando su libertad de vender y exhibir productos de sus competidores, libertad que además aparece en su página web.

Alude a que las actas presentadas por la requirente y demandante carecen de verosimilitud, pues son desmentidas por los testigos dueños o gerentes de los puntos de venta mencionados, repiten varias veces los mismos puntos de venta, son contradictorias entre sí, son imprecisas en cuanto a la calidad de las personas que se habrían entrevistado y en los tiempos en su mayoría dan cuenta de creencias y no de hechos y, en general, no fueron realizadas respecto de las personas que tomaban la decisión en el punto de venta. Además, cuando los puntos de venta mencionados en las actas fueron entrevistados por un tercero imparcial y con una metodología correcta, el resultado fue desmentir el contenido de las actas. Alude a que las principales instituciones especializadas en Chile en la realización de estudios cualitativos y cuantitativos, como son la Universidad Católica y Universidad de Chile, concluyeron que las actas carecían de verosimilitud.

Refiere que de acuerdo con la sentencia los posibles efectos anticompetitivos que señala son consecuencia de restricciones legales a la publicidad de cigarrillos. Así la modificación que limitó la publicidad de cigarrillos a los puntos de venta fue publicada el 16 de mayo de 2006; sin embargo, entró en vigencia el 16 de noviembre de 2007, esto es, dos años después de la dictación de la sentencia N°26/2005 y de que la empresa adecuara sus contratos de publicidad al contenido de dicha decisión. Debe recordarse -agrega- que el hecho dañino debe atribuirse causal y subjetivamente al acusado.

Dice que conforme con la sentencia no se ha demostrado que los posibles efectos anticompetitivos que señala sean consecuencia de una conducta imputable a Chiletabacos, sino que pueden tener otras causas, todas no imputables a su parte, como son una errónea apreciación de las personas de algunos puntos de venta respecto del alcance de los contratos de publicidad celebrados, la lealtad y preferencia de los consumidores de cigarrillos chilenos a los productos de Chiletabacos, los posibles resabios de las conductas ya sancionadas en la sentencia N°26/2005; razones meramente comerciales de los puntos de venta u otros antecedentes que no consideró la sentencia y que pueden explicar la no venta o exhibición en algunos establecimientos comerciales de cigarrillos de Philip Morris como son que ésta no visita a la mayoría de los puntos de venta; o que dicha empresa ha enfocado sus esfuerzos principalmente en la Región Metropolitana que representa solo el 37% del mercado total; que ofrece pocas marcas y carece de diferenciación, en un mercado en que los consumidores prefieren cigarrillos suaves y, sin embargo, la contraria concentra sus esfuerzos en marcas como Marlboro que son percibidos como fuertes; además, en un mercado en que la distribución directa es fundamental, Philip Morris ha preferido distribuir sus productos a través de terceros, a lo que se suma que en el mercado de los cigarrillos a nivel mundial los crecimientos y, en general, los cambios de participación de mercado son lentos, la competencia ha tenido políticas de precios erráticas y perjudiciales a su negocio, ha realizado escasos esfuerzos en publicidad y promoción y ha tenido permanentes conflictos con sus distribuidores.

Refiere, asimismo, que de acuerdo con la sentencia los contratos cuyos efectos se cuestionan fueron revisados y aprobados por la Fiscalía Nacional Económica y dicha aprobación se tuvo presente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y ello llevó a generar una confianza legítima en Chiletabacos. Además, la Fiscalía aprobó los contratos cuyos efectos se cuestionan con posterioridad a la publicación de las modificaciones a la Ley del Tabaco. La sentencia estimó que pese a que la empresa fue diligente, dicha diligencia era inferior a la que le era exigible porque con la publicación de la ley y dada la posición en el mercado que tenía era previsible para ella las eventuales consecuencias negativas que podían tener para la competencia en el mercado; sin embargo, en su concepto este análisis adolece de error, puesto que la modificación a la Ley de Tabacos que restringió la publicidad exclusivamente a los puntos de venta ya había sido publicada al 27 y 28 de junio de 2006, fechas en que la Fiscalía presentó al Tribunal los contratos y éste los tuvo presente, por cuanto aquella modificación –la contenida en la Ley N° 20.105- se publicó en el Diario Oficial de 16 de mayo de 2006, luego la confianza legítima con que obró su parte y que establece la sentencia necesariamente alcanzaba a que bajo las circunstancias que establecían las nuevas regulaciones a la publicidad de los cigarrillos, los contratos aprobados por la autoridad no infringían la sentencia N°26/2005. Bajo el marco de dicha confianza legítima su parte celebró los contratos en cuestión.

Plantea que de acuerdo al fallo impugnado Chiletabacos no efectuó pagos a los puntos de venta por conceptos distintos a los de publicidad consignados en sus contratos, que luego de entrar en vigencia la prohibición de publicitar cigarrillos fuera de los puntos de venta su parte modificó los contratos cuyos efectos se cuestionan. Así, en todos los contratos en el año 2008 se señaló expresamente que no contemplaban exclusividad publicitaria, sino que el arrendamiento de un espacio publicitario determinado, estableciendo no sólo la libertad del punto de venta para vender y exhibir productos de los competidores según ordenaba la sentencia, sino también que los puntos de venta eran libres de publicar y promocionar productos de la competencia. Agrega que la efectividad de estas modificaciones se estableció en la sentencia como también que luego de entrar en vigencia la prohibición de publicitar cigarrillos fuera de los puntos de venta, Chiletabacos dejó el 20% de sus cigarreras para otras marcas.

Así estima que ha realizado un esfuerzo colosal para dar íntegro cumplimiento a la sentencia N°26/2005 y contribuir a la libre competencia, lo que el fallo reconoce al enumerar las medidas que adoptó para cumplir.

Finaliza solicitando que se modifique la sentencia y se rechace la demanda y el requerimiento en todas sus partes, con costas.

Quinto: Que Philip Morris, a fojas 6543, dedujo reclamación contra la sentencia N° 115. Argumenta que en su concepto Chiletabacos ha infringido derechamente los resuelvos 1 y 3 de la sentencia N°26/2005. Dice que con posterioridad al citado fallo Chiletabacos modificó sus contratos de publicidad y promoción con los puntos de venta, eliminando la exclusividad de venta y exhibición, pero manteniendo la exclusividad o preferencia en la publicidad y promoción de cigarrillos en el punto de venta. Adicionalmente, agregó una supuesta cláusula esencial en que se señalaba que estos contratos no podían implicar que se restringiera la exhibición o venta de productos de la competencia. Sin embargo, refiere que tales contratos -como lo dijo el Tribunal- en su aplicación práctica, generaban similares efectos exclusorios que los contratos originalmente sancionados. Refuerza lo anterior, en su concepto, los considerandos del fallo que dicen que Chiletabacos actuó de manera negligente; que el statu quo previo a la sentencia N°26/2005 se mantiene hasta hoy, de lo contrario no se explica las creencias y temores en una relación estrictamente comercial, de trato directo con el dependiente de Chiletabacos que visita a sus clientes semanalmente, sino que dicha empresa ha sido la gran promotora de dichas creencias y temores y quien ha usufructuado de ellas por años.

Aduce que la sentencia acogió parcialmente la demanda de Philip Morris y condenó a Chiletabacos en la forma descrita en el fallo; sin embargo, omitió declarar expresamente que la demandada incumplió las sentencia 26/2005, limitándose a señalar que habría infringido la libre competencia de conformidad al artículo 3 letra b) del DL 211. Además, inexplicablemente no aplicó multas a la denunciada a pesar de que se trata de conductas graves, que le han generado importantes beneficios económicos y que, también, es reincidente.

Indica que el Tribunal tiene el deber inexcusable de declarar expresamente y sin vacilaciones la existencia de incumplimientos a las obligaciones impuestas en sus propias sentencias, lo anterior cuando se trata de un actor cuasi-monopólico y contumaz.

En cuanto a las conductas en el low trade, refiere que éstas se encuentran acreditadas.

Solicita que en relación al high trade y en concordancia de lo dispuesto en el resuelvo 2 de la sentencia 115/2011, se declare derechamente que Chiletabacos ha incumplido las obligaciones impuestas en los resuelvos 1 y 3 de la sentencia N°26/2005. Alude a que los Convenios sobre Arriendos de Derechos Publicitarios, suscritos por Chiletabacos con posterioridad a dicha sentencia, le permitieron en los hechos adquirir para sí la totalidad de los derechos publicitarios y promocionales, presentes y futuros, de los puntos de venta, a cambio de importantes pagos a los puntos de venta del high trade. Dice que esto es una exclusividad e implica una barrera artificial de entrada al mercado, claramente proscrita en la sentencia N°26/2005 y, en los hechos, al hacerse de toda la publicidad y promoción disponible, afecta necesariamente la comercialización de los productos de Philip Morris y dice que el efecto exclusorio es aún más nocivo considerando que la Ley N° 20.105 restringió el espacio publicitario para cigarrillos.

En segundo lugar, Philip Morris solicita que las medidas correctivas impuestas a Chiletabacos en el resuelvo tercero de la sentencia N° 115 respecto del high trade se extiendan también a los puntos de venta del low trade, por cuanto el efecto exclusorio de tales contratos se presenta en ambos canales de distribución, considerando que en el low trade el espacio al interior del punto de venta es también el único medio con que cuentan tanto Philip Morris como CHiletabacos para comunicar y exhibir sus marcas, además las restricciones de publicidad de cigarrillos contenidas en la Ley N° 20.105 se aplican a ambos segmentos.

En tercer lugar, solicita que en relación al low trade se declare que Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia 26/2005 por haber ejecutado conductas exclusorias. Sobre este punto argumenta que la sentencia reclamada incurrió en infracciones de derecho y transgresiones a las reglas de la sana crítica contenida en la sentencia N°115 en relación a los incumplimientos de las sentencias por Chiletabacos; así se ponderó erradamente la declaración del testigo Jae Nam Lee, en la que se acredita conductas ilícitas y no prescritas por parte de Chiletabacos, dado que independiente de su fecha exacta, se terminaron de ejecutar en el año 2008. Alude también a que no se ponderó ni consideró otras pruebas e indicios adicionales que permitían formar plena convicción respecto a la existencia de incumplimientos por parte de la demandada en el low trade, y se desestimó prueba aportada en los autos en base a considerandos y razonamientos contradictorios o contrarios a las normas de la lógica y, en consecuencia, a la sana crítica.

Sostiene también que la sentencia impugnada concluyó que las conductas exclusorias no serían atribuibles a Chiletabacos, porque no habían antecedentes que dieran cuenta de la participación o anuencia de esta empresa en los pagos denunciados y porque no era de suponer la existencia de incentivos en los vendedores de la compañía, pues no recibían remuneraciones variables, lo que demuestra en su concepto un estándar de prueba muy elevado para acreditar la infracción. Situación similar acusa con la imputación de las llamadas ventas “bajo el mesón”.

Alude a que el fallo otorga un mayor valor probatorio a los medios de prueba obtenidos de manera ad-hoc por Chiletabacos y con posterioridad al requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, y procede a cuestionar dicha prueba.

Por otra parte, Philip Morris solicita que Chiletabacos sea multada por haber infringido la sentencia N°26/2005 y, en cualquier caso, por haber infringido el Decreto Ley N° 211 tal como lo resolvió el Tribunal en su sentencia N° 115. Refiere que aquél debió multar a la demandada porque acogió ambas acciones declarando que Chiletabacos suscribió contratos de arrendamiento que entorpecieron e infringieron la libre competencia y porque declaró expresamente que dicha infracción era el resultado de la negligencia de esa empresa. Indica además que Chiletabacos es reincidente, negligente y obtuvo beneficio económico con su conducta.

Por último, en cuanto a la prescripción, dice que el razonamiento que hizo el fallo es errado: primero, porque los actos exclusorios de Chiletabacos corresponden a vías de hecho distintas de la celebración o suscripción formal de un acuerdo; segundo, pues al analizar las infracciones de la demandada se concluye inequívocamente que éstas corresponden a conductas de ejecución permanente, es decir, el plazo de prescripción comienza recién una vez que termina la ejecución de la conducta. Asimismo, el Tribunal omite considerar que tanto la Fiscalía como su parte imputaron a Chiletabacos el incumplimiento de la sentencia N°26/2005 por haber continuado ejecutando conductas  exclusorias de sus competidores en el mercado y así se trata de una misma infracción de tipo continuo.

Conforme a lo anterior, solicita que se modifique la resolución reclamada y que se declare: a) que respecto del canal high trade, Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia N°26/2005, ello por cuanto al resuelvo 2 del fallo y considerandos relacionados de la sentencia 115 declaran expresamente que la demandada, con posterioridad a las sentencias, suscribió contratos de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios que en su aplicación práctica constituyen barreras artificiales a la entrada de competidores, restringiendo la comercialización de productos de la competencia; b) que la medida correctiva impuesta a Chiletabacos en el resuelvo 3 de la sentencia N°115 se extienda a todos los puntos de venta tanto high trade como low trade; c) que respecto del canal low trade, Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia N° 26 por haberse acreditado la ejecución de conductas exclusorias que impiden, restringen o entorpecen la venta de cigarrillos de su competencia, por existir antecedentes de plena convicción sobre dichos incumplimientos; d) que se condene a Chiletabacos a la máxima multa posible en conformidad a la ley o la multa que se estime de justicia, para lo cual se deberá tener en cuenta la calidad de reincidente de la demandada, su incumplimiento negligente, la gravedad de las conductas y el beneficio económico obtenido; y e) que se rechace la excepción de prescripción por cuanto las infracciones a la sentencia N° 26/2005 son de ejecución permanente y continua.

Sexto: Que para una adecuada comprensión del asunto debatido, ha de considerarse que a través del presente litigio se requirió y demandó a la Compañía Chilena de Tabacos S.A. por conductas atentatorias a la libre competencia que en concepto de los actores constituyen un incumplimiento a la sentencia N° 26 de 5 de agosto del año 2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que ya la había sancionado por infracción al Decreto Ley N° 211. Dentro de este contexto, el debate se plasmó básicamente en tres aspectos: primero, la eventual prescripción de las acciones ejercidas; segundo, la existencia de conductas atentatorias a la libre competencia en el canal high trade, y tercero, la comisión de determinados comportamientos anticompetitivos en el canal low trade.

Séptimo: Que cada una de las partes en sus respectivas reclamaciones alude a las diversas pruebas rendidas en el proceso para intentar demostrar los errores de la sentencia en la forma de resolver el conflicto, y así tanto para la Fiscalía Nacional Económica como para Philip Morris la prueba rendida, constituida básicamente por un conjunto de actas notariales que daban cuenta de testimonios de personas vinculadas a los puntos de venta del producto cigarrillo, era suficiente para haber concluido que la requerida y demandada era reincidente en este tipo de conductas, que había violado lo decidido en la sentencia N° 26 de 2005 y que, como consecuencia de lo anterior, debía sancionársele con el máximo de las multas que la legislación contempla para este tipo de situaciones.

Por su parte, la demandada y requerida Compañía Chilena de Tabacos S.A. sostuvo que la prueba rendida por los actores era insuficiente, que los informes de prestigiosas instituciones demostraban que no era efectivo que se hubiera incurrido en conductas reprochables y que, por el contrario, se había demostrado todo el esfuerzo desplegado por su parte para cumplir con la Sentencia N°26/2005, por lo que debía rechazarse tanto el requerimiento como la demanda.

Octavo: Que conforme a lo reseñado el análisis de los planteamientos de las partes girará en torno a los tres aspectos fundamentales antes indicados.

I.- En cuanto a la excepción de prescripción invocada por la Compañía Chilena de Tabacos S.A.

Noveno: Que el requerimiento y demanda presentados en contra de la Compañía Chilena de Tabacos imputa principalmente a ésta el suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado canal high trade que en el hecho implicaban un impedimento para la exhibición, promoción y venta de los productos de la demandante o efectuar otros pagos con el mismo propósito; condicionar el crédito a los operadores de puntos de venta del canal low trade a no vender cigarrillos de la actora; pagar sumas de dinero a tales operadores con el fin de no ofrecer los productos de la competencia o comercializarlos “bajo el mesón”, esto es, a requerimiento del público y sin exhibirlos ni publicitarlos e impedir el uso de las cigarreras que la demandada entrega en comodato para exhibición de los productos.

Décimo: Que el artículo 20 del Decreto Ley N° 211 de 1973, en su inciso tercero –a la época de los hechos- disponía que “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contados desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.”

Undécimo: Que la celebración de contratos o el pago para proceder de determinada forma o las amenazas para obtener un determinado comportamiento son conductas que se verifican y se agotan en el momento de ejecutarlas, de tal forma que la sentencia reclamada ha procedido de acuerdo a la ley al acoger la excepción de prescripción de todas aquellas conductas que como las descritas hayan ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007 o del 14 de mayo de 2008 según las haya imputado la Fiscalía Nacional Económica o Philip Morris, respectivamente, considerando las fechas en que fue notificado el requerimiento y la demanda, a saber el 24 de diciembre de 2009 y el 14 de mayo de 2010. De esta forma la reclamación que en este sentido formulan la Fiscalía y Philip Morris en cuanto persiguen que la excepción de prescripción sea desestimada no puede prosperar.

II.- Respecto a la responsabilidad de Chiletabacos en los eventuales efectos anticompetitivos de los nuevos contratos celebrados por dicha compañía con los puntos de venta high trade y la eventual transgresión de los mismos a lo resuelto en la sentencia N° 26 de 5 de agosto de 2006.

Duodécimo: Que uno de los puntos controvertidos y reclamados por la Fiscalía Nacional Económica y Philip Morris consiste en determinar si los nuevos contratos celebrados por Chiletabacos en cumplimiento a la sentencia N° 26/2005 constituyen o no un incumplimiento a dicho fallo. Por su parte, Chiletabacos por la vía de la reclamación insiste en que los eventuales efectos anticompetitivos que pueden generar estos acuerdos no son imputables a ella.

Al respecto, ha de considerarse que los nuevos modelos contractuales se refieren a arrendamientos de derechos o de espacios publicitarios y que la sentencia reclamada, luego de ponderar la copiosa prueba rendida por las partes, llegó a la conclusión que en la literalidad de los mismos no se observaba una transgresión a lo prohibido por la sentencia N° 26/2005 por cuanto en su letra no impiden la exhibición de productos de otras marcas, ni consideran la eventual entrega de incentivos económicos en función de las ventas (considerando vigésimo noveno). Pero, posteriormente, al analizar los efectos actuales o potenciales de dichos contratos en el mercado, el fallo concluyó que en los hechos por la vía de arrendar el total del espacio publicitario disponible éstos acuerdos le otorgaban exclusividad de publicidad o promoción a Chiletabacos y que en ocasiones, incluso, implicaban un impedimento para la exhibición y venta de los productos de su competencia, constituyéndose en una restricción vertical que tiene la aptitud de generar efectos exclusorios, susceptibles de ser aprovechados por Chiletabacos para mantener o incrementar en forma ilícita su elevado poder de mercado y por ello los calificó de convenciones que restringen o entorpecen la libre competencia en el mercado o, al menos, tienden a producir esos efectos, por cuanto constituían una infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, como consecuencia de las restricciones legales a la publicidad, al significativo poder de mercado de Chiletabacos que tiene incentivos para pagar más por los espacios de publicidad que sus eventuales competidores; a la errónea interpretación que de estas cláusulas habían hecho algunos comerciantes que las aplicaban como una restricción de exhibición y venta y por lo difícil que es para los consumidores cambiar las preferencias adquiridas en materia de cigarrillos, lo que aumentaba los costos que para un entrante implica intentar ganar participación en el mercado, atendida la importante restricción a la publicidad (considerando sexagésimo sexto).

Décimo tercero: Que de lo anterior resulta al menos claro que dichos contratos –pese a su literalidad- producen efectos anticompetitivos, por lo que la primera circunstancia a determinar es si correspondía que la sentencia reclamada declarara que tales contratos constituían a su vez un incumplimiento a la sentencia N° 26/2005.

Décimo cuarto: Que la sentencia N° 26 de 5 de agosto de 2005 analizó expresamente el tema de los acuerdos de exclusividad. Así, en el motivo décimo noveno de aquel fallo se indica que Chiletabacos invocó como descargo que se trataba de contratos de exclusividad de publicidad y merchandising y no de contratos de exclusividad de venta. Al respecto, el Tribunal sostuvo que si bien entendía que el tenor literal de los contratos analizados exige a los puntos de venta exclusividad en relación a la publicidad, exhibición, marketing y degustación de cigarrillos elaborados por Chiletabacos en el local respectivo, no podía desconocerse que, de la ponderación de la prueba de autos, se desprendía que en la práctica se impedía que otros cigarrillos, en especial los de Philip Morris, se pudieran vender en un determinado local o, al menos, que se pudieran vender en condiciones mínimas de exhibición que permitieran a los clientes saber que la oferta de venta de cigarrillos comprendía en ese local no sólo los de Chiletabacos que ahí se publicitaban o exhibían, sino también los de Philip Morris. En el mismo considerando se hizo referencia a cómo cambiaba la situación en aquellos locales en los que no existía la exclusividad en cuestión, pues en tales puntos de venta, desde el momento en que había publicidad de ambas marcas, el cliente sabía que, además de cigarrillos de Chiletabacos, podía comprar los de Philip Morris. Así, concluyó en la motivación vigésima que le asistía la convicción de que las condiciones de exclusividad pactadas en los contratos de Chiletabacos constituían en los hechos una limitación objetiva a la venta y comercialización de cigarrillos de Philip Morris, circunstancia que obstaculizaba la competencia en el mercado en cuestión y adquiría la connotación de barrera estratégica a la entrada que permitía a Chiletabacos mantener su predominio en dicho mercado.

Posteriormente, en la fundamentación vigésimo cuarta se afirmó la necesidad de prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca en los hechos, por medio alguno, la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta del high trade.

Finalmente, en la parte resolutiva de dicha sentencia, luego de acoger la denuncia decidió dejar sin efecto todas aquellas estipulaciones contenidas en los contratos de exclusividad aludidas, debiendo abstenerse Chiletabacos de incluirlas en los contratos que celebrara en el futuro; además, en el resuelvo tercero dispuso prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta.

Décimo quinto: Que de lo transcrito puede advertirse que lo que la sentencia N° 26 intenta impedir es la restricción o impedimento a la exhibición o venta del producto en el mercado por parte del dominante hacia sus competidores, efectos que se habían originado debido a las cláusulas exclusivas sobre publicidad e incentivos que tenían los contratos allí analizados.

Décimo sexto: Que en cumplimiento de la sentencia citada, Chiletabacos eliminó las cláusulas consideradas ilícitas y las reemplazó por otras que establecieron un arrendamiento de derechos publicitarios. Según estos nuevos modelos de contratos, el arriendo se refiere a “derechos publicitarios para el rubro de cigarrillos, puros y tabacos que pueden ser ejercidos en los espacios que para este fin destine EL CLIENTE, en los establecimientos de propiedad o administración de EL CLIENTE, según más adelante se consigna. El ejercicio del derecho aludido se refiere a los derechos publicitarios desplegados al interior y exterior de los puntos de venta, sea de aquellos cuyo control, directo o indirecto, detente o pase a detentar EL CLIENTE, e incluye también la realización, por parte de CCT de actividades promocionales en dichos puntos de venta en el rubro materia del presente contrato”. Además, incluyó otra cláusula que decía que sus estipulaciones no constituían en modo alguno una limitación para la exhibición o venta de productos de la competencia, elemento que fue elevado al carácter de esencial.

Estos contratos fueron sometidos a aprobación ante la Fiscalía Nacional Económica en el mes de junio de 2006, autoridad que no los cuestionó. A esa fecha ya se había publicado la Ley N° 20.105, pero aún no entraba en vigencia; ocurrido esto, los contratos nuevamente son modificados reiterando la libertad de los puntos de venta para publicitar y promocionar los productos.

Décimo séptimo: Que, sin embargo, en los referidos contratos no se especificó la extensión precisa del espacio contratado para la publicidad y por esta vía la sentencia reclamada concluye que Chiletabacos puede estar adquiriendo todo el espacio disponible en el local para publicidad visual. Reafirma esta convicción la lectura de los anexos de contratos que se especifican en el considerando vigésimo séptimo de la sentencia reclamada en los cuales aparece frecuente que el espacio publicitario arrendado sea todo aquel que está disponible en el local, espacio que con posterioridad se vio más limitado con las restricciones que prescribió la Ley N° 20.105 y ello llevó a concluir a los sentenciadores que en los hechos se pactaba una exclusividad para realizar publicidad y promoción de productos de Chiletabacos.

Así, pese a la literalidad de los contratos, en los hechos algunos puntos de venta no exhibían ni vendían productos de la competencia de Chiletabacos. Al respecto el fallo en su motivación sexagésima afirmó que si bien las cláusulas contractuales que importan exclusividad publicitaria no deben ser consideradas, en general, como anticompetitivas, sino que deben ser entendidas como un mecanismo más que tienen las empresas para competir, en ciertos casos calificados podrían constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de manera tal que produzcan los efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o que tiendan a producir dichos efectos y concluye que ese es el caso de los contratos que ha venido analizando, por cuanto la única posibilidad que tienen en Chile las tabacaleras es la de hacer publicidad en los locales de venta al público con importantes restricciones legales.

Décimo octavo: Que de este modo se evidencia que la sentencia sólo se limita a declarar que las cláusulas contractuales ahora revisadas constituyen un atentado a la libre competencia, pero no dice que ello implique un incumplimiento a la sentencia N° 26/2005.

Dichos razonamientos efectuados luego de ponderar el conjunto de probanzas que las partes aportaron han sido lógicos y reflexivos, sin que pueda observarse una vulneración a la sana crítica.

En efecto, ha de diferenciarse para este caso tres conceptos de importancia para el mercado tabacalero, a saber: exhibición, venta y publicidad del producto. La exhibición es definida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como: “Acción y efecto de exhibir o exhibirse”. Por su parte, una de las acepciones de exhibir es la de: “Manifestar, mostrar en público”.

Para el concepto de venta puede recurrirse a la definición que el Código Civil nos entrega en el artículo 1793 cuando dice: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

Finalmente, la publicidad es definida en el ámbito específico del tabaco como: “Toda forma de promoción, comunicación, recomendación, propaganda, información o acción con el fin o el efecto de promover un producto hecho con tabaco o el consumo de tabaco”, según reza el artículo 2 letra a) de la Ley N° 19.419 modificada por la Ley N° 20.105.

La sentencia N° 26/2005 razonó en torno a la exhibición y venta de los productos y a ello apuntaba en sus decisiones, y si bien el tema de la publicidad fue abordado, se trató en conjunto con las otras cláusulas que tenían los contratos de aquel entonces, que contemplaban pagos de incentivos a los locales comerciales si se cumplían determinadas metas de participación en las ventas, por lo que se concluyó en el considerando vigésimo segundo de dicha sentencia que las cláusulas de exclusividad e incentivos son fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detentaba Chiletabacos porque actuaban como un verdadero cerrojo que impedía en los hechos la venta de cigarrillos de otras marcas en el high trade, locales que no podían negarse a pactarlas porque, por una parte, no les era conveniente prescindir de las ventas de cigarrillos de Chiletabacos, dado que según se había demostrado eran los más consumidos por el público, y, por la otra, recibían incentivos económicos evidentes por aceptarlas.

De esta forma, puede advertirse que la publicidad se ligó al tema de los incentivos y con ello a la limitación objetiva que importó a la venta y comercialización de los cigarrillos de los competidores; no obstante, era evidente que el actor dominante en el mercado debía tener el cuidado necesario para no incurrir en conductas anticompetitivas.

Por ello es razonable que no pueda afirmarse categóricamente que el comportamiento de la requerida después del fallo N° 26 haya importado un quebrantamiento a lo en él ordenado, pues justamente Chiletabacos modificó sus contratos por el de arrendamiento de espacios publicitarios y se preocupó de dejar expresa constancia que existía libertad de venta y exhibición de los demás productos de sus competidores, y sometió al control de la autoridad el examen de los mismos, de manera que no puede catalogársele como infractora de la sentencia N° 26/2005.

Décimo noveno: Que, sin embargo, y pese a sus resguardos, en el hecho los nuevos modelos de contrato han importado una vulneración a las normas de la libre competencia tal cual se ha dejado correctamente asentado en el fallo reclamado. Dicha vulneración si bien no puede identificarse con las mismas conductas objeto de reproche en la sentencia N° 26 (publicidad e incentivos) son sancionables en la medida que, tal como lo sostiene la sentencia, Chiletabacos como actor dominante de este mercado del tabaco en Chile debió prever los efectos que las nuevas cláusulas tendrían en el mercado, más aún con las restricciones que se hizo a la publicidad en la Ley N° 20.105.

Así lo ahora cuestionado es la publicidad como factor preponderante dada la restricción legal que hizo sobre el punto la Ley N° 20.105. De este modo, los argumentos entregados en la sentencia son acertados en cuanto dice que los nuevos contratos si bien no establecían exclusividad, acaparaban en los hechos todo el espacio disponible para ello en los locales porque no se contenían cláusulas destinadas a especificar la extensión precisa del espacio contratado (considerando vigésimo sexto) e implicaba que en la práctica no se dejara posibilidad al competidor de poder publicitar su producto, pues la nueva ley restringió la publicidad sólo al interior de los locales comerciales y a una dimensión no superior a dos metros cuadrados de los cuales el 50% debía estar dedicado a la advertencia del daño que el producto produce en la salud.

Vigésimo: Que sabida es la importancia que la publicidad tiene en las ventas; es más, la sentencia deja constancia de ello en su motivación quincuagésima cuarta al hacer referencia a los porcentajes en que aumentaron las ventas en aquellos locales en los cuales Philip Morris pudo publicitar; también se hace referencia a que los efectos de la publicidad no son iguales para todos los oferentes en el mercado del cigarrillo y así, mientras que para el dominante tiene como efecto mantener su elevada participación en el mercado, para el minoritario constituye el medio para lograr, en primer lugar, que su producto sea reconocido por el consumidor y, en segundo lugar, que éstos cambien su preferencia hacia sus productos y, en consecuencia, ganar participación en el mercado (fundamento quincuagésimo octavo), es decir, mientras uno -el dominante- sólo busca mantenerse en el mercado -el minorista- busca entrar y poder ganar participación en él.

Por ello acierta el fallo cuando dice que los contratos ahora analizados en los hechos se erigen como barreras de entrada a nuevos competidores, barreras que provienen de un actor que tiene una posición dominante en el mercado, que más aún acapara para sí toda la posibilidad de publicitar sus cigarrillos y que de esta forma produce efectos exclusorios de sus competidores, los cuales con una posición bastante menor quedan impedidos de dar a conocer sus productos e incentivar al público para que los adquiera.

Vigésimo primero: Que así, la violación constatada al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, pese a los recaudos que adoptó el dominante en el mercado, no puede ser objeto sólo de medidas correctivas, sino que ameritan una sanción pecuniaria teniendo para ello presente la gravedad de la conducta, pues dada su condición de cuasi-monopolista debió prever que el no explicitar en los contratos las dimensiones de los espacios que iban a ser destinados a publicidad, más aún con las restricciones legales que se imponían con la nueva ley, se podían generar en los hechos efectos anticompetitivos –lo que efectivamente ocurrió- por lo que debió monitorear el cumplimiento que en la práctica se daba a los contratos, siendo insuficientes todas las medidas detalladas a partir del considerando centésimo cuadragésimo porque -tal como dice la sentencia reclamada- la mayoría de ellas se implementaron recién en el año 2008 o después, es decir, cuando ya se sabía por Chiletabacos de la investigación que llevaba a cabo la Fiscalía Nacional Económica en su contra.

También ha de considerarse el beneficio económico que este tipo de conductas le ha irrogado, pues le ha permitido mantener su posición dominante en el mercado en perjuicio del minoritario.

Otro aspecto a ponderar es la reincidencia. Sobre este punto ha de tenerse presente que si bien se ha desechado considerar que Chiletabacos incumplió la sentencia N° 26, no es menos cierto que en ella se le sancionó por infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, que corresponde a la misma figura por la que ahora es objeto de reproche, de tal suerte que debe considerársela reincidente al momento de aplicar la sanción que se le impondrá.

Vigésimo segundo: Que lo anterior es sin perjuicio de mantener las medidas impuestas en el resuelvo tercero de la sentencia que se revisa, pero debiendo éstas también extenderse a los puntos de venta del segmento low trade, por cuanto no existe razón para eximir a dichos locales de este resguardo.

III.- Respecto a las conductas imputadas a Chiletabacos relacionadas con el segmento low trade:

Vigésimo tercero: Que ha de tenerse presente que en este canal de comercialización correspondiente a pequeños locales comerciales como kioscos, almacenes de barrio o botillerías, se imputó a la requerida y demandada la comisión de diversos comportamientos anticompetitivos, como son: el condicionar el crédito a la circunstancia de no vender productos de la competencia, la realización de pagos a los comerciantes para que no vendan cigarrillos del competidor y el impedimento para otras marcas en el uso de las cigarreras que Chiletabacos proporciona a sus comerciantes.

Vigésimo cuarto: Que respecto al condicionamiento del crédito, Philip Morris reprocha al fallo el no haber ponderado determinada prueba que llevaba a concluir que sí se había incurrido en esta conducta, como lo es el testimonio de don Jae Nam Lee, las actas notariales acompañadas a fojas 73, 81 y 82 y la declaración de la Notario Gloria Acharán; criticó además que se calificara los dichos de los comerciantes entregados en las actas como resabios de conductas pasadas y ya sancionadas.

En un mismo sentido reclama la Fiscalía Nacional Económica aludiendo a una tendencia a absolver a la requerida y a una falta de ponderación global de toda la prueba rendida.

Vigésimo quinto: Que la sentencia en su motivación centésimo novena, luego de ponderar diversos antecedentes probatorios que detalla en los considerandos anteriores, reconoce que existen comerciantes en el low trade que temen o han temido perder el crédito o plazo que les otorga Chiletabacos en el caso de que exhiban o vendan productos de la competencia, pero dice que no puede determinar si ello corresponde a acciones positivas realizadas por dependientes de Chiletabacos dentro del período no cubierto por la prescripción o es un comportamiento inercial efecto de las conductas sancionadas en la sentencia N° 26, conforme a lo cual desestimó la existencia de la conducta.

Vigésimo sexto: Que las pruebas referidas por Philip Morris en su reclamación sólo vienen a confirmar lo que la sentencia ya asentó, esto es, que existe el temor de los comerciantes a perder el crédito o las facilidades de pago que le otorga Chiletabacos, pero ello no desvirtúa la aseveración que hace la sentencia en cuanto a la imposibilidad de determinar el origen de dicho temor. Es más, en el considerando octogésimo se hace alusión a un testigo que manifestaba su temor a perder el crédito y pese a que declaró haber sufrido al menos un corte de crédito, el Informe de “Cumplimiento Política de Créditos” acompañado a fojas 2243 no mostraban ninguna suspensión en el historial de la relación comercial de ese testigo con la requerida.

De este modo, el razonamiento que hace la sentencia resulta lógico si no existe alguna prueba concreta que demuestre que ese temor provenga de amenazas de la propia requerida. Es más, Philip Morris al transcribir la declaración de una testigo en el Acta Notarial de fojas 73 en la cual sostuvo tener un acuerdo con Chiletabacos quien le paga un aporte fijo anual que es -en sus dichos- “bastante plata”, refirió lo que la misma persona dijo en el Informe Mide UC a fojas 5340 y 5341 en la cual afirmó que “su proveedor de cigarrillos es Chiletabacos porque es el más grande, el mejor y tiene un mayor mix de productos…que actualmente se mantiene con Chiletabacos, a pesar que se le acercan otros proveedores… si estás bien con un proveedor no tiene para qué estar complicando al mismo proveedor que ha sido fiel contigo que te ha dado un buen servicio”.

Lo anterior muestra que no necesariamente la exclusividad en la venta proviene de una amenaza del proveedor sino de una opción comercial por la calidad del servicio prestado, de tal suerte que la falta de convencimiento que revela la sentencia sobre la imputación que se hace a Chiletabacos no aparece desprovista de fundamento lógico.

Vigésimo séptimo: Que el segundo punto debatido en este segmento comercial es el relativo a la realización de pagos para no vender productos de la competencia. Al respecto, Philip Morris en su reclamación critica el elevado estándar de prueba exigido en el fallo y hace cita de diversos testimonios que dan cuenta de la existencia de estos pagos.

Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica, en este aspecto, también refiere la prueba que demuestra que en el año 2010 diversos comerciantes declaran tener acuerdos con Chiletabacos por medio de los cuales dicha empresa les paga para no vender los productos de la competencia y, sin embargo, el Tribunal desestima dichas probanzas por falta de antecedentes directos de la participación de la requerida en esos pagos, lo que considera contradictorio.

Vigésimo octavo: Que en los motivos centésimo vigésimo cuarto y centésimo vigésimo quinto el Tribunal explica que, pese a las probanzas constituidas por las declaraciones contenidas en las actas notariales que dan cuenta de estos pagos y que no han sido desvirtuadas, no existen antecedentes que den muestra directamente de la participación o anuencia de Chiletabacos en los pagos denunciados e indica que adicionalmente no es de suponer que los vendedores de la compañía tengan algún incentivo para entregar sumas de dinero a los comerciantes con cargo a sus propios fondos, pues no reciben remuneraciones variables que dependan de los volúmenes de ventas que realicen y para ello cita las copias de los contratos acompañados a la causa por Chiletabacos y por la Fiscalía Nacional Económica, lo que también es corroborado en el informe agregado a fojas 2181 y siguientes. En consecuencia, concluye que no hay antecedentes directos para formar la convicción acerca de que esta conducta sea imputable a la demandada y por ello rechaza la acusación.

Tales argumentos se estiman razonables y obedecen a un examen reflexivo de las probanzas aportadas a la causa que no amerita que esta Corte corrija. En efecto, las declaraciones de los comerciantes que dan cuenta de estos pagos no aparecen respaldadas con el más mínimo antecedente que permita atribuir participación de Chiletabacos en los pagos cuestionados, por lo que a falta de convicción suficiente lógico resulta la imposibilidad de sancionar, de tal forma que esta alegación también será desestimada.

Vigésimo noveno: Que, finalmente, en lo que dice relación al impedimento del uso de las cigarreras que Chiletabacos proporciona a los locales del low trade, Philip Morris en su reclamación hace mención a la prueba que demuestra la llamada “venta bajo el mesón” de los productos de su parte como consecuencia de la prohibición que hace Chiletabacos del uso de sus cigarreras para otras marcas y critica al fallo en cuenta si bien reconoce la existencia en los comerciantes de la creencia de la prohibición de exhibición, acude al argumento de que no se precisa la fuente de esta creencia para así absolver de esta denuncia a Chiletabacos, en circunstancias que es evidente que el punto de venta no tiene interés en esconder los productos que vende y es un hecho público y notorio que los vendedores de Chiletabacos visitan regularmente los puntos de venta.

Trigésimo: Que sobre este aspecto la sentencia reclamada, luego de referir la prueba constituida por las actas notariales que dan cuenta de declaraciones de comerciantes que aluden a que no pueden utilizar las cigarreras con otros productos ajenos a Chiletabacos, hace mención también a partir del considerando centésimo trigésimo segundo de los contratos firmados entre los comerciantes y Chiletabacos en relación a las cigarreras a partir del año 2006. En ellos se autoriza la utilización de parte de las mismas para la exhibición de productos de la competencia; además, a partir del mes de febrero de 2009 se deja constancia que la requerida modificó el diseño de las cigarreras dejando un 20% de su facing para la exhibición de productos de la competencia, lo que además consagró en sus contratos como aparece en el modelo agregado a fojas 592. También se alude a las fotografías acompañadas en que aparece la efectiva utilización de estos espacios con productos ajenos a Chiletabacos, no obstante reconocer ésta que la mayoría de las fotografías fueron tomadas después del requerimiento; pero también alude a la prueba de absolución de posiciones en la cual el representante de Philip Morris declaró a fojas 1356 que su compañía “ha hecho uso de una pequeña parte de todas las intenciones que hemos tenido de llegar a usarlas” y luego indicó que pensaba que en 3000 y 5000 puntos de venta Philip Morris utiliza parte de estas cigarreras para exhibir sus productos. Finalmente, la sentencia se refiere al informe “Encuesta de Caracterización Puntos de Venta” acompañado por la demandada a fojas 2652 en el cual, sobre el uso de las cigarreras, dice que en un 0,5% del total de los puntos de venta encuestados declara no poder poner cigarrillos de otras marcas en las cigarreras de Chiletabacos, de éstos el 94,6% declara haber obtenido esta información antes de 2006.

Conforme a lo anterior, el Tribunal vuelve a considerar que si bien constata la efectividad de la creencia de algunos comerciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia de Chiletabacos, ya sea porque la propiedad de la cigarrera que utilizan es de esta compañía o porque existiría una prohibición expresa de la misma en este sentido, sin embargo aduce que no es posible discernir si dichos temores son producto de acciones positivas realizadas por dependientes de Chiletabacos o si constituyen un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron la sentencia N°26/2005 y que, por lo tanto, ya fueron sancionadas, y hace énfasis en la evidencia constituida por los contratos en los que expresamente se ha pactado la libertad en la exhibición de los productos de la competencia y en la entrega de cigarreras que al menos nominalmente reservan parte de su exhibición para ello. De tal modo que concluyó que no había mérito suficiente para dar por acreditada la conducta.

Al respecto, las consideraciones dadas en la sentencia para llegar a la absolución en este punto son aceptables, si se considera que pese a que algunos comerciantes declaran sobre la existencia de la prohibición, en los hechos los contratos y los modelos de cigarreras muestran lo contrario, más aún se torna difícil la posibilidad de reproche si el propio representante de Philip Morris ha reconocido que están haciendo uso de las cigarreras en al menos 3000 ó 5000 puntos de venta, por lo que las ponderaciones del fallo aparecen adecuadas a la realidad fáctica y jurídica que constató.

Trigésimo primero: Que de esta manera, habiéndose analizado los temas en discusión, esta Corte -tal como se dijo con antelación- coincide en que la requerida y demandada ha incurrido nuevamente en conductas atentatorias a la libre competencia diversas en los hechos de aquellas por las que fue sancionada precedentemente, pero que la convierten en reincidente en este tipo de reproches, lo que amerita según se dijo no sólo la adopción de medidas sino sanciones del orden pecuniario, por cuanto claramente debe asumir un comportamiento diligente en este tipo de materias dado su carácter de dominante en un mercado altamente regulado como lo es el del tabaco, y así no sólo debe incluir cláusulas en sus contratos que aseguren la libre competencia sino que también debe velar que la aplicación práctica de los mismos no conduzca a comportamientos contrarios a ella.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 3, 26 y 27 del Decreto Ley N° 211, se declara que:

I.- Se acogen la reclamaciones presentadas por la Fiscalía Nacional Económica y Philip Morris a fojas 6483 y 6543, respectivamente, en contra de la sentencia N° 115 de 17 de noviembre de 2011, escrita a fojas 6410, sólo en cuanto se condena a la Compañía Chilena de Tabacos S.A. como autora de la conducta atentatoria a la libre competencia tipificada en el artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211 al pago de una multa a beneficio fiscal de 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Mensuales y en cuanto se dispone que las medidas adoptadas en el resuelvo tercero de la sentencia reclamada deben también aplicarse a los locales comerciales del low trade.

II.- Se rechazan en lo demás las reclamaciones de la Fiscalía Nacional Económica y de Philip Morris.

III.- Se rechaza la reclamación de la Compañía Chilena de Tabacos en cuanto pretendía el rechazo total del requerimiento y demanda presentada en su contra.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.

Rol N° 11.968-2011.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Ministros Suplentes Sr. Juan Escobar Z., y Sr. Carlos Cerda F. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por estar en comisión de servicios. Santiago, 04 de diciembre de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.