Mercados relevantes del producto:

La FNE realizó un análisis competitivo para diversos mercados: 

Mercado de Provisión Mayorista de Canales de Televisión de Pago: La FNE optó por realizar una evaluación directa de los efectos de la operación en términos competitivos, realizando un análisis cualitativo, sin que la evaluación dependa necesariamente de una definición estricta de mercado relevante. No obstante, exploró distintas definiciones de mercado relevante, toda vez que estimó necesario considerar siempre en algún punto las alternativas con que los consumidores podían reemplazar los productos ofrecidos por las partes.

En lo que se refiere al mercado de provisión mayorista de canales de televisión, tal como se sostuvo con anterioridad (caso AT&T con Time Warner ante el TDLC), la FNE señaló que dado que la televisión abierta y de pago presentan diferencias con respecto a los patrones de visualización, al rol de la publicidad y la forma de comercialización de los canales, era razonable analizar participaciones de mercado separando ambos tipos de contenido.

Sobre la provisión mayorista de televisión de pago, señaló que la definición más amplia de mercado relevante a nivel de proveedores de contenidos, es aquella que incluye a todos los canales, sin distinguir por tipo –básico o premium–, o categoría –deportivos, infantiles, entretenimiento u otros. Para estos efectos, incluyó un cuadro que presenta las participaciones de los principales proveedores de contenidos en Chile para el año 2017, en base a rating e ingresos por suscripción.

En cuanto al rating, señaló, a diferencia de lo propuesto por las partes, que puede constituir una variable poco fiable para dilucidar la importancia de un determinado canal, debido a que diferentes categorías de canales pueden presentar distintos patrones de visualización. Debido a los diversos patrones de visualización (notablemente diferentes según la naturaleza del contenido exhibido), señaló que la jurisprudencia comparada ha distinguido en torno a la conveniencia de analizar participaciones de mercado por categoría de contenido.

No obstante, concluyó que dado que el análisis se preocupaba directamente de los efectos producidos a partir de la operación y que la industria se caracteriza por la existencia de negociaciones bilaterales que abarcan un grupo amplio de canales de distintos géneros, no resultaba estrictamente necesario adoptar una división categórica de canales según especialidad o género. Esto, debido a que la posición negociadora de un proveedor de contenidos depende positivamente de la cantidad y calidad de los contenidos comercializados.

Mercado de Distribución de películas para su exhibición en cines: Al respecto, señaló que ambas partes participan en el mercado, pero de distintas formas. TWDC por medio de un distribuidor, Cinecolor Films S.A. y 21CF distribuyendo directamente sus películas, además de tener un contrato de distribución con Warner Bros Distributing, Inc, en virtud del cual actúa como distribuidor exclusivo de Warner en Chile.

La FNE expuso que los distribuidores comercializan las películas a los exhibidores (cines) para que éstas sean proyectadas al público. Las condiciones comerciales son determinadas a través de negociaciones bilaterales entre distribuidores y exhibidores, las que son, generalmente, desformalizadas y se realizan película a película y en ellas se determina el porcentaje de los ingresos obtenidos que el exhibidor pagará al distribuir (“film rental”), el que fluctúa entre 35% y 60%. Esta forma de tarificación tiene como consecuencia que el precio de las entradas no dependa de los términos de cada negociación, si no que se mantiene estable según no varíe la política de cada cine. Además, en las negociaciones se determina el número de salas en que se presentará la película, cantidad de semanas exhibidas y otras variables como el horario o fecha de estreno.

Así, indicó que la jurisprudencia comparada ha considerado que existe un mercado relevante de distribución de películas para cines, separado de otras formas de distribución de contenido audiovisual, y que la Comisión Europea ha dejado abierta la definición exacta respecto a posibles subdivisiones dentro del mercado.

Mercado de Publicidad: Este mercado se trata, según afirmó la FNE, de un mercado conexo a la provisión mayorista de canales de televisión, y consiste en el avisaje pagado para la divulgación de información comercial o de cualquier otra especie.

Al respecto, la FNE señaló que se trataba de un mercado en sí mismo producto de la gran diferencia de precios cobrada por el avisaje en televisión en relación a otros medios como la radio. 

La FNE dejó abierta la definición precisa del mercado, puesto que independiente de la definición adoptada, las conclusiones del informe no se veían alteradas, por cuanto las partes solo eran activas en la televisión de pago y aun considerando la definición de mercado en la que los posibles riesgos competitivos eran mayores (mercado de publicidad en televisión de pago) era posible descartar riesgos como consecuencia de la operación. Para esto, demostró que el cambio en el índice de concentración para la publicidad en televisión de pago no superaba los umbrales establecidos en la Guía de Competencia.

Mercado relevante geográfico:

Mercado de Provisión Mayorista de Canales de Televisión de Pago: La FNE estuvo de acuerdo con la proposición de las partes de que el mercado relevante geográfico es nacional, debido a que incluso considerando que existan actores relevantes con presencia latinoamericana, ya sea tanto a nivel de proveedores de contenidos como a nivel de operadores de TV paga, era necesario tener en cuenta que, aun existiendo instancias de negociación más amplias, cada contrato de licenciamiento de contenido era abordado tomando en consideración las características de cada país, generando verdaderos contratos diferenciados para cada realidad nacional.

Mercado de Distribución de películas para su exhibición en cines: La FNE sostuvo que la jurisprudencia ha considerado mercados nacionales o zonas lingüísticas más o menos amplias de países, y que las partes proponen una definición nacional, por cuanto hay diferencias importantes de idioma y gustos de la audiencia, entre otros, a nivel regional. Esto último se encontraba respaldado por antecedentes de la investigación, por lo que consideró adecuado definir el mercado a nivel nacional, sin perjuicio de que no era necesario definir el mercado relevante de forma estricta en este caso.

Mercado de Provisión Mayorista de Canales de Televisión de Pago: La FNE analizó la posibilidad de que la operación tenga por efecto un aumento de poder de negociación de la entidad fusionada, al ampliar su portafolio de productos. Así, señaló que una fusión entre Proveedores de Contenidos provocará peores condiciones comerciales para el Operador de TV Paga si es que la fusión empeora la posición negociadora relativa de este último. Cabe señalar que la posición negociadora de cada parte depende del resultado que obtendría cada una de éstas en ausencia de acuerdo (‘outside option’). Por lo tanto, si la Operación empeora la outside option del Operador de TV Paga y/o mejora la outside option de la entidad fusionada, en equilibrio, los precios pagados en las negociaciones, tenderán a subir. Esta es la situación que, en ausencia de medidas de mitigación, la FNE esperaba luego de la Operación. 

Al respecto citó jurisprudencia de la Federal Communications Commission (“FCC”), que demostró que existía un efecto significativo en precios cuando la propiedad de distintos canales estaba concentrada versus cuando no lo estaba. También citó a la Comisión Europea, que concluyó que, en el contexto de una fusión entre Proveedores de Contenidos, la adición de un canal considerado importante por los consumidores al portafolio actual del comprador redundaría en precios mayores. Señaló que en ambos casos se determinó que el aumento en el poder negociador de los Proveedores de Contenidos, como consecuencia de la operación de concentración, justificaba la imposición de medidas de mitigación. 

Señaló también que si bien las partes afirman que los canales de TWDC y 21CF no son esenciales para los Operadores de TV Paga, según la información que tuvo a la vista, los canales de televisión de pago se encuentran fuertemente diferenciados, y los contenidos de las partes son relevante tanto para los Operadores de TV Paga como para los consumidores. Además, indicó que la importancia individual de los canales no puede llevar a prescindir de la valorización de los canales de las partes en su conjunto, por cuanto los consumidores valoran no sólo los contenidos específicos, sino también la variedad de los mismos. En relación con este último punto, dada la amplitud del portafolio de las partes (y en particular de 21CF), tendrían ventajas en esta materia. 

En cuanto a los costos de programación de los Operadores de TV Paga, señaló que, conjunto, las partes representarían cerca de un 30-50% de los costos, lo que contribuye a demostrar la importancia de las partes. A esto sumó que los Operadores de TV Paga más relevantes actualmente cuentan con los canales de las partes dentro de su oferta, a pesar de que han manifestado que son capaces de imponer condiciones contractuales distintas al precio. 

En este contexto, la FNE determinó que una fusión entre Proveedores de Contenidos provocará mayores precios mayoristas si es que la fusión empeora la posición negociadora del Operador de TV Paga. Esto se observa si el efecto sobre la utilidad del Operador de TV Paga, de no contar con los grupos de canales de ambos proveedores simultáneamente, es mayor a la suma del efecto de no contar con los grupos de canales de cada proveedor por separado. En ese caso, los precios pagados en las negociaciones, en equilibrio, tenderán a subir.

Sobre la afirmación de las partes de que una fusión de proveedores complementarios puede disminuir los precios, la FNE señaló que había que considerar que en dicho contexto los conceptos de bienes “complementarios” y “sustitutos” no necesariamente concuerdan con la definición usual en términos de elasticidades cruzadas, teniendo más bien relación con las utilidades de los distintos escenarios. Por lo mismo, no basta con mostrar que diferentes canales transmiten contenido distinto para afirmar que estos son “complementarios” en el sentido que su negociación conjunta llevará a precios menores. En ese sentido, tanto la literatura económica como la jurisprudencia comparada reconocen que, en un contexto de negociaciones, las fusiones de empresas que producen bienes que no necesariamente son sustitutos en el uso, pueden llevar a aumentos en precios. Es más, basta que los Operadores de TV Paga tengan valoración por la variedad de canales a una tasa decreciente, para que una fusión de Proveedores de Contenido pueda generar un aumento en los precios cobrados. Así, para evaluar las presiones al alza y baja de precios que podrían existir, la FNE utilizó un modelo simple de negociación y concluyó que existirían alzas de precios para los Operadores de TV Paga, lo que señaló ser consistente con la jurisprudencia comparada y la literatura económica, y con lo planteado por la FNE en el caso Turner con CDF.

En cuanto a lo señalado por las partes de que sus canales deportivos son competidores lejanos, debido a que algunos de los eventos deportivos transmitidos son complementarios más que sustitutos (como, por ejemplo, los torneos de tenis transmitidos por ESPN y la Fórmula 1 transmitida por Fox Sports) y porque los eventos que no son complementarios no serían sustitutos cercanos (como, por ejemplo, la UEFA Champions League transmitida por ESPN y la Copa Libertadores de América transmitida por Fox Sports), la FNE sostuvo que si bien los canales de televisión de paga son bienes altamente diferenciados (ningún canal es 100% sustituible por otro), antecedentes tenidos a la vista le permitieron afirmar que los canales deportivos de las partes si son competidores cercanos entre sí. 

Lo anterior es sin perjuicio de que antecedentes recabados permitieron a la FNE afirmar que el riesgo no se circunscribía a los canales deportivos, y que la adición de los canales infantiles de Disney al portafolio de 21CF aumentaba el poder negociador de la entidad fusionada.

La FNE analizó también que el aumento de poder de negociación de la entidad fusionada no sólo podía manifestarse en alzas de precios, sino que también en empeoramiento de otras condiciones comerciales, como la calidad. Así, era plausible pensar que luego de la operación, parte del contenido transmitido por los canales básicos sea transmitido por canales premium, debido a la disminución de la intensidad competitiva o a que las partes tengan menores incentivos a transmitir eventos atractivos.

En cuanto a la posibilidad de que la entrada de competidores disipe preocupaciones competitivas, las partes señalaron que los derechos de las ligas deportivas eran contestables, por cuanto son controlados por las ligas, y los consumidores no exhibían mayor lealtad a canales particulares, sino más bien a eventos deportivos que transmite cada canal. No obstante, la FNE analizó los derechos en particular, y sostuvo que era poco probable una entrada oportuna de competidores, debido a que el costo de transmisión es elevado, por lo que no resultaba factible que ingresaran competidores sólo para Chile, debido a que los derechos más importantes se licitaban a nivel de Sudamérica hispanoparlante. Además, como solo algunos de los contratos permiten el sub-licenciamiento de los derechos adjudicados, parte importante de los costos serían hundidos. Por último, el hecho de que los derechos tuvieran fecha de vencimiento en distintos momentos significaba un riesgo importante al momento de ingresar al mercado, ya que no era posible ingresar con todos los derechos simultáneamente.

En esta misma línea sobre la viabilidad de ingreso de un competidor con un modelo de negocios similar al de las partes, la FNE señaló que los actores del merado indicaron que esto no resultaba probable en el mediano o corto plazo, frente a la afirmación de las partes de que un ingreso de competidores Over the Top (“OTT”) era una amenaza real, citando como ejemplo la compa por parte de Facebook de parte de los derechos de transmisión de ciertas ligas. Al respecto, la FNE afirmó que era difícil pronosticar en qué medida competidores actuales y potenciales ingresarán al mercado, pero que había antecedentes de que algunas plataformas OTT estaban participando exitosamente en las licitaciones, lo que constituía un indicio de presión competitiva a la entidad fusionada.

En conclusión la FNE sostuvo que la entidad concentrada aumentaría su poder negociador luego de la Operación, lo que provocaría un aumento de los precios o un empeoramiento de otras condiciones comerciales. Lo anterior, sin perjuicio de que la entrada de otros actores, especialmente OTT, pudiera limitar en ciertos aspectos el aumento del poder de negociación de la entidad fusionada.

Mercado de Distribución de películas para su exhibición en cines: La FNE sostuvo que post operación las partes comercializarían, directamente o a través de un tercero, un porcentaje relevante de las películas exhibidas en Chile. Además, debido a que los films rental y otras condiciones comerciales son determinadas mediante negociaciones bilaterales entre los distribuidores de películas y los exhibidores, analizó si existe un aumento en el poder de negociación de TWDC como consecuencia de la adquisición de un amplio portafolio de películas distribuidas por 21CF. Dicho aumento en el poder negociador podría reflejarse en un aumento de precios o empeoramiento de condiciones comerciales 1a exhibidores o mediante la exclusión de competidores más pequeños.

En cuanto a alzas de precios, señaló que el precio al público no dependía en mayor medida de los términos de la negociación y que el valor de la entrada para un cine era el mismo para todas las películas, sin perjuicio del film rental acordado. Así, aun cuando era posible modificar el precio de las películas no era, en principio, probable que se suba estratégicamente el precio de las películas de una de las partes de la operación para posteriormente recapturar los ingresos en películas de la otra, dado que antecedentes tenidos a la vista darían cuenta de que las partes no son competidores especialmente cercanos en lo que al mercado de distribución de películas a exhibidores se refiere, ya que sus portafolios apuntarían a públicos distintos. En consecuencia, la forma de ejercer poder de mercado por parte de TWDC sería por medio de la paquetización de sus películas con las de 21CF, no obstante, la materialización de esta estrategia, a juicio de la FNE, resultaba poco plausible, por cuanto las negociaciones se realizaban película a película. 

En conclusión, la FNE consideró que la competencia en este mercado se vea sustancialmente disminuida como consecuencia de la operación. 

La propuesta de las partes consistió en la suscripción de tres compromisos principales. En cuanto a mitigar el riesgo de aumento del poder de negociación en el segmento de provisión de contenidos para televisión de pago, las partes ofrecieron una prohibición absoluta de ventas atadas y paquetizadas entre los canales TWDC y los canales 21CF, además de una prohibición de cualquier tipo de empaquetamiento técnico y un arbitraje que operaría como mecanismo de solución de controversias ante falta de acuerdo con Operadores de TV Paga y ante controversias referidas al deterioro sustancial de los contenidos comercializados o las condiciones de comercialización de los mismos.

Respecto de la prohibición de atar y empaquetar los canales TWDC con los canales 21CF, las partes se comprometieron a ofrecer siempre cada grupo de canales de forma independiente y no paquetizadas. Para darle operatividad a esto, se comprometieron a presentar sus ofertas por escrito a solicitud del Operador de TV Paga correspondiente, dentro de 5 días hábiles. Esto no excluye la posibilidad de las partes de otorgar descuentos para los canales comercializados, en la medida que no se condicionen a la compra del otro grupo decanales. Las partes también se comprometieron a presentar los precios y condiciones de cada grupo de canales de forma que sean siempre distinguibles para cada grupo de ellos.

La prohibición de empaquetamiento técnico se explica dada la similitud de los contenidos deportivos comercializados por las partes, debido a que por este medio se podría haber transferido los contenidos de un canal a otro, y eludir las medidas de mitigación. Esto supuso la identificación de contenidos que debieron quedar radicados en uno u otro grupo de canales, lo que se enfrentaba con el dinamismo propio de la industria que exigía cierta flexibilidad. Así, las partes se comprometieron a no traspasar ninguna parte de lo que han definido como el Contenido Deportivo Más Relevante entre los canales, y de no transferir parte alguna de este contenido desde canales básicos a premium. Sobre la flexibilidad, las partes propusieron una hipótesis de arbitraje que evitara que estar flexibilidad permitiera ejercer poder de mercado. Dada la estructura de este riesgo, conforme a la cual el resultado de la negociación vendría determinado por los costos que tendría cada parte en caso de no llegar a un acuerdo, estas medidas de mitigación cumplían el propósito de mantener las condiciones competitivas previas al perfeccionamiento de la Operación. Esto se debe a que, al separar la oferta de los Canales TWDC de la oferta para los Canales 21CF, se mantiene la posición negociadora de cada lado en un acuerdo de licenciamiento (Proveedor de Contenido y Operador de TV Paga), eliminando el riesgo reseñado, antes de que éste pueda materializarse.

Las partes se comprometieron a ofrecer una instancia arbitral como mecanismo para resolver las controversias acaecidas al tiempo de las negociaciones o renegociaciones de acuerdos de licenciamiento de los canales TWDC y/o canales 21CF, o bien las discrepancias que puedan surgir en relación con cambios en la oferta del Contenido Deportivo en Vivo que generen un deterioro sustancial en los Canales 21CF y/o los Canales TWDC, o en las condiciones para la comercialización de alguno de ellos. A juicio de la FNE, las hipótesis de arbitraje logran conferir a las partes del acuerdo de licenciamiento una posibilidad adicional para resolver sus discrepancias de naturaleza comercial a través de un tribunal imparcial. La primera, re-estableciendo los eventuales desequilibrios que pudieran permanecer entre ellas al momento de negociar, mientras que la segunda, resolviendo controversias que pudieran surgir durante la ejecución del acuerdo de licenciamiento, en relación con modificaciones comerciales que alteren significativamente los grupos de canales de las partes, o bien, sus condiciones de comercialización.

Lo anterior se ofrece por un plazo de 7 años, periodo de tiempo en que el riesgo fue proyectado para este caso.

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