Decisión TDLC de AE N°10/2014
Santiago, seis de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS:
- El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado a fojas 11;
- El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica rol F-21- 2013, acompañado a fojas 11;
- Lo dispuesto en el artículo 39º letra ñ) del Decreto Ley N°211; y
- Lo expuesto por los apoderados de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), Oben Holding Goup S.A.C., Bopp Chile S.A. y Pack Film Chile S.p.A. (todas en conjunto, “Oben Group”) en la audiencia celebrada con fecha 21 de octubre del presente año;
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el presente acuerdo extrajudicial dice relación con una operación materializada entre las principales empresas que participaban en el mercado chileno de venta de films de BOPP (Polipropileno Biorientado, por sus siglas en inglés) para empaque de alimentos, esto es, Oben Group y Sigdopack S.A. (“Sigdopack”), en virtud de la cual la primera adquirió a esta última;
Segundo: Que Sigdopack, empresa perteneciente a Sigdo Koppers S.A., participaba en dicho mercado fabricando y comercializando films de BOPP y BOPA (Poliamida Biorientada, por sus siglas en inglés), los que eran producidos en su planta ubicada en Santiago de Chile. Según los datos contenidos en el acuerdo extrajudicial, dicha empresa habría abastecido el 60% de la demanda nacional por films de BOPP;
Tercero: Que Oben Group, por su parte, es una sociedad anónima cerrada creada en Perú, cuyo giro principal es la fabricación de diversos tipos de films en general, y de films de BOPP en particular. Hasta antes de la operación de concentración, contaba con plantas de producción de BOPP en Perú, Ecuador y Argentina, y participaba en el mercado chileno comercializando sus productos tanto a través de envíos directos a los clientes en Chile desde la planta que tenía en Perú (OPP Film Perú), como por medio de la realización de ventas a través de su distribuidora local (PackFilm). Según se indica en el acuerdo extrajudicial, su participación de mercado habría ascendido al 19% de la demanda nacional de films de BOPP para empaque de alimentos;
Cuarto: Que, con fecha 9 de septiembre de 2013, Oben Group adquirió la totalidad de las acciones que Sigdo Koppers S.A. tenía en Sigdopack y en Sigdopack Argentina S.A. Dicha adquisición eliminó la competencia que existía hasta ese momento entre los dos competidores más próximos, cuyas participaciones sumaban cerca del 80% del mercado, cuestión que, a juicio de la FNE, “[…] podría acarrear riesgos para la competencia en el mercado de films de BOPP, y afectar de manera directa a las empresas convertidoras de dicho producto, que son las que en definitiva confeccionan los envases flexibles en base a esos films”, lo que este tribunal comparte;
Quinto: Que, con el objeto de analizar los efectos de dicha operación en el mercado, la FNE estima que, desde el punto de vista del producto, el mercado relevante a considerar es el de la producción de films de BOPP, sin realizar distinciones al interior del mismo y sin considerar otros posibles sustitutos, atendidas las diferencias de calidad y precio que existen, por ejemplo, con los envases de papel o los films de BOPA. Por su parte, desde el punto de vista geográfico, la FNE estima que el mercado relevante dependería principalmente del plazo con que los demandantes de films de BOPP requieren dicho producto, pues tratándose de pedidos programables el mercado relevante no se circunscribiría solo a los proveedores ubicados en el territorio nacional;
Sexto: Que, teniendo presente lo anterior, la Fiscalía detectó riesgos -todos de carácter unilateral- que podrían afectar a: (i) clientes que realizan pedidos que no son necesariamente programables (los que corresponderían al 30% del total de pedidos, según lo indicado en el acuerdo extrajudicial); (ii) clientes que carecen de una escala de operación suficiente para importar directamente; y, (iii) cualquier cliente, en caso que la entidad fusionada levante barreras estratégicas a la entrada que hagan inviable la importación;
Séptimo: Que en cuanto a los riesgos unilaterales relacionados con aquellos clientes que no tienen una escala suficiente como para importar, de acuerdo con lo expresado por el apoderado de Oben Group en la audiencia de fecha 21 de octubre de 2014, el 8% de los pedidos de esa compañía serían por una cantidad menor a 12 toneladas, mientras que la información acompañada a fojas 11 muestra que para Sigdopack tales pedidos significaron aproximadamente un 20% de sus ventas totales de BOPP en Chile entre los años 2010 y 2013;
Octavo: Que este Tribunal concuerda con la FNE en cuanto a que pueden existir riesgos para la libre competencia derivados de la operación de concentración que es objeto del acuerdo extrajudicial materia de autos, lo que amerita que se adopte alguna medida de mitigación;
Noveno: Que si bien Oben Group no comparte las aprensiones de la FNE, igualmente decidió ofrecer las siguientes medidas: (i) establecer, por un período de dos años, un precio estándar para los clientes en Chile cuyo volumen de demanda por orden de compra sea igual o inferior a 12 toneladas (“pedidos de menor tamaño”); (ii) abstenerse de celebrar cláusulas de exclusividad con sus clientes y otras que tiendan a producir eventuales efectos exclusorios, en tanto tenga una participación de mercado mayor a 61% (que era la que tenía Sigdopack con anterioridad a la operación de concentración); (iii) informar a sus clientes, con 30 días de anticipación, de cambios en las condiciones comerciales ofrecidas; (iv) informar a la FNE respecto de nuevas operaciones de concentración; y, (v) reducir el plazo de la cláusula de no competir pactada con Sigdo Koppers S.A.. Estas medidas, a juicio de la Fiscalía, “tienden a cautelar de manera suficiente la libre competencia en el mercado relevante de la producción, distribución y comercialización de films de BOPP en Chile”;
Décimo: Que, atendido el breve plazo establecido por la ley para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial y la inexistencia de una etapa procesal que permita recabar más antecedentes que los contenidos en el expediente de investigación de la FNE, es difícil para este Tribunal efectuar un análisis acabado del o de los mercados relevantes y de los efectos para la libre competencia de una operación de concentración como la de autos, y más aun establecer cuáles son las medidas más adecuadas para mitigar o compensar debidamente los riesgos asociados a ella. Por este motivo, el análisis se limitará a establecer si las medidas acordadas por la Fiscalía con Oben Group son suficientes para prevenir eventuales riesgos para la libre competencia;
Undécimo: Que, a juicio de este Tribunal, las obligaciones asumidas por Oben Group -en particular las relativas al establecimiento de un precio máximo de venta para los pedidos de menor tamaño y a abstenerse de celebrar cláusulas de exclusividad u otras que tiendan a producir eventuales efectos exclusorios- cautelan la libre competencia y se encuentran en línea con decisiones previas de este Tribunal;
Duodécimo: Que, en efecto, la primera de las medidas comprometidas por Oben Group, consistente en establecer que el precio a cobrar por los pedidos de menor tamaño no podrá ser mayor que el precio de la resina (según indexadores internacionales) más los spread que existían en la época anterior a la materialización de la operación de concentración, durante los dos años siguientes contados desde que esta resolución quede firme y ejecutoriada, persigue aminorar el riesgo de incremento de los precios y supone que ningún cliente se encontrará en condiciones más desfavorables a las que hubieran existido de no haber tenido lugar la adquisición de Sigdopack por parte de Oben Group;
Decimotercero: Que, por su parte, la obligación de abstenerse de celebrar cláusulas de exclusividad u otras que tiendan a producir efectos exclusorios asumida por Oben Group, pretende prevenir que la referida empresa realice conductas que puedan impedir, restringir o entorpecer la entrada y desarrollo de competidores en el mercado involucrado. Además, el tenor de dicha condición se encuentra en línea con compromisos asumidos por otros agentes económicos en acuerdos conciliatorios (causas Rol C Nº 153-08, Nº 221-12 y Nº 230-12 y más recientemente en la causa Rol C Nº 249-13);
Decimocuarto: Que respecto de las demás medidas, este Tribunal estima que ellas también resultan razonables para prevenir eventuales efectos para la competencia derivados de la operación de concentración objeto del acuerdo;
Decimoquinto: Que por lo anterior, este Tribunal aprobará el acuerdo, atendido que, como se dijo, las medidas conductuales asumidas por Oben Group permiten mitigar razonablemente los riesgos para la competencia ya enunciados; y,
Decimosexto: Que la aprobación del presente acuerdo extrajudicial no implica pronunciamiento sobre los hechos a que se refiere, ni impide, en caso alguno, que terceros que pudieren verse afectados por eventuales infracciones a la libre competencia derivadas de dichos hechos puedan presentar las acciones que en su concepto procedan.
SE RESUELVE:
Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica, Oben Holding Goup S.A.C., Bopp Chile S.A. y Pack Film Chile S.p.A., acompañado a fojas 11.
Notifíquese por el estado diario. Rol AE Nº 10-14
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Enrique Vergara Vial, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Jorge Hermann Anguita. Autorizada por la Secretaria Abogada Srta. Carolina Horn Küpfer.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Acuerdo Extrajudicial N°10/2014
ACUERDO EXTRAJUDICIAL FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA y OSEN HOLDING GROUP S.A.C. Y OTROS
I. PARTES DEL ACUERDO
1.- El presente acuerdo extrajudicial («Acuerdo») se celebra, en Santiago de Chile, a 1 de octubre de 2014, entre la Fiscalía Nacional Económica («FNE» o la «Fiscalía»), RUT Nº 60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Felipe lrarrázabal Philippi, cédula nacional de identidad Nº 325.035-8, ambos domiciliados en Agustinas Nº 853, 2º piso, Santiago; y, Oben Holding Group S.A.C. («Oben Group») RUC Nº20522003345, sociedad anónima cerrada constituida bajo las leyes peruanas; Bopp Chile S.A. («OPP Film Chile»), filial de Oben Group RUT Nº76.264.035-K , sociedad anónima constituida bajo las leyes chilenas, dedicada al giro de la producción y comercialización de films plásticos de polipropileno biorientado («BOPP») y de poliamida biaxialmente orientada («BOPA»); y, Pack Film Chile S.p.A. («PackFilm»), filial de Oben Group, RUT Nº76.002.831-2, sociedad por acciones constituida bajo las leyes chilenas y dedicada a la distribución y comercialización de fí/ms plásticos de BOPP, todas representadas por Nicole Nehme Zalaquett, cédula nacional de identidad Nº?.989.118-5, y domiciliadas para estos efectos, en calle lsidora Goyenechea Nº3477 piso 5, Las Condes, para presentarse ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para su aprobación, de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DFL N°1/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 («DL 211»)
II. ANTECEDENTES DE LA OPERACIÓN
II.1. Partes de la operación
2. Sigdo Koppers S.A. es una sociedad anónima abierta chilena cuyas acciones se transan en la Bolsa de Valores de La compañía ofrece productos y servicios en diversas áreas de la industria, dentro de ellas y previo a la operación de concentración que se describe en el punto 11.2 siguiente («Operación de Concentración» u «Operación»), en el negocio de elaboración de películas pl sticas de alta tecnología para la industria de empaques flexibles y etiquetas, fundamentalmente para el envasado y etiquetado de alimentos («packaging»), a través de Sigdopack S.A. («Sigdopack») y Sigdopack Argentina S.A. («Sigdopack Argentina»).
3. Al momento de la Operación de Concentración, Sigdopack participaba en el negocio antes descrito a través de la fabricación y comercialización de films de BOPP y de SOPA. En Chile, lo hacía a través de una planta de producción ubicada en Santiago, en la que estaban instaladas dos líneas productivas de films de BOPP, cuya capacidad productiva nominal aproximada era de 30.000 toneladas/año, y que al momento de la Operación, abastecía aproximadamente al 60% de la demanda nacional por dichos Adicionalmente, dicha planta contaba con una línea productiva de films de SOPA, cuya capacidad productiva nominal aproximada alcanzaba las 5.000 toneladas/año.
4. En Argentina, Sigdopack participaba a través de Sigdopack Argentina, una sociedad anónima constituida legalmente en el país de su denominación, la que contaba con una planta de producción, ubicada en la Provincia de Buenos Aires, cuya única línea de producción de films de BOPP tenía una capacidad nominal de 37.500 toneladas/año.
5. Oben Group, por su parte, es una sociedad anónima cerrada creada en Perú, dedicada fundamentalmente a la fabricación de películas de polipropileno («PP») para empaques flexibles de consumo masivo y, en específico, a la fabricación de diversos tipos de films de BOPP y polipropileno (cast po/ypropylene: «CPP», por su sigla en inglés). Adicionalmente, Oben Group complementa esta actividad con la fabricación de termoformados de PP, principalmente, vasos y platos plásticos descartables.
6. Oben Group inició sus actividades en Ecuador el año 1991 y desde entonces ha experimentado un crecimiento tanto orgánico como inorgánico en toda América del Sur. En la actualidad cuenta con plantas de producción de BOPP en Perú, Ecuador y Argentina, a las que vienen a sumarse -luego de la Operación – las plantas de Sigdopack en Chile y A ellas se agrega una planta de producción de termoformados de polipropileno en Colombia, y filiales distribuidoras de sus productos en Chile, Brasil, Venezuela, El Salvador, México y Estados Unidos.
7. En lo que respecta a la producción de BOPP, y sin considerar las plantas adquiridas producto de la Operación, Oben Group tiene una capacidad instalada nominal de más de 165.000 toneladas/año 1, siendo la planta peruana la que concentra la mayor parte de dicha capacidad.
8. En Chile, hasta antes de la Operación, Oben Group comercializaba sus productos a través de envíos directos desde la Planta de Perú («OPP Film Perú») y a través de su distribuidora local PackFilm. Casi la mitad de sus ventas en el país correspondía a ventas directas, mientras que la otra mitad correspondía a ventas realizadas a través de la distribuidora local2. En conjunto, OPP Film Perú y Packfilm participaban, a la fecha de la Operación, de aproximadamente un 19% de la demanda nacional de films de BOPP para empaque de alimentos. De ese modo, Oben Group representaba la segunda empresa con mayor participación en el mercado chileno, a continuación de Sigdopack y por sobre las demás empresas distribuidoras que, en conjunto, contaban con el 20% restante del mercado.
II.2. La Operación
9. La Operación de Concentración objeto del presente acuerdo se materializó mediante un acuerdo de venta de la totalidad de las acciones de Sigdopack y Sigdopack Argentina, suscrito entre Sigdo Koppers A. y Oben Group (las «Partes») con fecha 9 de septiembre de 2013. El monto de dicha compra, tal como se informó a la Superintendencia de Valores y Seguros («SVS») en esa misma fecha, alcanzó los USO $51,6 millones.
10. Conforme a la información provista por Sigdo Koppers S.A. en el hecho esencial comunicado a la SVS, la enajenación que ésta efectuó de las plantas obedeció a la decisión estratégica de dicha compañía de enfocar su desarrollo en aquellas áreas en que exhibe un liderazgo, esto es, minería e industria.
11. A objeto de lograr concretar el interés de abandonar el rubro de la producción de plásticos, Sigdo Koppers S.A. mandató a asesores externos para la búsqueda de potenciales oferentes, proceso que culminó con la adquisición de las plantas por parte de Oben Group.
12. Concretada la Operación entre las Partes, Oben Group inició operaciones en Chile bajo la razón social «Bopp Chile S.A.», mientras que la planta en Argentina continuó las operaciones en dicho país, ahora bajo la denominación de «Bopp Argentina S.A.».
III. LA INVESTIGACIÓN DE LA FNE
III.1. Antecedentes Generales
13. Una vez consumada la Operación, y luego de verificar que las Partes eran oferentes de una serie de productos de la misma clase, particularmente en lo que dice relación con la producción y venta de films de BOPP, la FNE instruyó investigación de oficio el día 24 de septiembre de 2013.
14. Durante la investigación, la FNE requirió información -mediante toma de declaración y de oficios- a una serie de actores de la industria, representantes de distintas etapas de la cadena productiva de envases flexibles, entre los que destacan, a nivel de producción de BOPP: Oben Group, PackFilm, Sigdo Koppers, Sigdopack y
15. En el contexto de dicha investigación, la FNE consideró que la Operación podría acarrear riesgos para la competencia en el mercado de films de BOPP, y afectar de manera directa a las empresas convertidoras de dicho producto, que son las que en definitiva confeccionan los envases flexibles en base a esos
III.2. Mercado relevante del producto
16. La producción de films plásticos de BOPP para la fabricación de envases flexibles se encuentra en la etapa intermedia de una cadena productiva que, comprendida en toda su extensión, comienza con la elaboración de las materias primas necesarias para fabricar dichos films (polipropileno, en el caso del BOPP) y termina con la adquisición del producto envasado, por el cliente final.
17. La FNE estima que posibles sustitutos de los films de BOPP, como el papel, u otras resinas plásticas, como el polietileno, no forman parte del mismo mercado relevante. Ello en virtud de su menor sofisticación y las diferencias ostensibles existentes con tales posibles sustitutos en cuanto a las denominadas barreras del producto, lo que en el caso del empaque de alimentos significa la pérdida de las cualidades de los mismos, su expiración anticipada o derechamente su completo deterioro. Por otra parte, la FNE considera que tampoco formarían parte del mismo mercado relevante otros films plásticos más sofisticados, como el BOPA, cuyo nivel de precios es manifiestamente más alto.
18. Es posible distinguir al menos cuatro categorías de fi/ms de BOPP: (i) transparentes; (ii) blancos o perlados; (iii) metalizados; y, (iv) mates. Los primeros, constituyen el producto más simple y más vendido en la industria, como también el de menor precio, factor este último que aumenta dependiendo de la familia y las especificaciones adicionales que pudiere tener el producto. Sin perjuicio de la relevancia que dicha distinción pueda tener desde el punto de vista de la demanda, según los antecedentes con los que cuenta la FNE, no sería posible afirmar que cada uno de los cuatro tipos de films descritos constituyan mercados relevantes en sí mismos, dada la posibilidad de sustitución por parte de la oferta, que se condice con la existencia de similares costos de producción, inversión y tecnología utilizada4 y la ausencia de variaciones sustanciales en la participación de mercado de los actores del mismo, en cada uno de dichos segmentos.
19. Consecuentemente, para efectos del presente acuerdo, se ha establecido como mercado relevante del producto el de la producción de films de BOPP, sin realizarse distinciones al interior del mismo.
III.3. Mercado relevante geográfico
20. La FNE estima que el ámbito del mercado geográfico relevante dependerá fundamentalmente del plazo con que los demandantes de films de BOPP (convertidores) requieran dicho producto. Así, para los denominados pedidos «programables», esto es, aquellos que se realizan con una razonable anticipación, la posibilidad de importar films de zonas más lejanas se presenta como una alternativa eficiente, razón por la cual el ámbito geográfico ha de tener necesariamente un alcance regional5.
21. Por otra parte, tratándose de pedidos «no programables», que obedecen a deficiencias logísticas de la empresa o una demanda inmediata por parte de sus propios clientes, resulta evidente que el ámbito geográfico relevante se ve reducido, comprendiendo en opinión de la FNE únicamente a aquellos actores que operan dentro del país.
22. En otras palabras, el mercado relevante geográfico se irá ampliando en la medida de que aumente el grado de anticipación con que se realicen los pedidos: si la capacidad del convertidor para programar con una razonable anticipación es menor, la demanda solo podrá ser satisfecha mediante proveedores nacionales; y, en la medida que ella aumente, se irán incorporando a dicho mercado, proveedores como los de Perú, Ecuador y otros actores de la región con un tiempo de respuesta reducido. De este modo, aquella demanda con mayores posibilidades de ser programada con razonable anticipación, podrá ser satisfecha por diversos proveedores del continente e inclusive fuera del mismo.
23. Por lo tanto, el mercado relevante desde el punto de vista geográfico, no se circunscribe necesariamente a un único territorio, en razón de que -como se señaló su alcance dependerá directamente de la posibilidad que tiene cada convertidor de programar sus pedidos para cada caso en particular.
II.4. Riesgos detectados por la FNE
24. Como se desprende del Cuadro Nº 1, los riesgos identificados por la FNE se fundan principalmente en el hecho de que la Operación elimina la competencia entre dos agentes de mercado que se presentaban como los competidores más próximos y relevantes en el abastecimiento de BOPP a nivel del mercado chileno. En efecto, la adquisición del líder de la industria por parte del segundo actor con mayor participación en el mercado, se traduce en niveles de participación que alcanzan el 80% respecto del mercado agregado, por ende, producto de la Operación se genera un cambio del índice de concentración HHI de 2.298 unidades, lo que implica que el HHI del mercado post-fusión supere las 6.300 unidades6. Cuando se consideran las distintas familias de films por separado, las participaciones conjuntas, en todos los casos, son superiores al 70%.
25. A mayor abundamiento, la información recogida a través de la investigación efectuada por la FNE sería demostrativa, en opinión de esta autoridad, no sólo de la existencia de riesgos unilaterales, sino que, además, de una concreción al menos temporal de los mismos. Lo anterior mediante un alza en la lista de precios y un cambio en las políticas de pago y de descuentos efectuado por la entidad fusionada durante los primeros 60 días que siguieron a la materialización de la Operación7 8
26. No obstante lo anterior, la Investigación de la FNE evidenció también el carácter regional de parte importante de la demanda de la industria, y la existencia de cierto grado de competencia internacional, pues consistentemente con lo señalado a la FNE por parte de los clientes más importantes de OPP Film Chile, el comportamiento post-Operación de la fusionada, provocó una búsqueda en la región de proveedores alternativos para sus productos por parte de sus clientes. Lo anterior, posibilitó la expansión de un proveedor que ya contaba con una presencia menor dentro del país (la empresa ecuatoriana, Sigmaplast), que aumentó su participación de mercado desde un 3% a un 14% en los 4 meses posteriores a la Operación.
27. Con todo, y consistentemente con lo expuesto precedentemente, la situación descrita sólo es constatable, en opinión de la FNE, respecto de aquella parte de la demanda de los clientes de OPP Film Chile que estos últimos pueden anticipar con un plazo suficiente como para permitir su importación. Así, para la FNE, efectivamente existirían riesgos de carácter unilateral de cara a aquella porción de pedidos que no resulta necesariamente programable con antelación (la que representaría, aproximadamente, el 30% del total de la demanda de films de BOPP),
39. Para la determinación de los precios de los Productos Especiales que existen dentro de cada categoría, se agrega al Precio Estándar del Producto Base un delta adicional dependiendo del Producto Especial de que se trate. Por lo tanto, el precio de cada uno de los Productos Especiales está conformado por la fórmula establecida para el Precio Estándar del Producto Base más un delta adicional diferente para cada Producto Especial, como sigue:
Precio Estándar Producto Especial < Precio Estándar del Producto Base + delta correspondiente al Producto Especial
i. El Precio Estándar del Producto Base corresponde al del BOPP transparente de 20 micras calculado de acuerdo a la fórmula establecida
ii. El delta adicional correspondiente al Producto Especial se calculó estableciendo la diferencia de los precios históricos promedio de cada uno de los Productos Especiales cobrados por Sigdopack y PackFilm a todos los clientes en Chile para los Pedidos de Menor Tamaño, durante el período de enero de 2012 a septiembre de 2013 en relación al precio histórico promedio del Producto Base cobrado por Sigdopack y PackFilm a todos los clientes en Chile respecto a dichos pedidos. El delta correspondiente a cada Producto Especial se encuentra en el punto 11 del Anexo de este Acuerdo.
40. De esta forma, (i) el Precio por kilogramo del Producto Base no podrá superar la suma del spread y el promedio del CMAI; y, (ii) el precio de cada uno de los Productos Especiales no podrá superar la suma del precio estándar por kilogramo del Producto Base y el delta adicional correspondiente.
41. Con el objetivo de evitar que los precios de los Pedidos de Menor Tamaño deban reajustarse cada vez que el CMAI sufra alguna variación, los Precios Estándar para cada mes se calculan usando el promedio del CMAI de los tres meses anteriores al comienzo de dicho período. Para contribuir en la fiscalización del cumplimiento de lo anterior, OPP Film Chile se obliga a informar a la FNE cada tres meses los Precios Estándar informados a los clientes (que serán diferentes dependiendo de la banda de pedido de que se trate), el CMAI de cada mes, y el promedio del CMAI utilizado para calcular el Precio Estándar.
28. Adicionalmente, la FNE estima que la Operación también acarrearía riesgos unilaterales respecto de aquellos clientes de OPP Film Chile que carecen de una escala de operación suficiente como para proceder a realizar directamente la importación de film de BOPP, entendiendo por tales a los clientes que demandan menos de la capacidad total de un contenedor por orden de Para determinar la mínima unidad eficiente de importación, se consideró la capacidad de un contenedor de 20 pies, que corresponde al de menor tamaño y permite transportar 12 toneladas de film de BOPP.
29. Finalmente, la FNE estima que los riesgos referidos podrían extenderse incluso respecto de las órdenes de compra que resulten programables y susceptibles de importar, si la entidad fusionada levantara barreras estratégicas a la entrada que hicieran inviable la importación. Ello mediante el establecimiento de exclusividades, descuentos o metas de crecimiento que inhibieran la realización de importaciones por parte de sus clientes, privando de esta forma a sus potenciales competidores internacionales de la obtención de una escala mínima eficiente para operar en
30. Oben Group, por su parte, sin perjuicio de declarar no compartir las aprensiones explicitadas ni los riesgos identificados por la Fiscalía en los numerales 24 a 29 supra, ha escuchado las preocupaciones expresadas por esta última durante la Investigación Rol Nº F21 – 2013, y ha decidido ofrecer una serie de medidas que a juicio de la FNE tienden a cautelar de manera suficiente la libre competencia en el mercado relevante de la producción, distribución y comercialización de films de BOPP en Chile.
IV. COMPROMISOS OFRECIDOS POR OSEN GROUP, OPP FILM CHILE Y/O PACKFILM.
31. Los compromisos y obligaciones que suscriben Oben Group, OPP Film Chile y/o PackFilm con la FNE mediante este Acuerdo constituyen medidas que permiten abordar de forma adecuada los riesgos detectados por esta última en relación a la Operación y se harán obligatorios desde que quede ejecutoriada la aprobación del mismo por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo respecto de lo dispuesto en la obligación asumida en la sección 5.
32. De este modo, Oben Group, OPP Film Chile (en lo sucesivo, debe entenderse que las referencias hechas a OPP Film Chile abarcan a cualquier empresa relacionada a Oben Group que produzca BOPP en territorio chileno) y/o PackFilm se comprometen y obligan, según se especifica en cada caso, a:
V.1. Establecer, por un período de dos años, un precio estándar para los clientes en Chile cuyo volumen de demanda por orden de compra sea igual o inferior a 12 toneladas
33. En relación con el riesgo manifestado por la FNE respecto de un posible abuso de carácter explotativo en contra de aquellos clientes cuyo volumen de demanda no les permita importar eficientemente, OPP Film Chile, se compromete a establecer un precio estándar, por un período de dos años, para los clientes en Chile cuyo volumen de demanda por orden de compra sea igual o inferior a 12 toneladas («Pedidos de Menor Tamaño»). Para determinar si un pedido corresponde a un Pedido de Menor Tamaño se atenderá a cada orden de compra considerada individualmente, en el entendido que cada orden de compra corresponde al total del encargo realizado en una misma oportunidad9, independientemente de los diversos productos de films de BOPP que ésta incluya.
34. Se aplicará un precio estándar («Precio Estándar») a los Pedidos de Menor Tamaño, el que operará como el precio máximo que OPP Film Chile podrá cobrar por dichos pedidos. Para ello se utilizará una fórmula que será calculada considerando el spread histórico (la diferencia entre el costo de la resina, que representa el mayor costo en la producción de los films plásticos, y el precio efectivamente cobrado) del film de BOPP transparente de 20 micras («Producto Base») que emule la situación que enfrentaban los Pedidos de Menor Tamaño previo a la Operación.
35. Con el objetivo de alcanzar dicho propósito, se empleará una fórmula que determinará que el Precio Estándar por kilogramo de film del Producto Base no sea mayor que el precio de la resina según un indexador internacional más el spread histórico, como sigue: Estándar Producto Base = Precio indexador internacional + spread histórico.
i. La fórmula considera como indexador internacional el CMAI U.S. PP Settled Contract («CMAI»), que es un indexador público internacional que permite conocer las variaciones en los precios de la resina.
ii. El spread histórico se calculó en base al promedio de los precios estándar por kilogramo del Producto Base, cobrados por Sigdopack y PackFilm a Pedidos de Menor Tamaño durante el período de enero de 2012 a septiembre de 2013, menos el promedio del CMAI en el mismo período.
iii. El precio estándar por kilogramo histórico utilizado para calcular el spread histórico fue el mayor precio cobrado por kilogramo por los Pedidos de Menor Tamaño, de cada mes.
36. En el entendido de que los Pedidos de Menor Tamaño abarcan un rango de pedidos entre los que existen diferencias de costo dado el volumen involucrado, se calculó el Precio Estándar y el spread histórico distinguiendo cuatro bandas de pedidos en atención al volumen demandado:
i. Pedidos que demanden un volumen mayor de cero, y hasta una tonelada.
ii. Pedidos que demanden un volumen mayor de una, y hasta tres toneladas.
iii. Pedidos que demanden un volumen mayor de tres, y hasta seis toneladas.
iv. Pedidos que demanden un volumen mayor de seis, y hasta doce toneladas.
37. Para cada una de las bandas de pedidos se calculó un spread histórico diferente, que refleja el spread histórico efectivamente cobrado por los pedidos que se realizaron por ese volumen, en el período que medió entre enero de 2012 y septiembre de 2013. Para ello, se aplicó la fórmula en los términos señalados El spread histórico correspondiente a cada una de las bandas de pedidos se encuentra contemplado en el punto I del Anexo de este Acuerdo.
38. Considerando que dentro de los productos de OPP Film Chile y PackFilm es posible identificar las cuatro categorías principales de productos de films10, existiendo en cada una -a su vez- una diversidad de productos que tienen diferentes precios («Productos Especiales»), ha sido necesario generar una fórmula adicional para determinar el precio estándar de dichos productos.
42. OPP Film Chile podrá elevar sus Precios por sobre los Precios Estándar, superando los límites comprometidos, en la medida que el mayor valor sea proporcional al aumento de costos distintos del costo de la resina, como por ejemplo, pero no únicamente, el costo de la energía. Esta situación y los antecedentes que la justifiquen deberán ser informados a la FNE en los 5 días siguientes a la materialización de dicho aumento.
43. OPP Film Chile deberá informar a cada uno de sus clientes12, mediante el envío de un correo electrónico o en la forma en que habitualmente se comunique con ellos, la existencia de esta medida en toda su extensión y, específicamente, en lo relativo al método utilizado para la determinación de los Precios Estándar. Lo anterior, sin perjuicio de poner a disposición de cualquier cliente que lo solicite, la información acerca de los precios correspondientes al pedido específico de que se trate, de acuerdo a lo establecido en los párrafos 35 y 39.
V.2. Abstenerse de celebrar cláusulas de exclusividad con sus clientes y otras que tiendan a producir eventuales efectos exclusorios
44. OPP Film Chile y PackFilm, se comprometen a abstenerse de celebrar, ofrecer o pactar, directa o indirectamente con sus clientes en Chile, incentivos, premios, descuentos, o cláusulas que generen exclusividad, e incentivos, premios, descuentos, o cláusulas condicionados al cumplimiento de metas de venta que tengan carácter retroactivo.
45. OPP Film Chile y PackFilm podrán negociar libremente con sus clientes las condiciones de la orden de compra de que se trate, con el único límite de no negociar descuentos o cláusulas de aquellas descritas en el párrafo 44 Así, este compromiso no afecta la libertad de OPP Film Chile y PackFilm de pactar descuentos con sus clientes que no den lugar a efectos exclusorios, tales como descuentos estándares por volumen y descuentos incrementales.
46. La vigencia de la obligación establecida en el párrafo 44 estará supeditada a la condición de que la participación de mercado de Oben Group en Chile exceda la participación de mercado exhibida por Sigdopack con anterioridad a la materialización de la Operación (61%). De tal forma que, transcurridos seis meses continuos sin que Oben Group exceda la participación de mercado referida en Chile, junto con acompañar antecedentes suficientes para acreditar tal hecho, Oben Group solicitará a la FNE que emita una resolución declarando el cese de la obligación establecida. Copia de dicha resolución deberá ser remitida al TDLC.
47. Para efectuar el cálculo previsto en el párrafo anterior, se determinará el tamaño total del mercado a partir de los datos de lo producido y vendido dentro del país por Oben Group y de las importaciones del Registro Nacional de Aduanas, siguiendo la metodología que se describe en el punto 111 del Anexo de este
V.3. Informar con anticipación cambios en las condiciones comerciales ofrecidas a sus clientes
48. OPP Film Chile y PackFilm, se comprometen a informar a sus clientes dentro del territorio nacional, mediante el envío de un correo electrónico, o a través de la forma en que habitualmente se comuniquen con ellos, cualquier cambio relevante de las condiciones comerciales ofrecidas, es decir, sistemas de crédito, facilidades y plazos de pago, y otras variables que dependan de OPP Film Chile o de PackFilm, según corresponda, con un plazo de 30 días de anticipación a la implementación de dichas
49. Quedarán excluidas de la obligación de informar establecida en el párrafo anterior, aquellas materias que escapan al control de OPP Film Chile o de PackFilm según corresponda, como por ejemplo, la calidad o características definitorias de los productos ofrecidos o de su presentación y continuidad o discontinuidad.
50. Asimismo, se excluye del compromiso de informar el tiempo de despacho del producto, por las mismas razones antes mencionadas, y también por el hecho de que se trata de una variable que depende de las características de cada pedido (como el volumen o el tipo de producto de que se trate y el ciclo de producción en que se encuentren las líneas de producción).
51. Con todo, y sin perJwc10 que las condiciones informadas a los clientes en los términos del párrafo 48 son vinculantes para OPP Film Chile y PackFilm, éstos podrán eximirse de su ejecución, respecto de los clientes que se encuentren en situación de incumplimiento de sus propias obligaciones comerciales (v.gr., clientes morosos).
V.4. Informar acerca de nuevas operaciones de concentración
52. Oben Group se compromete a informar a la FNE de cualquier futura operación de concentración que pretenda realizar en Chile, tanto de carácter vertical como horizontal, y a informar de las operaciones de concentración que lleve a cabo en el extranjero en los casos en que la legislación de libre competencia del país en que se vaya a materializar la operación exija notificación obligatoria de la misma.
V.5. Reducir el plazo de la cláusula de no competir pactada con Sigdo Koppers A.
53. Oben Group se compromete a restringir la duración de la cláusula de no competir pactada con Sigdo Koppers S.A., a un período de dos años contados desde que se materializó la Operación de Concentración.
Este Acuerdo Extrajudicial está sujeto a la aprobación del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de acuerdo con el mecanismo establecido en el artículo 39, letra ñ) del DL 211 y entrará en vigencia desde que quede ejecutoriada la resolución que lo apruebe.
El presente Acuerdo consta de un Anexo que forma parte integrante del mismo para todos los efectos.
La FNE supervisará el cumplimiento de los compromisos y obligaciones contemplados en este Acuerdo, desde que entren en vigencia.
Lo anterior es sin perjuicio de que la FNE y Oben Group, OPP Film Chile y/o PackFilm puedan determinar en el futuro, la eventual modificación del presente Acuerdo, en cuyo caso su implementación final quedará igualmente sujeta a la aprobación del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) ya citado.
El poder de don Felipe lrarrázabal Philippi, para representar legalmente y obligar a la FNE en el Acuerdo, consta en su Decreto Supremo de nombramiento que es conocido por todas las partes. El poder de Nicole Nehme Zalaquett para representar legalmente y obligar a Oben Holding Group S.A.C. en el Acuerdo, consta en escritura pública de fecha 24 de julio de 2014 otorgada ante Juan Pablo Crisóstomo Merino, Cónsul General de Chile en Lima. El poder de Nicole Nehme Zalaquett para representar legalmente y obligar a Bopp Chile S.A. en el Acuerdo, consta en escritura pública de fecha 10 de septiembre de 2014 otorgada en la Notaría de don Eduardo Avello Concha. El poder de Nicole Nehme Zalaquett para representar legalmente y obligar Pack Film Chile SpA en el Acuerdo, consta en escritura pública de fecha 10 de septiembre de 2014 otorgada en la Notaría de don Eduardo Avello Concha.
