Decisión TDLC de AE N°7/2013
Santiago, dieciocho de abril de dos mil trece.
VISTOS:
- El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado a fojas 88 y siguientes y que fuera reemplazado por el que rola a fojas 97 y siguientes de estos autos;
- Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N°211;
- Lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica, Nestlé S.A., Nestlé Chile S.A, Pfizer Inc. y Pfizer Chile S.A. en la audiencia celebrada el 4 de abril de 2013;
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que tal como lo consigna el acuerdo extrajudicial de fojas 97, Nestlé S.A. y Pfizer Inc. suscribieron un acuerdo de compra de acciones y activos de alcance internacional, por medio del cual Nestlé adquiere el negocio global de nutrición de Pfizer Nutrition (“Operación Internacional”); acuerdo que producirá efectos en el mercado local de fórmulas lácteas infantiles, en el cual, conforme con lo señalado por la FNE, la suma de las participaciones de Nestlé Chile y Pfizer Chile alcanzaría aproximadamente un 80% en promedio, y existiría una serie de elementos que obstaculizarían el ingreso o la expansión de competidores;
Segundo: Que conforme se señala en el Punto 10 del referido acuerdo extrajudicial, la Operación Internacional no se materializaría en ciertas jurisdicciones -incluida la chilena- mientras esté pendiente la autorización previa que exigen las respectivas autoridades locales de competencia. Luego el documento en cuestión prosigue describiendo los “compromisos” ofrecidos a la FNE por las partes de la Operación Internacional, los cuales habrían sido aceptados por ella en el entendido que resolverían adecuadamente los posibles riesgos que la implementación de esta Operación Internacional produciría en el mercado nacional. Esos compromisos, destinados a precaver los eventuales riesgos para la competencia en Chile derivados de la Operación Internacional, se denominan en el referido acuerdo extrajudicial como la “Solución Propuesta” y constan en las Secciones V y VI del mismo, rolante a fojas 97 y siguientes;
Tercero: Que según lo señalado en el referido acuerdo, la solución o mitigación propuesta estaría constituida por una cesión del negocio de fórmulas lácteas infantiles (FLI) de Pfizer en América Latina a un tercero independiente, por medio de un acuerdo
global de alcance latinoamericano, que incluye a Chile. Por lo mismo, Nestlé ofrece asumir las siguientes obligaciones en relación a la cesión del negocio de FLI en Chile:
(i) la transferencia de los activos intangibles que se describen en el acuerdo referido así como de los activos físicos muebles de Pfizer existentes en Chile y que sean necesarios para operar el negocio cedido de nutrición infantil; (ii) la transferencia de las instalaciones de Pfizer en Vallejo, México, donde se elabora parte importante de los productos de nutrición infantil de Pfizer comercializados en Latinoamérica. Respecto de aquellos productos que no son elaborados en Vallejo, Nestlé suscribiría un acuerdo de suministro adicional de transición con el cesionario, en términos y condiciones de mercado, que le permitiría contar -si así lo estima- con el suministro de los productos que actualmente comercializa Pfizer en Chile que no se importen desde Vallejo; (iii) la transferencia de los permisos, contratos de trabajo, registros del negocio, contratos, inventario, activos, pasivos y servicios transitorios que sean necesarios, con el objeto de velar por el correcto desenvolvimiento del cesionario en el mercado, según afirman las partes; (iv) el otorgamiento al cesionario de una licencia perpetua, de uso exclusivo durante diez años, sobre las fórmulas para elaborar los productos FLI, así como de los secretos comerciales y know how necesarios para desarrollarlos y fabricarlos; (v) el otorgamiento al cesionario de una licencia exclusiva sobre las marcas utilizadas por Pfizer para la comercialización de sus productos FLI en Chile, la que tendrá un plazo de diez años. Antes de que expire el plazo anterior, el cesionario tendrá el derecho y la obligación de llevar adelante la transición desde las marcas Pfizer a sus propias marcas; y, (vi) Nestlé y Nestlé Chile tendrán la prohibición de comercializar las fórmulas lácteas infantiles, por un plazo de diez años, a continuación del cual se implementará un período (denominado de blackout) de otros diez años, en el que Nestlé se compromete a no reintroducir en Chile las marcas especificadas en el acuerdo extrajudicial;
Cuarto: Que además de lo anterior y atendido que, según señalan las partes del referido acuerdo, la implementación de la solución o mitigación propuesta no será inmediata, tanto Pfizer como Nestlé aceptaron asumir obligaciones adicionales tendientes a asegurar la viabilidad y competitividad del negocio cedido. En dicho contexto se enmarcarían las obligaciones de no integración y de preservación de la competitividad del negocio nutricional de Pfizer en Chile;
Quinto: Que en el referido acuerdo se señala, además, que la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por Pfizer y por Nestlé será facilitada mediante la designación de un auditor independiente que audite e informe a la FNE sobre el cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes. Además, Nestlé se obliga a no desacreditar al cesionario, sus productos, marcas o el negocio cedido, a transferir al cesionario los contratos de trabajo de los trabajadores que participen de forma principal en el negocio de nutrición infantil de Pfizer en Chile, y a no contratar a tales trabajadores por dos años contados desde la fecha en que quede firme esta resolución;
Sexto: Que a lo señalado en la consideración precedente se suman ciertas obligaciones de informar a la FNE, con el objeto de que el referido organismo pueda verificar que el negocio sea transferido a un cesionario adecuado -entendiendo por tal un competidor viable, efectivo, autónomo, independiente y a largo plazo que pueda competir eficazmente en Chile-, antes del 31 de marzo de 2014;
Séptimo: Que, en opinión de las partes, la mitigación propuesta tiene por objeto que en Chile no se produzcan los efectos de esta operación de concentración, toda vez que la empresa adquirente decide desprenderse en su totalidad del negocio de la empresa adquirida, en todo el plazo que a su juicio sería relevante para un análisis de libre competencia -desinversión completa, casi equivalente a una prohibición, salvo porque las marcas desinvertidas retornarán a Nestlé veinte años después-. Dicho de otra forma, Nestlé estaría dispuesta a ceder la operación chilena de Pfizer, como parte de la operación latinoamericana involucrada, para lo cual ha propuesto un acuerdo de cesión de alcance regional. Agregan además que, como consecuencia de la cesión propuesta, la implementación de la Operación Internacional en Chile no afectará las oportunidades de los competidores existentes para expandirse o para la introducción de marcas propias y que, en definitiva, cualquier temor de daño a la competencia que pudiera haber surgido en relación a la Operación en Chile, debiera quedar resuelto mediante la cesión propuesta y de las obligaciones adicionales asumidas por Pfizer;
Octavo: Que, por otra parte, tanto Pfizer como la FNE afirmaron, en sus respectivas intervenciones en la audiencia de fecha 4 de abril de 2013, que la operación objeto del acuerdo extrajudicial es una transacción de un monto más bien exiguo en un mercado relativamente pequeño, fundados en que las ventas anuales en Chile de todas las marcas de productos FLI, a nivel mayorista, suman alrededor de 47 millones de dólares, estimándose en 10 millones de dólares el precio de adquisición del negocio local de Pfizer, lo que en definitiva permitiría someter esta operación de menor entidad al conocimiento de este Tribunal por la vía de un acuerdo extrajudicial, especialmente si se considera, además, que la concreción local de la transacción internacional representa menos del 0,1% del precio total pactado en la Operación Internacional;
Noveno: Que a continuación este Tribunal analizará si el acuerdo extrajudicial materia de autos debe o no ser aprobado, para lo cual tomará en consideración los antecedentes acompañados, las características propias de la operación de concentración de autos y si los compromisos asumidos en el acuerdo a su respecto son suficientes para cautelar la libre competencia en los mercados afectados, todo ello con independencia del tamaño del mercado en el que incide el referido acuerdo;
Décimo: Que en el breve plazo establecido por la ley para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, es muy difícil efectuar un análisis acabado del mercado relevante y de los efectos para la libre competencia de una operación de concentración, y más aun establecer cuáles son las condiciones más adecuadas para compensar debidamente sus riesgos. Sin embargo, en el caso de autos este Tribunal aprobará el acuerdo atendida la circunstancia de que la solución propuesta en el mismo importaría, en los hechos, que prácticamente no aumente la concentración en el mercado local de fórmulas lácteas infantiles porque se establecen las condiciones para permitir el ingreso de un nuevo operador a este mercado, en reemplazo de Pfizer, todo ello por las consideraciones que se indican a continuación;
Undécimo: Que, en primer término, este Tribunal concuerda con las partes en el sentido que el acuerdo produciría similares efectos en la libre competencia que aquellas medidas que eventualmente hubieran podido imponerse en los procedimientos tramitados conforme a los artículos 19 y siguientes o 31 del D.L. N° 211; incluso si este Tribunal estimase la operación como altamente riesgosa para la libre competencia en el mercado relevante;
Duodécimo: Que, en efecto, en su conjunto las condiciones propuestas en el acuerdo producirían, a juicio de este Tribunal, un efecto muy similar a los de una desinversión completa, que equivale a privar de efectos a la Operación Internacional respecto del mercado chileno;
Decimotercero: Que el mercado en que incide el acuerdo extrajudicial es uno de importación de bienes que en el contexto mundial pasarán a ser de propiedad de Nestlé y en dicho contexto la importancia relativa del mercado chileno es pequeña. Por ello, si este Tribunal, conociendo de la misma dejara sin efecto la operación respecto del mercado chileno y ordenara la desinversión total, nada aseguraría que Pfizer continúe como un competidor viable de Nestlé con las mismas garantías que se establecen en el acuerdo, pues dicha empresa podría decidir cerrar sus operaciones en Chile, en cuyo caso su participación de mercado podría repartirse entre la competencia, la que incluye a Nestlé. Del mismo modo, aun en el caso que igualmente se decidiera vender los activos de Pfizer en Chile, ello tampoco aseguraría que dicha venta se realice conjuntamente con los restantes activos de Pfizer en Latinoamérica, que incluyen las instalaciones en Vallejo, México, lo que disminuiría los incentivos para eventuales compradores y su competitividad en el mercado latinoamericano;
Decimocuarto: Que, por lo anterior, a juicio de este Tribunal, en este caso los términos del acuerdo descritos precedentemente efectivamente podrían ser aun más positivos para la libre competencia que la hipótesis alternativa de desinversión, pues pretenden asegurar, con mejores garantías que esta última, la subsistencia de un competidor viable de Nestlé en el mercado relevante;
Decimoquinto: Que la única condición establecida en el acuerdo que, considerada individualmente, podría ser menos gravosa que la orden de desinvertir, es la de entregar licencias de las marcas al comprador de la operación de Pfizer en Latinoamérica por un plazo de diez años, más un periodo denominado de blackout de otros diez. Al respecto, este Tribunal estima que los plazos antes indicados son razonables para que el adquirente del negocio de FLI de Pfizer en Chile pueda desarrollar y migrar hacia marcas propias, especialmente si se considera que tendrá además las fórmulas y el know how para elaborar dichos productos, la propiedad de la planta industrial que produce la mayoría de los mismos (instalaciones en Vallejo) y la posibilidad de un acuerdo de suministro respecto de los restantes;
Decimosexto: Que lo anterior resulta necesario en este mercado debido a las dificultades para ingresar al mercado que identificó la FNE, consistentes, principalmente, en la reputación de las marcas, que da garantías a los médicos sobre la seriedad y calidad de los productos, lo que permite que sean estos últimos quienes recomienden una determinada FLI. Lo anterior sumado a las restricciones para invertir en publicidad para aquellos productos FLI que son sustitutos de la leche materna, otorga gran ventaja a las empresas ya establecidas, en desmedro de quienes quieran desarrollar nuevos productos; y,
Decimoséptimo: Que, por todo lo anterior, es posible afirmar que las condiciones pactadas en el acuerdo extrajudicial permitirán resguardar las condiciones de competencia en el mercado relevante de mejor manera que si se rechazara el mismo, y sin los costos que una consulta puede implicar;
SE RESUELVE:
Aprobar el acuerdo extrajudicial rolante a fojas 97 y siguientes, alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica, Nestlé Chile S.A., Nestlé S.A., Pfizer Chile S.A., y, Pfizer Inc., sin que lo anterior implique pronunciamiento alguno de este Tribunal sobre los hechos que motivaron dicho acuerdo, ni limitación a eventuales derechos de terceros en relación con los mismos.
Notifíquese por el estado diario. Rol AE Nº 07-13
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Enrique Vergara Vial y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. Autorizada por la Secretaria Abogado (s) Srta. Carolina Horn Küpfer.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
ACUERDO EXTRAJUDICIAL N°7/2013
I. PARTES DEL ACUERDO
1.- Este acuerdo extrajudicial (‘Acuerdo’) se celebra en Santiago, Chile, a 1 de febrero de 2013, entre la Fiscalía Nacional Económica (‘FNE’), RUT Nº60.701.001-3, una persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Felipe lrarrázabal Philippi, cédula nacional de identidad Nº10.325.035-8, ambos con domicilio en Agustinas Nº853, 2º piso, Santiago; Nestlé Chile S.A. (‘Nestlé Chile’), RUT Nº 90.703.000-8, una sociedad anónima constituida bajo las leyes de Chile, representada para estos efectos por doña Nicole Nehme Zalaquett, cédula nacional de identidad Nº7.989.118-5, ambos con domicilio para estos efectos en lsidora Goyenechea Nº3477, piso 5, comuna de Las Condes; Nestlé S.A. (‘Nestlé’) sociedad anónima del giro de producción y comercialización de alimentos, organizada y existente en conformidad con las leyes de la Confederación Helvética, con domicilio en Avenue Nestlé Nº55, Vevey, cantón de Vaud, Suiza, representada para estos efectos por doña Nicole Nehme Zalaquett, cédula nacional de identidad Nº7.989.118-5, ambos con domicilio para estos efectos en para estos efectos en lsidora Goyenechea Nº3477, piso 5, comuna de Las Condes; Pfizer Chile S.A. (‘Pfizer Chile’), RUT Nº 96.981.250-9, una sociedad anónima constituida bajo las leyes de Chile, con domicilio en Avda. Cerro El Plomo Nº5680, torre 6, piso 16, comuna de Las Condes; y Pfízer lnc. (‘Pfízer’), una socledad anónima constituida bajo las leyes del Estado de Nueva York, Estados Unidos, con domicilio en 235 East 42º’ Street, NY, NY 10017, ambas sociedades representadas por don Guillermo Frene Candia, cédula nacional de identidad Nº 15.257.636-6, con domicilio para estos efectos en Avda. Andrés Bello Nº2711, piso 19, Las Condes; para presentarse ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para su aprobación, de acuerd con el mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley Nº 211 (DL211).
II. ANTECEDENTES DE LA OPERACIÓN INTERNACIONAL QUE INVOLUCRADO A LAS PARTES Y DE LA INVESTIGACIÓN DE LA FNE
II.1. Las partes de la operación internacional
2. Nestlé es una sociedad anónima que cotiza en la bolsa de valores de Suiza y que está organizada bajo las leyes de dicho país. Nestlé es una compañía global, involucrada principalmente en la producción, comercialización y venta de productos alimenticios. Entre otros, también produce, comercializa y vende fórmulas lácteas infantiles (‘FLI’). Nestlé Chile es la filial chilena de Nestlé.
3. En Chile, Nestlé Chile comercializa FLI bajo las marcas NAN, NIDAL, ALTHERA y ALPREM. Todos los productos de FU comercializados por Nestlé Chile son importados.
4. Pfizer es una corporación que se cotiza en las bolsas de Nueva York, Londres, Euronext y Suiza. Pfizer es también una compañía mundial, principalmente involucrada en la producción, comercialización y venta de productos farmacéuticos. Pflzer Nutrition es una unidad del negocio de Pfizer que suministra globalmente FU y productos de nutrición materna y para adultos. Pfizer Nutrition opera instalaciones de elaboración de FU ubicadas en China, Irlanda, Filipinas, Singapur y México. Esta última, la instalación Vallejo en México, suministra la mayoría de los productos relacionados con el negocio de nutrición infantil de Pfizer Nutrition en América Latina. Pfizer Chile es la filial chilena de Pfizer.
5. En Chile, Pfizer Chile comercializa productos de FLI bajo las marcas S-26, Promil, Progress, SMA y Nursoy. Todos los productos de FU comercializados por Pfizer Chile son importados.
II.2. La operación internacional
6. La operación que ha vinculado a las partes es de naturaleza global y ha importado la venta de Pfizer Nutrition a Nestlé (‘Operación Internacional’). De conformidad con un acuerdo de compra de acciones y activos (Stock and Asset Purchase Agreement, ‘SAPA’) suscrito por Nestlé y Pfizer el 21 de abril de 2012, y las transacciones contempladas en el mismo, Nestlé adquiriría el negocio global de nutrición de Pfizer Nutrition (incluyendo el negocio de FLI y algunos productos vitamínicos para madres). El SAPA constituyó un acuerdo de compra de acciones y activos marco, conforme al cual las partes entrarían en acuerdos separados de implementación en las distintas jurisdicciones involucradas, con relación a la adquisición por Nestlé, o sus filiales designadas, del capital social de ciertas entidades y otros activos y pasivos que componían Pfizer Nutrition en tales varias jurisdicciones.
7. Dependiendo de la particularidad de cada jurisdicción, la venta de Pfizer Nutrition sería materializada a través de la venta de participaciones en ciertas entidades legales constituidas en las jurisdicciones comprendidas en la Operación Internacional y/o a través de la venta de activos del negocio ubicado en la jurisdicción respectiva.
8. La venta de las actividades chilenas de Pfizer Nutrition serla materializada a través de la venta de los activos del negocio ubicados en Chile (la ‘Operación Local’). La Operación Local anticipada no importaría la adquisición de participación en entidad legal alguna.
9. Los activos situados en Chile, que serían traspasados, incluyendo reputación y derechos intelectuales, representan menos del O,1 % del total del precio de la compra involucrado en la Operación Internacional’. Luego, de acuerdo a información recabada por la FNE, las ventas mayoristas de FLI durante el año 2011 alcanzaron un valor de USD $47 millones aproximadamente.
10. EI cierre de la Operación Internacional ocurrió el 30 de noviembre de 2012. Con todo, no fue implementada en aquellas jurisdicciones en que se encontraba pendiente la investigación y/o autorización de la respectiva operación local por parte de las autoridades de competencia competentes. Estas jurisdicciones incluyen Australia, Sudáfrica, México, Colombia, Nicaragua y Ecuador. Las partes también se comprometieron a no materializar la Operación Local de Chile, en espera de las resultas de la investigación desarrollada por la FNE (en los términos descritos en la Sección siguiente).
II.3. La investigación de la FNE
11. EI 14 de agosto de 2012, la FNE inició de oficio una investigación con el Rol Nº2109-12 (la ‘Investigación’) en relación a los posibles efectos de la Operación Internacional en Chile, de modo de determinar si la desaparición de un actor del mercado chileno de fórmulas lácteas infantiles podría llevar a afectar las condiciones competitivas en el mismo, y con ello eventualmente infringir las disposiciones del DL 211.
12. Durante su Investigación, la FNE requirió información a Nestlé Chile y Pfizer Chile en varias ocasiones, así como a terceros interesados en el mercado involucrado, y llevó a cabo investigaciones de mercado. Nestlé Chile y Pfizer Chile cooperaron plenamente con la FNE en el curso de la Investigación y entregaron la información requerida en cuanto estuvo disponible.
13. Luego, por vía de cartas de fecha 11 de octubre de 2012, tanto Nestlé Chile como Pfizer Chile se comprometieron a no materializar la Operación Local en Chile hasta que la FNE hubiere completado la Investigación, asumiendo que la misma no excedería un término razonable, que se estimó de seis (6) meses desde la fecha en que las cartas fueron presentadas a la FNE. Pfizer Chile, adicionalmente, se comprometió, por carta de 27 de noviembre de 2012, a continuar operando su negocio de nutrición infantil en Chile de forma consistente con sus prácticas pasadas, y a informar a la FNE cualquier cambio sustancial en la administración o estructura de su negocio que se pudiere llegar a producir durante el periodo indicado.
II. EL MERCADO RELEVANTE Y LAS INQUIETUDES DE LA FNE EN MATERIA DE COMPETENCIA
14. Por este instrumento, la FNE declara que, en el curso de la Investigación, se encontró con que la implementación que se produciría de la Operación Local en Chile traería aparejados riesgos para la competencia, los que requerirían de medidas de mitigación que aseguraran la mantención de las condiciones competitivas vigentes en el(los) mercado(s) de FU.
15. FLI incluye todas las leches en polvo y liquidas para niños de O a 36 meses con un uso dietético especial dada su idoneidad como sustituto total o parcial de la leche materna. Usualmente, pero no siempre, los productos FLI son elaborados en base a leche de vaca. En otros casos, los productores usan como base otros ingredientes, específicamente proteínas de soya. La FLI tiene presentaciones en polvo, concentrado líquido, y en forma ready-to-feed. En Chile, la FLI se comercializa principalmente en el primer tipo de presentaciones. El producto se distribuye a través de diferentes canales, siendo el principal farmacias, seguido de supermercados, tiendas especializadas y el canal tradicional. Además, Cenabas!, hospitales y clínicas lo adquieren directamente a los comercializadores. Los productos FLI están divididos en cuatro categorías, tres de ellas localizadas en bebés sanos y la última en bebés con necesidades especiales. Las leches destinadas a niños sanos se subdividen en productos de etapa 1, 2 y 3, estando cada una de estas categorías definida de acuerdo al rango de edad del bebé; entre O y 6 meses para la etapa 1; 6 y 12 para la etapa 2; y finalmente, entre 1 y 3 años para la etapa 3. La última categoría de fórmulas se denomina de especialidad, e incluye, entre otros, productos sin lactosa, productos anti reflujo y productos en base a proteína de soya. Dados los compromisos y obligaciones asumidos (según se describen en la Sección IV), no se hace necesario definir con exactitud el mercado relevante desde el punto de vista del producto ni desde el punto de vista geográfico, pues el efecto de las medidas de mitigación propuestas sería el mismo, sin realmente ser determinante la forma en que se defina el mercado de referencia.
16. Los riesgos identificados por la FNE pueden ser resumidos de la siguiente manera:
i. El nivel de concentración en la venta de fórmulas infantiles es muy elevado, lo que se acentuaría ante una eventual integración del negocio de nutrición de Plizer y Nestlé en Chile. El cambio en el Índice Herfindahl-Hirschman (‘HHI’) y el cambio que tendría la participación de Nestlé Chile, sugieren que se consolidaría como un actor dominante en la venta de fórmulas infantiles.
ii. La FNE es de la opinión de que existen barreras a la entrada y a la expansión en el (los) mercado(s) en Chile. Si bien no existen mayores trabas a la importación de nuevos productos y nuevas marcas, la FNE estima que existe una serie de otros factores que impiden o retardan la entrada oportuna y suficiente de un competidor que pudiere disciplinar a la eventual entidad Estos factores son, entre otros: (a) Que, al ser las fórmulas infantiles suministradas a niños de entre O y 3 años, los padres basen fuertemente sus decisiones de consumo en la recomendación de los especialistas médicos. Por esta razón, para entrar y expandirse en el mercado, una empresa necesita efectuar inversiones en tiempo y dinero elevadas, de forma tal de ganar, de manera muy gradual, la aprobación y confianza de los especialistas; (b) Que la publicidad para los sustitutos de la leche materna está prohibida, de acuerdo a los requerimientos del Código de la Organización Mundial de la Salud (‘Código’), al menos para los productos enfocados en niños de entre O y 6 meses. En el caso de la publicidad de los productos de la etapa 2 (entre 6 meses y un año), a pesar de no estar prohibida por el Código, sí se encuentra fuertemente limitada. En opinión de la FNE, esto último dificulta la entrada, pues no es posible atraer clientes a través de campañas de marketing masivo, al menos para niños de hasta un año; y, (c) Que existe lealtad de marcas, que acentúa la dificultad de disputar a los clientes. En efecto, una vez que un producto ha sido probado exitosamente, los padres tienden a ser fieles a la marca a lo largo de las distintas etapas y para los distintos hijos, en caso de tener más de uno. Por las mismas razones, los padres tendrán una baja disposición a cambiarse a una marca nueva, con poco historial en el mercado y sin una reputación probada.
iii. Considerando todos estos factores y que las partes, en esta etapa de la Investigación, no han reportado la existencia de eficiencias que en opinión de la FNE pudiesen contrarrestar los riesgos anticompetitivos, la FNE estima que la eventual consolidación de un actor como resultado de la Operación Local, con alrededor del 80% de las ventas de fórmulas infantiles, puede reducir de manera significativa el actual nivel de competencia en (los) mercado(s) involucrado(s).
17. Nestlé y Nestlé Chile declaran que son de la opinión de que la implementación de la Operación Local no plantearla riesgos significativos en Chile y que por ello no concuerdan enteramente con la posición de la FNE.
18. Ahora bien, dadas las preocupaciones planteadas por la FNE y otros reguladores en Latinoamérica, y el hecho de que los negocios de Pfizer Nutrition en América Latina están estrechamente relacionados, Nestlé ha decidido ceder el negocio completo de nutrición infantil de Pfizer en América Latina incluyendo Chile- a través de un acuerdo global de alcance latinoamericano de cesión de activos y posterior renovación transitoria de marcas.
19. Los términos de este acuerdo son consistentes con las condiciones a las que se ha sujetado en otras jurisdicciones la aprobación de la compra del negocio de nutrición infantil de Pfizer por parte de Nestlé.
20. Nestlé y Nestlé Chile han ofrecido ciertos compromisos a la FNE que, en el contexto del alcance latinoamericano del proceso de desinversión, resuelven adecuadamente, en opinión de las partes y de la FNE, los posibles riesgos competitivos derivados de la implementación de la Operación Internacional en Chile, asegurando que el (los) mercado(s) concernidos se mantengan en· condiciones competitivas similares a las existentes antes de la Operación.
21. Una descripción detallada de los compromisos y obligaciones de Nestlé y Nestlé Chile se encuentra en la carta de compromiso de fecha 1 de febrero de 2013, firmada por Nestlé y Nestlé Chile y entregada a la FNE con esa misma fecha. Una copia de dicha carta de compromiso se encuentra adjunta a este Acuerdo como Anexo A confidencial, y se encuentra igualmente acompañada en versión pública en la que se han tarjado única y exclusivamente datos de extrema sensibilidad comercial. La carta de compromiso de Nestlé y Nestlé Chile y su contenido forman parte integrante de este Acuerdo en todos sus
22. Pfizer y Pfizer Chile, por su parte, han ofrecido compromisos adicionales con el objeto de mantener el negocio de nutrición de Pfizer en Chile separado del negocio de Nestlé Chile, y preservar la viabilidad y competitividad del negocio durante todo el periodo de cesión.
23. Una descripción detallada de dichos compromisos se encuentra en la carta de compromiso de fecha 1 de febrero de 2013, firmada por Pfizer y Pfizer Chile y entregada a la FNE con esa misma fecha. Una copia de dicha carta de compromiso se encuentra adjunta a este Acuerdo como Anexo B confidencial, y se encuentra igualmente acompañada en versión pública en la que se han tarjado única y exclusivamente datos de extrema sensibilidad comercial. La carta de compromiso de Pfizer y Pfizer Chile y su contenido forman parte integrante de este Acuerdo en todos sus aspectos.
24. Para aceptar estos compromisos, la suscripción de un acuerdo extrajudicial, y la sujeción a lo dispuesto en el artículo 39 ñ) del DL 211, la FNE ha tomado asimismo en particular consideración ciertos aspectos propios y particulares de este caso, esto es que: (i) la Operación Internacional es una transacción de carácter internacional que, por ello, no se suscribió en consideración a sus efectos en Chile; (ii) la Operación Internacional y/o la implementación de los respectivos acuerdos locales han sido formalmente notificados a las autoridades de competencia competentes en quince jurisdicciones, y han sido autorizados en once de ellas a la fecha; (iii) en las demás jurisdicciones en que la Operación Internacional se encuentra afecta a análisis, se espera una pronta decisión de parte de las autoridades competentes; (iv) la FNE ha estado en estrecha coordinación con las autoridades de competencia de las demás jurisdicciones relevantes; (v) el análisis competitivo de la Operación Local en Chile y los posibles riesgos derivados de ella son razonablemente similares a los análisis de otras jurisdicciones, y se estima importante por la FNE que, en Chile, la implementación de la Operación Internacional se pueda analizar y resolver con un grado de celeridad razonablemente paralelo al de las otras jurisdicciones; (vi) Nestlé y Pfizer y sus filiales locales han actuado de buena fe y han cooperado con la FNE en el marco de la Investigación; y, (vii) sobre todo, de conformidad con los compromisos propuestos, la implementación de la Operación Internacional en Chile no producirá, en opinión de la FNE, riesgos competitivos significativos en contravención al artículo 3 del DL 211.
IV. RESUMEN DEL CONTENIDO DE LOS COMPROMISOS OFRECIDOS POR NESTLÉ Y NESTLÉ CHILE
25. Los compromisos y obligaciones ofrecidos por Nestlé y Nestlé Chile dan cuenta de la decisión de ceder para toda Latinoamérica -en los términos que se detallan en lo sucesivo y de acuerdo a las particularidades de cada jurisdicción, las marcas, fórmulas y tecnología de procesos, y transferir el personal, derechos, contratos y los activos del negocio de nutrición infantil de Pfizer – incluyendo la fábrica ubicada en Vallejo, México, que es la encargada de suministrar parte importante de los productos de Pfizer a los países de Latinoamérica-, a un competidor viable, efectivo, autónomo, independiente y de largo plazo; todo lo cual se precisa en la carta de compromiso a la que se alude en el párrafo 21.
26.En concreto, el objeto de los compromisos y obligaciones de Nestlé y Nestlé Chile, es ofrecer un paquete de remedios o medidas de mitigación, comprensivo y efectivo, que aborde adecuadamente los problemas potenciales de competencia que la FNE teme en relación a la materialización de la Operación Local en Chile, y que, al mismo tiempo, evite una situación en que el remedio o mitigación ofrecido pueda resultar en una confusión inconveniente para el consumidor en Chile o Latinoamérica, derivada de una división permanente en la titularidad de las marcas involucradas. Al mismo tiempo, se busca que los compromisos sean consistentes con los asumidos en otras jurisdicciones en las que las autoridades competentes han evaluados riesgos homologables a los que ha identificado la FNE, como se ha explicado supra.
27. Por ello, los compromisos y obligaciones que por este acto se asumen buscan alcanzar dichos objetivos por la via de:
i. Asegurar la existencia de un competidor viable, efectivo, independiente y para el largo plazo en el (los} mercado(s} de comercialización de FLI en Chile;
ii. Asegurar que el comprador tenga los activos, personal, derechos, permisos y acuerdos suficientes para competir en el (los} mercado(s} de comercialización de FLI en Chile en corto, mediano y largo plazo; y,
iii. Mantener la viabilidad económica, comercialización y competitividad del negocio de nutrición infantil de Pfizer en Chile antes de que se verifique la cesión propuesta en los compromisos contemplados en este Acuerdo.
28. De este modo, Nestlé y Nestlé Chile se comprometen y obligan a:
i. Licenciar todas las marcas de nutrición infantil de Pfizer que actualmente se comercializan en Chile, a un competidor viable, efectivo, autónomo, independiente y de largo plazo, por un periodo de diez (10) años, a continuación del cual se implementará un período de b/ack out de otros diez (1O} años, en el que Nestlé y Nestlé Chile se comprometen a no reintroducir las marcas referidas en Chile;
ii. Licenciar, o instruir a Pfizer para que otorgue al comprador la licencia exclusiva para usar por un período de cinco (5) años el uso de ciertas marcas Wyeth usadas en Chile en relación con los Productos Cedidos;
ii. Transferir o licenciar al adquirente (según sea apropiado} los activos que sean necesarios (incluyendo licencias de propiedad intelectual}, además del personal, derechos y otros contratos o acuerdos, de manera tal de permitir al comprador operar el negocio cedido de una manera viable y competitivamente efectiva en Chile;
iii. Informar a la FNE de manera periódica de los avances del procedimiento de cesión, para dar garantías de que se esté cumpliendo con lo pactado en este Acuerdo, además de facilitar el monitoreo que haga la FNE del cumplimiento de los compromisos aquí ofrecidos;
iv. Mantener el negocio cedido separado del negocio de Nestlé Chile, mientras se encuentre pendiente la cesión de dicho negocio; y,
v. Elegir y designar un auditor independiente que reporte a la FNE acerca del cumplimiento de los compromisos adicionales de Pfizer y Pfizer Chile que se explican infra, y del compromiso de Nestlé Chile de manejar su negocio de forma independiente y separada del negocio cedido.
V. RESUMEN DEL CONTENIDO DE LOS COMPROMISOS ADICIONALES DE PFIZER Y PFIZER CHILE
29. Pfizer y Pfizer Chile han ofrecido compromisos adicionales que tienen por objeto asegurar que -hasta que se produzca el traspaso material del negocio cedido al comprador-, éste se administrará y operará de forma independiente y separada del negocio de Nestlé en Chile, manteniendo, de esta forma, su viabilidad económica, comerciabilidad y
30. Los compromisos que por este acto Pfizer y Pfizer Chile asumen buscan alcanzar dichos objetivos por la vía de:
i. Asegurar que Pfizer Chile continuará operando su negocio de forma consistente con sus prácticas anteriores y actuales durante el proceso de cesión; y,
ii. Asegurar la cooperación de Pfizer Chile con el auditor independiente antes mencionado.
31. Pfizer y Pfizer Chile se comprometen, mientras dure el proceso de cesión, a:
i. Operar el negocio de nutrición infantil en consistencia con sus prácticas anteriores y actuales;
ii. Supervisar a los trabajadores en Chile dedicados al negocio de nutrición infantil de Pfizer Chile y emplear los esfuerzos comerciales necesarios para mantenerlos en sus empleos;
iii. Manejar el negocio cedido con independencia del negocio de Nestlé en Chile; y
iv. No interferir, ni perjudicar de forma alguna, la operación del auditor independiente.
Este Acuerdo está sujeto a la aprobación del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de acuerdo con el mecanismo establecido en el Articulo 39, letra ñ) del DL 211 y entrará en vigencia desde la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que lo apruebe
Esto, sin perjuicio de que algunos compromisos y obligaciones indicados en las cartas de compromiso antes referidas tendrán efectos desde la fecha de firma de dichas cartas de compromiso, a fin de asegurar la preservación de la viabilidad, comerciabilidad y competttividad del negocio de nutrición infantil de Pfizer en Chile hasta que la cesión de su negocio se complete.
La FNE supervisará el cumplimiento con los compromisos y obligaciones contemplados en este Acuerdo y en sus Anexos, desde que entren en vigencia.
El poder de don Felipe lrarrázabal Philippi, para representar legalmente y obligar a la FNE en el Acuerdo consta en su Decreto Supremo de nombramiento que es conocido por todas las partes. El poder de doña Nicole Nehme Zalaquett para representar legalmente y obligar a Nestlé Chile S.A. y Nestlé S.A. en el Acuerdo consta en escrituras públicas de fecha 20 de diciembre de 2012 otorgadas en la Notaría de don Alberto Mozó Aguilar con los repertorios N’10.595-2012 y Nº10.596-2012. El poder de don Guillermo Frene Candia para representar legalmente y obligar a Pfizer Chile S.A. en el Acuerdo consta en escritura pública de fecha 29 de enero de 2013 otorgada ante doña Margarita Moreno Zamora, Notario Público Suplente del Titular de la Vigésima Séptima Notaría de Santiago de don Eduardo Avallo Concha, con el repertorio N° 2352-2013; y aquél para representar legalmente y obligar a Pfizer lnc. en el Acuerdo consta del poder especial otorgado con fecha 24 de enero de 2013 en la ciudad de Nueva York, ante el Notario público de la ciudad y estado de Nueva York, don Marc Brotman.
