En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia

Es indudable la importancia que ha ido adquiriendo el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias jurídicas en los más variados ámbitos del derecho. Su utilización resulta fundamental para la solución de conflictos jurídicos internacionales y ayuda a aliviar la pesada carga de los tribunales ordinarios de justicia. Además, la posibilidad de designar árbitros expertos en temas concretos, la celeridad y la confidencialidad del procedimiento son beneficios que las partes comúnmente consideran a la hora de optar por acudir a este mecanismo, en contraposición a los tribunales de justicia permanentes.

Sin embargo, la aplicación del arbitraje a las materias propias del Derecho de Competencia es una cuestión que no siempre ha logrado aceptación y que ha sido discutida en múltiples foros a nivel comparado.

En el artículo “En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno” los expertos Javier Tapia y José Luis Corvalán llaman la atención sobre el hecho de que, aun cuando este tema ha sido profusamente analizado en el derecho comparado, hasta ahora ha sido apenas tratado por la doctrina y jurisprudencia chilenas.

De acuerdo a los autores, existiría una notoria disparidad entre la posición que se ha adoptado en Chile sobre la materia, versus lo que ha sostenido la jurisprudencia en el derecho comparado.

El amplio consenso a nivel comparado a favor de a la arbitrabilidad de estos asuntos, advierten Tapia y Corvalán, contrastaría marcadamente con la opinión negativa que tiene la escasa doctrina nacional que se ha referido al tema, basada principalmente en dos razones. La primera dice relación con que las normas protectoras de la competencia serían siempre de orden público y, por ende, indisponibles por las partes. En segundo lugar, también se sostiene que al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se le habría conferido una competencia exclusiva y excluyente sobre la materia, dado su carácter de ente técnico altamente especializado, de modo que institucionalmente no podría otro organismo jurisdiccional atribuirse dicha competencia.

En opinión de los autores, estos fundamentos estarían anclados “en conceptos y jurisprudencia que hoy aparecen superados”, ya que las materias relacionadas con la libre competencia podrían perfectamente ser sometidas a arbitraje en Chile, bajo ciertas circunstancias.

Para respaldar su tesis, los autores repasan las materias vinculadas a la libre competencia que normalmente son sujetas a arbitraje, así como la evolución que ha tenido la jurisprudencia comparada (especialmente en EE.UU. y Europa) hacia una aceptación general de la arbitrabilidad de cuestiones de competencia.

Para finalizar, ambos expertos proponen algunas ideas para el desarrollo futuro de la arbitrabilidad en nuestro país y muestran algunos promisorios ejemplos recientes de avance en la materia.

La arbitrabilidad de lo monopólico: un experimento

Muchos profesores cuelgan en la entrada de su oficina un cartelito con una frase atribuida a Edward Deming: ‘In God we trust, all others bring data’. Cuando un (buen) economista quiere resolver un problema, lo primero que pide es data. Pero esta no siempre está disponible.

Como bien anota el muy completo y criteriado artículo de Javier Tapia y José Luis Corvalán, en la experiencia chilena sobre arbitrabilidad de asuntos de libre competencia, virtualmente existe data. Solo uno que otro comentario doctrinario y una escasa jurisprudencia. No hay de donde sacar muchas conclusiones.

La situación en Perú no es muy distinta: doctrina escasa y jurisprudencia inexistente. No existe norma que lo prohíba. En el numeral 1 del artículo 2 de la Ley de Arbitraje vigente se dice que “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.” La interpretación ha sido que ello incluye los asuntos contractuales, así involucren la aplicación de normas de orden público. Ello se demuestra en el caso Telefónica en el que se discutió en arbitraje la posibilidad del regulador sectorial (el OSIPTEL que, además participó en el arbitraje), de fijar tarifas en el mercado de telecomunicaciones. Un Tribunal Arbitral se pronunció sobre ello a pesar de las alegaciones de que se estaba ante normas de naturaleza imperativa.[1] En un caso más reciente (2019) un Tribunal Arbitral, actuando bajo el Reglamento UNCITRAL, se negó a declarar la nulidad por vulneración del orden público de un contrato y de ciertos actos a él vinculados por no haber obtenido las respectivas autorizaciones administrativas. Lo cierto es que se consideró competente para tomar tal decisión.[2]  Si bien ninguno de estos casos se refiere a la aplicación de normas de libre competencia, se aplican en relación a marcos legales administrativos donde se ha levantado argumentos en contra de su arbitrabilidad.

Por ahí se pierde en el olvido una propuesta de Alejandro Falla para que la ley de competencia contemplara expresamente arbitrar los daños causados por prácticas anticompetitivas. No diré que la propuesta fue desechada, porque para desechar algo se amerita cierto nivel de discusión. Simplemente quedo allí.

Lo cierto es que, como bien dicen los autores del artículo, y para sorpresa de muchos despistados expertos de competencia de nuestros países, la arbitrabilidad es comúnmente aceptada en el ámbito internacional, particularmente en el país fundador del derecho de la competencia (Estados Unidos) y en su refundador, la Unión Europea.

Lo que sí puedo reseñar del Perú es un experimento. A falta de discusión en juicios y procesos, hemos creado un ambiente de laboratorio para reproducir lo que podría ser la discusión.

Desde hace varios años el Estudio al que pertenezco, junto con Universidad del Pacífico, organiza un Moot de Competencia. Un Moot es la simulación de un litigio en el que estudiantes asumen la defensa de posiciones distintas (demandante y demandado) en un caso hipotético, presentado como un caso real, con escritos, pruebas, posiciones de las partes y una audiencia de alegatos frente a un tribunal real, conformado por profesionales en las áreas en discusión.

En este Moot se conforman tribunales balanceados. De los tres miembros del tribunal que evaluaran a los estudiantes, uno es un abogado experto en competencia, el otro un experto en arbitraje y el tercero es un economista. En las últimas ediciones los miembros de Tribunales incluyen expertos reconocidos de varios países de Iberoamérica y de Estados Unidos, incluidos integrantes de autoridades de competencia.

Este Moot trata, valga la redundancia, de la aplicación de regulaciones de competencia. Pero en más de una ocasión el caso ha sido o un caso arbitral, o un caso seguido ante una autoridad de competencia frente al que se discute las consecuencias de una clausula arbitral en un contrato. La discusión atraviesa asuntos jurisdiccionales y de fondo, y permite reproducir lo que pasaría en el mundo real.

Las normas utilizadas son muy similares a las peruanas (y no muy distintas a las chilenas), lo que permite predecir qué pasaría en su aplicación al problema de arbitrabilidad.

A título de ejemplo, hace unos años se discutió la aplicación de una cláusula arbitral incluida en la aplicación de servicio de transporte privado (tipo taxi, inspirado en el caso UBER en Estados Unidos) para reclamar los daños a los consumidores de un posible acuerdo de concertación de precios. En otra edición se discutió la exigibilidad de una modificación de tarifas contemplada en una clausula contenida en un contrato con convenio arbitral.  Este año se verá la arbitrabilidad de infracciones derivadas de prácticas anticompetitivas en el mercado de distribución de productos por aplicaciones telefónicas. Y son solo algunos[3] ejemplos.[4]

En esos casos se plantean solicitudes de que el tribunal arbitral se declare incompetente o que la autoridad de competencia deje de analizar algún aspecto del caso porque debía irse a un arbitraje de acuerdo a lo pactado por las partes. Es de destacar que los equipos tienen que defender, en un ejercicio de absoluta esquizofrenia, en algunas audiencias a los demandantes y en otras a los demandados.

Lo que voy a reseñar no es un estudio sistemático. Se basa en la observación de entre 30 y 40 audiencias en los que se ha discutido la arbitrabilidad de asuntos de libre competencia, viendo los argumentos de las partes, y las preguntas de los miembros del tribunal. Lamentablemente el tribunal no emite al final un pronunciamiento sobre lo que se discute. Pero sí es posible conversar con los jurados luego de terminado el ejercicio para recoger sus apreciaciones sobre el caso.

Algunas conclusiones de la observación.

La primera, es notorio, como era de esperarse, que, al menos en tendencia, los expertos en arbitraje sean favorables a la arbitrabilidad y los expertos en competencia favorables a la no arbitrabilidad. Es el mismo sesgo que los autores del artículo identifican. Debe destacarse que las reacciones en contra de la arbitrabilidad parecen ser (quizás por un sesgo mío) más emocionales que las reacciones en contra de la no arbitrabilidad. Los “arbitrólogos” parecen tomar las cosas con más calma y naturalidad.

La segunda, los estudiantes tienen serios problemas en encontrar jurisprudencia reciente a favor de la no arbitrabilidad. Es una crítica muy común de los tribunales. Citan casos de los años 60s y 70s. Encontrar jurisprudencia relevante y sólida posterior al caso Mitsubishi[5] (citado por Tapia y Corvalán como uno de los hitos más importantes) a favor de la no arbitrabilidad parece muy difícil.  Nótese que Mitsubishi es un caso del año 1985. No parece haber casos jurisprudenciales citables, a pesar del esfuerzo de los estudiantes por encontrarlas, a favor de la no arbitrabilidad desde hace más de 35 años. Ello es perfectamente compatible con los hallazgos del artículo.

La cuarta, y quizás la observación más importante: el argumento principal que se levanta, es el de la no arbitrabilidad de los asuntos que atañen al orden público. Con matices y variantes, los argumentos (a favor y en contra) son los mismos. Unos mejor explicados, otros con más o menos énfasis. Pero todas las audiencias eran en este aspecto, un continuo deja vu. Y son los mismos argumentos que, en esencia, se destacan en el artículo que comentamos. En contra: “Las normas de orden público son materia no dispositiva, y por tanto no pueden arbitrarse”. Fin del argumento.

A esa afirmación las respuestas eran también variaciones del mismo contrargumento: “Los árbitros pueden, y siempre han podido, revisar asuntos que atañen a las normas orden público. Es más, están obligados a aplicarlas.”

Y a continuación viene todo un rosario de ejemplos usados en las audiencias a favor de la arbitrabilidad: “¿Acaso no se puede arbitrar las consecuencias civiles de un delito? ¿Si el funcionario de una empresa comete un fraude en perjuicio de la contraparte de un contrato, no se puede acaso arbitrar los daños que ha causado?”, “¿Si una empresa incumple con una regulación tarifaria aplicable a un cliente en un contrato, no se puede en arbitraje reclamar la devolución del dinero cobrado?”, “¿Acaso no discuten los Estados en arbitraje internacionales sus límites fronterizos presuntamente  soberanos e indisponibles?”, “¿No se puede discutir en arbitraje (como se discute y decide todos los días por los tribunales arbitrales) la nulidad de un contrato por corrupción?”, “¿No puede un árbitro aplicar una regulación que pone límites máximos a las tasas de interés?”.

Y el ejemplo más claro, por simple e ilustrativo: “Si dos automóviles chocan en una esquina porque uno de los choferes se pasó la luz roja, ¿No se puede acaso arbitrar la responsabilidad derivada del accidente?” Y es claro que respetar el semáforo es una norma que integra el ius punendi reservado al Estado.

En todos estos ejemplos se entiende que los árbitros no impondrán sanciones penales o administrativas. Solo se indica que resolverán los aspectos civiles o privados de las infracciones de las que se derivan.

Y es que hay una discusión originada por una premisa falsa. Esa premisa es que los árbitros no pueden ver asuntos que atañen al orden público. Pero lo cierto es que los árbitros lo hacen todo el tiempo. Siempre lo han hecho. Y como bien se dice en toda la jurisprudencia relevante, en la Convención de Nueva York y en la Ley Modelo UNCITRAL, que inspira parte de las legislaciones latinoamericanas (incluidas la peruana y la chilena), si el árbitro aplica mal el orden público, su decisión puede ser anulada o su ejecución puede ser rechazada por los tribunales ordinarios. Que su decisión sea revisable no significa que no tenga jurisdicción para darla.

Lo que el experimento demuestra (con todos los problemas que tienen los experimentos) es que lo que se dice en el artículo que comentamos refleja lo que el Derecho, desde la perspectiva internacional, es. Y como se repite en los Moots y en los tribunales que en otras jurisdicciones han analizado este problema, no hay que confundir arbitrabilidad con orden público. La arbitrabilidad tiene que ver con lo que la ley declara como arbitrable o no arbitrable. El orden público tiene que ver con el deber de los árbitros de respetar ciertas reglas cuando ejercen legítimamente su jurisdicción. Y es por eso qué Tapia y Corvalán tienen toda la razón.

[1] Telefónica contra Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. El caos fue a anulación pero la Corte señaló que el asunto si era arbitrable ,( 5ª Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No. 598-2003.)

[2] Rutas de Lima contra Municipalidad Metropolitana de Lima.

[3] Como un ejemplo se puede revisar el video de la final del Moot en que se discutió este caso y en el que se discute precisamente la arbitrabilidad de un asunto de libre competencia se puede visitar el video en el siguiente link:  https://www.youtube.com/watch?v=KwVTSOymmLk

[4] El Moot de Competencia no es la única experiencia similar. El Moot Madrid, organizado por la Universidad Carlos III con el auspicio de UNCITRAL, es un Moot de arbitraje. He visto hasta en tres ocasiones casos arbitrales en los que se discute la aplicación del derecho de la competencia en un arbitraje, incluyendo la discusión de jurisdicción del tribunal arbitral, es decir la arbitrabilidad.

[5] Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1985).

Arbitraje y Derecho de la Competencia: Desafíos Prácticos a la Luz de la experiencia europea

La posibilidad de recurrir al arbitraje en materias relacionadas con el Derecho de la Competencia ha sido debatida en múltiples foros, y no siempre objeto de consenso.

Como reflejan adecuadamente Javier Tapia y José Luis Corvalán en su artículo, la tendencia mayoritaria ha sido la de reconocer que las implicaciones del Derecho de la Competencia pueden ser analizadas por tribunales arbitrales. Así se ha aceptado claramente en los foros europeos, siendo de obligada referencia el asunto Eco Swiss,[1] en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) reconoció implícitamente la arbitrabilidad de las normas europeas de competencia. Lo hizo al pronunciarse sobre los deberes de los tribunales nacionales de salvaguardar la eficacia del Derecho Europeo de la Competencia y negarse a reconocer laudos arbitrales que atenten contra el orden público.[2]

De la conclusión del TJUE en Eco Swiss sobre el carácter de orden público del Derecho Europeo de la Competencia[3] se derivan importantes consecuencias:[4] (i) los árbitros tienen la facultad, e incluso el deber, de aplicar el Derecho Europeo de la Competencia, lo que puede requerir que consideren de oficio la aplicación de dichas normas; (ii) los tribunales nacionales que conozcan de un recurso de anulación de un laudo arbitral deben anularlo si lo consideran contrario al Derecho Europeo de la Competencia y si, en virtud de las normas procesales nacionales, están obligados a respetar el orden público nacional; y (iii) al aplicar las normas europeas de competencia, los tribunales nacionales pueden plantear cuestiones prejudiciales al TJUE que garanticen un criterio conforme al Derecho de la Unión al examinar los laudos arbitrales.

En relación con este último punto conviene recordar, como ha concluido el TJUE,[5] que un tribunal arbitral no es “órgano jurisdiccional” en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”).[6]

Posteriormente, el TJUE ha reafirmado la arbitrabilidad de las cuestiones antitrust en el asunto Cartel Damages Claims,[7] al sostener que los tribunales nacionales no podían, en una demanda de daños, excluir la aplicación de una cláusula que sustrajese la competencia sobre el litigio al tribunal en cuestión atribuyéndola a un tribunal arbitral. De esta forma, el TJUE allana el camino para la aplicación de cláusulas que prevean la sumisión a arbitraje, siempre que estas sean suficientemente precisas y se refieran a las controversias relacionadas con la responsabilidad contraída como consecuencia de una infracción del Derecho de la Competencia.[8]

Más recientemente, en el asunto Apple Sales,[9] el TJUE ha seguido la estela del fallo en el asunto Eco Swiss, aceptando la arbitrabilidad de acciones por las que se alega la vulneración del artículo 102 del TFUE relativo a abuso de posición de dominio.

En lo que respecta a la relación entre arbitraje y normativa europea de ayudas de Estado, el debate ha estado marcado en los últimos años por la saga Micula.[10] De acuerdo con la posición mantenida por la Comisión Europea (“CE”) y los tribunales europeos, los laudos en materia de arbitraje de inversión pueden constituir ayuda de Estado si implican la indemnización de un inversor por la revocación de una ayuda ilegal o incompatible con el mercado interior.[11] En este sentido, el TJUE, en su sentencia de 25 de enero de 2022, enmienda al Tribunal General de la UE y confirma la competencia de la CE para examinar dicha indemnización (concedida con anterioridad a la adhesión de Rumanía) a la luz de las normas europeas de ayudas de Estado.

No obstante, la realidad es que los asuntos que han sido analizados en sede arbitral relacionados con el Derecho de la Competencia en Europa no han sido numerosos.[12] Ni tampoco, en nuestra experiencia, han resultado plenamente satisfactorios.

Las ventajas tradicionalmente asociadas a la resolución arbitral de los conflictos, como son la rapidez en la resolución de las controversias, o la objetividad y competencia de los árbitros,[13] han tenido como contrapartida, sin embargo, la falta de especialidad de los mismos, que en una materia como el Derecho de la Competencia tiene indudable relevancia. Dada la especialización de las autoridades de Defensa de la Competencia, los árbitros no siempre disponen del mismo grado de experiencia y ello puede redundar en un menor grado de exhaustividad en el análisis de cuestiones relacionadas con el Derecho de la Competencia. Ello cobra mayor importancia, en particular, si una de las partes tiene un interés en que los argumentos de competencia no reciban la atención que merecen, y puede bloquear la designación como árbitros de verdaderos expertos en la materia.

En nuestra práctica nos hemos enfrentado a situaciones de este tipo, en las que, de los tres árbitros designados, apenas uno tenía conocimientos en materia de Derecho de la Competencia, lo que permitió a una de las partes sostener propósitos que difícilmente habrían sido de recibo ante autoridades especializadas.

No en vano, el Reglamento Europeo de Procedimiento en materia de competencia[14] no hace referencia alguna al arbitraje. En consecuencia, los árbitros pueden enfrentarse al reto de realizar complejas valoraciones en las que tienen que sopesar y equilibrar intereses contrapuestos de empresas, competidores y consumidores.[15] En este ejercicio, los árbitros no se benefician del apoyo institucional que brinda el Reglamento de Procedimiento a los tribunales nacionales, y que les permite pedir orientaciones fácticas y jurídicas a la CE, ni de la intervención de esta última como amicus curiae  en los procedimientos.[16]

Con seguridad el problema de la especialización no es único al Derecho de la Competencia, pero ciertamente constituye un elemento a tener en consideración a la hora de valorar la conveniencia de someter a arbitraje un conflicto relacionado con esta materia.

[1] Sentencia del TJUE de 1 de junio de 1999, asunto C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd c. Benetton International NV (ECLI:EU:C:1999:269).

[2] Komninos, A., “Chapter 12: Arbitration and EU Competition Law in the Post-Modernization Era”, G. Blanke y P. Landolt (Eds.), EU and US Antitrust Arbitration: A Handbook for Practitioners, Kluwer Law International, 2011, p. 467.

[3] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DO C 202/47.

[4] “Chapter 11: Private Enforcement”, Van Bael & Bellis (Eds.), Competition Law of the European Union, 6ª ed., Kluwer Law International, 2021, p. 1359.

[5] Sentencias del TJUE de 23 de mayo de 1982, asunto 102/81, Nordsee c. Reederei Mond (ECLI:EU:C:1982:107); y de 25 de enero de 2005, asunto C-125/04, Denuit and Cordenier (ECLI: EU:C:2005:69).

[6] En el mismo sentido la Comisión Europea en su Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de las Comunidades Europeas, DO 2004 C 101, pp. 54-64.

[7] Sentencia del TJUE de 21 de mayo de 2015, asunto C-352/13, Cartel Damages Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA c. Akzo Nobel NV y otros (ECLI:EU:C:2015:335).

[8] Ilie, L. y Seow, A., “International Arbitration and EU Competition Law Complement Rather than Contradict One Another”, M. Scherer (Ed.), Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, 2017, Vol. 34(6), p. 1013.

[9] Sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2018, asunto C-595/17, Apple Sales International, Apple Inc., Apple retail France EURL c. MJA (ECLI:EU:C:2018:854).

[10] Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2022, asunto C-638/19 P, Comisión c. European Foods y otros (ECLI:EU:C:2018:158), que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal General de la UE de 18 de junio de 2019, asuntos T-624/15, T-694/15 y T-704/15, European Food SA y otros (ECLI:EU:T:2019:423), por la cual se anula la decisión 2015/1470 de la Comisión Europea, de 30 de marzo de 2015, relativa a la ayuda estatal SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) ejecutada por Rumanía en aplicación del Laudo arbitral Micula/Rumanía de 11 de diciembre de 2013.

[11] Beltrán de Lubiano, J., “EU State Aid Law: further EU challenges to investment arbitration”, Investment Arbitration Outlook Uría Menéndez, 2022, nº 9, p. 9. Disponible en: EU State Aid Law: Further EU Challenges to Investment Arbitration | Uría Menéndez (uria.com)

[12] Aunque debemos reconocer que la falta de transparencia y publicidad de los laudos arbitrales posiblemente no hayan contribuido a dar a conocer los casos que hayan llegado a analizarse.

[13] Radicati di Brozolo, L., “Chapter 22: Court Review of Competition Law Awards in Setting Aside and Enforcements Proceedings”, G. Blanke y P. Landolt (Eds.), EU and US Antitrust Arbitration: A Handbook for Practitioners, Kluwer Law International, 2011, p. 762; Komninos, op. cit., p. 477.

[14] Reglamento CE 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de las Comunidades Europeas.

[15] “Chapter 11: Private Enforcement”, op. cit., p. 1359.

[16] Ibid.

Agradezco la invitación que me hiciera el Centro Competencia (CeCo), a comentar el artículo de Javier Tapia y José Luis Corvalán denominado “En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno”.

I. Descripción básica del artículo

Como primera consideración, quiero destacar que el artículo que comento es particularmente interesante, ya que aborda un tema muy poco tratado en nuestra escena jurídica local y que tiene relevantes repercusiones prácticas. Soy de la opinión que el aporte de los artículos académicos debe juzgarse atendiendo especialmente al problema que identifican, y en esto el trabajo de Javier y José Luis, aparte de sus otros méritos, es sin dudas un acierto.

El eje del artículo discurre sobre la compatibilidad existente entre las cuestiones de libre competencia y la jurisdicción arbitral, y en términos más concretos, busca resolver hasta dónde un tribunal arbitral podría emitir pronunciamientos en materias del derecho de la libre competencia.

A este respecto, los autores efectúan un interesante análisis de cómo esta materia se ha resuelto en jurisdicciones comparadas, dejando a la vista que el tema ha tenido un relevante desarrollo y evolución en otros países, lo que contrasta con el caso de Chile.

A este respecto, los autores analizan las restricciones legales que existirían en nuestro país para someter a arbitraje cuestiones de libre competencia, y abordan las dos limitaciones que se han consignado para entender que el margen es muy limitado. La primera de ellas es que las normas de libre competencia serían de orden público y la segunda, es que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) tendría una competencia exclusiva y excluyente sobre la materia.

Sobre el primer punto, el artículo realiza un interesante análisis buscando desmitificar el postulado relativo a que las pretensiones en materias de libre competencia son siempre de orden público y, por ende, no disponibles por las partes. Mediante un análisis centrado en la evolución jurisprudencial que ha existido tratándose de desistimientos, avenimientos y abandonos del procedimiento, e invocando las últimas decisiones del TDLC al respecto, los autores concluyen que dicho órgano está transitando hacia el reconocimiento de un cierto ámbito donde las partes sí pueden disponer de sus pretensiones en materia de libre competencia, lo que iría en abono de la arbitrabilidad de las mismas. Con todo, en el artículo se admite que esta posibilidad reconoce límites, ya que se entiende que debiese operar sólo tratándose de “aquellas cuestiones de libre competencia en que no esté gravemente comprometido el interés público”, rasero de difícil determinación según comentaremos más adelante.

En lo que toca a la segunda restricción legal referida a la competencia exclusiva y excluyente que tendría el TDLC para pronunciarse en materia de libre competencia, el artículo consigna que la dificultad es más seria pues los diversos antecedentes legales y jurisprudenciales disponibles indicarían que es sólo a dicho Tribunal a quien se le ha confiado emitir pronunciamientos “tanto respecto de los aspectos infraccionales como de los efectos civiles de los ilícitos anticompetitivos”.

Concluyen los autores consignando las diversas razones de “conveniencia y deseabilidad” que, en su concepto, militan en favor de avanzar en la arbitrabilidad de los temas de libre competencia en nuestro país. Su opinión es que para ello no resultaría indispensable un cambio legal, ya que podría ser una materia que resuelvan “los propios jueces árbitros, bajo el control que sobre ellos ejercen los Tribunales Superiores de Justicia, conociendo de los recursos ordinarios o extraordinarios que sean procedentes en contra de sus laudos”. Y de estimarse necesario una modificación legal, el artículo plantea que pudiese seguirse el modelo que ofrece la legislación chilena en materia de derecho del consumidor, el que más allá del carácter de orden público de la materia, “permite expresamente el arbitraje en materia de consumo, lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.”

II. Algunas consideraciones sobre el artículo  

Aparte del mérito de identificar un tema así de relevante, el trabajo que comento está fundado en información atingente e interesante, se encuentra bien razonado y es también provocativo; cuestión esta última de suyo valiosa porque nuestra institucionalidad progresa en tanto nos atrevemos a desafiarla y mover sus límites, si de ello se siguen beneficios esperados de una entidad tal que justifiquen los riesgos asociados al cambio.

Ahora, tratándose de un artículo que se aventura en un campo así de inexplorado es natural que surja más de una reserva y abunden las propuestas alternativas, las que no son más que elaboraciones a partir de las buenas ideas planteadas por los autores.

Parto por pronunciarme sobre un primer punto central: la necesidad de una modificación legal para que el arbitraje puede comprender temas de libre competencia. Al respecto, logro identificar las siguientes tres situaciones básicas, aparte de otras que se me puedan escapar.

Un primer caso sería aquel en que, dentro de las materias sometidas al conocimiento del árbitro, exista algún aspecto que le imponga al sentenciador emitir un pronunciamiento respecto de temas de libre competencia. Por ejemplo, que, entre las defensas del demandado, se postule la nulidad de una cláusula del contrato por estar en contradicción con las normas de libre competencia. Es mi opinión que si dicha materia es de aquellas previstas en el DL 211, el juez árbitro debiera declinar un pronunciamiento a dicho respecto por tratarse de un tema sometido al conocimiento exclusivo y excluyente del TDLC. Ello, según entiendo o interpreto de nuestra institucionalidad vigente.

Una segunda situación, donde mi opinión anterior se manifiesta aún con más fuerza por ser una variante -solo que más intensa- de la situación anterior, tendría lugar si es que las partes pretendieran someter al conocimiento de un tribunal arbitral una disputa cuyo eje es una infracción a alguna norma del DL 211. Supóngase al efecto que la disputa gira en torno a resolver si el proveedor ha incurrido en un abuso de posición dominante. En este caso, y por las razones ya vistas, me parece que el conflicto en su totalidad es “inarbitrable”, de manera que la situación es de una incompetencia masiva o total.

Respecto de estas dos situaciones, el artículo que comento, como hemos visto, tiene una visión más optimista, ya que se plantea como posible bajo el actual marco legal un arbitraje tratándose de “aquellas cuestiones de libre competencia en que no esté gravemente comprometido el interés público”. Mi opinión es que dicho límite o margen que postulan los autores se sustenta en una expectativa de razonabilidad de lo que debiera ser el sistema, mas no en lo que establece nuestra legislación, y la situación es que la jurisdicción exclusiva y excluyente del TDLC no reconoce por excepción este criterio de entidad o trascendencia.

Tan importante como lo anterior, la propuesta contenida en el artículo de que sea el propio juez árbitro quien decida si está comprometido gravemente el interés público, y que operaría al efecto el resguardo que su decisión estaría sujeta al control de los tribunales ordinarios llamados a revisar su fallo, no me parece del todo convincente. Esta alternativa, que en mi parecer, se insiste, requiere consagración legal expresa, tiene por inconveniente que las fronteras de lo que se entiende relevante o no para el interés público de la libre competencia quedaría excluido del examen de nuestra institucionalidad especializada (el TDLC). Lo resolverían los jueces árbitros y nuestras Cortes, sin que el órgano jurisdiccional preciso creado para dotar de consistencia a nuestro derecho de la libre competencia haya emitido su parecer. Se arriesga así el desarrollo de dos derechos distintos a pretexto que unos temas afectan gravemente la libre competencia y otros no.

El tercer y último caso sobre arbitraje y temas de libre competencia tendría lugar cuando es el propio TDLC o la Fiscalía Nacional Económica (FNE) quienes contemplan entre sus medidas o decisiones la alternativa de que un determinado tema se resuelva mediante arbitraje. Este caso ya se ha dado puesto que, tal como se consigna en el artículo, la FNE ha autorizado tres operaciones de concentración sujetando la resolución de ciertas discrepancias futuras entre los actores a arbitraje.

En esta situación, más que haber un reemplazo en cuanto al órgano llamado a pronunciarse sobre temas de libre competencia, es mi parecer que opera un ámbito propiamente de complementariedad. Lo que hace la institucionalidad especializada, en este caso la FNE -y podría hacerlo también el TDLC-, es confiar a la justicia arbitral la decisión de ciertas divergencias que son funcionales a la ejecución o resguardo de su propia determinación, pero que no implican encomendarle al árbitro emitir un pronunciamiento sobre temas propiamente relativos al DL 211. Así, lo que se logra mediante este expediente, y con respeto a nuestro actual sistema legal, es entregar al costo privado y bajo un marco de razonables garantías la solución de temas donde no se requiere que los órganos especializados de libre competencia se involucren directamente, pero sí requieren de disponer de garantías de su razonable resolución.

Finalmente, si se quisiera avanzar en que los temas de libre competencia sean arbitrables, específicamente en lo que toca a los casos 1 y 2 más arriba analizados, en mi opinión se requiere un cambio legislativo que así lo consagre.  Y mi sugerencia sería que si se avanza en esa dirección es que ello se haga contemplando la necesaria intervención del TDLC, sea para que determine si la materia califica por trascendencia o no para su arbitrabilidad o bien, en cuanto instancia de control de la decisión arbitral en aquello que toca al DL 211. Todo ello, para así no arriesgar el capital de especialidad que se ha buscado construir mediante la intervención necesaria actualmente vigente reconocida en favor de dicho Tribunal.

Comentario al Ensayo “En defensa de la arbitrailidad de las cuestiones de Libre Competencia en el Derecho chileno” [1]

Chile cuenta con una larga y próspera tradición en el desarrollo del arbitraje. Hace 30 años la fundación del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS) trajo consigo la introducción del arbitraje nacional institucional y con el paso de los años se sumaron los servicios de mediación (1998), arbitraje comercial internacional (2006) y dispute boards (2015), conocidos en conjunto como métodos adecuados de resolución pacífica de conflictos.

El presente comentario tiene como objetivo analizar el trabajo académico de los abogados Javier Tapia y José Luis Corvalán, titulado «En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno». En éste, se desarrolla la experiencia histórica que ha existido, tanto a nivel nacional como internacional, encaminada hacia una apertura de la competencia de los tribunales arbitrales como sede para conocer controversias en materia de libre competencia.

Citan lo autores la materia de derecho comparado, el caso de Estados Unidos «Mitsubishi con Soler Chrysler-Plymouth», el que en 1985 abrió las puertas a una nueva doctrina en la materia, donde se permitió a un tribunal arbitral resolver una disputa de libre competencia. Por su parte, en la Unión Europea, fue el caso «Eco Swiss China con Benetton International NV» de 1999 el que reconoció implícitamente la arbitrabilidad de las reglas de competencia[2] de la comunidad.

En Chile, el rol que ha tenido el arbitraje en esta materia ha sido bastante más acotado. Tal y como exponen Tapia y Corvalán, históricamente ha habido gran reticencia, de parte de la doctrina mayoritaria, a la idea de que estos asuntos puedan ser conocidos por tribunales diferentes al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Lo anterior, basado en los siguientes argumentos: (i) el mandato especial que le otorga el legislador a este tribunal en el DL 211; (ii) que las cuestiones de libre competencia son de orden público, lo que implicaría que versan sobre derechos y obligaciones indisponibles por las partes[3]; y (iii) que el TDLC posee la especialización técnica adecuada para poder conocer y resolver sobre cuestiones en esta materia, que son de alta complejidad técnica.

No obstante, tanto el TDLC como la Fiscalía Nacional Económica (FNE) se han encaminado a flexibilizar esta posición, con avances como la aceptación –por parte de este tribunal– del desistimiento de las demandas presentadas por las partes luego de  haber llegado a un acuerdo entre ellas[4]. Esto sienta las bases en torno a una cierta disponibilidad de pretensiones en esta materia. También, con la inclusión del arbitraje, como mecanismo de solución de controversias, ante el incumplimiento de determinados compromisos alcanzados entre los agentes de mercado y la FNE, en el contexto de procedimientos previos de control de operaciones de concentración[5].

En este sentido, es posible ver que la FNE, tanto en informes como en sus resoluciones finales[6], ha aprobado el arbitraje ofrecido como medida de mitigación de riesgos anticompetitivos[7], con lo que se ha ido consolidando una tendencia sostenida que abre las puertas a este método de resolución de conflictos.

En todos los casos citados, la Fiscalía aprueba sin reservas la propuesta de arbitraje como medida de mitigación de riesgos anticompetitivos dentro del mercado, que puedan derivar de la operación de concentración que se pretende. Algo interesante a rescatar en estos casos es que, el propio acuerdo delimita, con gran claridad, que el objeto del arbitraje es resolver controversias acaecidas al tiempo de negociar o renegociar acuerdos entre los proveedores sometidos a la resolución de la FNE y los distribuidores del servicio. Así, si las partes no llegaren a acuerdo sobre un precio aceptable para todas ellas, será competencia del tribunal arbitral determinar un justo precio acorde al mercado por los servicios ofrecidos.

Ahondando en esto, se puede observar que el interés por incluir el arbitraje en cuestiones de libre competencia tiene que ver con la naturaleza flexible y práctica de este mecanismo, elementos que podemos ver claramente reflejados en el informe de la FNE rol F290-2021 (“Adquisición de control en WarnerMedia LLC, por parte de Discovery Inc. y otros”), en su numeral 2.4, titulado “Arbitraje”, en donde se desarrollan el conjunto de reglas y parámetros bajo los cuales funcionaría la instancia arbitral.

Dicho numeral establece que las partes designarán a un árbitro arbitrador de común acuerdo, quien preferiblemente deberá tener conocimientos en Derecho del Entretenimiento, Derecho de Propiedad Intelectual y/o Derecho de la Libre Competencia, para resolver el conflicto. A falta de acuerdo, el CAM Santiago será el encargado de designarlo. También, establece que el procedimiento tendrá un plazo no superior a 6 meses, con aplicación del Reglamento Procesal de Arbitraje del CAM Santiago, en única instancia, y renunciando a todos los recursos (salvo aquellos irrenunciables). Adicionalmente, se acota la competencia otorgada al tribunal arbitral y se indica expresamente que ésta no obsta a la competencia del TDLC (conforme al DL 211), ni limita los derechos de los Distribuidores de TV de Pago para que presenten los reclamos que la ley les permite ante las autoridades y tribunales competentes. Con ello, queda de manifiesto que el arbitraje no se opone a la competencia del TDLC para conocer sobre posibles ilícitos anticompetitivos que puedan surgir o manifestarse en el contexto de la controversia sometida a arbitraje.

Así, se utiliza la naturaleza flexible del arbitraje para someter controversias muy particulares[8], acotando en tiempo, forma y objeto la controversia, en un contexto comercial específico. En este sentido, cabe resaltar, por ejemplo, el uso de una cláusula arbitral en favor de los distribuidores como medida de mitigación de riesgos al abuso de posición de mercado que puedan realizar los proveedores (sometidos a la resolución de la FNE) contra los distribuidores, quienes se enfrentan al riesgo de perder clientes si no llegan a acuerdo con los primeros. También, debemos destacar la forma particular del procedimiento arbitral que se configura en las disposiciones de los informes de aprobación la FNE que hemos citado, en donde se establece que cada parte deberá presentar una oferta y luego una contraoferta, y corresponderá al tribunal arbitral determinar cuál de ellas se acerca más al justo precio de mercado.

Con lo anterior, se distingue que cada instancia cumpliría propósitos particulares, que se complementan en la defensa de la libre competencia: a) el procedimiento arbitral, como herramienta de mitigación de riesgos anticompetitivos, que permite solucionar controversias particulares, en un contexto acotado de las operaciones comerciales del agente sometido a la resolución de la FNE; y b) el procedimiento ante el TDLC, como herramienta de control que reacciona ante ilícitos anticompetitivos y tiene como objeto restituir el imperio del Derecho.

Relacionando lo anterior con lo expuesto en el ensayo en comento, parece ser que la aproximación de la FNE se acerca más a la experiencia europea que a la norteamericana, específicamente a la de la Comisión Europea, en el sentido de utilizar el arbitraje “como un mecanismo de «enforcement» de los compromisos adquiridos durante un proceso de aprobación; en otras palabras, se utiliza como un método que permite monitorear la implementación de los remedios que las partes deben cumplir como condición para poder llevar a cabo la operación de que se trate”[9].

En cuanto a la experiencia del CAM Santiago, durante el primer semestre el 2022, se dictó la primera sentencia arbitral de estas características. Sin perjuicio de no ser el objeto de este comentario, vale rescatar que, en dicho caso, la controversia tenía que ver con que las partes no lograron llegar a acuerdo en forma autónoma respecto del mecanismo de determinación del justo precio de mercado a pagar por la licencia de transmisión de un determinado paquete de canales de TV de pago[10].

Más allá de las posiciones doctrinales, podemos observar que este laudo arbitral es un primer impulso, que abre el camino al arbitraje como una herramienta útil de solución de controversias, en materia de libre competencia en Chile. En este sentido, esperamos un prometedor futuro a lo propuesto por los autores.

[1] Agradezco a Tomás Andrés Correa Cannobio (asistente de investigación y extensión de la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales del CAM Santiago) por su ayuda en la elaboración de este comentario.

[2] Tapia, Corvalán. “En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno” (2022). p.11.

[3] A diferencia de lo que sucede en el arbitraje, cuyo fundamento sustantivo como mecanismo de solución pacífica de controversias es que los derechos y obligaciones que se conocen en este foro son aquellos disponibles por los involucrados.

[4] Causa C-305-2016 del TDLC, dictada el 23 de agosto de 2016.

[5] Informe de la FNE, rol F290-2021.

[6] Véase resolución de la FNE, rol F290-2021, considerandos 16 y 19.

[7] Encontramos acuerdos similares en las resoluciones de la FNE, roles F116-2018, F155-2019 y F222-2019, todos en procedimientos de control previo de operaciones de concentración.

[8] En este caso, la determinación del justo precio de mercado de los servicios que entrega el proveedor al distribuidor.

[9] Tapia, Corvalán. Op. Cit. p.12.

[10] En su voto de mayoría, el tribunal arbitral resolvió aceptar la oferta del proveedor y fundamentó su fallo en los siguientes argumentos: i) el arbitraje fue constituido para conocer y resolver las discrepancias comerciales suscitadas entre las partes en el marco de las negociaciones existentes con ocasión del vencimiento del contrato suscrito entre ellas, y, en relación con la propuesta de medidas de mitigación ofrecida por la proveedora a la FNE, en el contexto de un procedimiento previo de operación de concentración, del cual emana la competencia y jurisdicción de dicho tribunal arbitral; ii) la medida de mitigación no exige que se analicen las condiciones del mercado en cuestión cuando se comparen las ofertas, sino que únicamente determinar cuál oferta es más cercana a los términos y condiciones justas del mercado; iii) para poder definir el precio justo de mercado, hay que definir cuál es el mercado relevante.

A Cautionary Note from the United States: Comment on Tapia and Corvalán

Javier Tapia and José Luis Corvalán, in En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno, raise a number of important questions about the possible use of arbitration in Chilean competition matters. Competition law claims are not merely private disputes. As the U.S. Court of Appeals for the Second Circuit noted in American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co., competition laws are “designed to promote the national interest in a competitive economy.”[1] The public nature of the interests protected by those laws has served as a basis for resisting arbitration in competition matters in Chile and elsewhere.[2] Nevertheless, after examining the shifting attitudes towards arbitration in the United States and European Union over the past several decades, Tapia and Corvalán conclude that continued resistance to arbitration in Chile is “anchored in concepts and jurisprudence that today appear outdated.” Based on those experiences elsewhere, the authors make a compelling argument that the use of arbitration “under certain circumstances” would provide overall benefits to the Chilean competition system.[3] The U.S. experience, however, also provides some cautionary lessons about the potential for arbitration—particularly forced arbitration—to undermine effective private enforcement of the competition laws. These lessons, in my view, should also be taken into account when considering whether and how arbitration might be used in Chilean competition matters.

Tapia and Corvalán plausibly argue that the Chilean competition system is underutilized and that increased use of arbitration could enhance private enforcement. As the authors note, the number of contested claims actually brought before the TDLC—a mere 22 in 2019 and 2020 combined—undoubtedly account for a small fraction of competition law violations that are actually occurring in Chile. Many infractions are not pursued for a variety of reasons, including the costs associated with litigation and the demands of satisfying the applicable standards of proof to prove an infraction, the time required to pursue a case to conclusion before the TDLC, and sometimes the publicity associated with a public proceeding. As numerous commentators have recognized, alternative dispute resolution techniques like arbitration have the potential to resolve disputes more efficiently than traditional litigation. Given these potential advantages—at least in theory—increased use of arbitration could provide an overall benefit to the Chilean competition system.[4] At least in certain instances in the U.S., the benefits appear to be genuine and consistent with the public interest in the effective administration of the antitrust laws.[5]

Over the past decade or so, however, U.S. courts—including the U.S. Supreme Court—have tolerated uses (or abuses) of arbitration that have undermined private enforcement of the antitrust laws. As Tapia and Corvalán note, when the U.S. Supreme Court approved the use of arbitration to resolve Sherman Act claims in Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, it was with the understanding that the prospective litigant could “effectively vindicate” its statutory cause of action in the arbitral forum, and that the law therefore would “continue to serve both its remedial and deterrent function.”[6] The Supreme Court remarked that in the event the arbitration provision operated “as a prospective waiver of a party’s right to pursue statutory remedies for antitrust violations, we would have little hesitation in condemning the agreement as against public policy.”[7] The court further noted that “the national courts of the United States will have the opportunity at the award-enforcement stage to ensure that the legitimate interest in the enforcement of the antitrust laws has been addressed.”[8]

But what if the national courts never have that opportunity because an arbitration provision effectively prevents a complainant from being able to pursue a competition law claim in the first instance? That was the situation confronted by the U.S. Supreme Court in 2013 in American Express Co. v. Italian Colors Restaurant.[9] As readers of this comment will be aware, private enforcement plays an important role in the U.S. antitrust legal framework, and class actions tend to be the mechanism through which consumer damages actions are brought. Italian Colors was a class action brought against American Express on behalf of a putative class of merchants that accepted Amex credit cards. The merchants alleged that American Express used its monopoly power in the market for charge cards to force merchants to accept credit cards at rates approximately 30% higher than the fees for competing credit cards, in violation of section 1 of the Sherman Act.[10]

The merchant plaintiffs were all subject to a “forced arbitration” provision imposed by American Express that effectively prevented the plaintiff from being able to pursue its antitrust claims. Those agreements contained a clause that required all disputes between the parties to be resolved by arbitration.[11] They also included a “class action waiver” that required any claims to be brought on an individual basis, as well as other provisions that disallowed any kind of joinder or consolidation of claims or parties, and confidentiality provisions that prevented merchants from informally cooperating with other claimants to produce common expert reports or otherwise share litigation burdens.[12] When American Express brought a motion in the district court to dismiss the merchants’ claims based on the arbitration agreements, the plaintiffs argued that the various provisions, including the class action waiver, prevented them from being able to effectively vindicate their rights because they had no economic incentive to pursue their antitrust claims individually in arbitration. In support of their position, the plaintiffs submitted a declaration from an economist who estimated that the cost of an expert analysis necessary to prove the antitrust claims would be “at least several hundred thousand dollars, and might exceed $1 million,” while the maximum recovery for an individual plaintiff would be on the order of USD12,850, or USD38,549 when trebled.[13]

The Supreme Court’s response (to quote from Justice Kagan’s dissent): “Too darn bad.”[14] The court held that the antitrust laws do not guarantee an affordable procedural path to the vindication of every claim: “[T]he fact that it is not worth the expense involved in proving a statutory remedy does not constitute the elimination of the right to pursue that remedy.”[15] But as the dissent noted, the Amex arbitration agreement could have managed any such mismatch in a number of ways (such as allowing joinder of claims, informal sharing of efforts, etc.); however, the defendant cut off all such avenues.[16] In short, while arbitration was intended as a method of using tailored and streamlined procedures to resolve disputes, the decision in Italian Colors allowed it to become a means of “block[ing] the vindication of meritorious federal [antitrust] claims and insulat[ing] wrongdoers from liability.”[17]

It is difficult to reconcile Italian Colors with Mitsubishi. Nevertheless, Italian Colors is now the law in the United States and federal courts are prioritizing the enforcement of arbitration agreements—including “forced arbitration agreements” imposed on consumers—over the effective vindication of the antitrust laws.[18] In In re Am. Express Anti-Steering Rules Antitrust Litig.[19], for instance, a federal district court rejected the plaintiffs’ argument that market-wide equitable relief (not simply individual damages) was necessary for effective vindication of their rights under the Clayton Act, and that foreclosing their ability to access that relief effectively prohibited their assertion of those rights. The court dismissed the plaintiffs’ antitrust claims based on the same arbitration agreement at issue in Italian Colors.[20] Again, this is difficult to reconcile with “effective vindication” and promotion of the public interests underlying the antitrust laws.

Tapia and Corvalán suggest that arbitration, and more generally, alternative dispute resolution mechanisms, have an important role to play in damages actions involving anticompetitive conduct.[21] I agree. Whether this can be accomplished under the existing law or through legislation, the current model that allows Chilean consumers to seek damages through an abbreviated proceeding after a liability determination by the TDLC seems ideally suited to the use of alternative dispute resolution methods. However, it is important that arbitration (or other ADR methods) be used to further the goals of the Chilean competition law—namely, providing compensation to affected consumers—and not, as has happened in the United States since Italian Colors, be used to frustrate those ends. The concerns might not be precisely the same in Chile as in the United States given the different models for seeking consumer redress. Nevertheless, the ultimate goal for Chile should be ensuring that arbitration not be an end in itself (as in Italian Colors) but that arbitration is used to promote the effective enforcement of the nation’s competition laws and the important public interests they serve.

[1] 391 F.2d 821, 826 (1968).

[2] See Tapia & Corvalán, En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno (“Tapia & Corvalán”), at pp. 7-8.

[3] Id., at p. 5.

[4] Antitrust Division, U.S. Department of Justice, “Updated Guidance Regarding the Use of Arbitration and Case Selection Criteria” (November 12, 2020), at p. 1 (“Often, ADR will accelerate settlements, avoid trials, and provide enhanced resolution of disputes that litigation cannot provide.”).

[5] See U.S. v. Novelis, No: 1:19-cv02033-CAB (N.D. Ohio, Mar. 9, 2020) (discussed in Tapia and Corvalán, at pp. 9-10).

[6] 473 U.S. 614, 637 (1985)

[7] Id. at 637 n.19.

[8] Id. at 638.

[9] 570 U.S. 228 (2013).

[10] Id. at 231.

[11] Id. at 231.

[12] Id. at 245 (Kagan, J., dissenting).

[13] Id. at 231 (Scalia, J.).

[14] Id. at 240 (Kagan, J., dissenting).

[15] Id. at 236 (Scalia, J.).

[16] Id. at 246 (Kagan, J., dissenting).

[17] Id. at 253.

[18] Interestingly, the Second Circuit, in American Safety, pointed to this scenario as one in which arbitration obviously could not apply: “For the same reason, it is also proper to ask whether contracts of adhesion between alleged monopolists and their customers should determine the forum for trying antitrust violations. Here again, we think that Congress would hardly have intended that.” American Safety, 391 F.2d at 826.

[19] 433 F. Supp. 3d 395 (E.D.N.Y. 2020).

[20] Id. at 406-07.

[21] Tapia and Corvalán, at pp. 27-28.

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Una nota de advertencia de los Estados Unidos: Comentario sobre Tapia y Corvalán

Javier Tapia y José Luis Corvalán, en En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno, plantean una serie de preguntas importantes sobre el posible uso del arbitraje en materia de competencia chilena. Las acciones fundadas en el derecho de competencia no son meramente disputas privadas. Como señaló el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de EE. UU. en American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co., las leyes de competencia están “diseñadas para promover el interés nacional en una economía competitiva”.[1]  El carácter público de los intereses protegidos por esas leyes ha servido de base para impedir el arbitraje en materia de competencia en Chile y en otros lugares.[2] Sin embargo, luego de examinar las actitudes cambiantes hacia el arbitraje en los Estados Unidos y la Unión Europea durante las últimas décadas, Tapia y Corvalán concluyen que la continua resistencia al arbitraje en Chile está anclada “en conceptos y jurisprudencia que hoy aparecen superados”. Con base en esas experiencias en otros lugares, los autores presentan un argumento convincente de que el uso del arbitraje “bajo ciertas circunstancias” brindaría beneficios generales al sistema de competencia chileno. [3] Sin embargo, la experiencia de EE. UU. también proporciona algunas lecciones de advertencia sobre el potencial del arbitraje, en particular el arbitraje forzado, para socavar la aplicación privada efectiva de las leyes de competencia. Estas lecciones, en mi opinión, también deben tenerse en cuenta al considerar si y cómo se puede utilizar el arbitraje en asuntos de libre competencia en Chile.

Tapia y Corvalán argumentan plausiblemente que el sistema de libre competencia chileno está subutilizado y que un mayor uso del arbitraje podría mejorar el enforcement privado. Como señalan los autores, la cantidad de causas contenciosas que se presentaron ante el TDLC (solo 22 entre 2019 y 2020) sin duda representa una pequeña fracción de las violaciones a la ley de libre competencia que realmente están ocurriendo en Chile. Muchas infracciones no se persiguen por una variedad de razones, incluidos los costos asociados al litigio y la necesidad de satisfacer los estándares de prueba aplicables para probar una infracción, el tiempo requerido para llevar un caso hasta su conclusión ante el TDLC y, a veces, la publicidad asociada a un procedimiento público. Como han reconocido numerosos comentaristas, los métodos alternativos de resolución de disputas como el arbitraje tienen el potencial de resolver disputas de manera más eficiente que el litigio tradicional. Dadas estas ventajas potenciales, al menos en teoría, un mayor uso del arbitraje podría brindar un beneficio general al sistema de competencia chileno.[4] Al menos en ciertos casos en los EE. UU., los beneficios parecen ser genuinos y consistentes con el interés público en la administración efectiva de las leyes antimonopolio.[5]

Sin embargo, durante la última década más o menos, los tribunales de los EE. UU., incluida la Corte Suprema de los EE. UU., han tolerado usos (o abusos) del arbitraje que han socavado el enforcement privado de las leyes antimonopolio. Como señalan Tapia y Corvalán, cuando la Corte Suprema de los EE. UU. aprobó el uso del arbitraje para resolver demandas de la Ley Sherman en Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, fue en el entendimiento de que el posible litigante podría “reivindicar efectivamente” su causa legal de acción en el foro arbitral, y que la ley, por lo tanto, “seguiría desempeñando su función tanto correctiva como disuasoria”.[6] La Corte Suprema señaló que en el caso de que la disposición de arbitraje operara “como una renuncia prospectiva del derecho de una parte a buscar remedios legales por violaciones antimonopolio, no dudaríamos en condenar el acuerdo como contrario a la política pública”.[7] La Corte señaló además que “los tribunales nacionales de los Estados Unidos tendrán la oportunidad en la etapa de ejecución del laudo de garantizar que se haya abordado el interés legítimo en la aplicación de las leyes antimonopolio”.[8]

Pero, ¿qué sucede si los tribunales nacionales nunca tienen esa oportunidad porque una cláusula de arbitraje impide efectivamente que un demandante pueda presentar una demanda de libre competencia en primera instancia? Esa fue la situación que enfrentó la Corte Suprema de los Estados Unidos en 2013 en American Express Co. v. Italian Colors Restaurant.[9] Como sabrán los lectores de este comentario, el enforcement privado juega un papel importante en el marco legal antimonopolio de los EE. UU., y las acciones colectivas tienden a ser el mecanismo a través del cual se presentan las acciones por daños al consumidor. Italian Colors fue una demanda colectiva presentada contra American Express en nombre de una clase putativa de comerciantes que aceptaban tarjetas de crédito Amex. Los comerciantes alegaron que American Express usó su poder de monopolio en el mercado de tarjetas de crédito para obligar a los comerciantes a aceptar tarjetas de crédito a tasas aproximadamente un 30 % más altas que las tarifas de las tarjetas de crédito de la competencia, en violación de la sección 1 de la Ley Sherman.[10]

Todos los comerciantes demandantes estaban sujetos a una cláusula de «arbitraje forzado» impuesta por American Express que efectivamente impedía que el demandante pudiera continuar con sus demandas antimonopolio. Esos acuerdos contenían una cláusula que requería que todas las disputas entre las partes fueran resueltas por arbitraje.[11]  También incluyeron una «renuncia a la demanda colectiva» que requería que cualquier demanda se presentara de forma individual, así como otras disposiciones que imposibilitaban cualquier tipo de unión o consolidación de demandas o partes, y disposiciones de confidencialidad que impedían que los comerciantes cooperaran informalmente con otros demandantes para producir informes comunes de expertos o compartir las cargas del litigio.[12] Cuando American Express presentó una moción ante el tribunal de distrito para desestimar las demandas de los comerciantes sobre la base de los acuerdos de arbitraje, los demandantes argumentaron que las diversas disposiciones, incluida la renuncia a la demanda colectiva, les impedían poder reivindicar sus derechos de manera efectiva porque no tenían incentivo económico para presentar sus denuncias antimonopolio individualmente en el arbitraje. En apoyo de su posición, los demandantes presentaron una declaración de un economista que estimó que el costo de un análisis pericial necesario para probar las demandas antimonopolio sería de “al menos varios cientos de miles de dólares y podría exceder $1 millón”, mientras que la recuperación máxima para un demandante individual sería del orden de USD 12.850, o USD 38.549 si se triplicara.[13]

La respuesta de la Corte Suprema (para citar la disidencia de la Jueza Kagan): “Muy mal”.[14] La Corte sostuvo que las leyes antimonopolio no garantizan una vía procesal asequible para la reivindicación de cada demanda: “[E]l hecho de que no valga la pena el gasto que implica probar un remedio legal no constituye la eliminación del derecho a ejercer ese remedio.”[15]  Pero como señaló la disidente, el acuerdo de arbitraje de Amex podría haber manejado tal desajuste de varias maneras (como permitir la acumulación de demandas, el intercambio informal de esfuerzos, etc.); sin embargo, la acusada impidió todas esas vías.[16] En resumen, si bien el arbitraje se concibió como un método para usar procedimientos adaptados y simplificados para resolver disputas, la decisión en Italian Colors permitió que se convirtiera en un medio para “bloquear la reivindicación de demandas federales [antimonopolio] meritorias y proteger a los infractores de responsabilidad.”[17]

Es difícil conciliar Italian Colors con Mitsubishi. Sin embargo, Italian Colors ahora es la ley en los Estados Unidos y los tribunales federales están priorizando el cumplimiento de los acuerdos de arbitraje, incluidos los “acuerdos de arbitraje forzoso” impuestos a los consumidores, por sobre la reivindicación efectiva de las leyes antimonopolio.[18]  En In re Am. Express Anti-Steering Rules Antitrust Litig. [19], por ejemplo, una corte de distrito federal rechazó el argumento de los demandantes de que la compensación equitativa en todo el mercado (no simplemente daños individuales) era necesaria para la reivindicación efectiva de sus derechos en virtud de la Ley Clayton, y que impedir su capacidad de acceder a esa compensación prohibía efectivamente la defensa de esos derechos. La corte desestimó las demandas antimonopolio de los demandantes con base al mismo acuerdo de arbitraje en cuestión en Italian Colors.[20] Nuevamente, esto es difícil de reconciliar con la “reivindicación efectiva” y la promoción de los intereses públicos subyacentes a las leyes antimonopolio.

Tapia y Corvalán sugieren que el arbitraje, y más en general, los mecanismos alternativos de resolución de disputas, tienen un papel importante que jugar en las acciones de perjuicios que involucran conductas anticompetitivas.[21] Estoy de acuerdo. Ya sea que esto pueda lograrse bajo la ley existente o mediante regulación, el modelo actual que permite a los consumidores chilenos reclamar perjuicios a través de un procedimiento abreviado después de una determinación de responsabilidad por parte del TDLC parece ideal para el uso de métodos alternativos de resolución de disputas. Sin embargo, es importante que el arbitraje (u otros métodos ADR) se utilicen para promover los objetivos de la ley de competencia chilena, a saber, otorgar una compensación a los consumidores afectados, y no, como ha sucedido en los Estados Unidos desde Italian Colors, para frustrar esos fines. Las preocupaciones podrían no ser exactamente las mismas en Chile que en los Estados Unidos debido a los diferentes modelos para buscar la compensación del consumidor. Sin embargo, el objetivo fundamental de Chile debe ser garantizar que el arbitraje no sea un fin en sí mismo (como en Italian Colors), sino que el arbitraje se utilice para promover la aplicación efectiva de las leyes de competencia de la nación y los importantes intereses públicos a los que sirven.

[1] 391 F.2d 821, 826 (1968) (traducción libre).

[2] Vea Tapia y Corvalán, En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno (“Tapia y Corvalán”), pág. 7-8.

[3] Id., pág. 5.

[4] División de Antitrust, Departamento de Justicia de EE.UU., “Updated Guidance Regarding the Use of Arbitration and Case Selection Criteria” (12 de noviembre de 2020), pág. 1 (“A menudo, ADR acelerará los acuerdos, evitará los juicios y proporcionará una mejor resolución de disputas que el litigio no puede proporcionar.”) (traducción libre).

[5] Vea U.S. v. Novelis, No: 1:19-cv02033-CAB (N.D. Ohio, 9 de marzo de 2020) (discutido en Tapia y Corvalán, pág. 9-10).

[6] 473 U.S. 614, 637 (1985) (traducción libre).

[7] Id. pág. 637 n.19.

[8] Id. pág. 638.

[9] 570 U.S. 228 (2013).

[10] Id., pág. 231.

[11] Id.

[12] Id., pág. 245 (Kagan, J., opinión disidente).

[13] Id., pág. 231 (Scalia, J.).

[14] Id., pág. 240 (Kagan, J., opinión disidente) (“Too darn bad.”).

[15] Id. pág. 236 (Scalia, J.) (traducción libre).

[16] Id., pág. 246 (Kagan, J., opinión disidente).

[17] Id., pág. 253 (traducción libre).

[18] Curiosamente, el Segundo Circuito, en American Safety, señaló este escenario como uno en el que obviamente no se podría aplicar el arbitraje: “Por la misma razón, también cabe preguntarse si los contratos de adhesión entre supuestos monopolistas y sus clientes deben determinar el fuero para juzgar las infracciones de la competencia. Una vez más, pensamos que el Congreso difícilmente habría tenido esa intención.” American Safety, 391 F.2d 821, pág. 826 (traducción libre).

[19] 433 F. Supp. 3d 395 (E.D.N.Y. 2020).

[20] Id., pág. 406-07.

[21] Tapia y Corvalán, pág. 27-28.

Dificultades de la arbitrabilidad de asuntos de libre competencia en Chile: comentarios desde la experiencia colombiana

Los autores señalan que la resistencia a aceptar la arbitrabilidad de asuntos de libre competencia en Chile obedece principalmente al diseño institucional de su sistema, en el que la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) es excluyente y exclusiva por ser un órgano jurisdiccional especial y especializado. La experiencia colombiana refuerza esta tesis, como pasamos a explicar. [1]

El derecho de la competencia no protege un interés univoco sino el del mercado.[2] Por ello, una práctica restrictiva o un comportamiento anticompetitivo puede afectar simultáneamente distintas situaciones jurídicas, lo que justifica la coexistencia de varios mecanismos de protección de acuerdo con la naturaleza de los intereses que se pretendan reivindicar.

El régimen colombiano reconoce esta situación. En primer lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), como autoridad única de competencia, tiene funciones de policía administrativa frente a las prácticas restrictivas de competencia.[3] A diferencia de lo que ocurre en Chile, esta autoridad es una órgano administrativo que ejerce su competencia únicamente en protección del interés general, adoptando medidas tendientes a remover las conductas anticompetitivas y a sancionar a los infractores.

De este modo, el propio régimen de competencia colombiano faculta a la jurisdicción ordinaria para pronunciarse sobre asuntos de libre competencia en dos escenarios relacionados con la protección de intereses particulares que exceden las funciones administrativas de la SIC.

El primero es el reconocimiento de perjuicios derivados de conductas anticompetitivas, que deben reclamarse a través de una acción ordinaria en la que el juez de conocimiento tendrá que declarar la existencia de la conducta.[4] Si el número de afectados es mayor a veinte, la reclamación podría darse a través de una acción de grupo.[5]

El segundo escenario es la declaratoria de la nulidad de los negocios jurídicos celebrados en contra del régimen de libre competencia, que están incursos en nulidad absoluta por objeto ilícito.[6] En este caso, la nulidad puede ser invocada por el demandante en sus pretensiones o propuesta por el demandado como una excepción, y será fallada por el Juez de conocimiento, quien, incluso, está obligado a declararla de oficio cuando la contravención a las normas de libre competencia sea manifiesta.[7]

Adicionalmente, en virtud de la Ley de acciones colectivas, cualquier ciudadano puede interponer una acción popular con el fin de que el juez adopte medidas para proteger o restablecer la libre competencia económica en su dimensión colectiva.[8]

En contraste con legislación chilena, la colombiana no exige un pronunciamiento previo de la autoridad de competencia para que los jueces declaren la existencia de una práctica restrictiva como presupuesto para condenar al pago de perjuicios, y también son competentes y autónomos para declarar la nulidad de una cláusula o contrato -incluso de oficio-, u ordenar medidas para proteger el derecho colectivo.

Así, la diferencia en la configuración institucional del derecho de la competencia en Chile y en Colombia permite explicar que en el régimen colombiano sí exista una amplia aceptación de la posibilidad de someter a arbitraje asuntos de competencia. Al no existir una jurisdicción especial para conocer de los efectos civiles de las conductas anticompetitivas, ni un requisito de prejudicialidad de la autoridad de competencia, nada obsta para que las partes sometan a la justicia arbitral estas controversias en las que se resuelven intereses mayoritariamente privados.

Como con cualquier asunto, el arbitramiento en materia de libre competencia en Colombia está limitado en cada caso por el alcance material que las partes le den al pacto arbitral. [9]

Si se trata de una cláusula compromisoria, la competencia de los árbitros se enmarcará en las controversias contractuales que las partes hayan incluido en esta. De ser una cláusula compromisoria general, los árbitros podrían reconocer perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas que hayan ocurrido en cualquier etapa del contrato, o declarar la nulidad de cualquiera de sus cláusulas.[10]

Por el contrario, si las partes delimitaron en la cláusula compromisoria las materias contractuales específicas que someterían a la justicia arbitral (negociación, interpretación, ejecución, terminación, liquidación, etc.), los árbitros solo tendrán competencia para pronunciarse sobre violaciones al régimen de competencia asociadas a estos asuntos. Por ejemplo, en un caso en el que las partes solo excluyeron de la jurisdicción permanente los aspectos relacionados a la terminación del contrato, un Tribunal de arbitramento no tendría competencia para declarar la existencia de una práctica anticompetitiva ocurrida durante su ejecución, pero sí para declarar la nulidad de la cláusula que contiene una causal de terminación, por ser, por ejemplo, el resultado de un abuso de la posición de dominio de una de las partes.

Si el pacto arbitral corresponde a un compromiso, las partes podrán habilitar a los árbitros para pronunciarse expresamente sobre cualquier controversia ligada al régimen de competencia, sea de carácter contractual o extracontractual.

De este modo, determinar la arbitrabilidad de los asuntos de competencia siempre va a exigir analizar el alcance del pacto arbitral en cada caso.

Los laudos proferidos en materia de competencia en Colombia reflejan lo expuesto. En primer lugar, los árbitros han reconocido tener la misma autonomía de los jueces civiles para reconocer prácticas restrictivas en el marco de sus competencias, sin que exista un pronunciamiento previo de la SIC.[11]

En ese sentido, mientras que, en Chile, conforme enuncian Tapia y Corvalán, se ha entendido que la complejidad de conductas como el abuso de la posición de dominio justifica que el TDLC sea el único competente para conocerlas, los Tribunales de arbitramiento en Colombia sí han declarado la existencia de esta práctica realizando de manea propia el análisis económico que hayan estimado necesario para acreditar los presupuestos de su existencia.[12]

Ahora bien, de existir un pronunciamiento previo de la autoridad de competencia, el Tribunal de arbitramento lo puede valorar como prueba y precedente, y consideramos que probablemente su decisión será concordante, aunque en estricto sentido no lo vincule.[13]

En suma, de acuerdo con las últimas decisiones del TDLC citadas por Tapia y Corvalán, encontramos que, al igual que el régimen colombiano, el chileno superó la discusión de si los asuntos de competencia pueden arbitrarse por ser de orden público, reconociendo adecuadamente que estos comprenden intereses tanto generales como particulares, por lo que pueden concurrir acciones públicas y privadas siendo las últimas en principio arbitrables.

La diferencia está entonces en la atribución legal de las competencias para conocer de estas acciones privadas: mientras que en Chile quedó a cargo del TDLC, o su fallo es requisito para que otros jueces puedan pronunciarse; en Colombia, esta competencia quedó en cabeza de los jueces ordinarios, quienes la ejercen de forma autónoma. Por ello, la arbitrabilidad de estas acciones privadas en Colombia es pacíficamente aceptada, siempre en el marco del pacto arbitral.

Así, la experiencia Colombiana confirma que la tesis de los autores de que es la configuración institucional y la atribución de competencias institucionales en Chile lo que dificulta la arbitrabilidad de estos temas. Por ello, consideramos que la modificación de estos elementos en la Ley es la vía directa para superar el estado actual.

[1] TAPIA, Javier; CORVALÁN, José Luis. (2022). En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno. Centro Competencia. Santiago, Chile.

[2] KHAN, Lina (2016) Amazon´s Antiturst Paradox. The Yale Law Journal. 126:710 Pp.739-743.

[3] Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. “AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

[4] Ley 1340 de 2009. Parágrafo del artículo 11.  “Todos los perjuicios que se causen a terceros por las prácticas, procedimientos o sistemas prohibidos por esta Ley o por actos de competencia desleal, dan acción de perjuicio por la vía ordinaria.”

[5] Artículo 46 de la Ley 472 de 1998.

[6] Decreto 2153 de 1992. “ARTICULO 46. PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.”

[7] Artículos 1742 del Código Civil y 282 del Código General del Proceso.

[8] Artículos 2 y 4 de la Ley 472 de 1998. Sobre la protección de la libre competencia económica como derecho colectivo, véase: Consejo de Estado, sentencia del 21 de mayo de 2009. Radicación 200501423. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra. p. 18

[9] Al respecto, véase: PERILLA CASTRO, Carlos (2015): Laudos arbitrales en Derecho de la Competencia, Revista de Derecho Comparado, Bogotá, Colombia, vol. 11 Nº11, 177-219, pp. 190 -195.

[10] Ibidem.

[11] En este sentido, sobre Tribunales de arbitramiento que hayan declarado la nulidad de oficio, véase: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Conciliación y Arbitraje. Tribunal de Arbitramento Cellular Trading de Colombia Ltda. y Cell Point Ltda. contra Comunicación Celular S.A. (COMCEL). Laudo de 18 de marzo de 2002: “(…) esta Superintendencia [de Industria y Comercio] no goza de exclusividad en la aplicación de las normas sobre libre competencia, ni existe norma alguna que condicione las decisiones judiciales a una previa decisión de dicha autoridad administrativa (…) mientras no exista una norma que otorgue exclusividad a la Superintendencia de Industria y Comercio en la aplicación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, las mismas podrán ser aplicadas por los jueces, cada uno de ellos dentro del ámbito de las normas que regulan su función. Así, la Superintendencia se encuentra facultada para aplicar la ley en ejercicio de funciones administrativas, en defensa del interés público y del derecho colectivo a la libre competencia. Por su parte, el Tribunal Arbitral aplica dichas normas por petición de parte y en interés particular (…) En conclusión, no existe limitación para que el Tribunal, como juez que es, analice y si lo encuentra probado, declare que el demandado incurrió en una práctica comercial restrictiva consistente en abuso de posición dominante en el mercado” (Corchetes fuera del texto).

[12] Sobre la declaratoria del abuso de la posición de dominio por Tribunales arbitrales en Colombia, véase: supra nota 13; y RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Universidad Externado de Colombia, Bogotá (2002), pp. 382-383.

[13] Véase: Cámara de Comercio de Cali. Tribunal de arbitramiento Blum Capurro Ltda. y Lilian Capurro & Cia. S.C.S. contra Castilla Agrícola S.A. y Riopaila Castilla S.A. Laudo del 26 de junio de 2012. En este caso la demandante solicitó una indemnización de perjuicios con base en una serie de conductas anticompetitivas que ya habían sido declaradas por la SIC. La pretensión fue negada no por no tenerse acreditada la conducta -en concordancia con la decisión de la SIC-, sino por exceder la materia del pacto arbitral.