Académicos de libre competencia: sí al Proyecto Anti-Colusión y no al Ministerio Público

El 18 de marzo, ingresó a tramitación ante la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que busca modificar la ley de competencia chilena (DL 211) con el fin de robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles en Chile. La iniciativa forma parte de la Agenda Anti-Abusos anunciada por el gobierno en diciembre de 2019 y, entre otros temas, otorga nuevas facultades intrusivas a la FNE, establece la figura del denunciante anónimo e incluye una figura agravada del delito colusión (para más detalles sobre el proyecto, ver aquí).

En la tramitación, la Comisión de Economía de la Cámara ha sostenido varias sesiones en que han concurrido diversas autoridades y académicos para comentar el proyecto de ley, los días 27 de abril, 11 y 4 de mayo. En este contexto, el pasado 18 de mayo, el ex Fiscal Nacional Económico y actual director de CeCo UAI, Felipe Irarrázabal y los profesores de la Universidad de Chile, Jorge Grünberg y Francisco Agüero se refirieron al proyecto de ley ante la Comisión y reaccionaron a los dichos del Fiscal Nacional del Ministerio Publico (MP), Jorge Abbott, en la sesión anterior de la Comisión. En la oportunidad también intervinieron Álvaro Díaz, del Instituto Igualdad, y John Henríquez, de Libertad y Desarrollo.

La opinión del Fiscal Nacional Económico y del Ministerio Público

El 27 de abril, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, y el Fiscal Nacional del MP, Jorge Abbott, se presentaron ante la Comisión de Economía de la Cámara. En dicha oportunidad, ambos valoraron la propuesta legislativa que otorga mayores atribuciones a la FNE y aumenta las sanciones para los carteles. Sin embargo, las autoridades discreparon en cuanto a traspasar al MP la acción penal en casos de colusión, aspecto que no está incluido en el proyecto y que fue zanjado en la ley del 2016.

Al respecto, Riesco señaló que “por razones técnicas, la Fiscalía rechaza total y absolutamente que la acción penal quede en manos del Ministerio Público”.

Por su parte, Abbott indicó que la legislación es letra muerta si no se manifiesta -al menos, desde el punto de vista penal- en sanciones concretas y que, hasta la fecha, la FNE no ha presentado ninguna iniciativa penal en delitos de colusión. Por lo mismo, pidió que el MP tenga la posibilidad de ejercer la acción penal en este tipo de delitos, ya que tendría la experiencia y habilidad suficiente para hacerlo. “Aquí hay un vacío enorme, es más, vamos a depender de la persona que esté ocupando el cargo de Fiscal Nacional Económico. En consecuencia, es probable que, en la propia designación en el futuro, también consideraciones de esta naturaleza puedan estar en este tipo de designaciones”, advirtió. Abbott comparó esta situación con lo que sucede con otros servicios del Estado que tienen exclusividad en materia penal, como en el caso del Servicio de Impuestos Internos (SII), el que, a su parecer, ha demostrado una discrecionalidad difícil de entender para perseguir denuncias contra delitos tributarios.

Unos días después, el Fiscal del MP se volvió a referir sobre este punto en una entrevista con La Tercera. Allí, entre otros temas, resaltó los resultados obtenidos por el MP en materia de delitos económicos, cuestionó la capacidad de la FNE para resguardar la confidencialidad de sus investigaciones, y señaló que las multas en dinero no son una sanción efectiva en materia de carteles.

La opinión de los académicos

La sesión realizada el pasado día lunes 18 de mayo se inició con la exposición de Felipe Irarrázabal, quien participó -en su calidad de Fiscal Nacional Económico- en la tramitación de la Ley N° 20.945 de 2016, que aumentó las multas para sancionar conductas anticompetitivas, introdujo la sanción penal para casos de cartel y estableció el control obligatorio y preventivo de operaciones de concentración, entre otras modificaciones relevantes. Al respecto, señaló que se trató de una experiencia muy enriquecedora y destacó el rol que ha tenido el Congreso en los avances de la institucionalidad de libre competencia en nuestro país a lo largo de los años.

Irarrázabal describió al Ministerio Público como un organismo muy poderoso, sin embargo, nuevo. En este sentido, indicó que, por un lado, posee un Código Penal antiquísimo –cuyo ajuste es una tarea pendiente- y, por otro, un Código Procesal Penal garantista que, a su juicio, podría hacer difícil la persecución de figuras de carteles. Por lo mismo, argumentó que, si se está discutiendo la participación del MP en esta materia, entonces es necesario analizar qué tan eficaz es dicho organismo en la persecución de delitos económicos de alta complejidad como los carteles.

Respecto a la FNE, se refirió a ella como un organismo técnico, antiguo, pequeño, con sujetos activos muy específicos, especializado, parco comunicacionalmente, vertical, ordenado, y con una probada eficacia. Destacó, además, el hecho de que la Fiscalía ha utilizado todas las atribuciones que el Congreso le ha otorgado y recalcó la protección que la institución otorga a la confidencialidad, elemento sumamente importante en la persecución de carteles.

A su vez, el ex Fiscal se refirió a la independencia del Fiscal Nacional Económico. Señaló que el Fiscal es nombrado mediante el proceso de selección de altos directivos públicos y, además, se le realiza un test psicológico, algo que, a su juicio es muy importante, ya que se trata de un cargo muy sensible. Si bien es elegido por el presidente de la República, Irarrázabal enfatizó que solamente puede ser destituido por la Corte Suprema por manifiesta negligencia en el ejercicio de sus funciones o incapacidad (art. 33 del DL 211), norma similar a la que tiene el Ministerio Público.

Para Irarrázabal este tema de quien detenta la acción penal requiere de un largo estudio y análisis. Por lo mismo, indicó que si el MP quiere tener más injerencia -y es razonable que la quiera-, entonces debe estudiar bien cuestiones complejas como cuál es el bien jurídico protegido en el caso de carteles, qué se entiende por prácticas concertadas y por regla per se, o dónde está la diferencia entre carteles duros y acuerdos válidos entre competidores, etc.

Además, advirtió que la delación compensada en Chile es clave y precaria, en el sentido que presenta incentivos muy delicados y que se debe generar confianza en las empresas: “yo creo que la FNE ha sido exitosa en su programa de delación compensada y es cosa de ver los casos que tiene”. A juicio de Irarrázabal, lo que más necesita esta figura es estabilidad y tiempo. El 2017 la FNE sacó una Guía sobre delación compensada y, según el ex Fiscal, un cambio de ley podría hacer más complejo analizar cuál es la reacción de los privados frente a esta herramienta.

Por su parte, Jorge Grünberg, quien estuvo a cargo de la tramitación de la Ley 20.945 como asesor del Ministerio de Economía, recalcó que durante el debate de dicha ley se decidió renovar la confianza en la FNE y, en tanto ente experto en libre competencia, se le consideró el actor más adecuado para ejercer la acción penal en materias de colusión. En esta decisión habría jugado un rol determinante la conclusión del Congreso de que la delación compensada necesitaba predictibilidad y certeza para seguir contribuyendo a la detección y sanción de carteles.

Para Grünberg, en caso de que se otorgue la acción penal al MP sin que se evalúe empíricamente el desempeño de la FNE, se retrocedería gravemente en el combate contra la colusión. A su juicio, el MP ha sido poco eficaz en la persecución de delitos económicos complejos, mientras que la FNE ha obtenido el 100% de condenas sancionatorias en materia de colusión desde el año 2009. Señaló, además, que el MP ha soslayado la voluntad legislativa del Congreso al haber entorpecido el uso de la facultad sancionatoria por parte del ente especializado en libre competencia. En concreto, se refirió al caso farmacias y al caso tissue, en el cual el MP puso en peligro la figura de la delación compensada –caso que también fue mencionado por Felipe Irarrázabal-.

Afirmó, además, que este sistema no es equiparable al de delitos tributarios, ya que el régimen de libre competencia asegura total transparencia y obliga a la FNE a fundar su decisión en caso de decidir no perseguir penalmente un cartel (art. 64 DL 211).

Advirtió también que la tramitación del proyecto es una buena oportunidad para mejorar ciertas herramientas en la persecución de carteles. En concreto, se refirió al requisito para acceder a la delación compensada contemplado en el artículo 39 bis n°3) del DL 211 –poner fin a la participación en la conducta colusoria inmediatamente después de presentada la solicitud del beneficio- y señaló que, de acuerdo a la experiencia comparada, dicha obligación podría dificultar la persecución de carteles al alertar al resto de los participantes del cartel. Por lo mismo, recomendó su eliminación y que, en cambio, se propicie que los denunciantes actúen como agentes encubiertos para obtener pruebas, como se hace en Estados Unidos.

Al igual que Riesco en la sesión del 27 de abril, tanto Irarrázabal como Grünberg concluyeron que tres años y nueve meses no es suficiente tiempo para poder evaluar el funcionamiento de la Ley 20.945. Por lo mismo, hicieron un llamado a dejar que la Fiscalía siga haciendo su trabajo y darle la oportunidad de que aplique el régimen diseñado por el legislador el año 2016. Según Irarrázabal, “si quieren cambiar el sistema cuando aún no ha dado frutos y no está lo suficientemente maduro, lo que va a ocurrir es que van a truncar lo que se está investigando y al final no va a haber ningún resultado”.

Finalmente, expuso Francisco Agüero, quien catalogó al proyecto como bueno, sin embargo, mencionó ciertos puntos que deberían ser incorporados. Por ejemplo, establecer la interrupción de la prescripción mientras dure la investigación de la FNE, cuestión que en su momento fue recomendada por la OCDE pero que no se incorporó a la ley de competencia. También señaló que el proyecto podría resolver qué ocurre con las normas de libre competencia en situaciones de crisis -en atención a la columna de Felipe Irarrázabal y Julio Tapia publicada en El Mercurio el pasado fin de semana-.

En cuanto al contenido del proyecto, señaló que el mecanismo que exige la colaboración de la administración pública -apercibimiento y sanción administrativa a funcionarios públicos que no den cumplimiento a requerimientos de información de la FNE-, podría llegar a desvirtuar la información que entregan particulares a los servicios públicos, y consideró la incorporación de la figura del denunciante anónimo como una buena práctica, sin embargo, un poco débil por carecer de protección e incentivos.

Revisa las intervenciones en el siguiente video:

Enlaces relacionados:

Cámara de Diputados – Sesión Comisión de Economía. Ver aquí.

Entrevista de La Tercera a Jorge Abbott (2 de mayo de 2020). Ver aquí