Discusiones sobre proyecto de ley anti-especulación en el Congreso

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados se encuentra actualmente discutiendo un proyecto de ley anti-especulación aplicable en tiempos de emergencia, presentado por un grupo de diputados de variados partidos políticos en el mes de abril.

Se trata del Boletín N° 13.424-07, que, a propósito de actual crisis sanitaria y económica, busca modificar la ley N° 18.415, orgánica constitucional de los Estados de Excepción, para sancionar penalmente -con presidio menor en su grado mínimo a medio- y multa equivalente al doble de los ingresos percibidos indebidamente, a las personas que ilegítimamente cobren más del 20% del precio que tenían bienes y servicios de primera necesidad antes de declararse el estado de excepción, alerta sanitaria u otra calamidad pública.

En este contexto, el pasado jueves 18 de junio, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, el Director de CeCo y ex Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal, la investigadora de CeCo, Fernanda Muñoz y el economista Bernardo Fontaine asistieron al congreso para comentar el proyecto.

En la sesión, la mayoría de los diputados de la comisión acordó aprobar en general el proyecto, dejando pendientes varios aspectos de la moción para su discusión en particular. En específico, votaron a favor los diputados de Renovación Nacional, Gonzalo Fuenzalida (principal promotor del proyecto) y Paulina Núñez, los diputados del Partido Socialista, Marcos Ilabaca y Leonardo Soto, junto a Gabriel Boric (Convergencia Social), Hugo Gutierrez (PC), Pamela Jiles (Partido Humanista), René Saffirio (independiente) y Matías Walker (DC). En contra, votaron los diputados de la UDI, Jorge Alessandri y Juan Antonio Coloma, junto a Luciano Cruz-Coke (Evópoli) y Camila Flores (RN).

Este 25 de junio, asistieron también representantes del Ministerio Público para comentar el proyecto. En dicha sesión también se presentó una indicación al boletín por parte del diputado Jorge Alessandri, quien propuso involucrar a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en la investigación y persecución de la conducta que busca sancionar el proyecto.

A continuación, repasamos algunos de los puntos más relevantes que se han debatido sobre la moción parlamentaria.

Las opiniones desde el derecho de competencia

El primero en comentar el proyecto fue el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco. El Fiscal afirmó que, pese a que el aumento de los precios en tiempos de emergencia genera una legítima preocupación en la población, estos podrían deberse tanto a causas legítimas (aumentos de costos), como ilegítimas (como la especulación de precios a través del acaparamiento).

Sin embargo, el alza de precios también podría deberse a conductas anticompetitivas, ya sea por medio de conductas de colusión o abusos de posición dominante como el cobro de precios excesivos. En ese contexto, el Fiscal aseguró que: “la Fiscalía está cumpliendo con su mandato legal y está vigilando muy de cerca el comportamiento de los mercados durante esta pandemia”.  Además, agregó que este monitoreo lo están realizando a través de herramientas de big data, especialmente scraping de precios, tanto en el mercado privado como en el público, a través de la base de datos de ChileCompra.

A pesar de que la FNE tiene el deber legal de guardar confidencialidad sobre sus investigaciones reservadas, Riesco aseguró que “si llegamos a la convicción de que los aumentos de precios se deben efectivamente a prácticas anticompetitivas perseguiremos a quienes corresponda con todo el peso de la ley, tal como lo hemos hecho como institución en el pasado”. Al respecto, cabe destacar que, según informó recientemente CIPER, los colegios metropolitanos de Matronas y Químicos Farmacéuticos presentaron una denuncia ante la FNE por el aumento de precios de elementos de protección personal tras la irrupción de la pandemia en Chile.

Riesco afirmó que existen diversas herramientas de política pública que se pueden usar de forma aislada, alternativa o conjuntamente para atacar las alzas de precios en tiempos excepcionales. Las opciones son dejar que sean las fuerzas del propio mercado las que bajen los precios (que los aumentos de precios actúen como un incentivo para que se produzcan más bienes y con ello los precios vuelvan a la normalidad);   utilizar la regulación o fijación de precios (como lo ha hecho el ejecutivo con los precios de los test para el Covid-19, el arrendamiento de inmuebles clínicos y las prestaciones de las clínicas privadas a ciertos pacientes de Fonasa); usar la ley de protección al consumidor (cuando los mayores precios se deban a que los consumidores cuentan con menos información o a engaños por parte de los productores); o por medio de la legislación de libre competencia (ante casos de colusión o precios excesivos).

Finalmente, una quinta opción son las leyes que buscan sancionar el price-gouging, -esto es, el aumento inescrupuloso de precios con ocasión de una emergencia, sin justificación objetiva-,   dentro de las que se enmarca la moción parlamentaria. Al respecto, Riesco destacó que este tipo de leyes no tienen relación con las leyes de libre competencia, por lo que no sería recomendable involucrar a la FNE en su aplicación. A juicio de Riesco, mientras que las leyes de competencia solo prohíben los precios excesivos si son cobrados por una empresa dominante o en mercados en que existan barreras de entrada insoslayables, las leyes anti-gouging buscan proteger a consumidores que quedan momentáneamente desprotegidos a partir de una situación de catástrofe. La acotación del Fiscal se explica por las recientes indicaciones que se le han realizado al proyecto para que las investigaciones por este tipo de conductas sólo puedan iniciarse por querella formulada por la FNE.

Por su parte, el Director de CeCo y ex Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal, afirmó que, aunque la preocupación por el aumento de precios es muy legítima en el contexto actual, la propuesta legislativa no atacaría bien el problema, ya que se podrían utilizar otros mecanismos que pueden ser más eficaces.

También haciendo referencia a las múltiples herramientas existentes para atacar el alza de precios, se refirió en primer lugar a la fijación de precios. Sobre las medidas de este tipo implementadas en Chile por el Covid-19, Irarrázabal sostuvo que el gobierno “ha tenido el tino de no haber caído en la tentación de haber fijado precios a las mascarillas o el alcohol gel”. Un muy buen ejemplo de esto, según el ex Fiscal, serían las evidencias acerca de cómo la fijación del precio de las mascarillas en Italia provocó un desincentivo de los proveedores de mascarillas para aumentar la producción.  A esto se podrían sumar otros posibles efectos, como la aparición de un mercado negro, un deterioro de las calidades e incluso una estrategia de acaparamiento.

En relación a las denominadas leyes anti-gouging, la investigadora de CeCo, Fernanda Muñoz, explicó el contexto de aplicación de este tipo de leyes en Estados Unidos, al ser estas justamente la inspiración de la propuesta legislativa. En Estados Unidos no existe una ley anti-especulación a nivel federal, sino diferentes leyes dispersas en aproximadamente 2/3 de los estados del país. De hecho, con motivo de la emergencia provocada por el huracán Katrina, la Federal Trade Commission (FTC) abiertamente desincentivó el uso de estas leyes en EE.UU., dada la escasez que podrían generar en situaciones de emergencia. A pesar de ello, recalcó, durante la actual pandemia, el gobierno de ese país decidió invocar atribuciones generales de defensa para perseguir price-gouging sobre productos esenciales previamente designados por la autoridad de salud.

La abogada también destacó el contexto en el que se aplican o se han buscado aplicar este tipo de leyes: se trataría de países en que el derecho de competencia no sanciona casos de precios excesivos (como en EE.UU.) o en que dicha normativa es limitada para perseguir aumentos excesivos de precios en tiempos de emergencia (como en Reino y Australia). Además de esto, la aplicación de estas leyes tendría varias particularidad o desafíos por delante, como el hecho de que la sanción penal no es la única forma que puede adoptar una ley anti-gouging; que es importante determinar cuál el organismo encargado de perseguir e investigar este tipo de conducta; y que no hay un benchmark o estándar generalmente aceptado, ni siquiera en Estados Unidos, para determinar cuándo un aumento de precios debe ser sancionado.

Por otra parte, Irarrázabal abordó la sanción de precios excesivos por parte del derecho de competencia como una alternativa viable para hacer frente a los aumentos de precios en tiempos excepcionales, dado que “si este elemento existe hace quizás menos necesaria una ley anti-especulación como la propuesta”.

En Chile, explicó, la gracia de la figura de precios excesivos es que no requiere ninguna modificación legal, dado que ya está incorporada en el artículo 3 del DL 211, y que hay experiencia concreta de su aplicación por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema. Por otra parte, varias autoridades de competencia están persiguiendo casos de precios excesivos en el actual contexto, como en Italia, Brasil, Colombia y Sudáfrica, lo que se suma al reciente anuncio de la apertura de investigaciones por parte de la FNE (ver investigación de CeCo sobre la materia aquí).

Irarrázabal resaltó que esta figura es difícil de aplicar en tiempos de normalidad, pero en tiempos de excepción podría adquirir una mayor aplicación e importancia. Por otra parte, siguiendo los recientes dichos del economista conductual Richard Thaler, indicó que la sola publicidad de una investigación podría disuadir a proveedores de subir sus precios, motivados por un compromiso reputacional de largo plazo con sus clientes.

Finalmente, tal como lo señalaron Irarrázabal y Muñoz en una reciente columna en La Tercera, el ex Fiscal mencionó que el derecho de competencia ofrecería un camino complejo técnicamente, pero seguro, si se cuenta con evidencia de alzas exageradas de precios de empresas dominantes, no basadas en aumentos objetivos de costos, respecto de productos sensibles con escasas alternativas y, en mercados que presenten altas barreras de entrada.

Por su parte, el economista Bernardo Fontaine afirmó que este proyecto no logrará beneficiar a los consumidores, especialmente en atención a los efectos que conllevaría una medida de este tipo. En particular, porque no es posible para una autoridad saber con certeza cuáles son los precios correctos para una infinidad de productos; y porque las trabas a los cambios de precios producen en general alzas de los mismos, a la vez que limitan la cantidad de productos disponibles en el mercado legal.

El economista también recalcó los problemas de diseño que implicaría establecer un aumento máximo de 20%. En primer lugar, no hay conocimiento sobre las causas de fluctuación de un precio, lo que puede deberse a una multiplicidad de factores legítimos. Y, además porque un 20% de alza máxima es una cifra arbitraria y no hay sustento para fijar ese y no otro porcentaje.

Fontaine afirmó que la mejor propuesta no sería fijar los precios, sino aumentar y estabilizar el monto de ingreso de emergencia y ampliar a los beneficiarios, para que compren lo que necesiten, sin distorsionar la economía. Otra opción podría ser dar más publicidad al monitoreo de precios, como actualmente está haciendo el Sernac, para que exista más conciencia en los consumidores sobre lo que tienen que pagar.

Un punto que causó controversia en la sesión fue si la ley 16.282 de 1965 -que establece un delito que se configura sólo en la medida que se vendan determinados productos enlistados en dicha ley a precios mayores a aquellos previamente fijados por el gobierno- estaría actualmente vigente y podría servir para sancionar los casos contemplados por la moción parlamentaria. Este tema fue finalmente aclarado por representantes del Ministerio Público en la siguiente sesión de la Comisión.

La visión del Ministerio Público

En la sesión del pasado jueves 25 de junio, asistieron al congreso, en representación del persecutor penal, el abogado Mauricio Fernández, director de la unidad especializada en lavado de dinero, delitos económicos, medioambientales y crimen organizado del Ministerio Público y Andrés Salazar, abogado de la misma unidad.

Los abogados penalistas destacaron que la iniciativa legislativa es valorable, aunque reviste complejidades.

En relación a la fórmula utilizada por el proyecto de un aumento del 20% respecto de los precios vigentes antes de la emergencia, Fernández señaló que no quedaría del todo claro cómo se debe fijar la base para calcular dicho incremento. Especialmente, porque podrían existir razones legítimas para el alza de precios, como el aumento de costos, de producción o de distribución.

En relación a la norma elegida para sancionar la conducta, según Fernández, la ley orgánica constitucional de estados de excepción no tendría una regulación de fijación de precios ni un aterrizaje penal de situaciones ilícitas propias de un estado de catástrofe, cuestión que sí contemplaría la ley 16.282. En este sentido, el abogado afirmó que sería mejor reforzar algunos aspectos de la ya vigente la ley 16.282. Por ejemplo, podría reforzarse la sanción contemplada en su artículo 5 inciso 2, dado que solo permite perseguir aumentos de precios fijados con anterioridad por el Estado. Además, podría agravarse la pena para algunas figuras asociadas a delitos de salud pública y defraudaciones que no están incorporados en la norma penal.

Por su parte, el abogado Andrés Salazar afirmó que, en términos estrictamente procesales penales, la propuesta conllevaría dificultades para acreditar la conducta en juicio. En específico, la exigencia de que el alza de precios deba ser “indebida” podría abrir una argumentación económica en el contexto de un proceso penal.

Al respecto, afirmó que la fijación previa de precios por parte del Estado contemplada en la ley 16.282 es un mejor mecanismo porque, a diferencia del boletín, sólo exige probar que un sujeto vendió bienes esenciales a un precio superior a los fijados oficialmente.  Además, señaló que sería más conveniente que el gobierno sea el encargado de fijar los precios a través de estudios económicos, versus establecer un estándar legal fijo o uniforme del 20%, que no distinguiría las diferentes sensibilidades que pueden tener los productos en diversos mercados relevantes.

Revisa el vídeo de la sesión del 18 de junio aquí:

Revisa el vídeo de la sesión del 25 de junio aquí:

Enlaces relacionados:

Boletín N° 13.424-07.

¿Es posible sancionar por precios excesivos en tiempos de Covid-19? – Investigación CeCo.

Fijación de Precios bajo el Covid-19 – Felipe Irarrázabal y Fernanda Muñoz.