Mercado relevante de producto: 1) Delivery de productos de consumo masivo y 2) comercialización al por menor en supermercados de productos de consumo masivo.

Mercado relevante geográfico: 1) Cantonal y 2) Cantonal.

El análisis del CRPI giró en torno a las cuotas de mercado de los operadores en los mercados afectados. Con respecto a la comercialización al por menor en supermercados de productos de consumo masivo, la CRPI indicó que TIA tiene una participación menor al 30%, por lo que la operación no generaría distorsiones en el mercado relevante en cuestión. Sobre el mercado de delivery de productos de consumo masivo, la CRPI también considera que la baja participación de DELIVEREO en el mercado no resulta en que posterior a la operación existan riesgos de distorsión o reducción de la competencia en el mismo. Con base en los resultados obtenidos la CRPI no considera necesario realizar un análisis a profundidad de las barreras de entrada que podrían existir en los mercados relevantes definidos, puesto que la participación del operador económico adquiriente y la presión competitiva que existe tanto aguas arriba como aguas abajo no permitirá la realización de conductas contrarias a la competencia a partir de la transacción analizada.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-005-2022.

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE  RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 22 de abril de 2022; 10h28. 

Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta. 

VISTOS 

La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el  Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente: 

“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera  Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes  funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza,  y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.  

Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la  Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.” 

El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en  adelante “CRPI”) de 05 de abril de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI  designó a la abogada Doménica Jaramillo Coronel, Secretaria Ad-hoc de la CRPI. 

1. AUTORIDAD COMPETENTE

La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o  subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos  normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control  del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el  artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”). 

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo  de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado,  reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021.  

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

Según consta en el formulario para la notificación de operaciones de concentración económica  presentada, ésta se refiere a la adquisición del 60% del capital social del operador económico   DELIVEREO S.A. por parte de TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A. (en  adelante “TÍA S.A.”). 

3.1 Operador económico adquiriente: TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS  TÍA S.A. 

El operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración económica es  TÍA S.A. De acuerdo con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”), TÍA S.A. es una sociedad anónima domiciliada en el Ecuador identificada  con RUC No 0990017514001 y constituida el 01 de febrero de 1960. Cuya actividad económica  es la explotación de tiendas y grandes almacenes, centros de acopio o centros de distribución,  mediante la compra y venta al por mayor o al detalle. 

TÍA S.A. se encuentra controlada en su totalidad por varias empresas de nacionalidad extranjera,  la participación accionaria del operador económico se detalla en la siguiente tabla: 

Fuente: Portal web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. 

Elaboración: CRPI 

El operador económico notificante posee acciones en las siguientes empresas TÍA S.A.ONLINE  S.A., ELECTROQUIL S.A., y DINAMIATRADE S.A. Para el presente caso corresponde  considerar solamente a los operadores económicos TÍA S.A.ONLINE S.A., y  DINAMIATRADE S.A., mismos que desarrollan actividades relacionadas con el operador  económico notificante, conforme la descripción que se realizará a continuación. 

3.1.2 Empresas relacionadas con el adquirente  

TÍA S.A.ONLINE S.A. 

El operador económico TÍA S.A.ONLINE S.A. es una empresa ecuatoriana constituida el 02  de abril de 2019, registrada con RUC Nro. 0993192856001, cuya actividad económica es el: “[…] comercio electrónico o e-commerce, venta de productos o servicios mediante medios  electrónicos y a través de dispositivos que se conectan a la red., es decir comerciar de manera  online”. Según ha referido el notificante, TÍA S.A.ONLINE S.A. comercializa los productos  de consumo masivo que TÍA S.A. expende en supermercados de su marca, a través del portal  web www.tia.com.ec. TÍA S.A.ONLINE S.A. se encuentra controlada en su totalidad por TÍA  S.A., quien posee el 100% de sus acciones. 

DINAMIATRADE S.A.  

DINAMIATRADE S.A. es una sociedad anónima ecuatoriana, constituida el 28 de julio de 2008,  se encuentra identificada con RUC Nro. 1792154499001, domiciliada en el cantón Daule en la  provincia de Guayas, registra como actividad económica principal la: “(…) adquisición,  promoción, explotación comercial, agenciamiento, transferencia, franquicia y licencia de uso de  derechos de propiedad industrial…… La compañía adicionalmente prestará servicios de  promoción, administración y gestión de negocios; a personas naturales o jurídicas, públicas o  privadas, nacionales o extranjeras que se dediquen a actividades industriales, comerciales y  conexas”. Conforme refiere el notificante, esta empresa se dedicaba al “comercio con algunas  ventas a mayoristas”6 

En el año 2020  DINAMIATRADE S.A. no registra ingresos, TÍA S.A. posee el 99.99% de sus  acciones. 

3.2 Operador económico adquirido: DELIVEREO S.A. 

El operador económico DELIVEREO S.A. es el cedente del 60% de su capital social. Se trata  de una compañía de sociedad anónima ecuatoriana, constituida el 09 de noviembre de 2016,  identificada con RUC No. 1792715083001, domiciliada en Quito, provincia de Pichincha. 

Su actividad económica principal, de conformidad con la información proporcionada por el  notificante, es:  

“servicio de intermediación de delivery o entrega de productos de última milla a  través de su plataforma tecnológica” 

El capital accionario de DELIVEREO S.A. está estructurado de la siguiente manera:  

Tabla No. 2.- Participación accionaria DELIVEREO S.A. 

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. 

 Elaboración: CRPI 

4. DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES ANTECEDENTES DE LOS EXPEDIENTES

4.1 Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-027-2021 

A través de formulario y anexos presentados en la Secretaria General de la SCPM el 02 de  diciembre de 2021 a las 15h30, trámite signado con Id 217988, suscrito por la Abg. María Rosa  Fabara en calidad de Abogada Patrocinadora del operador económico TÍA S.A., se notificó una  operación obligatoria de concentración económica entre TÍA S.A. en calidad de adquiriente y  DELIVEREO S.A. en calidad de adquirido. 

A través de oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-086, del 09 de diciembre de 2021, el Intendente  Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acusó recibo de la notificación obligatoria  de concentración económica presentada por TÍA S.A. y DELIVEREO S.A., a su vez solicita  justificar la solicitud de confidencialidad realizada por el notificante. 

Con escrito presentado por el operador económico TÍA S.A., suscrito por el Abg. Esteban Dávila  Caicedo, en calidad de Abogado autorizado por el notificante, ingresado en la Secretaria General  de la SCPM el 13 de diciembre de 2021 a las 17h19, se presenta un alcance a la información  presentada a través de formulario de notificación (Id. 217988).  

La INCCE mediante oficio SCPM-IGT-INCCE-2021-087, de 17 de diciembre de 2021, signado  con número de trámite interno Id. 221211, solicitó a TÍA S.A. completar la notificación previa  presentada el 02 de diciembre de 2021. 

A través de escrito de 04 de enero de 2022 a las 16h01, en trámite signado con Id. 408164, el  operador económico TÍA S.A. completó la notificación obligatoria de la operación de  concentración económica. 

Mediante Providencia de 11 de enero de 2022 a las 14h10, la INCCE avocó conocimiento de la  notificación obligatoria previa de la operación de concentración económica presentada por TÍA  S.A., dando inicio al procedimiento de autorización respectivo. A su vez se requirió información  a diferentes operadores económicos, entre estos: MENUEXPRES S.A., RAPPIEC S.A.,  DELIVERY HERO (DH E-COMMERCE) ECUADOR S.A., DELIVERY HERO DMART  ECUADOR S.A., CAARRY SOLUCIONES S.A., COMPAÑIA LEVERING SYSTEM  LEVSYS C.A., MOBILRIDES CIA. LTDA, KANGURO-DELIVERY CIA.LTDA., TIPTI S.A.,  SERVICIOS GACELA ECUADOR GACELADELIVERY S.A., URBANO EXPRESS S.A.  RAPI, CABIFY-EC S.A., MARKET & DELIVERY SUPEREASY S. A. AGIL&ECONOMICO  S.A., DELIVEREO S.A. S.A. TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADOS TÍA S.A. S.A.,  GERARDO ORTIZ E HIJOS C. LTDA., CORPORACIÓN EL ROSADO S.A.,  CORPORACIÓN FAVORITA C.A. y MEGA SANTAMARIA S.A. 

Mediante providencia de 21 de enero de 2022, a las 09h25, la INCCE agregó información  presentada por varios operadores económicos en respuesta a la solicitud realizada mediante  providencia de 11 de enero de 2022, así mismo se insistió en la entrega de información a  operadores que no habían entregado información requerida, siendo estos: MENUEXPRES S.A.  DELIVERY HERO (DH E-COMMERCE) ECUADOR S.A., MOBILRIDES CIA. LTDA,  SERVICIOS GACELA ECUADOR GACELADELIVERY S.A., MARKET & DELIVERY  SUPEREASY S. A. AGIL&ECONOMICO S.A., GERARDO ORTIZ E HIJOS C. LTDA., CORPORACIÓN EL ROSADO S.A., CORPORACIÓN FAVORITA C.A. Y MEGA  SANTAMARIA S.A. 

Mediante providencia de 25 de enero de 2022, a las 14h50, la INCCE concedió la prórroga  solicitada por los operadores económicos MARKET & DELIVERY SUPEREASY S.A., y  AGIL&ECONOMICO S.A, otorgando cinco (05) días para la entrega de la información  solicitada mediante providencia de 11 de enero de 2022. 

Mediante providencia de 31 de enero de 2022, a las 13h50, la INCCE agregó información  presentada por varios operadores económicos en respuesta a la solicitud realizada mediante  providencia de 11 de enero de 2022, de igual forma se emitió segunda insistencia para la entrega  de información por parte de los operadores económicos MENUEXPRES S.A., DELIVERY  HERO (DH E-COMMERCE) ECUADOR S.A., MOBILRIDES CIA. LTDA., por otra parte se  dispuso seguir la investigación en fase 2, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 4, del  artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.  

Mediante providencia de 10 de febrero de 2022 a las 12h45, la INCCE agregó información  presentada por varios operadores económicos conforme el requerimiento realizado mediante  providencia de 11 de enero de 2022. 

Mediante providencia de 22 de febrero de 2022, a las 15h10, la INCCE insistió por tercera  ocasión al operador económico MOBILRIDES CIA. LTDA., proceda con la entrega de  información solicitada mediante providencia de 11 de enero de 2022, disponiendo además se  remita una aclaración de la información presentada de DELIVERY HERO DMART ECUADOR  S.A. 

Mediante providencia de 08 de marzo de 2022, a las 16h35, la INCCE dispuso se remita el  Informe Nro. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022 a la CRPI por haber  concluido la fase de investigación, concediéndose acceso al expediente digital SCPM-IGT INCCE-027-2021. 

4.2 Expediente No. SCPM-CRPI-005-2022 

Por medio de Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-041 y anexos de 08 de marzo de 2022,  trámite signado con Id. 229892, la INCCE remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2022-009 (en adelante también “Informe”) con su respectivo extracto no confidencial y otorgó  acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-027-2021. 

Mediante Providencia de 11 de marzo de 2022 expedida a las 14h18, la CRPI dispuso lo  siguiente: 

“(…)

CUARTO.- TRASLADAR el extracto no confidencial del Informe No. SCPM IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022 al operador económico TÍA S.A. para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere pertinente.  

(…)” 

Con escrito presentado el 16 de marzo de 2022 a las 17h16, trámite signado con Id. 230694, el  operador económico TÍA S.A. presenta observaciones al Informe Nro. SCPM-IGT-INCCE 2022-009, indicando en lo principal que TÍA S.A. concuerda con el análisis realizado por la  INCCE y solicita se autorice la notificación de concentración económica, es decir la adquisición  del 60% del capital social de DELIVEREO S.A. Mediante Providencia de 28 de marzo de 2022 expedida a las 10h11, la CRPI dispuso lo  siguiente: 

“(…) 

SEGUNDO.- PRORROGAR por hasta sesenta (60) días el término para la emisión  de la correspondiente resolución, contados a partir del vencimiento del término  inicial. 

(…)” 

Mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2022 a las 13h34, signado con Id 232153, el  operador económico TÍA S.A. solicita se revoque la providencia de fecha 28 de marzo de 2022  expedida por la CRPI, y solicitando además se dicte la resolución final dentro del término inicial  establecido en el artículo 21 de la LORCPM. 

Al respecto, la CRPI debe señalar que con base en el artículo 21 de la LORCPM en concordancia  con el artículo 36 del IGPA, tiene la facultad para prorrogar el término para resolver las  operaciones de concentración económica, en lo pertinente la norma establece lo siguiente: 

Artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación de Control del Poder de Mercado (en adelante  “LORCPM”):  

“Art 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento  de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter  informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la  Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de  sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:  

a) Autorizar la operación;  

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma  Superintendencia establezca; o, 

c) Denegar la autorización  

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta  por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo  requieren.” 

El artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante  “IGPA”), reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021 señala lo  siguiente: 

“Artículo 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA  PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar  cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los  artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado;  y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y  Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente: 

(…)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN: 

(…) 

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas  haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe  técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia  dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer  inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de  Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación. 

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones  Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de  Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60)  días.” 

La CRPI conforme la norma citada, tomando en cuenta que el término inicial para resolver sobre  la operación de concentración económica estaba próximo a vencerse y que los expedientes  administrativos contienen un volumen importante de información, consideró prorrogar el término  para resolver, sin que aquello signifique necesariamente tomar el término máximo establecido.  

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la  calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.

5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante CN) 

Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las  Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso  de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los  cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia  en los mercados. 

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría,  intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de  los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que  estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés  general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano.  Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del  control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con  la ley. 

(…)” 

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en  los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura,  acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios,  así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos  y colectivos. 

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción  nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de  monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado  y otras prácticas de competencia desleal.” 

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de  acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la  intermediación y promueva la sustentabilidad. 

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la  competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá  mediante ley.” 

Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM;  indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad  sancionadora. 

5.2. LORCPM

La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan  incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar  general de los consumidores y usuarios. 

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar  y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la  prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas  restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración  económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,  buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y  de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico  social, solidario y sostenible. 

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los  operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,  nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente  realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como  los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del  país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan  producir efectos perjudiciales en el mercado nacional. 

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán  imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del  primero ha sido determinado por el segundo. 

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en  restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de  las asimetrías productivas entre los operadores económicos.” 

Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite  de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción. 

[41] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:  

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se  entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias  empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como: 

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.  

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.  

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho  sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier  tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener  cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre  la misma.  

d) La vinculación mediante administración común.  

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una  persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el  control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración  ordinaria o extraordinaria de un operador económico.” 

En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular y  controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas  obligatoriamente:  

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de  concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de  notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y,  de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del  Poder de Mercado. 

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o  refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o  condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin  previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente  autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración,  o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro  u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere  lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.” 

El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la  notificación de concentración económica sea obligatoria:  

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el  procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores  económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o  verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre  que se cumpla una de las siguientes condiciones: 

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes  supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en  Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de  Regulación. 

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se  dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la  concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en  un mercado geográfico definido dentro del mismo. 

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera  de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a  petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de  concentración la notifiquen, en los términos de esta sección. 

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los  incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de  8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera  de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia  de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito,  acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres  o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas,  sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los  demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación  debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o  los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos  entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los  artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.” 

El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de  concentración económica, así:  

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento  de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter  informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la  Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de  sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva: 

a) Autorizar la operación; 

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma  Superintendencia establezca; o, 

c) Denegar la autorización. 

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta  por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo  requieren.” 

El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración  económica notificada de manera obligatoria: 

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente  según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;  

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus  principales competidores;  

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los  operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los  actuales o potenciales competidores;  

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el  poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u  obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de  los operadores económicos y/o la competencia;  

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a: 

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;  

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;  

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre  y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los  consumidores nacionales;  

d) El bienestar de los consumidores nacionales;  

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos  efectos restrictivos sobre la competencia; y,  

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.” 

5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del  Poder de Mercado (en adelante RLORCPM) 

En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, así  como la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al  cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:  

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones  de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este  Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de  la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control  de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo  14 de la Ley.  

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes  casos:  

(…)

c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier  derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den  cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital  o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita,  cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial  sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento  en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la operación  concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que  vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el  acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión se autorizado por la junta  general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores  económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente. 

(…)” 

El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de  concentración económica, así:  

“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de  Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración,  de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley. 

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los  operadores económicos involucrados. 

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos  de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en  todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social. 

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas  deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la  resolución que las establece. 

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de  las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron  impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha  sido imposible cumplirlas en el término antes señalado. 

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el  término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado, esta denegará la operación de concentración.”

5.4. IGPA 

En la normativa interna de la SCPM se determinan los criterios y el procedimiento para las  operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de  resolución:  

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA  DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.– Para dar  cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los  artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de  Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de  Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente: 

(…)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN: 

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas  concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica  dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por  esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del  término de diez (10) días para resolver. 

Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo  recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de  Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de  investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo  cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el  primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder  de Mercado, para resolver. 

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas  haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe  técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia  dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer  inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de  Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación. 

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones  Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución  de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60)  días.”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1. Descripción de la operación de concentración económica 

De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-027- 2021, la operación de concentración económica consiste en la adquisición por parte de TÍA S.A. del 60% del capital social del operador económico DELIVEREO S.A. 

[50] Para el efecto de la adquisición descrita, se celebró un contrato de compraventa de acciones el 24  de noviembre de 2021 (en adelante “Contrato”), condicionado al perfeccionamiento del mismo,  entre otras condiciones a la aprobación de la presente operación por parte de la SCPM, en el cual  se ceden acciones de DELIVEREO S.A. a TÍA S.A. de acuerdo con el siguiente detalle: 

Fuente: Formulario de notificación presentado el 02 de diciembre de 2021, signado con trámite Id. 217988,  anexo 400396. 

Elaboración: CRPI 

6.2. Existencia de la operación de concentración económica 

El artículo 14 de la LORCPM define a las operaciones de concentración económica como el  cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier  acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por tanto, para que  se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio  o toma de control.  

En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de  control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad la  operación realizada. En consecuencia, se analizará si la adquisición de acciones del capital social  del operador DELIVEREO S.A. por parte de TÍA S.A. constituye una operación de  concentración. 

Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente: 

“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de  hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o  determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser conjunto  o exclusivo. 

(…)” 

La INCCE, respecto al análisis de cambio o toma de control, señala en su informe lo siguiente: 

“(…) la definición de cambio de control comportaría la sustitución –total o parcial– en el ejercicio del control de un operador económico por parte de otro, mientras que  la toma de control supone la adquisición de control por parte de un operador  económico, respecto de otro, indistintamente de si el mismo existe o no en el mercado,  con base en un vehículo de hecho o de derecho, con la correlativa asunción de  derechos y obligaciones. 

(…)” 

De la información que obra de los expedientes administrativos, se encuentra que con la  suscripción del contrato de compraventa de acciones celebrado el 24 de noviembre de 2021, se  realizó la cesión efectiva del 60% del total de acciones de DELIVEREO S.A. a favor del  operador TÍA S.A., adquiriendo por tanto el comprador, el derecho y la capacidad de intervenir  de manera permanente en la toma de decisiones y por tanto ejercerá control sobre la empresa  adquirida, ocasionando en consecuencia un cambio de control producto de la operación de  concentración económica. 

Lo referido se enmarca en lo establecido en el artículo 14 de la LORCPM, específicamente en el  literal c), es decir TÍA S.A. ejercerá control mayoritario sobre DELIVEREO S.A. 

6.3. Estructura societaria ex ante y ex post. 

Una vez se ha determinado el alcance de la operación de concentración notificada, en los  siguientes gráficos se representa el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un  hipotético diagrama de concentración ex post, permitiendo evidenciar la dimensión de la  operación en la estructura societaria del operador económico DELIVEREO S.A. 

Los diagramas corroboran de manera evidente que el operador económico TÍA S.A., tras la  operación de concentración económica ostentaría por si solo la mayoría en la participación  accionaria y por tanto ejercería control sobre DELIVEREO S.A. La transacción descrita se configura como una operación de concentración económica, en línea con lo establecido en la letra  c) del artículo 14 de la LORCPM. 

6.4. Obligatoriedad de la notificación 

En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, se deben cumplir dos requisitos para que se  genere la obligación de notificar de forma previa una operación de concentración económica: i)  que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical) y ii) que cumpla alguna de  las dos condiciones establecida en los literales a) y b) del artículo 16 de la LORCPM. 

6.4.1. Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical 

A fin de determinar la naturaleza horizontal o vertical de la operación de concentración, es  pertinente analizar el uso, características y el grado de sustitución o complementariedad de los  productos comercializados por los operadores involucrados.  

Para que se verifique una operación de concentración económica horizontal se requiere que los  bienes o servicios de las partes involucradas compitan entre sí, porque ofertan el mismo bien o  servicio o porque existen sustitutos lo suficientemente cercanos como para imponer sus precios  entre sí. Una operación de concentración vertical se presenta cuando las empresas que forman  parte de la transacción participan en distintos eslabones de una misma cadena productiva. 

Como se ha señalado en la Sección 3 de la presente resolución, de acuerdo con las actividades  económicas que desarrollan los operadores intervinientes en la operación de concentración económica, se verifica en el presente caso una operación de configuración vertical, toda vez que los operadores económicos adquiriente y adquirido desarrollan actividades en diferentes  segmentos de una potencial cadena de provisión de suministros.  

La INCCE al respecto señala en su informe lo siguiente: 

“(…) la transacción propuesta constituye una operación de concentración  económica de índole vertical, toda vez que TÍA S.A. opera dentro del mercado de  venta al por menor de productos de consumo masivo, mientras DELIVEREO S.A. en  el mercado de servicio de intermediación de delivery o entrega de productos de  última milla, a través de su plataforma tecnológica. En este sentido, ambos  resultarían complementarios dentro de la cadena de valor de venta de bienes de  consumo masivo a consumidores finales”. 

Consecuentemente, al encontrarnos frente a una operación de concentración de tipo vertical, se  establece la obligatoriedad de notificar la operación de concentración económica conforme señala  el artículo 16 de la LORCPM.

6.4.2. Que se cumpla una de las condiciones establecidas en las letras: a) referente al  umbral de volumen de negocios; o, b) relativo al umbral de cuota de mercado 

Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y  14 del RLORCPM, la INCCE en su informe verificó los datos proporcionados por el adquirente,  así como la información contenida en los estados financieros para el año 2020 de los operadores  económicos involucrados en la operación de concentración, obteniendo el siguiente resultado:  

Fuente: Expediente No SCPM-IGT-INCCE-027-2021 

Elaboración: CRPI 

El volumen de negocios de los participantes en la operación de concentración para el año 2020  fue de USD [ texto censurado ], es decir, supera el monto establecido por la Junta de Regulación,  determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD  80.000.000,00. Por lo tanto, la operación de concentración económica superó el umbral  establecido, cumpliendo con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM. 

Que la operación se trate de una integración vertical y que se supere el umbral de volumen de  negocios, son requisitos suficientes para determinar que el operador TÍA S.A. está en la  obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.

7. SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE 7.1. Bienes o servicios materia de la concentración económica.

A fin de identificar los bienes o servicios materia de la operación de concentración económica,  es preciso detallar aquellos productos o servicios en donde se producen traslapes horizontales o  verticales, pues es con respecto a estos negocios donde potencialmente podrían generarse efectos  como consecuencia de la transacción. En este sentido, se desprende del expediente que la  actividad económica del operador económico TÍA S.A. es la venta al por menor de productos en  supermercados, mientras que DELIVIREO se dedica a brindar servicios de delivery enfocados en el mercado de última milla. 

Los servicios desarrollados por los operadores económicos participantes en la operación de  concentración económica se efectúan en diferentes niveles de la cadena de valor, por lo tanto de  manera preliminar no habría sustitución entre estos, sino más bien ambos servicios se  complementarían y por tanto se presentaría un traslape vertical, siento DELIVEREO S.A. el  operador económico que prestaría servicios de delivery o de última milla para la comercialización  de los productos ofertados por TÍA S.A. en sus tiendas físicas.  

En función de lo establecido en el artículo 5 de la LORCPM y la Resolución 011 de la Junta de  Regulación de la LORCPM, a continuación se pasará a analizar la sustitución de dichos bienes,  tanto desde el lado de la demanda, como de la oferta, a fin de delimitar los mercados relevantes.  

7.2. Mercado de Producto 

Como se ha referido, los operadores económicos que participan en la operación de concentración  económica prestan servicios en diferentes segmentos de la cadena de valor, complementándose  entre sí como producto de la operación. Por tanto, se determina de manera preliminar la existencia  de dos mercados:

1. Mercado de producto aguas abajo, por parte de DELIVEREO S.A. como el servicio de  delivery o de última milla de productos de consumo masivo.
2. Mercado de producto aguas arriba, por parte de TÍA S.A., comercialización de productos  de consumo masivo al por menor en supermercados.

La operación de concentración económica implica la coexistencia en la comercialización de  productos de consumo masivo ofertados en supermercados.  

 7.2.1. Mercado de producto aguas arriba, comercialización de productos de consumo  masivo al por menor en supermercados. 

La comercialización de productos de consumo masivo se puede desarrollar mediante los canales  tradicional, moderno y a través de medios electrónicos, este último que se ha presentado con una  incidencia significativa en los últimos años, particularmente como producto de la emergencia  sanitaria que ha vivido el país y el mundo en general. 

El canal tradicional como es indicativo de su nombre, fue el canal usual en la comercialización  de distintos productos a través de sus puntos de venta. En este tipo de canal se desarrolla una  interacción entre consumidores y quien atiende en el punto de venta. El ejemplo más usual son  las denominadas tiendas de barrio. 

El canal moderno permite la comercialización de productos de manera masiva, los consumidores acceden personalmente a una gran variedad de productos, por tanto pueden identificar y elegir  por si mismos sin necesidad de intermediarios. Los supermercados desarrollan sus actividades  dentro de este canal. 

El canal electrónico se caracteriza por facilitar la adquisición de productos a consumidores o  usuarios a través de diferentes medios electrónicos como pueden ser plataformas digitales,  aplicaciones de mensajería, páginas web, entre otras.  

TÍA S.A. siendo un supermercado, comercializa sus productos a través del canal moderno18, por  lo tanto la operación de concentración se enmarca en este mercado. La INCCE al respecto señala en su informe lo siguiente: 

“(…) esta Intendencia considera suficiente delimitar el mercado como la  comercialización al por menor de productos de consumo masivo en  supermercados”. 

Del análisis realizado, la CRPI concuerda con la INCCE y considera suficiente delimitar el  mercado relevante como la comercialización de productos de consumo masivo al por menor  en supermercados. 

7.2.2. Mercado de producto aguas abajo, servicio de delivery o de última milla de  productos de consumo masivo. 

El servicio de delivery consiste en la entrega de productos ofertados por una empresa directamente  al consumidor final. La entrega es una de las herramientas prácticas más importantes desde el  punto de vista del marketing. El servicio de entrega de última milla está creciendo de manera  exponencial en los últimos años, los consumidores cada vez demandan mayores niveles de  servicio e inmediatez en sus entregas. 

Conforme información constante en el expediente, TÍA S.A. ofrece y comercializa sus productos  a sus clientes a través de sus tiendas físicas y mediante canales en línea. Producto de la operación  de concentración, DELIVEREO S.A. sería el encargado de realizar la entrega de los productos  requeridos por medios electrónicos, al consumidor final. En este sentido, para las cadenas con tiendas físicas, las ventas en línea les permite competir por clientes cuya lejanía u otras  circunstancias los hace poco propensos a visitar las tiendas.  

El servicio ofertado por DELIVEREO S.A. se desarrolla así: el pedido es realizado por el  consumidor directamente a los negocios afiliados a la plataforma, este pedido es transmitido por  el oferente a la plataforma de DELIVEREO S.A., luego de lo cual el repartidor acepta el pedido  en la plataforma, procede a retirarlo del punto de venta del negocio asociado a DELIVEREO  S.A. y realiza el servicio de delivery o entrega de última milla, es decir hacia el consumidor final. 

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009

La INCCE ha determinado que el modelo de negocio desarrollado por DELIVEREO S.A. no se  realiza a través de una plataforma multilateral, al respecto refiere: 

“Si bien dentro del servicio ofertado por el operador adquirido existe una  interacción tanto con el comercio al por menor, así como con el consumidor final  (al momento de la entrega, pago o logística inversa), la plataforma tecnológica de  DELIVEREO S.A. responde únicamente a la demanda del primero, mientras que la  demanda del consumidor final es directamente gestionada por el establecimiento o  comercio al por menor. 

(…)”. 

La CRPI previamente se ha pronunciado respecto de las plataformas multilaterales también  conocidas como mercado de múltiples lados o two or multi-sided markets, señalando que los  actores del negocio de la intermediación de plataforma multilateral son: i. Consumidores finales,  ii. Negocios o “partners”; y, iii. Repartidores independientes. Señalando específicamente al  respecto lo siguiente: 

“Estos tres actores son interdependientes entre sí, ya que la demanda de un grupo  de consumidores depende de la demanda del otro grupo de consumidores y  viceversa. Es así, que la plataforma funcionará como intermediaria, relacionando:  a los restaurantes, consumidores finales y repartidores independientes, dando lugar  a un contexto de los denominados mercados de dos o múltiples lados (“two or multisides markets”). 

(…)” 

La INCCE ha plasmado en su Informe, las principales características de las plataformas  multilaterales, siendo: i. la existencia de al menos dos grupos distintos de clientes, ii. la presencia  de externalidades, red entre estos dos o más grupos de clientes, iii. la interdependencia de las  distintas demandas; y, iv. capacidad de generar economías de escala.  

En el lado opuesto a las llamadas plataformas multilaterales se encuentran las plataformas  unilaterales o conocidas también como “one-sided market”, en este caso las plataformas  intermedian la relación entre un fabricante y un consumidor. “En el caso de un one-sided se está  hablando de una situación en la que la plataforma simplemente es un intermediario que cobre al  usuario final el valor de lo que le cuesta hacer la transacción con el otro lado, y el precio de la  intermediación”.  

La INCCE ha determinado que el servicio realizado por DELIVEREO S.A. se constituye a través  de una plataforma de tipo unilateral, para el efecto han procedido a analizar las características  aplicables para esta determinación. Respecto de la intermediación, para el caso de DELIVEREO  S.A., las transacciones se realizan de forma directa entre comercios y consumidores, esta  afirmación se clarifica en el gráfico Nro. 4, debido a que DELIVEREO S.A. responde  únicamente a la demanda de los comercios afiliados, no existe interdependencia entre las  diferentes demandas y con ello se establece tanto la inexistencia de externalidades de red directas  e indirectas como la generación de economías de escala.  

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 

Sobre la definición de este mercado relevante, la INCCE indica:  

“(…) se considera preliminarmente la delimitación de un solo mercado  correspondiente al de servicio de delivery de última milla de productos de consumo  masivo de supermercados (…)”. 

La CRPI considera apropiado el análisis realizado por la INCCE respecto de la delimitación del  mercado relevante, pues con base en los argumentos expuestos no es necesario en el presente  caso, ampliar el mercado de servicio pues se ha logrado establecer de forma adecuada que  DELIVEREO S.A. oferta sus servicios a través de una plataforma unilateral; y, por otro lado  dado que el operador económico TÍA S.A. oferta productos de consumo masivo en  supermercados, el mercado se ciñe al servicio de delivery o de última milla de productos de  consumo masivo en supermercados.  

7.2.3. Análisis de sustitución de la demanda. 

Inicialmente se analiza la posible sustitución entre tiendas físicas y comercio a través del canal  electrónico, este tipo de canales no son sustitutos entre sí. Los consumidores que acuden a una  tienda física están dispuestos a movilizarse a una cierta distancia para adquirir los productos  requeridos. En tanto que, en el canal electrónico a través de las diferentes plataformas para el  efecto, el cliente o consumidor tiene la posibilidad de que se le ofrezca el producto en el lugar en  donde se encuentre ubicado; así mismo, la exhibición de productos difiere en estos canales, en  tiendas físicas la exhibición se realiza en estanterías, mientras que en el canal electrónico se  exhiben los productos en plataformas, páginas web y catálogos electrónicos. 

La INCCE aborda otro escenario de sustituibilidad, siendo las plataformas multilaterales o multi sided, su análisis se basa en pronunciamientos de la Comisión Nacional de Mercados y  Competencia, señalando que: 

“(…) existe plena sustituibilidad entre la oferta de un establecimiento en su página  web propia y a través de una plataforma”. 

La Comisión Federal de Competencia Económica señala que cuanto mayor es la interpolaridaentre plataformas, mayor es el valor de productos, servicios y contenido ofertado a través de estas.  El usuario tiene acceso a un mayor número de opciones, proveedores, etc. Los usuarios prefieren  tener la posibilidad de usar varias plataformas al mismo tiempo, especialmente cuando ninguna  puede satisfacer completamente sus necesidades y, más aún, si estas son gratuitas (multihoming).  

La INCCE concluye: 

“(…) existe cierto grado de presión competitiva entre las plataformas de  intermediación respecto el servicio ofertado por DELIVEREO S.A. Este escenario  atañe a la existencia bipartita de dos tipos de consumidores en el mercado: un primer  grupo cuyo axioma de preferencias sea tal que la propensión a acceder a bienes de  consumo sea suficiente para ser indiferente al canal de acceso; un segundo grupo  cuya propensión a realizar compras este determinada por la cantidad de locales a  los que tiene acceso al momento de llevar a cabo su elección”. 

Como prueba de esta afirmación la INCCE señala que para el caso de supermercados el efecto  multi-homing tiende a ser limitado, pue el acceso a ciertas cadenas difiere respecto de la  aplicación que se usa, así como de la ubicación geográfica del consumidor. 

La CRPI se ha pronunciado respecto de la sustituibilidad por el lado de la demanda en servicios  de delivery, indicando que: 

“(…) una posible fuente de sustitución para este tipo de mercado son los pedidos y  entregas que realizan cada uno de los establecimientos (…)” 

Para el presente caso, la CRPI considera que existe sustituibilidad entre la oferta de un  establecimiento a través de su página web y a través de una plataforma digital (plataforma  multilateral), ya que para el caso de supermercados la demanda estaría asociada al requerimiento  del servicio de última milla independientemente del canal de acceso. Tanto en la página web  como en las plataformas digitales se permitiría que los consumidores interactúen y realicen  acciones de compra de una variedad de productos. 

7.2.4. Análisis de sustitución de la oferta. 

Como bien lo señala la Intendencia: “el análisis de la sustitución de la oferta implica determinar  todos los bienes o servicios ofertados por potenciales competidores que, ante incentivos de  ingresar al mercado de delivery de última milla de productos de consumo masivo de  supermercados, podrían hacerlo de forma indistinta en un periodo de tiempo que no suponga  ajustes significativos de activos materiales e inmateriales y sin incurrir en costos o riesgos  adicionales excesivos”. 

En este sentido, la CRPI concuerda con la INCCE en que se verifica que un número significativo  de cadenas de bienes de consumo masivo, ofrecen sus productos a través de plataformas que se  encuentran en otros segmentos, como la entrega de productos de farmacias o de restaurantes. Por  otra parte, la Intendencia señala que DELIVEREO S.A. en el 2021 brindó su servicio de  intermediación a productos de farmacia en un 90% respecto de otros segmentos. Sin embargo,  está concretando una operación de concentración objeto de análisis para desarrollar su servicio  en el segmento de supermercados, lo que deja entrever que no se necesitaría incurrir en  inversiones adicionales para ampliar la oferta del servicio en este otro segmento. Por lo tanto, en  el presente caso el análisis abarcaría a aquellos operadores que brinden el servicio de  intermediación independientemente del segmento en el que desarrollen su servicio.  

Por otro lado, con la finalidad de analizar la sustitución del servicio entregado a través de las  plataformas digitales versus los servicios tradicionales de paquetería y mensajería, con base en las solicitudes de información que realizó la INCCE a operadores económicos que prestaban este  último servicio, se obtuvieron diferencias sustanciales en los servicios comparados: 

∙ El tiempo promedio de entrega a nivel local (dentro de la misma ciudad) en plataformas  de intermediación es relativamente menor al tiempo de entrega de compañías  tradicionales de mensajería y paquetería. 

∙ Los repartidores de las plataformas digitales son independientes, es decir estos cobran una  tarifa por el traslado de mercancías, mientras que en compañías tradicionales sus  repartidores laboran bajo relación de dependencia.  

∙ Las plataformas digitales tienen restricciones respecto del peso o tamaño de los productos  a ser entregados, en tanto que las empresas tradicionales no tienen estas limitaciones. 

Con base en el análisis precedente, se puede establecer que por el lado de la oferta, el servicio  ofrecido por las plataformas digitales no es sustituto de la ofrecida por las compañías de  mensajería y paquetería tradicionales y por tanto, las mismas operan en mercados diferentes.  

7.3. Mercado Geográfico 

7.3.1. Mercado de producto aguas arriba, comercialización de productos de consumo  masivo al por menor en supermercados. 

Por el lado de la oferta, el mercado geográfico tendría un alcance nacional ya que TÍA S.A. comercializa sus productos de consumo masivo en supermercados en las principales ciudades del  país, con una cobertura en 23 de las 24 provincias del territorio nacional. 

Por el lado de la demanda, el mercado geográfico tiene una dimensión local, los consumidores  realizan compras en supermercados de su localidad, ya sea por canales electrónicos como  acudiendo a sus puntos de venta, los costes de traslado o transporte de productos a otras  localidades son las limitantes para el desplazamiento de la demanda y por tanto la determinación  de un mercado más amplio. 

Tomando en cuenta que el operador económico adquirido tiene cobertura en Quito, Guayaquil y  Cuenca, la CRPI concuerda con la INCCE en que el mercado geográfico se debe ceñir a la  ubicación en las ciudades donde los operadores económicos involucrados desarrollan sus  actividades, y es en dónde se configura el traslape vertical. Por lo cual, el mercado geográfico estaría definido como la comercialización de productos de consumo masivo al por menor en  supermercados a nivel cantonal. 

7.3.2. Mercado de producto aguas abajo, servicio de delivery o de última milla de  productos de consumo masivo. 

El análisis realizado por la INCCE es adecuado, los consumidores a través de las plataformas  digitales realizan pedidos a establecimientos locales, los repartidores independientes actúan  dentro de su localidad pues es ahí donde mantienen su red de entrega, conforme las características  propias del servicio de delivery de última milla. Sin embargo, como ya se refirió, los operadores  involucrados tienen un traslape de manera vertical ya que coinciden en la oferta de sus productos  y servicios en Quito, Guayaquil y Cuenca. La CRPI respecto de las empresas de delivery ha  señalado: 

“(…) las empresas concentran su negocio en las principales ciudades del país, donde  existe una masa de clientes que les permiten rentabilizar el negocio, es por ello que  las principales plataformas se encuentran ubicadas en Quito, Guayaquil o Cuenca.” 

Si bien se puede considerar que el mercado geográfico de los servicios de intermediación de  “delivery” de comida a través de plataformas digitales tendría un ámbito de competencia  local, la delimitación del mercado relevante se la realiza para evaluar el cumplimiento de la  condición de los umbrales de notificación. Por lo tanto, se considera conforme lo expuesto, que es suficiente definir el mercado relevante a nivel cantonal, siendo éste el escenario más  conservador para tal cuantificación. En virtud de lo cual, se define al mercado como el servicio  de delivery de productos de consumo masivo a nivel cantonal. 

7.4. Mercados relevantes definidos en el presente caso 

En función del análisis esbozado previamente, la operación económica notificada por el operador  económico TÍA S.A. tiene incidencia en los mercados relevantes de: 

a) Comercialización al por menor de productos de consumo masivo en supermercados a  nivel cantonal. 

b) Servicio de delivery de última milla de productos de consumo masivo a nivel cantonal 5. Efectos económicos de la operación de concentración

En concordancia con las recomendaciones establecidas en las guías para fusiones, las  concentraciones económicas verticales no producen inmediatamente cambios en el nivel de  concentración de los mercados relevantes, dado que las mismas son menos comunes que las horizontales y causan menos problemas a la competencia. En principio, este tipo de  concentraciones no implican una pérdida directa de competencia entre empresas del mismo  mercado y no plantean preocupaciones a la competencia, con sus debidas excepciones.  

Existen dos efectos anticompetitivos derivados: 1) la exclusión de competidores del acceso a  insumos; y, 2) la exclusión de competidores del acceso a una masa crítica de clientela. Es  menester evaluar si producto de la operación de concentración el adquiriente tiene la capacidad e  incentivos para aplicar alguno de los dos elementos. 

La CRPI citando lo que señala la Comisión Europea se ha referido a las operaciones de  concentración no horizontal, indicando: 

“(…) en operaciones de concentración no horizontal, incluyendo a las de índole  vertical, (…) es improbable encontrar distorsiones, ya sean estas de naturaleza  coordinada o no coordinada, cuando la cuota de mercado post-operación de  concentración, de la nueva entidad, está por debajo del 30% en cada uno de los  mercados relevantes. En este sentido, se indica que cuando una entidad  concentrada tiene una cuota de mercado ligeramente por encima del 30% en un  mercado relevante pero sustancialmente menor en otros mercados relacionados,  las preocupaciones que genere la operación de concentración sobre la competencia  económica serán menos probables.” 

Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la LORCPM, uno de los criterios a tomar en cuenta  para conocer si un operador económico podría ostentar poder de mercado, es su participación en  el mercado de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas. Así también,  se pueden usar índices de concentración, calculados sobre las participaciones de mercado de todos  los competidores, como el Índice HHI e índices de dominancia con el MSS. Estos criterios  suelen ser usados en una etapa inicial, para obtener indicios sobre el estado de situación de la  competencia en cada mercado relevante, antes y después de la operación de concentración. 

Los niveles de concentración en el mercado medidos a través del HHI, con base en la doctrina  europea considera los siguientes esquemas:  

Fuente: Comunidad Europea. 2004/C 31/03 

Por otra parte, el índice MSS recoge en un solo indicador, varios de los criterios establecidos en  las letras a, b y f del artículo 8 de la LORCPM, así como en los números 2 y 3 del artículo 22 de  la misma norma. En específico, dicho índice calcula un umbral de poder de mercado, con base en  las participaciones de las dos empresas más grandes en el mercado, para determinar la dificultad  de entrada al mismo. En este sentido, si la cuota de mercado del operador económico concentrado  supera el índice MSS, se evidenciaría que el segundo competidor más grande en el mercado  relevante y mucho menos el resto de competidores no podrían ejercer presión competitiva  suficiente sobre el operador concentrado. 

En el presente caso, se analizará si los operadores económicos intervinientes, podrían restringir  la competencia e influir en la estructura competitiva de los mercados relevantes definidos  previamente, considerando para el efecto las cuotas de participación en el mercado y los índices  de competencia.  

7.5.1. Competidores, cuotas de mercado e índices de concentración 

Las cuotas de participación y los indicadores de concentración obtenidos de acuerdo a lo señalado  con anterioridad se presentan a continuación: 

7.5.1.1 Comercialización al por menor de productos de consumo masivo en supermercados  a nivel cantonal. 

La INCCE ha requerido información a los principales supermercados que participan en el  mercado de comercialización de productos de consumo masivo al por menor a nivel cantonal, en  las ciudades en las que operaría la empresa adquiriente luego de la operación de concentración  económica, identificado la participación de 5 operadores económicos para el período 2021. Sus  cuotas de participación se muestran en el siguiente cuadro: 

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022. 

Elaboración: CRPI. 

Los datos muestran que TÍA S.A. no se ubica en una posición de dominancia en el mercado  relevante, sus cuotas de participación no superan el umbral de dominancia MSS. 

La CRPI concuerda con el análisis de la INCCE en que TÍA S.A. al tener una cuota de  participación dentro del mercado relevante inferior al 30%, no podría afectar la competencia y  por lo tanto, generar distorsiones en el mercado. 

7.5.1.2 Servicio de delivery de última milla de productos de consumo masivo a nivel  cantonal. 

Como se señaló en secciones anteriores, se determinó que en el presente mercado relevante se  debe incluir a las empresas que realizan actividades de delivery en la entrega de productos de  consumo masivo en Quito, Guayaquil y Cuenca que son las ciudades donde actúa el operador  económico adquirido, adicionalmente se incluye en el análisis a plataformas de intermediación  multilateral, ya que a partir del análisis de sustitución de la demanda se evidenció que las mismas  se incluyen en el mercado analizado.  

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022. 

Elaboración: CRPI 

El mercado en cada una de las ciudades se presenta como de alta concentración, sin embargo  DELIVEREO S.A. tiene una participación mínima, inferior al [ texto censurado ] por lo que los efectos de la  operación de concentración económica no generan preocupación para la competencia. 

Con estos resultados, es improbable que el operador económico adquiriente ocasione  modificaciones importantes a la estructura de mercado y afecte la libre concurrencia de  operadores y actué en detrimento de la competencia dado que prácticamente no existe un cambio  en la estructura de los mercados relevantes analizados. Más aún, cuando no se incluye dentro de  la estructura del presente mercado al operador económico UBER EATS, ya que no se ha podido  obtener información sobre su participación, lo cual haría que baje más la cuota del operador  adquirido.  

7.6 Barreras de entrada y eficiencia de la operación 

Las barreras de entrada corresponden a los factores que impiden o dificultan el ingreso de nuevos  competidores a un mercado. Con base en los resultados obtenidos no se considera necesario  realizar un análisis a profundidad de las barreras de entrada que podrían existir en los mercados  relevantes definidos, puesto que la participación del operador económico adquiriente y la presión  competitiva que existe tanto aguas arriba como aguas abajo no permitirá la realización de  conductas contrarias a la competencia a partir de la transacción analizada o cualquiera de los  involucrados. 

Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE tampoco considera  necesario realizar un análisis de las eficiencias en el presente asunto.  

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia,

RESUELVE:

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico  TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A. 

SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no  confidencial de la misma. 

TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución. 

CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución. 

QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión no confidencial al operador económico TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A., a la Intendencia Nacional  de Control de Concentraciones Económicas y a la Intendencia General Técnica de la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- 

Marcelo Vargas Mendoza

COMISIONADO

Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO 

Édison Toro Calderón 

PRESIDENTE