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El pasado 25 de junio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó su Sentencia N° 173/2020, en que acogió el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP) por establecer barreras exclusorias en el mercado de espectáculos deportivos a partir del año 2011, a través del cobro de una cuota de incorporación a los equipos para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno.
La sentencia tocó varios temas relevantes, como la competencia del TDLC para analizar las actuaciones de la ANFP como ente regulador privado, desde cuándo se entiende ejecutada una conducta ligada a la aplicación de un reglamento para efectos de la prescripción, la definición de mercado relevante relacionado al fútbol profesional chileno y la determinación de multas en base al análisis económico.
Requerimiento de la FNE
El caso se inició en febrero de 2018, cuando la FNE presentó un requerimiento contra la ANFP por haber infringido el artículo 3° inciso primero del DL 211 (sin referencia alguna a la letra a) o b) de carteles o abusos de posición dominante, respectivamente), al exigir el pago, desde fines del año 2011, de una cuota de incorporación de 50.000 UF, la que se rebajó en noviembre de 2017 a 24.000 UF, a los clubes deportivos que ascienden desde la Segunda División a la Primera B del fútbol profesional chileno.
A juicio de la FNE, tal práctica presentó una barrera artificial al ingreso de nuevos competidores al mercado de espectáculos deportivos generados en base a los partidos del campeonato de la Primera B, afectando significativamente la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento de la intensidad competitiva en el mercado.
El requerimiento derivó de la investigación reservada Rol N° 32389-16, que fue iniciada en diciembre de 2016, a raíz de cuatro denuncias relacionadas a las condiciones impuestas por la ANFP al Club de Deportes Valdivia para su ascenso a Primera División B.
Como antecedentes relevantes, cabe mencionar que la ANFP es una corporación de derecho privado, distinta e independiente de sus miembros, compuesta por los clubes de fútbol profesional, organizados en tres categorías: Primera División, Primera B y Segunda División. Asimismo, la voluntad de la ANFP la determina el Consejo de Presidentes, el cual está compuesto únicamente por los presidentes de los clubes de Primera División y Primera B, sin que los clubes de Segunda División tengan derecho a participar en el Consejo ni a percibir ingresos que la ANFP distribuya, principalmente derivados de las transmisiones de partidos por televisión. Además, la liga chilena de fútbol profesional funciona bajo la modalidad de “liga abierta”, lo que significa que, a diferencia de una “liga cerrada”, existe movilidad entre las distintas categorías por medio de ascensos y descensos.
Durante el proceso, se sumaron como terceros coadyuvantes de la FNE la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (ODECU) y Club de Deportes Vallenar.
Competencia del TDLC para regular normas del fútbol
En su contestación, la ANFP alegó que el TDLC sería incompetente para regular las normas que rigen el funcionamiento del fútbol: el requerimiento constituiría un atentado contra el derecho de asociación y autonomía gubernativa de la ANFP.
Al respecto, el TDLC reafirmó su jurisprudencia históricamente asentada en cuanto a que la normativa de competencia en aplicable a cualquier sujeto que participe en un mercado, incluyendo agentes individualmente considerados, asociaciones gremiales o profesionales y entidades públicas y privadas (Sentencias N° 114/2022, 145/2015 y 139/2014).
El TDLC hizo suyo el argumento de la FNE en cuanto a que el fútbol constituye una actividad económica, tanto porque la ANFP agrupa clubes para los cuales la práctica del fútbol constituye una actividad económica, como porque la ANFP desarrolla en sí misma actividades de dicha índole (por ejemplo, a través de ingresos por publicidad y derechos de transmisión). Además, autoridades comparadas han llegado a conclusiones similares respecto de asociaciones como la FIFA y los clubes que la componen (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, 26 de enero de 2005, Asunto T-193/02).
A juicio del TDLC, la naturaleza de la relación entre la ANFP (que organiza la competencia) y sus asociados (quienes compiten en ésta) sería una de carácter vertical, dado que, en el futbol chileno, no existe competencia a nivel horizontal entre “asociaciones rivales”, sino una única –la ANFP– que actúa de organizador de las categorías profesionales del fútbol nacional.
Cabe destacar que el Tribunal ya había dado ciertas luces sobre esta posición al momento de resolver una solicitud de medida cautelar del Club Deportivo Barnechea para impedir el cobro de la cuota de 50.000 UF por parte de la ANFP para ascender a Primera B en el año 2017 (Rol C N° 326-17). En dicha instancia, en rechazo al recurso de reposición interpuesto por la ANFP contra la decisión el TDLC de acoger la solicitud cautelar, el Tribunal declaró expresamente que se trataba de “conductas que son competencia de este Tribunal” (Resolución 9 de agosto de 2017, Rol C N° 326-17).
Con todo, este fue uno de los puntos en los que insistió la Asociación en su recurso reclamación presentado contra la Sentencia el pasado 9 de julio. En el documento, la ANFP argumentó, entre otras cuestiones, que la postura del TDLC atenta contra el derecho fundamental de asociación consagrado en el artículo 19 N° 15 de la Constitución.
Plazo de prescripción: ¿desde la aprobación de la norma o desde el cese en su aplicación?
La ANFP además interpuso la excepción de prescripción de la acción de la FNE, dado que habrían transcurrido más de tres años desde la ejecución de la conducta hasta que el requerimiento fue notificado el 2018. En opinión de la asociación, se habría tratado de un acto de ejecución instantánea consistente en el aumento de la mencionada cuota de 1.000 a 50.000 UF a fines de 2011, o a lo más, cuando fueron aplicadas las reglas relativas a la cuota respecto de cada uno de los clubes.
Al respecto, siguiendo su jurisprudencia asentada en la materia, el Tribunal sostuvo que es el término o fin de la ejecución de la conducta la que define el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, distinguiendo las infracciones que tienen un carácter permanente de aquéllas que se realizan en un solo acto.
Más que sostener que la aplicación de la cuota se trató de un acto de ejecución permanente –como argumentó en el juicio la FNE– el TDLC afirmó que la barrera a la entrada al mercado se encontraría definida por tres elementos inseparables: la imposición de la cuota, su carácter elevado y las consecuencias del no pago para los obligados. Así, el establecimiento de la cuota no se materializó en un solo momento, sino a través de una serie de actos.
Utilizando este argumento, el TDLC definió un momento preciso en que la norma fijada por la ANFP terminó de materializarse: esto fue, según el Tribunal, cuando se agregó formalmente a las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 2016-2017 o, a lo sumo, cuando se establecieron las últimas sanciones para el caso de mora en 2015, es decir, menos de tres años desde la notificación del requerimiento.
Sin embargo, este no fue un aspecto pacífico de la decisión. En voto de prevención, las ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper advirtieron que no sería relevante para efectos del cómputo de la prescripción el momento en que la norma terminó de materializarse (como sostuvo el voto de mayoría de la sentencia) sino desde el momento en que la requerida cesa en la aplicación del cobro de dicha cuota. Es decir, cada vez que la ANFP exige el pago de la cuota, ello supondría la aplicación de una regla general impuesta por ella y, en consecuencia, forma parte de la ejecución de la conducta.
El voto de prevención asimiló su postura a la jurisprudencia contenida en las Sentencias N° 70/2008 y 76/2008, en que se imputaron conductas de abuso de posición dominante plasmadas en reglamentos dictados unilateralmente por las demandadas. En ambos casos se señaló que la conducta denunciada no se materializaba con la dictación del respectivo reglamento, sino que con la aplicación del mismo.
Diferencias en la definición de mercado relevante
Un punto en que el TDLC no concordó ni con la FNE ni con la empresa requerida fue en la definición del mercado relevante en el que incidió la conducta imputada.
Para la FNE el mercado relevante debería circunscribirse exclusivamente al de los espectáculos deportivos generados en base a los partidos de fútbol del campeonato de la Primera B, dado que las personas que presencian de modo directo o indirecto dichos espectáculos no considerarían como sustitutos cercanos otros eventos, sean deportivos o de otra índole.
Por su parte, la ANFP sostuvo que la definición del mercado relevante de la FNE era excesivamente estrecha y a la medida del requerimiento, dado que los espectáculos deportivos como el fútbol tendrían sustitutos muy diversos, como los partidos de otras ligas de fútbol, nacionales o extranjeras, otros deportes e incluso otros espectáculos masivos.
En contraste, el TDLC sostuvo que el mercado relevante estaría constituido por todos aquellos partidos de fútbol organizados por la ANFP en que compiten los equipos de Primera División y Primera B del fútbol chileno, ofrecidos directamente en estadios o indirectamente a través de la radio y la televisión.
Según el Tribunal, los partidos de la Segunda División no serían buenos sustitutos de aquellos disputados por los equipos de Primera División y Primera B, dado que el producto del torneo de dicha categoría carece de uno de los principales servicios de las otras dos, esto es, su transmisión por televisión (CDF) y radio a nivel nacional.
Por otra parte, el mercado no podría ser ampliado a torneos internacionales, en tanto que si un espectador decide por un partido local lo hace por tratarse de un “hincha” del equipo que compite en el torneo nacional, cuya demanda es bastante inelástica respecto al precio del espectáculo. Además, con base en la jurisprudencia europea, tampoco serían sustitutos los partidos de otros continentes, de otros deportes ni de otro tipo de espectáculos.
La conducta exclusoria de la ANFP
Para determinar la existencia de la conducta imputada por la FNE, el TDLC analizó varios de los hitos que marcaron la imposición de la mencionada cuota de incorporación. Entre los más relevantes, el Tribunal tuvo por acreditados: (i) el aumento desde 1.000 UF a 50.000 UF de la cuota de incorporación para la Primera división B aprobada por el Consejo de Presidentes en noviembre de 2011, junto a una indemnización del 50% de la cuota en caso de descenso a Segunda División; (ii) el establecimiento de distintas excepciones al pago de la cuota y de la indemnización, aprobado en diciembre de 2011; (iii) la fijación de nuevas modalidades de pago y consecuencias ante la mora de la cuota, en abril del 2015; (iv) el encargo de un informe a un consultor externo para revisar el monto de la cuota, en el 2016; y (v) la aprobación de una nueva cuota de incorporación de 24.000 UF y otra de indemnización por el mismo monto, en julio de 2017.
En consideración a estos antecedentes, el TDLC concluyó que la imposición de la cuota tuvo el efecto de limitar la capacidad competitiva y deportiva de los clubes que la pagaron.
Un argumento fuerte tras el razonamiento del Tribunal vino de la mano de las conclusiones de un informe interno de la FNE que planteó evidencia acerca de que, en el mercado chileno, a mayor gasto en sueldos del equipo de fútbol es más probable un mejor rendimiento de éste. Esto además sería similar a conclusiones de literatura económica que ha analizado ligas como la española e inglesa.
De esta forma, la imposición de la cuota (tanto en su valor de 50.000 UF, luego rebajada a 24.000 UF) apuntaría a generar, en el extremo, las mismas medidas que una liga cerrada. Es decir, aunque no bloquee completamente la entrada al mercado, hace menos competitivos los campeonatos para los entrantes y favorece por ende la permanencia de los clubes incumbentes en la Primera B.
Por otra parte, el TDLC también analizó las justificaciones subyacentes a la imposición de la cuota. Al respecto, el Tribunal utilizó un alto estándar para analizar la conducta de la ANFP, similar al que ha aplicado respecto a la actuación de organismos públicos (por ejemplo, en Sentencia N°121/2012 y N° 105/2010), señalando que: “así como los organismos del Estado deben ponderar debidamente los fines de política pública y la libre competencia, un ente privado que regula el desenvolvimiento de una actividad económica debe procurar equilibrar los fines propios de dicha actividad con la competencia en el mercado respectivo” (C° 77).
En base a los antecedentes del juicio, el Tribunal concluyó que la ANFP no basó sus decisiones acerca de la cuota en argumentos económicos ni de libre competencia, sino en el deseo de proteger los intereses de los clubes que participan regularmente de los campeonatos de la Primera B.
En nuestro país, el rol que cumplen las asociaciones gremiales, empresariales, profesionales u otros grupos (como confederaciones y federaciones) en relación al derecho de competencia se ha abordado especialmente para tratar los posibles riesgos de coordinación horizontal o de intercambio de información sensible que dan lugar estas instancias de reunión entre competidores. En dicho contexto, resulta prácticamente indiscutido que estas asociaciones pueden participar de conductas anticompetitivas facilitando o participando en acuerdos colusorios y que dicha participación puede incluso agravar la sanción derivada del ilícito. Esto, por ejemplo, se puede desprender de las Sentencias N° 145/2015 (Caso Ginecólogos de Ñuble), N° 128/2013 (Requerimiento FNE contra ACHAP), N° 82/2009 (Requerimiento FNE contra Asociación gremial Interbus), o la Sentencia N° 139/2014 (Caso Pollos).
Sin embargo, no ha existido el mismo énfasis respecto de riesgos exclusorios a partir de conductas unilaterales que puedan desarrollar este tipo de asociaciones al momento de dictar las normas que rigen a sus miembros como expresión de su ámbito de autogobierno, lo que constituye la cuestión más relevante que se discutió en este caso.
Con todo, esta sentencia y otros antecedentes de nuestra institucionalidad de competencia confirman que la facultad de autorregulación está sometida a la normativa de competencia. Al respecto, puede ser ilustrativa la sección sobre autorregulación de la Guía sobre Asociaciones Gremiales de la FNE (2011). En ella, –aunque sin equiparar el estándar que deben cumplir las asociaciones en su rol de entes reguladores con el de organismos públicos, como lo hace el TDLC– la FNE señala que la aplicación de las reglamentaciones dadas para sí por las asociaciones pueden tener efectos negativos para la competencia. En específico, dicha guía recomienda que en su autorregulación las asociaciones no creen restricciones infundadas o arbitrarias a la entrada en el mercado, tales como barreras a la acreditación, ni incluyan el ejercicio de acciones tendientes a la exclusión de otra empresa del mercado (Guía, p. 28).
De forma más general, el TDLC también ha señalado con anterioridad que “las asociaciones gremiales, asociaciones de empresas o colectividades gremiales de cualquier tipo, ya sea en cuanto partícipes de la actividad económica o en cuanto ordenadores, coordinadores o aglutinadores del comportamiento competitivo de sus asociados, no pueden sustraerse del cumplimiento de aquellas normas que, precisamente, velan por el mantenimiento de la competencia en los mercados en los que intervienen” (Sentencia N° 82/2009, C° 5).
El análisis económico del TDLC para determinar la multa
A pesar de concluir que la imposición de la cuota de incorporación por parte de la ANFP sí constituyó una barrera a la entrada contraria a la competencia, el Tribunal no acogió la solicitud de multa de la FNE de 5.000 UTA.
De hecho, el TDLC criticó la falta de fundamento técnico tras la solicitud de la FNE, al simplemente expresar que se basó en consideraciones como el conocimiento del ilícito por parte de la ANFP o el hecho de que ésta tenga el monopolio de los espectáculos de fútbol, sin justificarla cuantitativamente.
En contraste, el Tribunal realizó un complejo análisis del beneficio económico derivado de la conducta ilícita, basado en la mayor posibilidad que ella dio a los clubes incumbentes de Primera B para ascender a Primera División y con ello obtener mayores ingresos del CDF; o bien en la menor posibilidad de descender a Segunda División y dejar así de recibir estos ingresos. El TDLC equiparó dichos beneficios a las pérdidas de los clubes entrantes que debieron soportar la alta cuota de incorporación y que, con ello, tuvieron menos chances de acceder a Primera División o más chances de descender a Segunda División, con su correlato en pérdidas monetarias derivadas del CDF.
En específico, el TDLC estimó las pérdidas de los clubes que efectivamente debieron soportar el pago de la mayor cuota de incorporación dentro del periodo bajo análisis, que fueron Iberia en 2014, Puerto Montt en 2015 y Deportes Valdivia en 2016.
Para ello, se basó en los cálculos de un informe de Gerardo Rojas, economista interno de la FNE, que dio cuenta de que un aumento de un 10% en los sueldos y salarios de los clubes produce un mejor ranking de un 6%. Bajo dicha premisa, el Tribunal estimó once posibles escenarios constituidos por diversos porcentajes (de 0% a 100%) de la cuota que se hubiesen invertido en un equipo más competitivo.
Respecto de Iberia, el TDLC estimó que no hubo efecto alguno derivado de la imposición de la cuota, dado que, en el mejor evento (si el club hubiese gastado el total de la cuota en un equipo más competitivo) no habría tenido posibilidad de ascender, ni tampoco quedó en posición de descenso para los campeonatos de 2014 ni 2015.
Por su parte, para Puerto Montt, el Tribunal estimó que la imposición de la cuota sí tuvo efectos, dado que habría tenido más chances de subir a Primera División en siete de once eventos posible, lo que le habría significado un beneficio esperado de UF 27.926, de no haber pagado la mayor cuota.
La imposición de la cuota también generó efectos para Deportes Valdivia, club que debió dirimir la permanencia en Primera B. En dicho contexto, en seis de once eventos posibles, el equipo habría evitado un mayor gasto en su plantilla si no hubiese debido pagar la cuota, por lo cual enfrentó una pérdida esperada de UF 5.036.
Finalmente, el TDLC optó por duplicar el monto total de pérdidas esperadas de 1.572 UTA, por tratarse de una conducta desplegada a lo largo del tiempo y con conocimiento de la dirección de la ANFP, dejando la multa en un total de 3.145 UTA. Adicional a este pago, el Tribunal ordenó a la ANFP a terminar con el cobro de la cuota de incorporación de 24.000 UF como requisito para ascender a Primera B y condenó en costas a la requerida.
Sin embargo, el análisis económico realizado por el Tribunal fue cuestionado por la FNE en su recurso de reclamación presentado el pasado 9 de julio, en el que solicitó a la Corte Suprema que impusiera la multa originalmente solicitada de 5.000 UTA. Según la Fiscalía, calcular la multa en base al beneficio económico derivado del ilícito –método que usualmente el TDLC ocupa en sus fallos– perdería de vista que la ANFP participa en el mercado como “regulador”. Bajo dicho rol, no correspondería identificar un beneficio económico directo para la ANFP derivado de la conducta exclusoria, dado que no es un agente que compita en el mercado.
La postura de la FNE refuerza así su entendimiento del caso como uno de una conducta ilícita en el marco del rol regulador de una asociación, distinto al de sus miembros, pero igualmente vinculado a la actividad económica que regula.
A pesar de este último punto, la sentencia sin duda establece un antecedente relevante sobre la aplicación de la normativa de competencia en el ámbito de autorregulación deportiva. Esto podría constituir un precedente no sólo para el mercado del fútbol profesional, sino para otras asociaciones (no solamente deportivas) que participan de actividades económicas –por sí o a través de sus miembros–, en condiciones similares a cómo funciona la ANFP.
Ahora habrá que espera a ver cómo la tercera sala de la Corte Suprema juega este partido de fútbol y resuelve las reclamaciones que presentaron tanto la FNE como la ANFP.
Ministros TDLC que pronunciaron sentencia: Enrique Vergara, Daniela Gorab, María de la Luz Domper, Eduardo Saavedra Parra y Javier Tapia.
Representantes de la requerida: Cristóbal Eyzaguirre, José Miguel Huerta, Santiago Bravo, Martín Fischer y Tomás Kreft (Estudio Claro & Cía).
Representantes terceros coadyuvantes FNE: Por ODECU, abogado Eliseo Cruz, y por Club de Deportes Vallenar, abogados Rodrigo Aros y Rodrigo Urzúa.
*Advertimos que el actual director de CeCo fue el Fiscal Nacional Económico que presentó el requerimiento en contra de la ANFP que motiva esta nota.
