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Como introducción al temario de la asignatura que imparto, normalmente explico que los sistemas de aplicación de la materia de libre competencia son distintos en Europa y en Estados Unidos.
Desde una perspectiva práctica, digo, las prohibiciones en EEUU se pueden clasificar, a grandes rasgos, según su integración en las reglas per se y rule of reason. Las restricciones de competencia per se se consideran siempre anticompetitivas y dañinas para el mercado y, por tanto, siempre estarán prohibidas. En este sistema de aplicación judicial del Derecho de la Competencia, la regla per se excluye la necesidad de atender a los efectos de la conducta y no cabrá que la empresa justifique su conducta a través de razones objetivas. Por su parte, las restricciones sujetas a la regla rule of reason requieren de un análisis más profundo sobre los efectos competitivos y anticompetitivos de la conducta. De la misma forma, las empresas podrán presentar justificaciones objetivas relativas a la existencia de la conducta.
«El borrador de Directrices contribuye a menoscabar la estructura de aplicación de la prohibición de abuso en contradicción con la jurisprudencia europea, ya que se introducen de facto presunciones de daño que no se reflejan en el articulado del TFEU y eliminan de plano la posibilidad de las empresas de justificar su conducta objetivamente.»
Por el contrario, en el sistema de aplicación (administrativo) europeo, podemos clasificar las conductas prohibidas en anticompetitivas por objeto y por efecto. La diferencia entre ambos tipos de conductas no genera efectos prácticos claros, pero sirve para orientar el esfuerzo probatorio de la autoridad de competencia. La experiencia económica nos indica que las conductas anticompetitivas por objeto casi siempre conducirán a más efectos perniciosos para la libre competencia que beneficiosos, por lo que el esfuerzo probatorio es menor para la autoridad administrativa. Sin embargo, ambas prohibiciones admiten que las empresas puedan presentar potenciales justificaciones de su conducta de forma objetiva o a través de alegar que su conducta genera efectos competitivos tasados previstos en la ley. Así, las restricciones por efecto requieren de un mayor esfuerzo probatorio por parte de la autoridad de competencia ya que se deben fijar de forma más exacta los efectos que ha generado la conducta en el mercado, precisamente porque no existe toda esa evidencia económica que sustente su categorización como por objeto.
A pesar de mis esfuerzos por demostrar las diferencias entre ambas clasificaciones, un alumno normalmente insiste, ¿cuál es la diferencia exacta entre ambas? Mi respuesta usualmente demuestra el juego de presunciones que se da en sede norteamericana, mientras que la clasificación europea es más práctica que puramente teórica y con repercusiones legales claras.
Preparando este nuevo curso académico, no responderé a esa pregunta de la misma forma, precisamente porque la Comisión Europea acaba de publicar su borrador de Directrices sobre la aplicación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. En el documento, la autoridad de competencia europea recopila la jurisprudencia generada por los Tribunales europeos (Tribunal General y Tribunal de Justicia de la Unión Europea) para aclarar cómo aplicará la prohibición de abuso de posición dominante en el futuro. De forma contraria a aquello que explicaba a mis alumnos, la Comisión Europea ya no atiende a la categorización entre restricciones por objeto y por efecto. No hay una sola referencia a ella en las 60 páginas de las Directrices.
Sin embargo, los esfuerzos de la Comisión Europea en estas Directrices se encaminan a tejer un juego de presunciones atendiendo a la forma de las conductas. De este modo, la Comisión Europea divide los tipos de conductas que se pueden dar en sede de abuso en tres categorías: i) restricciones manifiestas; ii) conducta que se presume que produce efectos de exclusión y; iii) conducta para la que es necesario demostrar la capacidad de producir efectos de exclusión.
Alejándose, por tanto, de la utilidad práctica de la división por objeto/por efecto, la Comisión Europea establece que tanto las restricciones manifiestas como las conductas que se presume que producen efectos de exclusión tienen un alto potencial para producir efectos de exclusión. Esta presunción aplica a los dos primeros grupos de la clasificación. En estos casos, la Comisión Europea invierte la carga de la prueba y será la empresa la que deberá desvirtuar el valor probatorio de la presunción de la existencia de esos efectos de exclusión (en contraposición con la jurisprudencia actual, según la cual le corresponde a la Comisión Europea considerar estas restricciones atendiendo a todas sus circunstancias). Además, las Directrices también reconocen que es muy improbable que este tipo de restricciones estén justificadas objetivamente aun en aquellos casos que la empresa dominante intente demostrar que la restricción no debe ser, finalmente, prohibida por parte de la autoridad de competencia.
En defensa de las Directrices cabe destacar que la Comisión Europea acota de forma muy clara qué tipo de conductas deben clasificarse en estos dos tipos de restricciones y cuáles seguirán el curso ‘normal’ de la aplicación de la prohibición a través de un análisis que logre demostrar, sobre la base de elementos de análisis y pruebas precisas y concretas, que dicha conducta puede tener efectos de exclusión.
Según la Comisión Europea, las restricciones manifiestas son aquellas que no tienen más interés económico para la empresa que el de restringir la competencia. A efectos ejemplificativos, la Comisión señala que aquellos casos que la empresa dominante desmantele activamente una infraestructura utilizada por un competidor serán automáticamente considerados restricciones manifiestas (p. ej., desmantelar una vía férrea, caso C-42/21). De esta misma forma, la presunción de aquellos tipos de conducta con un alto potencial para producir efectos de exclusión solamente se aplicará a acuerdos exclusivos de suministro o compra, descuentos supeditados a la exclusividad, precios predatorios, compresión de márgenes en presencia de diferenciales negativos y determinadas formas de vinculación.
En caso de que este borrador de Directrices siga adelante con su estructura actual, la aplicación de la materia de libre competencia en Europa va a tornarse cada vez más estadounidense hacia clasificaciones per se y rule of reason. Este aspecto no es necesariamente negativo en abstracto si se aplica con rectitud. No obstante, el sistema de aplicación de la materia de libre competencia en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU) no se diseñó con esta intención. El borrador de Directrices contribuye a menoscabar la estructura de aplicación de la prohibición de abuso en contradicción con la jurisprudencia europea, ya que se introducen de facto presunciones de daño que no se reflejan en el articulado del TFEU y eliminan de plano la posibilidad de las empresas de justificar su conducta objetivamente. En caso de que, finalmente, tales Directrices se lleguen a aprobar en su forma actual, le corresponderá al Tribunal General (y, en última instancia, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea) determinar si el ‘compendio’ del acervo jurisprudencial se corresponde con la evolución de la materia de libre competencia en sede europea.
