Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
La regulación del procedimiento contencioso en sus escasos artículos (19 a 29 del DL 211), no presenta la densidad suficiente para permitir el desarrollo de un derecho procesal de libre competencia completamente autónomo de las típicas categorías de derecho procesal civil y derecho procesal penal. Sin embargo, esa densidad se puede lograr por medio de darle contenido a la supletoriedad que es posible desprender desde el Código de Procedimiento Civil (“CPC”) al DL 211, en todo aquello que no sea incompatible con esta última normativa. Es decir, a partir del filtro de esa supletoriedad es posible ir delineando los principios que subyacen en esta área del Derecho.
En este comentario quisiera centrarme en una materia específica que, en mi entender, es crucial para comprender la manera en que el CPC ha quedado atrás respecto del avance de la ciencia procesal. Al respecto, muchas veces el desbarajuste entre normatividad y dogmática no es relevante porque es posible ajustar el lenguaje de las normas a las categorías doctrinarias que se han elaborado para determinar la finalidad de las instituciones procesales. En este sentido, ha sido relativamente fácil adecuar la regulación de las medidas cautelares a una serie de requisitos teóricos que no fueron considerados por el legislador del CPC, sino que provinieron de desarrollos dogmáticos posteriores y que en la actualidad corresponden a conocimientos asentados como sucede con el peligro en la demora y el humo del buen derecho[1].
«(…) una forma de entender el artículo 23 inciso 2° del CPC es que el tercero sea titular de “un derecho”, lo que implicaría seguir una concepción sustancialista y monista del Derecho Procesal; mientras que, otra opción es argumentar que la norma solo exige que se afirme poseer cierta titularidad o posición respecto de un conflicto«
Sin embargo, en otras materias ese desbarajuste tiene implicancias concretas en las cargas que los tribunales exigen a los litigantes para la obtención de un cierto beneficio procesal. Es decir, el lenguaje de la ley puede inducir a que los tribunales consideren que son exigibles ciertos requerimientos de conducta que, de acuerdo con la evolución del Derecho Procesal, no son indispensables. Acá el problema viene generado en atención a que la norma usa palabras de modo inapropiado, o bien, en un sentido que resulta vetusto o descontextualizado. Ese problema se transforma en una dificultad real si los tribunales (procediendo de modo contrario a cómo han actuado en materia de medidas cautelares) persisten en mantener el alcance de un lenguaje que ha sido superado.
Esto es particularmente interesante cuando ese lenguaje proviene del CPC y debe ser aplicado por remisión en una normativa más moderna como la de libre competencia. Este es un caso atrayente porque el filtro que permite la aplicación de la normativa general del CPC es precisamente que esa legislación se ajuste a los principios que rigen la normativa especial. Lo anterior, en un contexto donde esta última ha sido dictada de conformidad con un entendimiento moderno de los conceptos procesales y es aplicada por un tribunal especializado que se preocupa de los costos del error.
Este traslape de vocablos procesales desde una ley general a una ley especial de libre competencia tiene trascendencia cuando nos referimos al concepto de “derecho” que usa el CPC y que está asociada a los “derechos subjetivos” que pueden invocar litigantes y terceros. Esos derechos se encuentran presente en diversas instituciones procesales que pueden ser invocadas en los procedimientos contenciosos de libre competencia de acuerdo con el artículo 29 del DL 211 como, por ejemplo, la intervención de terceros (artículos 22 y 23 del CPC), inhabilidades (artículo 102 del CPC), sentencias interlocutorias (artículo 158 inciso 3° del CPC), elementos de la triple identidad (artículo 177 del CPC), entre otros.
Al respecto, lo primero que debemos señalar es que el uso del término “derecho” en la legislación procesal tiene una explicación histórica asociada a la época en que se dicta el CPC, momento en el cual, en Chile, no estaba completamente clara la diferencia entre acción y derecho sustantivo. Por tanto, el Derecho Procesal no era una disciplina autónoma, entendiéndose que la acción procesal estaba ligada al “derecho deducido en juicio” (como hasta el día de hoy se menciona respecto de la causa de pedir).
Ahora bien, si uno indaga un poco más en la visión anquilosada del entendimiento de los “derechos procesales” como fundamentos de la acción procesal, podrá visualizar que incluso la legislación que parece reconocer ese entendimiento no podía realmente sustentarlo. Esto se manifiesta en la institución de los “derechos litigiosos” que, en esencia, corresponden a un mero “interés” no reconocido todavía en una sentencia firme, pero que la ley civil define como “derecho”. Así, el artículo 1911 del Código Civil indica que lo que se cede es el “evento incierto de la litis”. Al respecto, Meza Barros agudamente ha identificado que la cesión de derechos litigiosos, a pesar de su nombre: “… no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja que el cedente cree conseguir en un litigio” (Meza, 1966). En este sentido, de regularse hoy en día esa institución probablemente no se catalogaría de “derechos” litigiosos y se sinceraría el lenguaje para reconocer que ella esconde un verdadero “interés procesal”.
Dadas esas carencias, ese entendimiento monista de la acción de tipo “concreto”, fue descartado con el avance dogmático[2], y así, hoy en día las tesis mayoritarias entienden que acción procesal y derecho sustantivo son dos entidades diversas: la acción se basa en una visión abstracta cuyo fin es simplemente poner en marcha la actividad jurisdiccional sin que esté asociada a un resultado determinado[3].
De hecho, los autores señalan que aquello que posibilita la intervención en el proceso no es la concurrencia de un “derecho”, sino que, de un “interés procesal”[4] (o “interés legítimo”), para cuya verificación es suficiente que un sujeto afirme su posición o vinculación con una cierta relación jurídica que sea diga de tutela por el Derecho. Además, este interés es un elemento necesario, pero no suficiente de la legitimación[5].
Lo anterior, nos permite avanzar en la idea de que el CPC no contiene una teoría general sobre el “interés procesal”. De hecho, las veces que ese Código se refiere a ese término lo hace a propósito del sujeto “interesado” que siempre refiere a la parte misma (artículos 60, 223. 265, 343, entre muchas otras), o bien, cuando se refiere derechamente al interés lo asemeja a “derechos”, como sucede con los terceros en el artículo 23 inciso 2° del CPC, al indicar que “…se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho”.
A partir de lo señalado, una forma de entender el artículo 23 inciso 2° del CPC es que el tercero sea titular de “un derecho”, lo que implicaría seguir una concepción sustancialista y monista del Derecho Procesal; mientras que, otra opción es argumentar que la norma solo exige que se afirme poseer cierta titularidad o posición respecto de un conflicto, lo que daría a la norma una mayor consistencia con el concepto moderno de “interés procesal”.
Este último entendimiento es más propio de la manera en que concibe la legitimación procesal y la intervención de los sujetos en los procesos judiciales. Además, resulta conforme con el respeto de la garantía de acceso a la justicia.
Lo señalado tiene importancia por una reciente resolución del H. Tribunal, de fecha 14 de noviembre de 2024, que negó la participación como tercero coadyuvante de la FNE a la Ilustre Municipalidad de Pucón en la causa contenciosa por colusión iniciada en contra de empresas de Casino, causa Rol C 518-2024 TDLC.
Tal resolución -correctamente, en mi entender- niega lugar a esa intervención en virtud de un argumento que permite desprender la ausencia de un vínculo entre la posición de esa Municipalidad con la teoría del caso de la FNE. En este sentido, expresa que “(…) en la solicitud no se invoca un interés actual relacionado a la contienda, toda vez que el casino de la comuna de Pucón no forma parte del acuerdo imputado”.
Sin embargo, otro argumento expuesto por el H. Tribunal da cuenta del entendimiento restringido y sustancialista que hemos mencionado, al indicar que “(…) el interés expuesto en la presentación dice relación con una mera expectativa y no con un derecho, por lo que no cuenta con un interés actual”.
Este último fundamento (en el evento de que sea el único argumento en un nuevo caso), no logra avanzar en un entendimiento moderno del “interés procesal” y de la legitimación y puede ser una limitante innecesaria para la participación en el procedimiento contencioso de libre competencia.
Lo interesante es que el H. Tribunal había alcanzado, a partir del uso de la supletoriedad del artículo 29 del DL 211, una concepción adecuada acerca de cómo conceptualizar tal interés.
Por ejemplo, en las resoluciones dictadas con fecha 22 de abril de 2021 en la causa Rol C-384-2019 y con fecha 18 de marzo de 2021 en la causa Rol AE-21-2021, entendió que el interés procesal que debía invocar el tercero requería alegar una “una relación con la protección de la libre competencia”, sustentado en una cierta calidad o posición legitimante como cliente o sujeto afectado por la conducta anticompetitiva.
La diferencia entre una y otra visión es crucial, estando en juego, con una visión limitada del concepto de “derecho”, la vigencia de la legitimación para iniciar o participar de un proceso a quien invoque un “interés procesal” legítimo.
[1] Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Santiago: Ediciones Olejnik, 2018, pp. 74-93.
[2] Hito que acontece con la famosa discusión entre Bernhard Winscheid y Theodor Muther, desarrollada en Alemania el año 1856, por medio de la cual se formularon dos visiones sobre la “actio” romana, planteando el profesor Muther que el ejercicio de la acción judicial era independiente del derecho que podía subyacer en su ejercicio, de modo que la finalidad de la acción era la entrega de una tutela a quien accionaba.
[3] Se recomienda el trabajo clásico: Morón, Manuel, “Sobre el concepto de acción”, Revista de Derecho Procesal, 1962, pp. 532 y 22.
[4]; Ortells Ramos, Manuel et al, Derecho procesal civil, Pamplona: Aranzadi La Ley, 2010, p. 152. En Chile, Alejandro Romero, trata al interés como un elemento que permite configurar la legitimación, ver: Romero, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de los derechos, tomo I, Santiago: Thomson Reuters, 2017, pp. 101-104.
[5] Sánchez, Ricardo, “El interés jurídico como criterio de legitimación en el proceso civil”, Teoría y Derecho, N° 10, 2011, pp. 218-223.
