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Desde la entrada en vigencia del artículo 7° de la LGSE (2004), el escenario eléctrico ha cambiado drásticamente, quedando la norma obsoleta y generando distorsiones competitivas, por lo que su revisión podría traer beneficios en el mercado eléctrico.
La aprobación de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), de la adquisición de CGE por parte de la china State Grid, volvió nuevamente las miradas hacia el artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), particularmente a sus incisos 5°, 6°, 7° y 8° que prohíben la integración vertical entre el segmento de transmisión y los segmentos de generación y distribución de la industria eléctrica, y que limitan la participación de empresas de generación y distribución que deseen asociarse en el segmento de transmisión[1].
Esta materia fue ampliamente discutida el año 2018[2] ante una solicitud de la empresa de transmisión eléctrica Celeo Redes, para que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), recomendara eliminar dichos incisos de la LGSE[3]. En dicha oportunidad, Celeo Redes argumentó que esas limitaciones fueron incorporadas a la regulación eléctrica el año 2004[4] y tuvieron como antecedente[5] las condiciones existentes en el mercado eléctrico en ese momento: un monopolio natural en transmisión (Traselec), que sin una prohibición de integración vertical creaba barreras a la entrada en la actividad de generación sin que pudieran evitarse prácticas discriminatorias entre distribuidoras, ya que en aquel entonces no se permitía establecer precios de referencia a través de la regulación. De esta forma, las características monopólicas del sistema de transmisión hacían necesario que el control de éste fuese independiente de las empresas generadoras y distribuidoras, para mantener las condiciones de competencia en los mercados.
Sin embargo, desde su entrada el año 2004, el escenario eléctrico ha cambiado drásticamente y, si bien en su momento tuvo efecto en la desintegración, los cambios en las regulaciones introducidas con posterioridad[6] llevan a que hoy sea posible flexibilizar esta norma, lo que en ningún caso implicaría permitir la integración vertical en el mercado eléctrico.
Conforme a la actual LGSE, hoy existe poco espacio para que una empresa transmisora incurra en conductas anticompetitivas, porque a diferencia del año 2004 (i) existen regulaciones tarifarias para el segmento de transmisión; (ii) hay una obligación de acceso abierto a las redes de transmisión Nacional, Zonal y Dedicadas a cualquier interesado en base a condiciones técnicas y económicas no discriminatorias; (iii) existe la obligación para los transmisores de expandir la instalación local en caso de existir nuevos requerimientos de demanda; (iv) el Coordinador Eléctrico Nacional (CEN) define dónde y cómo se deben conectar los proyectos de generación a los sistemas de transmisión troncal; y (v) la expansión del sistema de transmisión del Sistema Nacional no depende de la decisión de la empresa dominante, sino de estudios, de una planificación centralizada y de un proceso de licitación que adjudica las obras nuevas a quien las construya a un menor precio.
Asimismo, la nueva normativa incorpora un resguardo adicional en materia de libre competencia, con la creación del CEN, cuya función, entre otras, es la de monitorear se den las condiciones de competencia en el mercado e informar a la FNE en caso de encontrar alguna práctica contraria a la libre competencia. También, el CEN vela porque se cumplan las condiciones de calidad del servicio, lo que disminuye lo que se conoce en competencia como riesgo de sabotaje.
Por otra parte, la modificación realizada al D.L. 211 (fija las normas para la defensa de la libre competencia) a través de la Ley N° 20.945 de 2016, elevó las multas y estableció sanciones penales ante posibles infracciones contra la libre competencia, además de otorgar atribuciones a la FNE para realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados[7].
Todos los cambios normativos descritos han ido en la dirección de minimizar los riesgos competitivos en el mercado eléctrico, a lo que hay que sumar que hoy ya no existe un monopolio natural en transmisión eléctrica[8].
En tanto, para la FNE esta norma no es una consideración de riesgo para su análisis de consultas de fusiones, ya que ha descartado riesgos a la competencia a pesar de eventuales incumplimiento a la norma referida. Es más, en sus decisiones sobre fusiones en el mercado eléctrico, la FNE ha evitado referirse a posibles incumplimientos de esta normativa sectorial, remitiendo a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) su fiscalización como órgano competente.
Sin embargo, la SEC no ha velado por su cumplimiento, posiblemente debido al dinamismo del mercado y a que no existen criterios claros respecto de la forma en que deben calcularse las participaciones de mercado. Tampoco ha aplicado sanciones en caso de no cumplirse los límites impuestos, lo que pone en dudas si la norma está cumpliendo con su objetivo.
Es más, la revisión de esta regla podría incluso traer beneficios de mayor competencia en el mercado eléctrico, pues su mantención ha generado distorsiones competitivas, por cuanto es una regla asimétrica, que discrimina arbitrariamente. Esto, ya que si un agente invierte primero en generación o distribución puede participar después en transmisión de acuerdo con los rangos de participación establecidos en el artículo 7°, pero no así si invierte primero en transmisión. Es decir, representa una barrera de entrada para las empresas transmisoras que quieran invertir en proyectos de generación y no considera posibles eficiencias.
Si se eliminan las restricciones para las empresas transmisoras y las limitaciones para las empresas generadoras y distribuidoras, es probable que aumente aún más el número de competidores en las licitaciones de suministro a distribuidoras, dado que las empresas de transmisión podrán participar en generación, lo que resultaría en precios menores para clientes regulados.
Adicionalmente, si se eliminan las limitaciones de participación de las generadoras debiera aumentar la presencia de ellas en transmisión con lo cual mejoraría el nivel de competencia en las licitaciones para la expansión y construcción de nuevas obras de transmisión, y su costo también debiese disminuir.
Por último, hay que tener claro que levantar esta prohibición y eliminar las limitaciones de participación en propiedad, no implica dejar de regular el mercado ni permitir la integración vertical sin que quede sujeta a norma alguna. Por cuanto, la regulación vigente incorpora todas las medidas propuestas por la Comisión Resolutiva en 1997 y, porque las empresas eléctricas quedarían sujetas a la normativa general en materia de libre competencia y de operaciones de concentración.
[1] Empresas de generación y distribución pueden participar en el mercado de transmisión nacional siempre que dicha propiedad no exceda un 8% individualmente y un 40% conjuntamente a otras empresas que tengan participación en el segmento de transmisión nacional. No existen restricciones para participar simultáneamente en generación y distribución.
[2] Resolución de Termino TDLC ERN 24-18
[3] Y modificara los incisos 4° y 9° del artículo 7 LGSE.
[7] D.L. 211, artículo 39, letra p
[8] La participación de Transelec entre 2007 y 2017 pasó de un 97,2% a un 49,4%, de acuerdo con lo expuesto en la Resolución de Termino del TDLC en ERN 24-18 (p.22).
