Avalancha de proyectos de ley anti-especulación: ¿buenas intenciones, malos resultados?

7.08.2020

El pasado 21 de julio, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados aprobó en particular el proyecto de ley anti-especulación aplicable en tiempos de emergencia, presentado en abril por un grupo variopinto de diputados de diversas sensibilidades políticas. En la instancia se presentaron dos indicaciones que variaron sustancialmente el contenido del proyecto original. A continuación, nos referimos a dicha discusión y otros proyectos de ley presentados con ocasión de la crisis del coronavirus que buscan el mismo objetivo: hacer que una ley impida alzas en los precios.

Las modificaciones al proyecto de ley anti-especulación

En ocasiones anteriores, hemos comentado el Boletín N° 13.424-07, que, a propósito de actual crisis sanitaria y económica, busca modificar la ley N° 18.415, orgánica constitucional de los Estados de Excepción, con el fin de sancionar a las personas que ilegítimamente cobren más del 20% del precio que tenían bienes y servicios de primera necesidad antes de la situación de emergencia.

La moción parlamentaria fue aprobada en general el 18 de junio. El pasado 21 de julio, la Comisión de Constitución de la Cámara volvió a discutir el proyecto en particular y aprobó dos indicaciones que modificaron aspectos discutidos en sesiones previas.

En la sesión, el diputado Gonzalo Fuenzalida (RN), principal promotor de la moción parlamentaria, presentó una indicación para trasladar la modificación propuesta desde la ley de estados de excepción constitucional a la ley de sismos y catástrofes N° 16.282, dado que es el artículo 5 de esta ley el que actualmente trata las conductas de especulación y acaparamiento en tiempos de emergencia.

Adicionalmente, la indicación planteó aumentar la pena establecida en el citado artículo 5 para las conductas de acaparamiento y especulación de precios en tiempos de emergencia, desde presidio menor en sus grados mínimo a medio (61 días a 3 años), a presidio menor en sus grados medio a máximo (541 días a 5 años). Ello, con el fin de concordar las penas con las establecidas en el Código Penal para esta clase de delitos en tiempos de normalidad.

La indicación también busca cambiar la referencia al aumento por sobre los “precios oficiales” sancionado por el mencionado artículo 5 y sustituirla por la expresión “precios establecidos por la autoridad”. Esto tiene por fin clarificar el sentido de la norma, dado que, según los mocionantes, los “precios oficiales” los establecía la extinta Dirinco (Dirección de Industria y Comercio), por lo que la norma estaría actualmente en desuso. Es posible, sin embargo, sostener una interpretación distinta, que haga aplicable la norma actual respecto a los precios fijados por la autoridad. Cabe recordar que, en el contexto de la crisis sanitaria que afecta a nuestro país, la autoridad ha fijado precios tres veces (respecto de los test PCR, el arrendamiento de inmuebles para fines sanitarios y prestaciones de salud para pacientes de Fonasa).

Quizás el punto más relevante de la indicación (dado que representa la motivación principal tras el proyecto), es que consagra penalmente la manipulación de precios en el contexto de catástrofe, respecto del catálogo de bienes que está en el mismo artículo 5 inciso primero de la ley (como medicamentos, combustible, vestuario, entre otros). Con ello, se busca dejar la puerta abierta para que se sancione no solo la venta de dichos productos por sobre los precios establecidos por la autoridad, sino también a quienes los vendan a un precio “ilegítima y desmesuradamente superior a aquel que poseían inmediatamente antes de la ocurrencia del sismo o catástrofe”.

Esto implica un cambio sustancial respecto de la redacción original del proyecto, que proponía sancionar a las personas que ilegítimamente cobren más del 20% del precio que tenían bienes y servicios de primera necesidad antes de la situación de emergencia.

La fijación de este porcentaje fue un punto especialmente discutido en las sesiones pasadas de la Comisión. Felipe Irarrázabal (Director de CeCo), Mauricio Fernández (Ministerio Público) y el economista Bernardo Fontaine cuestionaron el establecimiento del 20%, entre otras razones, por la falta de claridad para determinar la base sobre la que se realizaría dicho cálculo y la arbitrariedad tras la fijación de ese porcentaje y no otro. Estas críticas también fueron abordadas en una columna de Irarrázabal publicada por El Mercurio.

El cuestionamiento central vino por el tema de los incentivos económicos y los efectos de una norma como la propuesta. Tanto Fontaine e Irarrázabal subrayaron la relación entre precios altos -que reflejan un aumento de la demanda y una limitación transitoria para saciar dicho aumento- y mayor oferta futura, como reacción a tales aumentos. Esa mayor oferta, tanto de aumentos de producción de incumbentes como de ingreso de nuevos actores, haría a corto andar bajar el precio, sin que se requiriese la intervención de la autoridad.

La nueva redacción de la norma en términos de un aumento “ilegítimo o desmesurado” de precios tampoco fue un asunto pacífico. En la sesión, Fuenzalida reconoció que esto podría significar complejidades en términos probatorios, y que, de hecho, implicará un desafío para el Ministerio Público probar la “ilegitimidad” de las alzas. Las complejidades que entraña esta expresión también fue resaltada por los expositores invitados a la sesión, como veremos más adelante.

La indicación también agregó un aumento en la sanción para el delito de usura (artículo 472 del Código Penal), cuando se cometa con ocasión de una catástrofe. Asimismo, se presentó una indicación adicional respecto del delito de acaparamiento contemplado en el artículo 5 de la ley N° 16.282, para que no sea necesario demostrar que se ha obtenido provecho, sino simplemente la finalidad de tras el acaparamiento.

La opinión de los invitados: los cuestionamientos a la fórmula de aumento “ilegítimo y desmesurado”

A la sesión asistieron el jefe de la División Anti-Carteles de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Juan Correa, el Director de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos, Medioambientales y Crimen Organizado del Ministerio Público, Mauricio Fernández, y el Director de CeCo y ex Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal.

En términos generales, tanto Fernández como Irarrázabal concordaron en que los cambios dirigidos a actualizar y concordar la disposición que sanciona el aumento de precios por sobre aquellos fijados por la autoridad se encontrarían bien encaminados.  Fernandez, por ejemplo, señaló que la ley quedará más clara con la expresión “precios establecidos por la autoridad” en vez de “precios oficiales”.

Sin embargo, el punto de conflicto surgió a partir de la incorporación a la nueva figura penal que sanciona el aumento “ilegítimo y desmesurado” de precios con ocasión de una emergencia.

Irarrázabal argumentó que esta norma podría afectar los incentivos que producen los precios en escenarios de escasez, dado que el precio es un elemento muy sensible, y que pueden existir distintos precios, en relación con los costos u otras variables. Con esta redacción, señaló, se le estaría entregando demasiadas atribuciones al Ministerio Público o a un Juez de Garantía en un tema que es bien técnico y que puede ser bien discutible. Esto “abre un ámbito de discusión que queda demasiado amplio y que puede ser contraproducente, incluso peligroso, y crear mucha incertidumbre” agregó.

El ex Fiscal también cuestionó que el punto de comparación del aumento de precios sea a propósito de la ocurrencia del “sismo o catástrofe”, dado que estos pueden ocurrir sin que se gatillen declaraciones de estado de emergencia y entonces puede ser injusto que la comparación no se haga en base al momento de dicha declaración.

Por su parte, Fernández reconoció que la expresión es compleja por las dificultades probatorias que conlleva este tipo de fórmulas. “Creemos que puede tener más complejidades que beneficios”, afirmó.

Finalmente, Juan Correa, en representación de la FNE, omitió referirse al contenido sustantivo del proyecto, entendiendo que la única preocupación del organismo era la involucración de la FNE en la investigación de estas conductas, cuestión que quedó descartada durante el trámite legislativo.

Luego de escuchar a los expositores, los diputados decidieron aprobar el proyecto con las nuevas indicaciones mencionadas. En específico, votaron a favor el diputado Gonzalo Fuenzalida (RN), los diputados del Partido Socialista, Marcos Ilabaca y Leonardo Soto, Hugo Gutierrez (PC), Pamela Jiles (Partido Humanista), René Saffirio (independiente) y Matías Walker (DC). En contra, votaron los diputados de la UDI, Jorge Alessandri y Juan Antonio Coloma, mientras que la diputada Camila Flores (RN) optó por la abstención.

Los otros proyectos que buscan sancionar la manipulación de precios

El boletín impulsado por Fuenzalida no es el único que, a propósito de la actual crisis sanitaria, busca sancionar el aumento excesivo de precios en tiempos de emergencia. Si se revisa la actividad legislativa reciente en la Cámara de Diputados y el Senado, se pueden encontrar al menos otros seis proyectos distintos al Boletín N° 13.424-07 que apuntan a un objetivo similar, como ilustramos en las siguientes tablas.

Fuente: Elaboración propia en base a información de boletines N° 13432-07, N° 13418-03, N° 13310-11, N° 13303-11, N° 13309-03 y N° 13296-07.

El panorama de proyectos legislativos que han buscado incidir -de diferentes formas- en la libre determinación de precios a propósito de una situación de emergencia es extenso y variado.

Mientras algunos proyectos abogan por fortalecer la posición del ejecutivo para fijar precios ante una emergencia (como el Proyecto N° 3) otros derechamente buscan congelar los precios de ciertos productos con ocasión de una emergencia (como el Proyecto N° 2 y N° 4, este último siendo ya aprobado por la Cámara de Diputados y despachado al Senado). Por su parte, otras mociones buscan establecer una legislación anti-especulación con un rango o criterio general de aumento máximo de precio, similar a las leyes anti-gouging aplicables en EE.UU. (como es el caso del Proyecto N° 1, N°5 y el ya comentado Boletín 13.424-07). Dos son las cuestiones que caracterizan estas mociones por igual: el hecho de que provienen de los más variados sectores políticos, y, por otra parte, la predilección por la sanción penal ante el aumento de precios y no vías administrativas como podrían ser el derecho del consumidor o de competencia.

Bajo cualquier escenario, llama la atención que ninguno de estos proyectos se refiera en sus antecedentes a la posibilidad de la persecución de precios excesivos por parte de nuestra institucionalidad de competencia. Si bien esta figura es más acotada que una fijación de precios o una ley tipo anti-especulación, al requerir dominancia en el mercado del agente que aumenta sus precios de forma excesiva, es un antecedente relevante que nuestros parlamentarios debieran tener a la vista al momento de legislar este tipo de materias.

Por último, cabe preguntarse cuál es el rol que le compete a las autoridades de competencia en el tratamiento de este tipo de materias: ¿deben omitir involucrarse en la medida en que no se trate de asuntos en que exista dominancia por no ser de su ámbito de competencia? ¿o deben tener un rol más activo en materias que podrían, de una u otra forma, afectar el funcionamiento de los mercados, a propósito de su obligación de promocionar la libre competencia?

Enlaces relacionados:

Informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados sobre el Boletín N° 13.424-07. Ver aquí

Manipulación de Precios – Felipe Irarrázabal. Ver aquí

Discusiones sobre proyecto de ley anti-especulación en el Congreso – CeCo. Ver aquí

Fijación de Precios bajo el Covid-19 – Felipe Irarrázabal y Fernanda Muñoz. Ver aquí

FMR

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