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Mediante el comunicado Nº006-2024, la Autoridad Portuaria Nacional (APN) dio a conocer la presentación de una demanda ante el Poder Judicial, solicitando la nulidad del artículo 2° de la Resolución de Acuerdo de Directorio (que es un órgano interno de la APN). En este acuerdo, se detalla la autorización y las condiciones bajo las cuales la empresa COSCO SHIPPING Ports Chancay PERU S.A. (en adelante, “COSCO Perú”) operaría el nuevo terminal portuario en Chancay (ubicado cerca de Lima). El artículo 2° del acuerdo en comento, acogiendo una solicitud de COSCO Perú, otorgó, desde el momento de su publicación en 2021, la exclusividad para prestar servicios en la infraestructura portuaria.
El puerto de Chancay en Perú es un importante proyecto de infraestructura, y se espera tenga implicaciones significativas para el comercio y la economía del país, así como para la región de América del Sur en general. Enmarcado dentro de la llamada “Ruta Marítima de la Seda”, este puerto está siendo construido por la empresa china COSCO Shipping Ports, con una inversión estimada de 3 mil millones de dólares estadounidenses, con la expectativa de que se convierta en un centro de comercio entre Asia y América del Sur. El puerto es de propiedad privada y se estima que comenzará a operar a finales de 2024, a través de COSCO Perú (la que, a su vez, es propiedad de la compañía de capital chino COSCO Shipping Ports Limited o CSPL (con un 60% de las acciones), y la peruana Volcán Compañía Minera (con un 40%).
El puerto de Chancay está estratégicamente ubicado en el distrito de Chancay, a solo 80 km al norte de Lima, y se espera que descongestione las operaciones en el puerto del Callao (que actualmente están saturadas). Este terminal pretende posicionarse como uno de los espacios logísticos más modernos y eficientes de la región, con la tecnología más avanzada para recibir los barcos contenedores más grandes del mundo. Se espera que el puerto contribuya a una economía local más dinámica, mejore el empleo y la competitividad de las exportaciones, y genere nuevas oportunidades de negocio y comercio para Perú.
De forma práctica, la exclusividad para explotar los servicios de una infraestructura portuaria, confieren a la empresa un monopolio bajo integración vertical. En otras palabras, se excluiría a otras empresas que podrían prestar servicios dentro del terminal, y solo COSCO Perú podrá prestar dichos servicios (directamente o a través de terceros) (Redacción EC, 2024).
De acuerdo con el libro Port Economics, Management and Policy (Nottleboom et al), el nivel de integración vertical en la industria ha aumentado en las últimas décadas, a través de adquisiciones y fusiones que han permitido que las empresas puedan ofrecer operaciones logísticas que controlan varios segmentos de la cadena de producción. COSCO Shipping Ports (controladora de COSCO Perú) sería una de estas.
COSCO Shipping Ports se alinea con la definición de proveedor de servicios logísticos altamente integrados o “megacarrier”. En otras palabras, ofrece múltiples servicios, tales como operaciones de terminal -incluyendo carga y descarga de contenedores, almacenamiento y manejo de carga general y a granel-, servicios logísticos, desarrollo de infraestructura, y servicios de valor agregado -reparación de contenedores, servicios aduaneros, etc.- (Cosco Shipping, 2024).
En líneas generales, la literatura relevante apoya la idea de que la integración vertical incrementa el bienestar de la sociedad, incluso tomando en cuenta las restricciones a la competencia que ella introduce. En particular, Zhu et al. (2019) detallan que la integración vertical entre el operador del terminal y las líneas navieras conduce a una mayor capacidad portuaria, aumento del output del mercado, aumento del excedente del consumidor y reducción de los costos por demoras.
Aun así, es también cierto que la literatura en esta materia no es extensa debido a la ausencia de preocupación por parte de las autoridades de competencia. Es así como Kollia y Pallis (2023) realizaron un estudio examinó la práctica decisional de la Comisión Europea (CE) al evaluar los efectos de la integración vertical a largo plazo en el mercado de contenedores, analizando los casos de fusión relevantes de los últimos 25 años (periodo 1997-2021). Se descubrió que sólo un número limitado de transacciones fueron notificadas a la Comisión, y las fusiones no notificadas nunca fueron evaluadas. Además se encontró que la CE no ha aplicado aún un análisis en profundidad en ninguna de las fusiones verticales notificadas entre líneas navieras y terminales.
La falta de investigación sobre los posibles efectos adversos de la integración vertical limita nuestro entendimiento del tópico a argumentos teóricos y noticias, que expondremos a continuación.
Al otorgar control exclusivo sobre una infraestructura crítica a una sola entidad, se impide la entrada al mercado de otros operadores potenciales. Esta falta de competencia puede sofocar la innovación, ya que el operador exclusivo puede tener menos incentivos para mejorar los servicios o reducir los precios. Además, puede llevar a una concentración de poder de mercado, lo que podría resultar en prácticas monopolísticas como la fijación de precios predatorios o el estrangulamiento de márgenes. Finalmente, la exclusividad puede llevar a una dependencia de un solo proveedor de servicios, haciendo que los transportistas y la cadena de suministro en general sean vulnerables a interrupciones del servicio o cambios en los términos del servicio.
En un reciente caso de quejas ante la Comisión Marítima Federal (FMC), Samsung Electronics ha presentado denuncias contra COSCO Shipping Lines y OOCL por fallas en el servicio y cargos excesivos e irrazonables (The Maritime Executive, 2024). Samsung alega que, desde 2020, ha enfrentado más de 5,000 cargos de demora y más de 17,000 cargos de detención por parte de COSCO, argumentando que estos fueron debidos a la incapacidad de la naviera para mover adecuadamente la carga y entregar los contenedores según lo acordado.
Aismismo, en el 2021, MCS Industries, un exportador estadounidense de muebles, llegó a un acuerdo rápido con Cosco Shipping Lines tras haber presentado una demanda por $600,000 contra esta y MSC en la Comisión Marítima Federal (FMC). MCS acusó a las navieras de violar términos de la Ley de Envíos de EE.UU. y manipular los precios del mercado de flete, alegando que las alianzas entre las navieras facilitaron prácticas discriminatorias y violaciones contractuales (Chambers, 2021).
En la actualidad, el TPC es la plataforma comercial más importante del Perú. Desde 2006 y 2011, el Estado peruano suscribió dos concesiones con las empresas DP World Callao S.R.L y APM Terminals Callao para operar el Nuevo Terminal de Contenedores y el Terminal Multipropósito, respectivamente.
Un estudio que examinó la competencia inter-terminal en el 2020, definió que el TPC no enfrentaba presión competitiva de otros terminales portuarios fuera de su área de influencia (Aguirre, Defilippi & Castro, 2020). Los otros puertos que existen en el Perú -Terminal Portuario de Paita, Terminal Portuario Paracas y Terminal Portuario en Matarani- no tendrían la infraestructura necesaria para competir con el terminal del Callao. Adicionalmente, se estimó que, incluso ante un escenario de aumento de tarifas por parte del TPC, el costo incremental de aceptar la nueva tarifa sigue siendo inferior ante un escenario de cambio de terminal portuario.
En este contexto, los resultados del informe demuestran que la entrada de un competidor, en este caso del Terminal Portuario de Chancay, generaría una gran reducción del índice de concentración en el mercado -estimación de 26%-, lo cual, bajo condiciones específicas, podría implicar un aumento de competencia.
A partir de la publicación de la demanda, las autoridades e instituciones no esperaron para emitir sus posiciones (Hernandez, 2024). En una desviación de la postura institucional de la APN, el actual ministro de Transportes y Comunicaciones, Raúl Pérez Reyes, declaró que estaría trabajando para que se haga respetar los términos alcanzados en el 2021; mientras que el titular actual de la APN, Walter Tapia, señaló que estarían proponiendo normas que permitan otorgar la exclusividad a COSCO Perú.
En esta línea, en los últimos días, se presentaron ante la Comisión de Transportes del Congreso de la República dos proyectos de ley, cuyo principal impacto sería permitir al titular de un puerto privado de uso público -que cuente con habilitación portuaria- brindar servicios portuarios de manera exclusiva (Miñan,2024). En su primera votación, la decisión del Congreso fue favorable, con 72 votos a favor, 32 en contra, y 4 abstenciones. La propuesta se volverá a discutir en una segunda votación transcurrido 7 días calendario.
Los cuestionamientos acerca del nuevo terminal portuario se deben al particular procedimiento bajo el cual el proyecto fue implementado, el cual es distinto de todos los esquemas de operación de los 12 terminales nacionales supervisados por la OSITRAN.
En efecto, de estos 12 terminales, 8 son manejados a través de contratos de concesión (a menudo de una extensión de 30 años), mientras que los 4 restantes son gestionados por ENAPU, una empresa empresa pública del sector Transportes y Comunicaciones cuya principal actividad económica es la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de terminales y muelles del país, así como su construcción en caso de ser autorizada.
En el informe legal que acompaña la Resolución de Acuerdo de Directorio de la APN se delinean los criterios que llevaron este órgano máximo de la APN a aceptar la exclusividad para el terminal.
En primer lugar, en dicho informe se declara que, de acuerdo con el literal e) del artículo 38 del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional (RLSPN), el Acuerdo de Directorio que apruebe la “habilitación portuaria” (i.e., califica un espacio para la operación de un puerto y da permiso a iniciar la construcción de dicha infraestructura) podrá establecer otras disposiciones que la APN considere pertinentes. Esta facultad incluiría la de poder pronunciarse sobre solicitudes del administrado (en este caso, la solicitud de exclusividad de COSCO Perú).
Luego, el informe se remite a los artículos 10 y 11 de la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), donde se detallan las modalidades bajo las cuales una infraestructura portuaria podrá ser entregada en administración al sector privado y, en particular, en qué caso dicha entrega implicará el uso exclusivo de dicha infraestructura. En efecto, en el caso de 3 de los puertos de iniciativa privada, este tipo de esquema mono-operador ha sido permitido a través de contratos de concesión.
Sin embargo, el informe constata que, al estarse tramitando el Mgeapuerto de Chancay a través de un proceso definido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (“TUPA”) de la APN, se enmarcaría en un contexto normativo distinto al que admite la LSPN.
Siguiendo esta lógica, el informe argumenta que, si bien la LSPN y su reglamento no mencionan la posibilidad de otorgar la prestación exclusiva de los servicios portuarios de un proyecto de titularidad privada y de uso público como consecuencia de un procedimiento TUPA, tampoco la ha prohibido. En ese sentido, y existiendo tal vacío legal, la APN consideró válido otorgar al sector privado el uso exclusivo de infraestructura portuaria en casos excepcionales.
Este argumento podría ser problemático por varias razones. Si bien la APN tiene el derecho de establecer disposiciones que considere pertinentes, en el punto 117 del informe legal se reconoce que el otorgamiento de la exclusividad a COSCO Perú no obsta que, de forma posterior, se solicite opiniones a entidades, como la del INDECOPI, con la finalidad de verificar los efectos de dicha decisión en el mercado.
En segundo lugar, el TUPA de la APN, documento que describe el procedimiento que realizó la empresa, no es un documento que tenga la misma importancia relativa que la ley (la LSPN). En efecto, los TUPAs recopilan los procedimientos que los administrados realizan ante sus distintas dependencias, y no pueden contravenir lo establecido en la ley.
En ese sentido, y, en tercer lugar, sobre la explotación, desarrollo, construcción y equipamiento de una zona portuaria por cuenta y riesgo de un titular privado, el literal 3 del artículo 11 de la LSPN declara que se podrá aplicar la ejecución y/o prestación exclusiva de actividades y servicios portuarios siempre y cuando se celebren compromisos contractuales entre el sector privado y la ANP.
Finalmente, el procedimiento que se realizó de acuerdo con el TUPA de la APN es el otorgamiento de la habilitación portuaria. Este proceso tiene como objeto “facultar al administrado para iniciar la ejecución de obras de construcción, ampliación o modificación de la infraestructura de un terminal portuario” (TUPA, pg. 26). Estas autorizaciones portuarias serían parte de procesos previos a aquellos que toman lugar en referencia a la administración e inversión en la infraestructura portuaria.
Es crucial reconocer las ventajas económicas que la operación verticalmente integrada del nuevo megapuerto de Chancay podría traer, además de su contribución a aumento de la competencia por su futura interacción con respecto al TPC. Sin embargo, para esta autora, existen irregularidades significativas que no deben ser obviadas más allá de la importancia de lograr que este proyecto se concrete.
En primer lugar, estaría la cuestionable decisión del entonces Directorio de la ANP de aprobar una consideración adicional sobre la operatividad del puerto en una etapa del procedimiento que tan solo hacía referencia a la construcción de la infraestructura. Adicionalmente, también sería importante definir hasta qué punto un procedimiento definido en una TUPA puede ser impuesto sobre la Ley.
En cuanto al papel del Indecopi, si bien el contexto político e institucional donde se ha desarrollado esta polémica ha sido motivado por la interpelación de la legalidad del otorgamiento de operación exclusiva, puede resultar beneficioso hacer provechosa la situación para examinar el impacto competitivo que el puerto tendrá. Ello, en efecto, fue contemplado incluso desde el otorgamiento inicial de la exclusividad.
Un análisis profundo sobre las condiciones de competencia puede ayudarnos a determinar qué constituiría un buen rendimiento del nuevo puerto y cómo su dinámica con otros puertos relevantes, como el del Callao, puede fortalecer el rendimiento de la industria portuaria y generar círculos virtuosos de desarrollo económico y competitividad. En esa misma línea, el INDECOPI es el puede sugerir protocolos de transparencia de información que faciliten el análisis de la competencia en esta industria ex post.
*Parte de esta nota fue elaborada en base a un estudio realizado por Julio Aguirre (y otro autor), para OSITRAN, el año 2020. Dicho estudio no es público.
