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El pasado 26 de enero, el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) anuló parcialmente la decisión de la Comisión Europea en contra de Intel Corporation Inc. por haber abusado de su posición dominante en el mercado mundial de microprocesadores (CPU’s) entre 2002 y 2007, a través de una serie de conductas de carácter exclusorio, principalmente de descuentos condicionales.
Tras la devolución del caso por parte del Tribunal de Justicia Europeo (TJCE) el 2017, el Tribunal General finalmente encontró que el análisis económico de la Comisión fue incompleto e insuficiente para probar -bajo el estándar legal requerido- los potenciales efectos anticompetitivos asociados a los descuentos concedidos por Intel a sus fabricantes de equipos informáticos.
La sentencia ha remecido a la comunidad de libre competencia, ya que implicó la total anulación de la multa de 1060 millones de euros impuesta por la Comisión a Intel en 2009, en ese momento, la multa más grande jamás impuesta por una autoridad de competencia a una empresa.
El caso es relevante no solo porque el TGUE siguió el marco legal establecido en la sentencia anterior del Tribunal de Justicia, sino que también porque proporciona insights sobre cómo evaluar los descuentos condicionales, y en particular el papel del análisis económico. Además, el caso ilustra la evolución de la jurisprudencia europea desde un enfoque formalista hacia un enfoque basado en los efectos a la hora de evaluar los descuentos condicionales.
A continuación, explicamos en detalle la decisión del Tribunal General.
Como señalamos en nuestra nota Glosario, los descuentos condicionales o descuentos por fidelidad (en inglés “conditional rebates” o “loyalty rebates”) son rebajas en el precio de un producto, condicionadas al volumen de compras hechas por el comprador. Típicamente, el porcentaje de descuento se activa o aumenta a medida que el volumen de compras cumple una determinada meta o umbral, ya sea sobre todas las compras (descuentos retroactivos) o únicamente sobre aquellas que superan el umbral (descuentos incrementales).
Aunque los descuentos condicionales pueden traer aparejado diversos efectos procompetitivos, también se ha señalado que, bajo ciertas condiciones, pueden tener efectos anticompetitivos (Zenger, 2012). En particular, se podrían generar efectos exclusorios si un comprador aguas abajo se enfrenta a importantes sanciones de precio o a la pérdida de un descuento de la empresa dominante en otras compras que el cliente ha realizado o hará. Ello podría crear altos costos de cambio para los rivales de una empresa dominante.
Hasta hace poco, el tratamiento europeo en torno a esta práctica se había caracterizado por adoptar un enfoque formalista, que castiga ciertas formas de descuentos per se por sus efectos exclusorios (Caso British Airways v. Comisión Europea, 2003). Sin embargo, a lo largo de los años y gradualmente, la Comisión Europea ha ido alejándose de este enfoque e incorporando consideraciones económicas en los casos.
La mejor expresión oficial de este cambio tuvo lugar con la publicación de la Guía sobre prioridades en la aplicación del artículo 82 [hoy 102] del TFEU a figuras de abuso exclusorio de posición dominante del año 2009, donde los descuentos condicionales están entre aquellas conductas que serán evaluadas en función de su capacidad de cerrar el mercado (apartados 23 a 27).
Pese a esto, los principios de la aproximación más económica no se han adoptado integralmente en las decisiones de la jurisdicción europea, incluso dando señales contradictorias sobre la necesidad de un análisis basado en efectos competitivos.
La sentencia dictada el año 2017 por el TJUE en el Caso Intel -y su más reciente confirmación ahora en febrero de 2022-, configura un hito para esta jurisdicción, ya que confirma la divergencia del enfoque más formalista hacia los descuentos condicionales.
El Caso Intel tiene su punto de partida el año 2009, cuando la Comisión sancionó a la empresa tecnológica de haber abusado de su posición dominante en el mercado de microprocesadores (CPU´s) entre 2002 y 2007, mediante dos prácticas de carácter exclusorio: restricciones manifiestas (en inglés “naked restrictions”) y descuentos condicionales. Respecto a estas últimas, Intel supuestamente habría entregado descuentos a cuatro fabricantes estratégicos de equipos informáticos originales -Dell, Lenovo, HP y NEC-, a condición de que le compraran a ella la totalidad o casi la totalidad de sus CPU’s de tipo x86.
Aunque la Comisión llegó a la conclusión de que los descuentos eran capaces de restringir la competencia por su propia naturaleza, de todas formas realizó un análisis económico basado en los efectos. En particular, la autoridad aplicó el denominado test del competidor igualmente eficiente (As-Efficient-Competitor Test o AEC Test) para determinar a qué precio tendría que haber ofrecido sus CPU’s un competidor que fuera “tan eficiente” como Intel para compensar a los fabricantes informáticos por la pérdida de los descuentos condicionales, con el fin de dilucidar si, en ese caso, dicho competidor podría haber cubierto sus costos.
En junio de 2014 Intel interpuso un recurso ante el Tribunal General en contra de la decisión de la Comisión. El Tribunal desestimó el recurso, confirmando el argumento de la Comisión en cuanto a que los descuentos son exclusorios per se, no requiriéndose realizar análisis económicos -test AEC- para establecer su legalidad.
Sin embargo, en septiembre de 2017, el TJUE anuló la sentencia y devolvió el asunto nuevamente al Tribunal General, considerando que este habría fallado en evaluar correctamente el análisis AEC de la Comisión, especialmente las alegaciones que Intel había presentado respecto a esa prueba, que no fueron consideradas.
Dado que la Comisión llevó a cabo el test AEC para analizar la totalidad de las circunstancias del caso -y esto pese a considerar los descuentos per se anticompetitivos-, el TJUE dedujo de ello que el test AEC tuvo auténtica importancia en la apreciación de la Comisión sobre la capacidad de los descuentos para producir efectos exclusorios. De esta forma, el TJUE obligó al Tribunal General a examinar la totalidad de las alegaciones formuladas por Intel sobre dicho test y su aplicación por parte de la Comisión.
Esta decisión ha sido interpretada para muchos como el primer paso hacia un enfoque más económico en la jurisprudencia europea en la evaluación de descuentos condicionales (Ezrachi, 2021). Si bien el TJUE había asumido previamente el enfoque más formalista en el Caso Hoffmann-La Roche (1979), en el Caso Intel agregó que esta jurisprudencia necesitaba más aclaraciones cuando una empresa alega, sobre la base de pruebas justificativas, que su conducta no fue capaz de restringir la competencia. Así, el TJEU asumió una interpretación de Hoffmann-La Roche como una presunción de ilegalidad en cuanto a los descuentos condicionales.
El pasado 26 de enero, el Tribunal General decidió finalmente anular de forma parcial la decisión de la Comisión impugnada en contra de Intel. El Tribunal consideró que el análisis económico realizado por la Comisión fue incompleto y no cumplió con el estándar legal exigido para demostrar que los descuentos condicionales tendrían o podrían tener efectos anticompetitivos.
La parte de la decisión de la Comisión que sobrevivió fueron aquellas relacionadas a la existencia de las restricciones manifiestas. Como esta parte no había sido apelada por Intel en 2014, estaban fuera del alcance del Tribunal General.
Pese a esto, como la Comisión evaluó la conducta de Intel en su conjunto, el Tribunal General no pudo identificar el importe de la multa correspondiente únicamente a las restricciones manifiestas. En consecuencia, anuló los 1.060 millones de euros de multa en su totalidad.
El Tribunal General siguió el marco legal establecido en 2017 por el Tribunal de Justicia. En particular, el TJEU estableció lo que se denominan las “tres lecciones instructivas” en base a su propia interpretación sobre la jurisprudencia Hoffmann-La Roche:
Con esto, el Tribunal General esclareció la carga de la prueba y el estándar de la prueba requeridos a la hora de evaluar esta clase de prácticas. Por un lado, si las empresas implicadas ofrecen una explicación plausible de los hechos, la supuesta infracción en cuestión no ha quedado suficientemente demostrada. Por otra parte, cuando la Comisión provee pruebas para demostrar la existencia del ilícito, corresponde a las empresas afectadas demostrar que el valor probatorio de esas pruebas es insuficiente. En caso de duda, la carga de la prueba debería recaer en la Comisión.
Siguiendo estos criterios, el Tribunal General llegó a la conclusión de que algunas de las pruebas presentadas por Intel generaban dudas sobre la exactitud del análisis económico de la Comisión, estimando este como insuficiente para constatar la capacidad de los descuentos para producir exclusión de mercado.
El Tribunal General también concluyó que el test AEC aplicado a cada uno de los fabricantes estaba viciado por una serie de errores. Por un lado, la Comisión no examinó debidamente el criterio relativo al porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada. Por ejemplo, según Intel, la Comisión erró en su análisis sobre los descuentos ofrecidos a Dell, al basarse únicamente en datos del 2004 –según los cuales los descuentos habrían alcanzado un 7,1%- y extrapolar estas conclusiones a todo el periodo entre 2002 y 2005, rechazando de manera injustificada otros documentos o elementos de valor probatorio superior. La existencia de estimaciones alternativas presentada por Intel demostraron que la estimación de 7,1% para Dell no era la única posible, lo que llevó al Tribunal a dudar de la fundamentación de dicha hipótesis.
El Tribunal General concluyó además que, en el análisis en torno a los descuentos ofrecidos a Lenovo, la Comisión falló en considerar adecuadamente ciertos beneficios no-monetarios.
Por otra parte, la Comisión no procedió tampoco a un correcto análisis de la duración de los descuentos como prueba que permitiera determinar su potencial exclusorio.
Como consecuencia de estos y otros problemas identificados, para el Tribunal General el análisis realizado por la Comisión resultó incompleto, razón que sustentó la anulación de la decisión.
Este fallo confirma entonces la aplicación de los principios establecidos en la sentencia del TJUE del año 2017: si la empresa demandada proporciona pruebas de que la conducta se encuentra justificada durante el procedimiento administrativo, a la Comisión se le impone la carga de llevar a cabo un análisis económico exhaustivo para probar efectos anticompetitivos, teniendo en cuenta todas las pruebas pertinentes. Esto confirma a su vez el abandono del enfoque formalista de daño competitivo de los descuentos condicionales que asumía a los descuentos condicionales como una infracción per se.
Con todo, varios expertos en competencia han afirmado en distintos medios que la sentencia del Tribunal General implicaría en la práctica que, a pesar de la presunción a su favor, la Comisión deberá adoptar un enfoque basado en los efectos siempre que analice descuentos condicionales.
En lo que sigue, la Comisión se enfrenta a un dilema. Según un artículo de Sidley Austin LLP, si la Comisión decide apelar a la sentencia del Tribunal General ante el Tribunal de Justicia, podría correr el riesgo de otro fallo desfavorable incluso con los errores corregidos.
Más allá de Intel, este reciente fallo podría tener un impacto en investigaciones y decisiones de la Comisión en curso que están siendo apeladas, en particular aquellos que implican conductas similares a los descuentos condicionales y donde las partes han alegado de manera similar en contra de los análisis económicos de la Comisión.
Según se ha comentado en distintos medios, dos apelaciones pendientes podrían ser las más afectadas: los casos Qualcomm y Google Android.
En 2018, la Comisión multó al fabricante de chips Qualcomm, entre otras cosas, por realizar pagos a Apple -uno de sus clientes clave- para asegurarse de que no obtuviera chips de sus rivales. Uno de los principales pilares de la apelación -aún en tribunales- consistiría en presentar las posibles fallas del análisis económico de la Comisión (para más detalle del caso Qualcomm, ver nuestra nota CeCo al respecto aquí).
Ese mismo año, la Comisión multó a Google Android por imponer restricciones a los fabricantes de dispositivos Android para consolidar su posición dominante en los servicios de búsqueda general en internet. Google habría obligado a los fabricantes a preinstalar la aplicación Google Search y el navegador Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones.
Con todo, cuando se dictó la sentencia del TJUE años atrás, la Comisión afirmó que el caso Intel no cambiaría fundamentalmente la forma en que la Comisión analiza los descuentos condicionales. Además ha destacado que los dos casos mencionados se produjeron una década después de Intel -recordemos que inició el 2009- y, por tanto, los argumentos de la Comisión estarían en línea con el enfoque basado en efectos establecido por el TJUE en la sentencia del 2017.
Comunicado de Prensa Sentencia del Tribunal General Caso Intel. Ver aquí.
Sentencia del Tribunal General: Intel Corporation v Commission (T-286/09 RENV). Ver aquí.
