Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abrió una investigación contra los investigados debido a que la sociedad ÉXITO S.A. implementó sistemas para la contratación de empresas operadoras y proveedores de gestión de personal de impulso y mercadeo. A través de estos sistemas, se habrían generado barreras de acceso que restringían la participación de operadores no seleccionados, impidiéndoles desarrollar actividades de impulso y mercadeo en los puntos de venta de la cadena.

El mecanismo consistía en la intermediación de ÉXITO S.A. entre los operadores de personal y los proveedores que demandaban el servicio. Es decir, si el proveedor participaba en este esquema, recibía una oferta mercantil de Almacenes Éxito; y a su vez, el operador le enviaba una oferta mercantil de servicios a Almacenes Éxito.

Estos sistemas fueron implementados gradualmente en los distintos almacenes, según la categoría del producto.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados realizaron ofrecimiento de garantías entre las cuales se destacaron:

(i) Dar estricto cumplimiento al Capítulo VII. SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE PRODUCTO Y ASISTENCIA AL CLIENTE», del «Manual de Proveedores Almacenes Éxito S.A.», en los términos y condiciones en que fuera aceptado por la Resolución 13466 del 23 de junio de 2004.

(ii) Dar cumplimiento al «Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor», suscrito el día 18 de diciembre de 2003, entre ANDI, FENALCO Y ACOPI.

Como colateral se ofreció la constitución de una póliza de seguros en favor de la SIC, la cual sería remitida a la Entidad dentro de los 15 días posteriores a la aprobación de las garantías. Como esquema de seguimiento se ofreció presentar a la SIC un informe semestral sobre el cumplimiento y desempeño de las obligaciones contenidas en el Manual de Proveedores de Almacenes Éxito, y en el Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor

Decisión de la autoridad de competencia

Bajo esos criterios, la SIC, mediante la Resolución No. 14886 de 2004, aceptó el ofrecimiento de garantías y ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

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Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados

La SIC señaló que para decidir lo solicitado tendría en cuenta que el ofrecimiento cumpliera con los requisitos de ley establecidos por el decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, la SIC tiene entre sus funciones la facultad de decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia y las prácticas restrictivas.

Lo anterior no constituye un desconocimiento del principio de legalidad, sino el ejercicio de una potestad discrecional orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de tomar decisiones. Tampoco implica arbitrariedad, ya que dicha potestad se enmarca en un margen de amplitud de juicio cuyo propósito es realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mejor convenga.

La SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminará el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

En el caso concreto la SIC concluyó que el investigado ofreció acogerse al Manual de Proveedores, presentado por Almacenes Éxito a esta Superintendencia, en especial lo relacionado con el capitulo VIII denominado «Servicio de Abastecimiento de Producto y Asistencia al Cliente». De esta forma consideró que la aplicación del mencionado capítulo permitía a la SIC vislumbrar que tanto el acceso, como la participación de los operadores, en el servicio de impulso y mercadeo en los puntos de venta de almacenes Éxito, pues estaría determinado por aspectos objetivos, y que no habría ninguna intermediación que incidiera en el valor que deben sufragar los proveedores por la prestación de este servicio.

Al realizar un análisis de correspondencia entre norma que se presumía violada y la propuesta de los investigados, encontró que los investigados dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de sustento para la apertura de la investigación, por lo que consideró que se cumplía el primer requisito.

Para la SIC, el hecho de que los investigados se comprometieran a no excluir de las promociones que realice a las estaciones de servicio de su red, que estén bajo las condiciones objetivas que con antelación se definan para cada caso, bajo los criterios que han sido señalados elimina cualquier forma de discriminación.

Respecto de la suficiencia, afirmó que las garantías se consideran suficientes cuando brinden tranquilidad de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido y que la suficiencia es un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto e idóneo para el fin propuesto. En el caso particular la suficiencia se estudió desde un parámetro general y de uno particular.

En cuanto al parámetro general, estimó que se cumple, toda vez que el correctivo propuesto en el Capítulo VIII del Manual de Proveedores de Almacenes Éxito, incentiva los fines contemplados en la citada norma, especialmente en lo relacionado con el libre acceso y participación de las empresas en el mercado.

Respecto del parámetro particular consideró que el elemento es idóneo en la medida que se Almacenes Éxito ampliara la cobertura de las pólizas de seguros correspondientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas en la Resolución 13466 de 2004.

En cuanto al esquema de seguimiento,lo consideró idóneo si se concretaba con lo establecido en la Resolución 13466 de 2004, particularmente, en cumplimiento del Capítulo VII. SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE PRODUCTO Y ASISTENCIA AL CLIENTE» del «Manual de Proveedores Almacenes Exito S.A».

Contenido decisión íntegra.

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