Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 3 de abril de 2017, BAYER AKTIENGESELLSCHAFT (en adelante, BAYER) y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S., (en adelante, MONSANTO COLOMBIA), Informaron a la Superintendencia la intención de realizar una operación de concentración, mediante la figura jurídica de fusión.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que el mercado relevante para efectos del análisis corresponde a la comercialización en todo el territorio nacional, de: (I) herbicidas; (¡I) semillas de zanahoria; (iii) semillas de pimentón; (iv) semillas de tomate; (v) semillas de sandía; y (vi) semillas de pepino.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre BAYER AKTIENGESELLSCHAFT y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S. sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

La autoridad encontró que, tras identificar los riesgos potenciales para la competencia en el mercado de semillas de sandía derivados de la operación de concentración proyectada, y en línea con la desinversión propuesta por las INTERVINIENTES, estas se comprometieron a llevar a cabo la enajenación del negocio objetivo bajo ciertos términos. En primer lugar, el tercero adquirente debía ser definido dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, y la transferencia efectiva del negocio objetivo debía completarse en un plazo de tres meses después de la selección del tercero adquirente o la obtención de la autorización correspondiente de la Superintendencia, en caso de que se tratara de una operación de concentración sujeta a control previo. La autoridad también determinó que la selección del comprador debía llevarse a cabo aplicando principios de neutralidad, no discriminación y no obstrucción, respetando las condiciones establecidas para el tercero adquirente.

La autoridad destacó que las INTERVINIENTES se comprometían a garantizar el funcionamiento normal del negocio objetivo hasta que se completara la transferencia al tercero adquirente, y que, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la selección del tercero adquirente, deberían notificar el nombre del comprador a la Superintendencia, acompañado de la acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos. Asimismo, debía notificarse a la Superintendencia dentro de los diez días hábiles siguientes a la enajenación del negocio objetivo, incluyendo los documentos pertinentes como el contrato y los detalles de las condiciones pactadas.

La autoridad también manifestó que la enajenación del negocio objetivo estaría sujeta a las disposiciones del Título II de la Ley 1340 de 2009 y otras normas relacionadas, y que los plazos establecidos podrían ser prorrogados si las INTERVINIENTES lo solicitaban con una motivación adecuada y con una anticipación mínima de un mes. Respecto al tercero adquirente, la autoridad determinó que este debía cumplir ciertos requisitos, tales como no tener relación de control o dependencia económica con las INTERVINIENTES, contar con la experiencia, independencia y capital necesarios para asegurar la viabilidad y competitividad del negocio objetivo.

En cuanto a la auditoría, la autoridad determinó que las INTERVINIENTES debían proponer tres nombres de empresas de auditoría con presencia en Colombia dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la resolución. Posteriormente, la Superintendencia seleccionaría a la empresa encargada de verificar y certificar el cumplimiento de los compromisos establecidos. Los auditores propuestos debían cumplir con requisitos específicos, como la ausencia de conflictos de interés y contar con la capacidad adecuada para realizar su labor. La función del auditor sería verificar el cumplimiento de los compromisos de las INTERVINIENTES, y los auditores debían presentar informes bimestrales sobre los avances y el cumplimiento de las condiciones establecidas.

Finalmente, la autoridad determinó que las INTERVINIENTES debían informar a través de un diario de amplia circulación nacional sobre los condicionamientos impuestos, y también debían publicar estos condicionamientos en las páginas de inicio de los sitios web de sus empresas vinculadas con presencia en Colombia, durante tres meses a partir de la ejecutoria de la resolución.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

N/A

La Superintendencia realizó un análisis sobre las barreras a la entrada en el mercado de soluciones de cableado estructurado de cobre, considerando que este factor es relevante cuando la cuota de participación conjunta de las empresas intervinientes es elevada y el mercado presenta un bajo nivel de competencia. En este contexto, evidenció que la concentración en dicho mercado era alta y que aumentaría como consecuencia de la operación proyectada. Sin embargo, determinó que este incremento no implicaba, en el mediano plazo, que la entidad integrada obtuviera una ventaja competitiva que restringiera la competencia.

Se observó que, a pesar del alto nivel de concentración, existían múltiples agentes en el sector que, aunque con participaciones individuales menores, podían generar presión competitiva suficiente para impedir que la empresa resultante de la operación pudiera influir unilateralmente en la dinámica del mercado. En este sentido, la Superintendencia manifestó que no era necesario llevar a cabo un análisis detallado sobre las barreras a la entrada, dado que el mercado permitía a los consumidores adquirir productos a través de importaciones, sin necesidad de presencia local.

Respecto a los efectos horizontales de la operación, la autoridad evidenció que las empresas intervinientes competían en el mercado colombiano tanto en soluciones de cableado de cobre como en fibra óptica. Con la consolidación de la transacción, CS adquiriría los activos de TE en el negocio de telecomunicaciones, redes corporativas e inalámbricas, aumentando así su participación en los mercados definidos. No obstante, determinó que esta redistribución de cuotas no generaría una restricción indebida a la competencia, pues la estructura de mercado no se modificaría sustancialmente y no se preveían cambios relevantes en su dinámica competitiva.

En cuanto a los efectos verticales, la Superintendencia concluyó que la operación no representaba una integración de actores en distintos eslabones de la cadena de valor, por lo que descartó riesgos en este ámbito.

Asimismo, analizó los potenciales efectos restrictivos de la competencia, estableciendo que, según la doctrina y la teoría económica, una integración que refuerce una estructura oligopólica podría facilitar interacciones coordinadas entre competidores, reduciendo el bienestar del consumidor. Sin embargo, se halló que el sector en cuestión estaba compuesto por multinacionales con una fuerte presencia global, que competían activamente a través de importaciones, lo que impedía la fijación de precios elevados, restricciones en la producción o limitaciones en calidad e innovación. Además, se evidenció que el mercado no presentaba las condiciones de estabilidad y simetría que facilitarían una coordinación anticompetitiva.

En relación con los efectos unilaterales, la Superintendencia determinó que la operación no otorgaría a CS una capacidad de mercado que le permitiera restringir la oferta, incrementar precios o imponer condiciones arbitrarias a sus competidores. Aunque TE tenía una participación significativa antes de la operación, se constató que empresas como PANDUIT y SIEMON ejercían suficiente presión competitiva para contrarrestar cualquier intento de restringir el mercado. Adicionalmente, se estableció que la participación de CS, incluso después de la transacción, era insuficiente para inferir una posición de dominio que pudiera afectar la competencia.

Como conclusión, la Superintendencia manifestó que la operación constituía una integración de tipo horizontal en el mercado de soluciones de cableado estructurado de cobre y fibra óptica en Colombia. No obstante, evidenció que la estructura de los mercados afectados no se modificaría de manera sustancial y que la presencia de otros actores relevantes, así como la facilidad de abastecimiento mediante importaciones, garantizaban un nivel adecuado de competencia. Además, el análisis de concentración y dominancia indicó que la transacción no consolidaría una posición de dominio en ninguno de los mercados evaluados.

Por lo expuesto, la autoridad concluyó que no existían indicios de que la operación pudiera generar efectos anticompetitivos y, en consecuencia, determinó que la misma no requería objeciones ni condicionamientos, conforme a lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009 y la normativa aplicable.

N/A

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

“Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre fas operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

SEGUNDO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el número 17-81189- 0 del 3 de abril de 2017^[1], BAYER AKTIENGESELLSCHAFT (en adelante, BAYER) y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S., (en adelante, MONSANTO COLOMBIA), Informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración, mediante la figura jurídica de fusión.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012 y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, mediante oficio radicado con el número 17-81189-1 del 6 de abril de 2017^[2], se ordenó la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada, en la página web de esta Superintendencia^[3].

CUARTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Entidad, plazo señalado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibieron observaciones ni información por parte de terceros, en relación con la operación objeto de estudio.

QUINTO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente dar paso al estudio de fondo de la operación proyectada, para lo cual, mediante comunicaciones radicadas con los números 17- 81189-4 y 17-81189-5 del 15 de mayo de 2017^[4], informó a BAYER y MONSANTO COLOMBIA (en adelante y de manera conjunta, las INTERVINIENTES) que se daba paso a la segunda etapa del trámite presentado. .

SEXTO: Que con el fin de complementar y ampliar la información allegada al Expediente, esta Superintendencia formuló sendos requerimientos de información sobre el mercado objeto de la transacción proyectada a los principales competidores^[5] y clientes^[6] de las INTERVINIENTES.

SÉPTIMO: Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicaciones radicadas con los números 17-81189-45 y 81189-46 del 26 de mayo de 2017^[7], esta entidad requirió al INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA (en adelante, ICA) y al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (en adelante, MINAGRICULTURA) respectivamente, con el fin de que, de considerarlo pertinente, emitieran concepto técnico frente a la operación informada por las INTERVINIENTES a esta Superintendencia.

El ICA emitió concepto técnico, a través de comunicación radicada con el número 17-81189-168 del 23 de junio de 2017^[8].

MINAGRICULTURA, a través de comunicación radicada con el número 17-81189-178 del 29 de junio de 2017^[9], aportó información adicional requerida por esta Superintendencia, para el análisis de la operación proyectada.

OCTAVO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

8.1. INTERVINIENTES

8.1.1. BAYER AKTIENGESELLSCHAFT

BAYER AG es una sociedad extranjera de ciencia biológica, domiciliada en la ciudad de Leverkusen, con competencias básicas en los campos de la ciencia, la vida, la salud y la agricultura, entre otros. Su actividad económica se enfoca en: (i) productos farmacéuticos, (ii) salud humana, (iii) tecnología de cultivos, y (iv) salud animal. Esta multinacional alemana ofrece sus productos en más de 170 países a nivel mundial^[10].

La unidad de negocio afectada por la operación proyectada es la división agropecuaria de BAYER AG, la cual se divide en tres segmentos que se presentan a continuación^[11]:

Tabla 1

División de tecnología de BAYER AG

SEGMENTO	DESCRIPCIÓN
Protección de cultivos	Este segmento comprende insecticidas, fungicidas y herbicidas. Incluye también tratamientos para semillas.
Semillas y rasgos	Este negocio comprende las semillas de cultivos agrícolas tales como algodón, soja, canola, maíz y semillas de vegetales.
Ciencias ambientales	Abarca productos para el control de plagas y soluciones para el manejo de vegetación (productos para el mantenimiento de campos de golf y de césped).

Fuente: GIE-SIC^[12]: con base en la información aportada en el Folio 25 del CuadernoReservado No.1 del Expediente.

Dado que BAYER AG es una sociedad abierta cuyas acciones se cotizan en Bolsa, a noviembre de 2015, el único accionista con más del -% fue con cerca del -% de participación accionaria^[13].

Esta sociedad no se encuentra organizada como un grupo empresarial en Colombia^[14] y ninguna compañía ejerce control sobre ella^[15].

De acuerdo con la información obrante en el Expediente, BAYER AG tiene presencia en Colombia a través de su subsidiaria BAYER^[16].

La información de activos totales e Ingresos operacionales de BAYER AG con corte a 31 de diciembre de 2016 se presenta a continuación:

Tabla 2

Cuentas financieras BAYER AG

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	191.855.250.000.000
Ingresos operacionales	1.316.250.000.000

Fuente: Folios 78 y 79 del Cuaderno Público No.1 del Expediente.

8.1.2. BAYER S.A.

BAYER es una sociedad colombiana identificada con NIT: 860.001.942-8, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Fue constituida mediante Escritura Pública No. 5386 del 20 de septiembre de 1957 en la Notaría 4^a de Bogotá, e inscrita el 26 de septiembre del mismo año con el número 38.184 del Libro IX^[17].

Como se observa en el Certificado de Existencia y Representación Legal de BAYER, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, su objeto social Incluye, entre otras, las siguientes actividades:

(…) investigación, desarrollo, evaluación, producción, fabricación, importación, exportación, distribución y/o cualquier tipo de comercialización al por mayor y al detal de toda clase de productos, tanto químicos, como farmacéuticos, veterinarios, agroquímicos, biotecnológicos, semillas, colorantes, cosméticos, alimentos, biogenéticos, bioinsumos, mecánicos, o eléctricos, para su uso medicinal, odontológico, veterinario agrícola e industrial(…)^[18]

Las INTERVINIENTES señalan en particular, que BAYER se dedica actualmente a la producción, Importación, exportación y distribución de químicos, productos farmacéuticos, productos veterinarios, productos biotecnológicos^[19], semillas y blo-insumos^[20].

En Colombia sus actividades están catalogadas con los siguientes Códigos CIIU:

Tabla 3

Códigos CIIU BAYER

CODIGO CIUU	DESCRIPCION
2021	Fabricación de plaguicidas y otros productos químicos de uso agropecuario.
2029	Fabricación de otros productos químicos n.c.p.
4620	Comercio al por mayor de materias primas agropecuarias; animales vivos.

Fuente: Folio 25 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente.

Esta sociedad es una subsidiaria indirecta de BAYER AG, quien posee el -% de las acciones de la compañía^[21]. Así mismo, BAYER cuenta con el -% de las acciones de –^[22]

8.1.3. MONSANTO COMPANY

MONSANTO COMPANY es una compañía estadounidense constituida en el Estado de Delaware, con sede en St. Louis – Missouri – Estados Unidos de América, cuyas acciones se cotizan en la Bolsa de Valores de Nueva York. Su actividad económica consiste en la comercialización de semillas, rasgos y protección de cultivos (insecticidas y herbicidas, entre otros)^[23].

Esta sociedad realiza operaciones en más de 140 países a través de sus plantas de producción ubicadas alrededor del mundo^[24].

El negocio de MONSANTO COMPANY se encuentra conformado por dos segmentos como se presenta a continuación:

Tabla 4

Unidades de negocio de MONSANTO COMPANY

SEGUIMIENTO	DESCRIPCIÓN
Protección de cultivos	Este segmento comprende un solo herbicida no selectivo, el glifosato, el cual se comercializa bajo la marca “Roundup”.
Semillas y rasgos	Se encuentra conformado por semillas de maíz, semillas de soja, semillas de canola y de vegetales.

Fuente: Folio 26 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente.

Teniendo en cuenta que MONSANTO COMPANY es una sociedad abierta cuyas acciones se cotizan en Bolsa, a noviembre de 2016, el único accionista con más del 1% fue -., con el de participación accionaria^[25].

MONSANTO COMPANY cuenta con tres (3) subsidiarias de propiedad exclusiva en Colombia:

– Compañía Agrícola Colombiana Ltda., identificada con NIT: 830.080.435-3.

– Olympia Corp., sucursal Colombia en liquidación, con NIT: 860.025.234-5.

– Compañía Agrícola S.A.S., con NIT: 830.080.640-4.

La actividad económica de estas tres (3) compañías consiste en la distribución de pesticidas y otros químicos. No obstante lo anterior, Compañía Agrícola Colombiana Ltda., no realiza operaciones a nivel nacional^[26].

8.1.4. COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S.

MONSANTO COLOMBIA es una subsidiaria comercial colombiana, identificada con NIT: 830.Q80.640-7, constituida mediante Escritura Pública No. 12 del 9 de enero de 2001 en la Notaría 16 dé Bogotá, e inscrita el 11 de enero del mismo año con el número 760.114 del Libro IX^[27].

Como se observa en el Certificado de Existencia y Representación Legal de MONSANTO COLOMBIA, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, su objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades:

“(…) importación, fabricación, formulación, exportación, mantenimiento, inventario, venta, entrega y recolección para la venta de productos químicos agrícolas, otros químicos, plásticos y fibras sintéticas, productos alimenticios, nutricionales y bebidas e ingredientes utilizados en la producción de los mismos, productos farmacéuticos y sus materias primas y semillas, materiales genéticos y transgenéticos (…)»^[28].

Las INTERVINIENTES señalan en particular, que MONSANTO COLOMBIA es una compañía eminentemente agrícola que se encuentra activa en la industria de tecnología de cultivos. Su portafolio de productos incluye herbicidas (selectivos y no selectivos), rasgos, semillas y semillas de vegetales^[29].

Los Códigos CIIU correspondientes a las actividades desarrolladas por MONSANTO COLOMBIA son: 2021,2029 y 4620 descritos en la Tabla No. 3 del presente acto administrativo.

Según lo informado por MONSANTO COLOMBIA, esta compañía no hace parte de un grupo empresarial en el territorio colombiano^[30]. Tampoco cuenta con bodegas de abastecimiento o plantas de producción para la fabricación de los productos afectados en Colombia. No obstante, realiza contratos de maquila para la producción local de algunos de sus herbicidas^[31].

De acuerdo con la información obrante en el expediente MONSANTO COLOMBIA es una subsidiaria de propiedad exclusiva de – con una participación del -% de sus acciones^[32].

Los activos totales e ingresos operacionales de MONSANTO COLOMBIA a 31 de diciembre de 2016 se presentan a continuación:

Tabla 5

Cuentas financieras MONSANTO COLOMBIA (31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	152.843.509.000
Ingresos operacionales	87.478.796.000

Fuente: Folios 88 y 89 del Cuaderno Público No.1 del Expediente. 8.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la Información aportada en la solicitud de pre-evaluación presentada por las INTERVINIENTES, la operación proyectada consiste en una fusión, tal como se describe a continuación:

“El 14 de septiembre de 2016, BayerAG, una sociedad alemana, KWA Investment Co., una sociedad del Estado de Delaware y subsidiaria indirecta de propiedad exclusiva de Bayer AG, y MONSANTO COLOMBIA Company (en adelante “MONSANTO COLOMBIA”), una sociedad del Estado de Delaware, celebraron un acuerdo y plan de integración por medio del cual KWA Investment Co. (sic) se fusionará con MONSANTO COLOMBIA. Como resultado de la Transacción, KWA Investment Co. (sic) dejará de existir, y MONSANTO COLOMBIA será la sociedad sobreviviente de la integración. Después de la integración, MONSANTO COLOMBIA será una subsidiaria de propiedad exclusiva de Bayer AG, y la existencia corporativa separada de MONSANTO COLOMBIA no se verá afectada con la integración^[33].

Afirman las INTERVINIENTES que la operación proyectada combina empresas agrícolas con portafolio de productos y enfoques altamente complementarios, que conllevará sinergias sustanciales en tecnología (agricultura digital) y beneficios a los consumidores con ofertas de productos Innovadores. Por una parte, BAYER cuenta con un portafolio líder en productos de protección de cultivos como Insecticidas, herbicidas y tratamientos para semillas, mientras que MONSANTO cuenta con un portafolio líder en tecnología de semillas y rasgos^[34].

8.3. DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN PROYECTADA

El régimen de control previo o ex ante de integraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y en consecuencia se reduzca el bienestar de los consumidores.

Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una concentración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones para efectos de adquirir el control de una o varias empresas, cualquiera sea la forma jurídica con la cual se manifieste, tendrán el deber de informarlas previamente a esta Superintendencia, siempre que se cumplan los siguientes dos supuestos:

– Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

– Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las  empresas intervinientes superen el monto establecido para ingresos operacionales o para activos totales, para el año anterior a la operación.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, en cualquiera de sus formas jurídicas, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia.

8.3.1. Supuesto subjetivo

Para el caso concreto, se observa que las INTERVINIENTES participan coincidentemente en la comercialización de: (i) herbicidas; (ii) semillas de zanahoria; iii) semillas de pimentón; (iv) semillas de tomate; (v) semillas de sandía; y (vi) semillas de pepino en Colombia.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo, establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

8.3.2. Supuesto objetivo

El artículo primero de la Resolución No. 90556 del 29 de diciembre de 2016 fijó “a partir del 1 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Así, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2017 en setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos M/Cte ($737.717), el valor de ingresos operacionales o activos totales a partir del cual se cumple el supuesto objetivo, es de cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y tres millones veinte mil pesos M/Cte ($44.263.020.000).

En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, en cualquiera de sus formas jurídicas, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia.

De acuerdo con la información presentada en las Tablas Nos. 2 y 5 del presente acto administrativo, las INTERVINIENTES cuentan de manera conjunta con activos e ingresos operacionales por un valor que supera los umbrales establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En este sentido, de conformidad con el valor conjunto de activos totales e ingresos operacionales, para el caso concreto se cumple el supuesto objetivo.

8.3.3. Conclusión sobre el deber de informar la operación

De conformidad con lo expuesto en los numerales 8.3.1 y 8.3.2 de la presente actuación, con la verificación de los supuestos subjetivo y objetivo se configura el deber de informar la operación de fusión entre las INTERVINIENTES, con el fin de someterla al procedimiento administrativo para la autorización de integraciones empresariales.

8.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de concentración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado.

Por lo anterior, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración^[35].

La participación de mercado de las empresas intervinientes en la operación de concentración, así como la de sus competidores, resultan una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda una estrecha relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues se deben identificar aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una redupción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente.

Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de concentración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, se deberá entender que en dicha área no son competidores activos.

Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

En definitiva, el mercado relevante permite determinar los bienes y servicios entre los que puede desarrollarse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los productos ofrecidos y demandados.

Acorde con lo anterior, este Despacho procederá a definir el mercado relevante por la operación proyectada delimitando primero, el mercado de producto y, luego, el mercado geográfico, así como la relación de sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos y demandados.

8.4.1. Mercado de producto

La delimitación del mercado de producto abarca todos aquellos bienes y servicios que son considerados como intercambiables o sustituibles desde el punto de vista del consumidor, en razón a sus características, su precio, usos y cantidades vendidas.

La determinación de los bienes que integran el mercado de producto debe hacerse desde el punto de vista de la demanda, ya que es el consumidor quien con sus decisiones define la competencia efectiva entre oferentes. Por lo tanto, el mercado de producto deberá incluir aquellos productos hacia los cuales se trasladaría la demanda de los consumidores ante incrementos pequeños no transitorios y significativos en el precio de cualquiera de los productos ofrecidos por las empresas a integrarse, permaneciendo el precio de los demás productos constante.

El mercado de producto deberá incluir aquellos productos hacia los cuales se trasladarían los consumidores ante incrementos pequeños no transitorios y significativos en el precio de cualquiera de los productos ofrecidos por las empresas a integrarse, permaneciendo el precio de los demás productos constante.

Como se mencionó anteriormente, las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en la comercialización de productos para la protección de cultivos, semillas y rasgos.

A continuación se presenta la descripción de los productos involucrados en las actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES, con el fin de identificar si existen bienes sustitutos de los mismos o si por el contrario corresponden en sí mismos a un solo mercado. Para efectos del posterior análisis de sustituibilidad, la descripción de los servicios afectados se realizará desde el punto de vista de sus características y usos en el mercado colombiano.

8.4.1.1. Actividades económicas desarrolladas por las INTERVINIENTES

De acuerdo con la información obrante en el Expediente, BAYER se dedica, entre otras actividades, al negocio de protección de cultivos, que comprende los siguientes productos: (i) insecticidas; (ii) fungicidas; (iii) herbicidas; y (iv) tratamientos para semillas. Adicionalmente, comercializa semillas de cultivos agrícolas (algodón, soja, canola, maíz) y semillas de vegetales^[36].

Por su parte, MONSANTO COLOMBIA comercializa productos para la protección de cultivos como herbicidas (particularmente el glifosato^[37]) y semillas y rasgos a nivel nacional^[38].

En decisiones anteriores, esta Superintendencia ha reconocido que los productos de protección de cultivos comprenden los herbicidas, insecticidas y fungicidas. No obstante, difieren de acuerdo con el uso para el cual se designan (control de maleza, insectos u hongos), por lo que cada producto corresponde a un mercado en sí mismo^[39].

En la Tabla No. 6 presentada a continuación, se muestran los mercados en los que participan las INTERVINIENTES en Colombia y que se verían afectados por la operación de integración proyectada:

Tabla No. 6

Actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES

MERCADO	BAYER	MONSATO COLOMBIA
Herbicidas	X	X
Insecticidas	X
Fungicidas	X
Semillas de zanahoria	X	X
Semillas de pimentón	X	X
Semillas de tomate	X	X
Semillas de sandía	X	X
Semillas de pepino	X	X

Fuente: GIE-SIC con base en el folio 25 del Cuad erno Reservado deIntervinientes No. 1 del Expediente.

De acuerdo con lo expuesto, se observa que a nivel horizontal existe coincidencia en los siguientes productos ofrecidos por las INTERVINIENTES: (i) herbicidas; (ii) semillas de zanahoria; (iii) semillas de pimentón; (iv) semillas de tomate; (v) semillas de sandía; y (vi) semillas de pepino.

A continuación, se presenta información detallada de los seis (6) negocios en los que se encuentran activas las INTERVINIENTES, en Colombia.

8.4.1.2. Características, usos y aplicaciones (i) Herbicidas

Son productos fitosanitarios utilizados para la protección de cultivos, pues eliminan plantas indeseadas. Algunos actúan interfiriendo el crecimiento de malas hierbas y se basan frecuentemente en las hormonas de las plantas.

Estas sustancias químicas pueden eliminar cualquier tipo de planta (herbicida total) o eliminar solo las «malas hierbas” (herbicida selectivo). Esta distinción, selectivo o total, depende de la concentración o dosis de uso, ya que un herbicida total puede convertirse en selectivo a bajas concentraciones y uno selectivo a dosis elevadas puede eliminar cualquier tipo de planta^[40].

Los herbicidas se clasifican en residuales y no residuales. Un herbicida residual es aquel que se aplica al suelo, sobre la tierra desnuda y forma una película tóxica que controla la proliferación de malas hierbas ejerciendo su efecto sobre la germinación. Un herbicida no residual se degrada en poco tiempo, su efecto no persiste, por lo que solo actúa en las plantas expuestas^[41].

Estos productos se aplican después de recoger las cosechas, antes de sembrar la próxima o en el periodo intermedio entre la siembra y la cosecha^[42].

Los herbicidas vienen en diferentes presentaciones: (i) líquidos (1 litro, 4 litros, 10 litros y 200 litros) o en (ii) gránulos que se pueden mezclar con agua en un pulverizador (1 kilo, sobres de 50 gramos)^[43].

(ii) Semillas Certificadas.

La semilla certificada es el fruto de la investigación en la mejora genética y de la tecnología, como consecuencia de la aplicación de conocimientos científicos que se usan para la siembra y/o propagación. La semilla certificada es garantía de calidad y trazabilidad^[44].

Sólo las semillas de alta calidad genética, fisiológica, física y fitosanitaria son certificadas. Estas características se corroboran a través de inspecciones de campo y análisis de laboratorio realizados por el personal técnico especializado.

La certificación consiste en verificar e inspeccionar las semillas para siembra, desde su origen, durante su proceso de producción en campo, beneficio y acondicionamiento, hasta su almacenamiento y comercialización, de conformidad con la normatividad vigente en materia de calidad^[45].

De conformidad con lo establecido en la Resolución No. 3805 de 2017, en la industria de semillas el proceso de cultivo se encuentra conformado por la etapa de: (i) desarrollo y producción, y (ii) producción y comercialización.

La fase de desarrollo y producción incluye programas de investigación y obtención de híbridos de semillas, con el fin de mejorar las características naturales de las plantas y desarrollarlas para que se adecúen en condiciones específicas de suelo y clima.

La producción y comercialización de semillas abarca la selección, clasificación y tratamiento de las semillas con productos químicos, para luego ser empacadas en las plantas de procesamiento. Estas actividades pueden ser desarrolladas a pequeña escala por terceras partes mediante la subcontratación.

No obstante lo anterior, las INTERVINIENTES advierten que el proceso de fabricación no es aplicable a ninguna de las semillas de vegetales pues no son producidas en Colombia, sino que se importan como productos terminados desde el extranjero^[46].

Actualmente, la industria de semillas en general se encuentra reglamentada por la resolución ICA No. 3168 de 2015, donde se establece el procedimiento de obtención, tratamiento y comercialización de semillas para la siembra a nivel nacional, con el fin de prevenir riesgos que puedan afectar la sanidad agropecuaria y la inocuidad de los alimentos y la producción agropecuaria del país.

El ICA se encarga de registrar y controlar la producción, distribución, comercialización, importación y exportación de todas las variedades de semillas que se utilizan en la industria agrícola en Colombia.

En el caso concreto, afirman las INTERVINIENTES que solo se encuentran activas en el negocio de semillas certificadas^[47], las cuales deberán superar estrictos controles sanitario y fitosanitarios por parte del ICA y el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (en adelante, INVIMA), quienes autorizan su entrada y utilización para cultivo y consumo humano y animal.

Es importante resaltar que el mercado de semillas certificadas en general se encuentra segmentado por cultivo. Así las cosas, de conformidad con sus características las semillas de un determinado cultivo no compiten con las semillas de ningún otro tipo de producto vegetal.

En el caso particular, afirman las INTERVINIENTES que las semillas certificadas comercializadas comprenden: (i) semillas de zanahoria; (ii) semillas de pimentón; (iii) semillas de tomate; (iv) semillas de sandía; y (v) semillas de pepino.

8.4.1.3. Población objetivo

Según afirman las INTERVINIENTES, el mercado objetivo está conformado por personas naturales y jurídicas que se encuentran activas en el negocio de la agricultura y para el cual éstos productos tienen aprobado el uso^[48].

8.4.1.4. Sustituibilidad de la demanda

La sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda se puede analizar vía características, usos y precios similares entre los productos objeto de estudio y sus posibles sustitutos. Estas variables le permiten al consumidor tomar decisiones informadas para cubrir sus necesidades de consumo.

Particularmente, señalan las INTERVINIENTES que existen productos de otras marcas en el mercado que podrían llegar a ser sustitutos de los herbicidas y las semillas certificadas por tener características similares.

No obstante lo anterior, este Despacho no encuentra evidencia suficiente en el Expediente que permita concluir que existan productos sustitutos para los herbicidas y semillas certificadas de conformidad con las características, usos y aplicaciones de los mismos, e incluso se observa que no existe una relación de sustituibilidad entre ellos.

Así, con el fin de realizar el análisis del mercado de la manera más restrictiva posible, esta Superintendencia examinará la estructura del mercado asumiendo que tanto los herbicidas como los diferentes tipos de semillas (zanahoria, pimentón, tomate, sandía y pepino) corresponden cada una á un mercado en sí mismo.

8.4.1.5. Conclusión del mercado de producto

De conformidad con la información presentada en los numerales anteriores, el mercado producto para efectos del presente análisis, corresponde a la comercialización de:

– Herbicidas.

– Semillas de zanahoria.

– Semillas de pimentón.

– Semillas de tomate.

– Semillas de sandía.

– Semillas de pepino.

Cada uno de los productos arriba listados, conforma un mercado en sí mismo.

8.4.2. Mercado geográfico

Para la correcta determinación del mercado relevante, es necesario considerar la dimensión geográfica, que hace referencia a la zona en la que las INTERVINIENTES compiten y aquella en la que las condiciones de competencia son similares.

En el caso concreto, las INTERVINIENTES señalan que su área de influencia corresponde al territorio colombiano, pues cubren ventas en las principales ciudades y municipios del país.

El sistema de distribución de BAYER cubre ventas en todo el territorio colombiano y se divide en: (i) mayoristas; (ii) minoristas; y (iii) integradores. Cada uno cuenta con una única lista de distribución y les aplican diferentes descuentos y reembolsos que pueden cambiar de conformidad con la categoría de cada distribuidor, el nivel de las ventas y las actividades promocionales de cada producto.

Por su parte MONSANTO COLOMBIA, tiene un contrato de distribución con cinco (5) empresas mayoristas a nivel nacional^[49], quienes obtienen los productos bajo los mismos precios y las mismas condiciones comerciales. En el marco del contrato de distribución se establecen planes de Incentivos y descuentos^[50].

Así, teniendo en cuenta que no existen barreras geográficas para que las INTERVINIENTES y sus competidores comercialicen sus productos en el país a través de diferentes canales de comercialización y distribución, para la operación objeto de estudio se entenderá que el mercado geográfico abarca todo el territorio nacional.

8.4.3. Conclusión del mercado relevante

Por lo anteriormente expuesto, el mercado relevante para efectos del presente análisis corresponde a la comercialización en todo el territorio nacional, de: (I) herbicidas; (¡I) semillas de zanahoria; (iii) semillas de pimentón; (iv) semillas de tomate; (v) semillas de sandía; y (vi) semillas de pepino.

8.5. ESTRUCTURA DEL MERCADO RELEVANTE

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de las ventas del mercado analizado, se convierte en un importante aspecto en el marco del análisis de competencia, toda vez que dicho indicador se encuentra directamente relacionado con el poder de mercado que tiene cada empresa en el mismo.

Con el fin de conocer el comportamiento del mercado relevante señalado en el numeral anterior, esta Superintendencia estimó las participaciones de los diferentes agentes que compiten en la industria de herbicidas y semillas, con base en la información de ventas aportada por las INTERVINIENTES de la operación y los principales competidores y clientes del mercado examinado, durante el 2016.

En virtud de lo anterior, se pudo establecer la estructura del mercado y el nivel de competencia del mismo.

8.5.1. Herbicidas

En este mercado participan a nivel nacional DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A., (en adelante DOW AGROCIENCES), INVENSA S.A., (en adelante INVENSA), MONSANTO COLOMBIA, BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., (en adelante BASF), UPL COLOMBIA S.A.S., (en adelante UPL), AGROSER S.A., (en adelante AGROSER), BAYER, CHEMINOVA AGRO DE COLOMBIA S.A., – FMC, (en adelante CHEMINOVA AGRO-FMC), ANASAC COLOMBIA LTDA (en adelante ANASAC), DVA DE COLOMBIA LTDA (en adelante DVA), TECNOQUÍMICAS S.A., (en ádelante TECNOQUÍMICAS), ROTAM AGROCHEMICAL COLOMBIA LTDA, (en adelante ROTAM), y QUÍMICOS OMA S.A., (en adelante QUÍMICOS OMA), entre otros.

De acuerdo con las cifras aportadas por las INTERVINIENTES, competidores y clientes, a continuación se presenta la composición de las ventas del mercado de herbicidas para el año 2016:

Tabla No. 7

Distribución de ventas herbicidas antes y después de la operación proyectada

No	EMPRESA	VENTAS 2016	%ANTES DE	%DESPUES
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
TOTAL	$	100%	100%

Fuente: GIE-SIC, con base en la información aportada folios 285 al 982 del Cuaderno Reservado de Terceros No.1,2,3 y 4 del Expediente y folio 140 CD (anexos 3.2.10.1. y 3.2.10.2.) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1del Expediente.

En la Tabla No. 7 se observa que la empresa líder en el mercado de herbicidas fue – con una participación cercana -%, seguido por- el -% Por – su parte – ocupa la – posición dentro de la composición de la industria con una cuota cercana al -%. La participación de BAYER fue del -% aproximadamente.

Por lo tanto, en caso de perfeccionarse la operación proyectada el agente integrado alcanzaría una participación estimada del -%, conservando la -I posición que actualmente ostenta dentro de la estructura del mercado, razón por la cual no se observaría un cambio en el ordenamiento actual de los competidores.

Dado que las INTERVINIENTES no superan el umbral del -% de participación conjunta, establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 para someter la operación a autorización previa por parte de esta Superintendencia, mediante el trámite de pre-evaluación, este Despacho no considera procedente realizar un análisis más detallado del mercado de herbicidas.

8.5.2. Semillas de zanahoria

En el mercado de semillas de zanahoria concurren las siguientes empresas a nivel nacional, AGRIFOL EU, (en adelante AGRIFOL), MONSANTO COLOMBIA, SEMILLAS ARROYAVE S.A.S., (en adelante SEMILLAS ARROYAVE), SEMILLAS DEL TRÓPICO S.A.S., (en adelante SEMILLAS DEL TRÓPICO), BAYER y HM CLAUSE S.A., (en adelante HM CLAUSE), entre otros, cuyas participaciones se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No 8

Distribución de ventas semillas de zanahoria antes y después de la operación proyectda

No.	EMPRESA	VENTAS 2016	%ANTES DE	%DESPUES
1
2
3
4
5
6
7
TOTAL	$	100%	100%

Fuente: GIE-SIC, con base en la información aportada folios 285 al 982 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1,2,3 Y 4 del Expediente y folio 140 CD (anexos 3.2.10.1. y 3.2.10.2.) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1del Expediente.

De acuerdo con la información presentada se observa que la empresa líder para el año 2016 fue con una participación cercana al -% seguido por – con el -%.

De este modo, en caso de perfeccionarse la transacción proyectada, el agente integrado alcanzaría una participación estimada del -%, producto de un incremento –%) y conservaría la segunda posición que ocupa dentro de la estructura del mercado, razón por la cual no se observaría un cambio en el ordenamiento actual de los competidores.

Así las cosas, esta Superintendencia no considera procedente realizar un análisis más detallado del mercado de semillas de zanahoria.

8.5.3. Semillas de pimentón

De conformidad con la información obrante en el Expediente, los agentes que participan en el mercado de semillas de pimentón son HM CLAUSE, SAKATA SEED CORPORATION (en adelante SAKATA), MONSANTO COLOMBIA, SEMILLAS DEL TRÓPICO, SEMILLAS ARROYAVE, ANASAC, BAYER, IMPULSORES INTERNACIONALES S.A.S., (en adelante IMPULSORES INTERNACIONALES) y SIKE INC., (en adelante SIKE), entre otros.

A continuación se presenta la distribución en ventas para 2016:

Tabla No. 9

Distribución de ventas semillas de pimentón antes y después de la operación proyectada

No	EMPRESA	VENTAS 2016	%ANTES DE	%DESPUES
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
TOTAL	$ 800.582.465.93	100%	100%

Fuente: GIE-SIC, con base en la información aportada folios 285 al 982 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1,2,3 Y 4 del Expediente y folio 140 CD (anexos 3.2.10.1. y 3.2.10.2.) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 ‘- del Expediente.

En la tabla No 9 se observa que el líder en la Industria de semillas de pimentón durante el 2016fue- con una participación cercana al -%, seguido por- con una cuota del – %. Por su parte- obtuvo una participación estimada del -% y ocupa la – posición en la estructura del mercado con el -%.

De llevarse a cabo – operación proyectada,- pasaría a ocupar la- posición que actualmente ostenta – y alcanzaría una participación consolidada del – % producto de un incremento de – puntos porcentuales, que corresponden a la participación actual de –

Pese a que con la transacción se reforzaría significativamente la participación de – entre sus competidores, vale resaltar que prevalecería una fuerte presión competitiva por parte de – quien conservaría el liderazgo que actualmente ostenta.

Lo anterior, permite Inferir que – ^no contaría con incentivos para ejercer algún poder de mercado mediante, por ejemplo, un Incremento sostenido en los precios. Si el agente Integrado optar-por dicha estrategia, los consumidores podrían desviar fácilmente su demanda a -,^en incluso a otros competidores como- u otras siete compañías de menor tamaño en el mercado. Así, la probabilidad de que el ejercicio de poder de mercado por parte del agente integrado resultara rentable, es baja.

Así las cosas, esta Superintendencia no considera procedente realizar un análisis más detallado del mercado de semillas de pimentón.

8.5.4. Semillas de tomate

En el mercado de semillas de tomate participan MONSANTO COLOMBIA, AGROGLOBAL S.A., (en adelante AGROGLOBAL), SIKE, SEMILLAS ARROYAVE, AGROSEEDS S.A.S., (en adelante AGROSEEDS), BAYER y SAKATA entre otros.

Las participaciones de mercado estimadas para cada uno de los competidores se presentan a continuación:

Tabla No. 10

Distribución  de ventas semillas de tomate antes y después de la operación proyectada

No	EMPRESA	VENTAS 2016	%ANTES DE	%DESPUES
1
2
3
4
5
6
7
8
TOTAL	$	100%	100

Fuente: GIE-SIC, con base en la información aportada folios 285 al 982 del Cuaderno Reservado de Terceros No.1,2,3 Y 4 del Expediente y folio 140 CD (anexos 3.2.10.1. y 3.2.10.2.) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1del Expediente.

De conformidad con las cifras presentadas, se observa que en 2016- fue la empresa líder del mercado de semillas de tomate con una participación cercana al -% seguida por- con el -%. Por su parte,- obtuvo una cuota -%

Como consecuencia de la operación proyectada – pasaría a ocupar la posición de liderazgo que actualmente ostenta – entre sus competidores y alcanzaría una participación del -%, producto de un incremento de – punto porcentual, que corresponde a la participación actual de -.

Así, el efecto de la operación informada en el mercado de semillas de tomate, consistiría en esencia en la sustitución de un – del mercado- por otro agente que actualmente ocupa la – posición dentro de la estructura del mercado con una participación poco representativa (-%) en el mismo (-).

De lo anterior, se concluye que como consecuencia de la operación informada, la posición de liderazgo que actualmente tiene – en la industria sería trasladada a otro agente (-). Es decir, la condición de líder que pasaría a ocupar- en el mercado, obedece a una condición previa a la operación y no sería una consecuencia de la misma.

En línea con lo anterior, esta Superintendencia observa que la estructura competitiva del mercado de semillas de tomate, no se modificaría sustancialmente tras el perfeccionamiento de la operación proyectada. En este sentido, no se encuentra evidencia de que la transacción genere un ambiente propicio para que se presenten restricciones indebidas de la competencia.

Por lo tanto, esta Superintendencia no considera procedente realizar un análisis más detallado del mercado de semillas de tomate.

8.5.5. Semillas de pepino

En la industria de semillas de pepino participan los siguientes oferentes SEMILLAS A R ROY AVE, MONSANTO COLOMBIA, HM CLAUSE, AGROPECUARIA INTERNACIONAL LTDA (en adelante AGRINTER), ANASAC y BAYER entre otros.

A continuación se presenta información relativa a las ventas en el mercado de semillas de pepino.

TABLA No 11

Distribución de ventas semillas de pepino antes y después de la operación

No	EMPRESA	VENTAS 2016	%ANTES DE	%DESPUES
1
2
3
4
5
6
7
TOTAL	$	100%	100%

Fuente: GIE-SIC, con base en la información aportada folios 285 al 982 del Cuaderno Reservado de Terceros No.1,2,3 Y 4 del Expediente y folio 140 CD (anexos 3.2.10.1. y 3.2.10.2.) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1del Expediente.

De acuerdo con los resultados presentados, se observa que la empresa líder en el mercado de semillas de pepino para 2016 fue – con una participación del -%, seguido por – con el -%. Por su parte- obtuvo una cuota inferior -%.

Como consecuencia de la operación proyectada, – pasaría a ocupar la – posición que actualmente ostenta – y obtendría una cuota de mercado cercana al -%. Así, el efecto de la transacción en el mercado de semillas de pepino, consistiría en la sustitución de un agente que actualmente ocupa la – posición dentro del mercado –, por otro agente que tiene una participación – en el mismo (-)

De lo anterior, se desprende que como consecuencia de la operación proyectada, la entidad integrada no tendría la capacidad de determinar las condiciones del mercado. Adicionalmente, no se fortalecería de manera considerable la posición que actualmente ocupa – en el mercado, sino que, en esencia, sería transpuesta a otro agente.

Por lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia no considera procedente realizar un análisis más detallado del mercado de semillas de pepino.

8.5.6. Semillas de sandía

De conformidad con la información obrante en el Expediente, se encontró que en el mercado de semillas de sandia participan MONSANTO COLOMBIA, AGRINTER, BAYER, AGROGLOBAL, SIKE y, EAST WEST SEED GROUP (en adelante, EAST WEST), entre otros.

Tabla No. 12

Distribución de ventas semillas de sandia antes y después de la operación proyectada

No	EMPRESA	VENTAS 2016	%ANTES DE	%DESPUES
1
2
3
4
5
6
7
TOTAL	$	100%	100%

Fuente: GIE-SIC, con base en la información aportada folios 285 al 982 del Cuaderno Reservado de Terceros No.1,2,3 Y 4 del Expediente y folio 140 CD (anexos 3.2.10.1. y 3.2.10.2.) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1del Expediente.

En la Tabla No. 12 se observa que el líder del mercado de semillas de sandía en 2016 fue – con una participación del -%, seguido por- con una cuota de

mercado cercana al -%.

Una vez materializada la transacción propuesta, la resultante de la misma alcanzaría una participación conjunta del -% en el mercado de semilias de sandía producto de un incremento de puntos porcentuales sobre la participación actual de- ocupando la posición de liderazgo que actualmente ostenta –

Dado que en el mercado de semillas de sandía se presenta una variación significativa al fortalecer sustancialmente la cuota de mercado que actualmente ostenta- tras el perfeccionamiento de la operación proyectada y ante la ausencia de otra firma de tamaño suficiente que pueda ejercer presión competitiva sobre la misma, esta Superintendencia considera necesario realizar un análisis más detallado del mercado afectado.

Por lo anteriormente expuesto, se procederá a evaluar disti

ntos índices que permiten cuantificar el grado de concentración, asimetría y dominancia del mercado afectado.

– 8.5.7. Índices de concentración y dominancia

Con el fin de establecer el nivel de concentración, asimetría y dominancia en el mercado de semillas de sandía, a continuación se presentan los resultados encontrados utilizando los siguientes índices:

– índice de concentración de Herfindahl y Hirschman (-I)^[51].

– índice de dominancia STENBACKA^[52].

Los cálculos fueron realizados con base en las cuotas de participación de las INTERVINIENTES y sus competidores en el mercado de semillas de sandía, antes y después de la operación, de conformidad con los datos presentados en la Tabla 12 de la presente actuación administrativa.

Indice HHI

A continuación se presenta información relativa al índice de concentración -I en el mercado de semillas de sandía en Colombia, tanto en el escenario pre como post transacción, con su respectiva variación:

Tabla No. 13

índice HHI antes y después de la operación

HHI ANTES	HHI DESPUÉS	VARIACIÓN	VARIACIÓN (%)
3.761	6.730	2.969	79%

Fuente: GIE-SIC con base en información aportada por las INTERVINIENTES.

De conformidad con los datos presentados, se evidencia que actualmente existe una alta concentración en el mercado de semillas de sandía, toda vez que el índice -I es superior a 2.500 puntos.

De aprobarse la operación proyectada, eí índice aumentaría 2.969 puntos, equivalente a un incremento del 79%, profundizándose el nivel de alta concentración en el mercado.

– índice STENBACKA

En la Tabla No. 15, se presenta el índice STENBACKA para el mercado de semillas de sandía en Colombia, antes y después de la operación proyectada.

Tabla No. 15

índice STENBACKA antes y después de la operación

STENBACKA ANTES	STENBACKA DESPUÉS
39.8%	17.9%

Fuente: GIE-SIC con base en información aportada por las INTERVINIENTES.

Como se observa en la tabla anterior, se presenta una disminución en el índice STENBACKA después de la transacción, pasando de un umbral para dominio del mercado del 39,8% al 17,9%.

Lo anterior se presenta debido a que en el escenario post-integración la diferencia entre las cuotas de mercado del líder- y ^su inmediato competidor- se incrementaría de a – puntos porcentuales (ver Tabla No. 12), lo que genera efectos significativos a nivel horizontal.

De acuerdo con las cuotas de participación de las INTERVINIENTES, este Despacho evidencia que participación de- supera por un amplio margen el umbral arrojado por la fórmula del STENBACKA en el mercado de semillas de sandía, situación que refleja la posición de dominio que actualmente ostenta.

Una vez perfeccionada la transacción propuesta, este Despacho encuentra evidencia suficiente que permite concluir que la entidad integrada tendrá el poder de mercado suficiente para determinar unilateralmente las condiciones de competencia en la industria de semillas de sandía.

8.6. BARRERAS DE ENTRADA

El análisis de barreras a la entrada es relevante cuando el resultado de la cuota de participación conjunta de las INTERVINIENTES es alta y el mercado no es competitivo. Como se expuso en el acápite anterior del presente acto administrativo, en el mercado de semillas de sandía se reforzaría el nivel de alta concentración como resultado de la operación proyectada, al pasar de un -I de 3.761 a 6.730, lo cual a su vez representa un Incremento del 79%.

No obstante, la situación mencionada no permite inferir por sí misma que en el futuro el agente integrado tenga la capacidad para determinar las condiciones del mercado o actuar de manera independiente frente a los demás agentes participantes en él. Por lo anterior, es necesario acompañar dicho análisis con una evaluación de la existencia de altas barreras a la entrada.

Lo anterior, toda vez que en un mercado en el cual no existen restricciones importantes que desincentiven o impidan la entrada de nuevos competidores, los agentes participantes tienen pocas posibilidades de restringir la competencia (por ejemplo incrementando sostenidamente los precios, restringiendo la oferta o reduciendo la calidad de sus productos) de manera rentable.

Cualquier estrategia restrictiva, que incrementara los beneficios obtenidos por uno o varios de los participantes en un mercado con bajas barreras a la entrada, rápidamente atraería nuevos competidores que buscarían participar en un mercado rentable, lo cual a su vez corregiría la restricción inicial implementada.

En relación con lo anterior, esta Superintendencia considera relevante tener en cuenta los comentarios de las empresas que actúan como competidores y clientes de las INTERVINIENTES en los mercados analizados, a quienes se les preguntó: “(…)considera que existen barreras de tipo legal y/o económico para acceder a los productos señalados en el numeral 2 [(i) herbicidas; (ii) semillas de zanahoria; iii) semillas de pimentón; (iv) semillas de tomate; (v) semillas de sandía; y (vi) semillas de pepino] en Colombia?”.

En respuesta a la consulta realizada por esta Superintendencia, los competidores señalaron lo siguiente:

– AGRIFOL^[53]: «(…) son de tipo legal. Es el cumplimiento de los requisitos fitosanitarios que Colombia exige a los países (sic) de origen de las semillas^[54].

SEMILLAS ARROYAVE^[55]: “Las barreras para introducir cualquier semilla de hortalizas son las barreras sanitarias con países en los cuales el ICA y el estado Colombiano (sic) no tiene convenio fitosanitarío.

Para comercializar cualquier semilla en el país es necesario realizar pruebas de eficacia que en algunos casos resultan muy onerosas para el tipo de mercado^[56]

– DVA AGRO^[57] 58: “Altos costos tributarios, devaluación sostenida de la moneda local frente al dólar, la gran demora en el trámite y obtención de licencias, permisos y registros que deben obtenerse de autoridades nacionales para la importación y distribución de los productos en Colombia (…)^[58]

– UPL^[59]: “(…) puede consistir en el bloqueo de canales de distribución a través de acuerdos y/o convenios que se pueden tener con distribuidores locales (.. )^[60].

– DOW AGROSCIENCES^[61] : “(…) la obtención de autorización otorgada por las diferentes entidades gubernamentales. Así la compañía debe obtener autorización del ICA para poder iniciar sus actividades de comercialización. Además, debe obtener tres dictámenes para poder obtener eí registro nacional de comercialización, los cuales son emitidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -concepto ambiental-, el Instituto Nacional de Salud -concepto toxicológico- y el ICA -concepto agronómico^[62].

– SEMILLAS DEL TRÓPICO^[63]: «Si existen barreras ya que estas empresas han venido fusionándose con otras del mismo sector. Adicionalmente, desde el punto de vista legal, el hecho de que para introducir en el mercado Colombiano (sic) una nueva semilla, haya que sacar un registro ante el ICA, por cada variedad o híbrido dificulta la opción a los agricultores de acceder a nuevas y mejores semillas. Esto hace que se pierda la competitividad de los agricultores^[64].

– AGRINTER^[65]: “Además de las barreras que encontramos hoy en día como son los diferentes estudios técnicos que se deben presentar para la aprobación de la importación de una determinada semilla; nos preocupa el nivel de precios que pueda traer al mercado esta concentración empresarial entre BAYER AKTIENGESELLSCHAFT (BAYER S.A.) y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S. (MONSANTO COLOMBIA), generando un monopolio y manipulando el mercado de tal manera que los distribuidores medianos y pequeños tiendan a desaparecer^[66]

– AGROSER^[67]: “Dentro de las barreas (sic) económicas se tiene tasas arancelarias que en algunos casos hacen que los productos sean poco competitivos. Adicional en la parte Legal (sic), siendo el trámite necesario para la obtención del registro ICA para cada producto, estos a veces son de largos periodos de respuesta en solicitudes como DTA y DTT^[68].

– SHARDA COLOMBIA^[69]: “(…) La comercialización de este tipo de productos en nuestro mercado, encuentran una principal barrera de entrada de tipo legal, consistente en la obligatoriedad de contar con registros o permisos que son otorgados por el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, permisos sin los cuales, no es posible importar distribuir ni comercializar, productos de esta naturaleza^[70].

La obligatoriedad de obtención de este tipo de permisos, contiene en sí, otra barrera de acceso, que es aquella de tipo técnico, pues las solicitudes de registros o permisos que son obtenidos por el ICA, deben estar acompañadas de un Dictamen Técnico Ambiental y un Dictamen Técnico Toxicológico, los cuales deben contar con aval por un lado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA y el Instituto Nacional de Salud, respectivamente^[71].

– ISAGRO COLOMBIA^[72]: “(…) las principales barreras de entrada que se pueden encontrar para la importación y comercialización de los productos agrícolas, son los tiempos de respuesta en los trámites ante las diferentes autoridades, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), instituto Colombiano Agropecuario (ICA), instituto Nacional de Salud (INS) entre otros^[73].

– AGROSEEDS^[74]: “(…) si existe una barrera legal, que es fa resolución 970 del ICA, la cual exige desde hace unos tres o cuatro años, a todas las empresas importadoras y productoras de semillas que todas las semillas deben pasar por pruebas de campo en diferentes regiones y con sustentaciones escritas agronómicas, ante esta entidad para poder ser comercializadas en Colombia, siendo que existe a nivel mundial, normas internacionales para medidas fitosanitarias (NIMF12), Certificados (sic) fitosanitarios (2011) de la FAO, que reglamentan y facilitan fa comercialización de las semillas (…) ^[75].

Acorde con lo anterior, se observa que las respuestas por parte de las empresas requeridas fueron consistentes en decir que existen barreras de tipo legal para la comercialización de los productos señalados en el numeral 8.4.1.5 del presente acto administrativo.

De cara a lo anteriormente citado, las INTERVINIENTES señalan que para la entrada de potenciales competidores al mercado analizado se deben cumplir requisitos estándar que se aplican tanto a competidores actuales como potenciales^[76].

Adicionalmente, señalan que la entrada al mercado de herbicidas se puede lograr en un periodo de un (1) año y en el mercado de semillas en tres (3) años aproximadamente, tiempo en el cual se logra obtener los registros necesarios para cumplir con las regulaciones del ICA, realización de exámenes agronómicos, recolección de información y estructuración de canales de distribución y promoción^[77].

– Inversión inicial

Un potencial competidor requerirá una inversión aproximada de COP$140.000.000 por producto (herbicidas), valor que incluye registros, plan de medios y comunicaciones entre otros. En cuanto al mercado de semillas de hortalizas, un nuevo agente deberá invertir alrededor de US$7.500 por cada variedad de semilla^[78].

– Barreras legales

En Colombia, los potenciales competidores (exportadores, distribuidores y/o importadores) de semillas de hortalizas para siembra procedentes de cultivares obtenidos mediante mejoramiento genético deberán registrarse ante el ICA y cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 6 de la resolución No. 3168 de 2015, “Por medio de la cual se reglamenta y controla la producción, importación y exportación de semillas producto del mejoramiento genético para la comercialización y siembra en el país, así como el registro de las unidades de evaluación agronómica y/o unidades de investigación en Fito mejoramiento genético y se dictan otras disposiciones”.

Del mismo modo, potenciales competidores (fabricantes, formuladores, importadores, exportadores y distribuidores) de productos químicos para uso agrícola (herbicidas), también deberán registrarse ante el ICA y cumplir con los requisitos que hace referencia el artículo 4 de la resolución ICA No. 3759 de 2003, “Por la cual se dictan disposiciones sobre el Registro y Control de los Plaguicidas Químicos de uso Agrícola”.

– Tecnología

En este punto señalan las INTERVINIENTES que la tecnología no resulta ser una barrera de entrada para nuevos competidores, pues los agentes interesados en importar o distribuir los productos afectados no requieren de tecnologías o equipos específicos^[79].

– Ausencia de importaciones

De acuerdo con los señalamientos realizados por las INTERVINIENTES, no es necesaria la producción local, pues las importaciones representan una gran parte del sector. De hecho, las importaciones comportan el 100% de las semillas vegetales^[80].

8.7. POTENCIALES EFECTOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA

La operación proyectada tendría efectos horizontales en los mercados relevantes definidos, toda vez que las INTERVINIENTES se encuentran activas en el mercado de (i) herbicidas; (ii) semillas de zanahoria; (iii) semillas de pimentón; (iv) semillas de tomate, (v) semillas de sandía, y (vi) semillas de pepino en Colombia.

En caso de consolidarse la operación, MONSANTO será una subsidiaria de propiedad exclusiva de BAYER. Por lo tanto, BAYER aumentaría su participación en los mercados definidos.

De acuerdo con los efectos horizontales descritos, el cambio que se produciría en el mercado de semillas de sandía representa un riesgo sustancial de que se presente una indebida restricción de la competencia. Lo anterior, dado que la estructura de este mercado se modifica significativamente con la transferencia de las cuotas de participación de – En consecuencia, se prevén cambios sustanciales en la dinámica competitiva de este mercado.

Con el fin de determinar si existe un riesgo sustancial de que tras el perfeccionamiento de la operación de concentración proyectada el agente integrado unilateralmente tuviera la capacidad de afectar las condiciones de competencia en el mercado de sandía, esta Superintendencia evaluará en el caso concreto, ciertos factores que son considerados como fuentes de riesgo para que se presenten este tipo de efectos.

Estos factores son los siguientes:

– Reducción en el número de competidores.

– Alto grado de concentración.

– Distancia notable entre el líder y su inmediato competidor (dominio relativo).

– Altas barretas a la entrada de nuevos competidores.

i) Reducción en el número de competidores

La operación de concentración informada por las INTERVINIENTES tendría efectos a nivel horizontal, con relaciones verticales, en el cual se elimina un participante en los mercados de productos estudiados, razón por la cual, se presentarían incrementos significativos en los niveles de concentración de los mismos, particularmente en el mercado de semillas de sandía, como consecuencia inmediata del perfeccionamiento de la operación.

ii) Alto grado de concentración

Como se presentó en la Tabla No. 13 del presente acto administrativo, el mercado de semillas de sandía supera por un amplio margen los 2.500 puntos del índice -I, razón por la cual es considerado por esta Superintendencia como altamente concentrado. Es importante reiterar que la concentración en este sector aumentará un 79% tras el perfeccionamiento de la transacción proyectada.

iii) Distancia notable entre el líder y su inmediato competidor

De acuerdo con la información presentada en la Tabla No 12 de la presente actuación, el líder del mercado de semillas de sandía- con una participación del -%, seguido por- con el -% y -%.

En virtud de lo anterior, se evidencia que en este mercado existe una notable distancia entre el líder y su competidor inmediato, que aumentará una vez perfeccionada la operación considerando que la participación conjunta de las INTERVINIENTES (post-transacción) representaría el -% de la industria.

Así se observa que en el mercado de semillas de sandía, la participación de la entidad integrada superaría en más de- veces la cuota de mercado de

Por lo anterior, la distancia obtenida entre el líder y su inmediato competidor en el mercado de semillas de sandía, representa un factor de riesgo de efectos unilaterales en la operación objeto de estudio.

iv) Altas barreras a la entrada de nuevos competidores

De acuerdo con la ICN “una barrera a la entrada puede ser descrita como un beneficio en favor de una empresa establecida sobre los competidores potenciales que impiden que nuevas empresas entren al mercado^[81].

Para el caso concreto, esta Superintendencia reconoció en el numeral 8.6 de la presente actuación administrativa que, pese a que la operación proyectada representa un incremento significativo en la concentración del mercado de semillas de sandía, se observa de manera preliminar que no existen altas barreras que desincentiven o reduzcan la probabilidad de que nuevos competidores ingresen a este mercado.

Lo anterior, no configura un factor de riesgo relevante para la determinación de potenciales efectos unilaterales derivados de la operación objeto de estudio.

No obstante lo anterior, se debe resaltar que en el mercado de semillas de sandía existe una notable participación del agente integrado- en 2016) y pocos competidores con capacidad de ejercer una presión competitiva, en caso de que BAYER eventualmente decidiera extraer rentas por encima del nivel competitivo de manera sostenida.

Habiendo encontrado que existen ciertos factores que facilitan la determinación unilateral de las condiciones del mercado por parte de la entidad integrada, esta Superintendencia advierte la existencia de un riesgo sustancial de restricciones indebidas de la libre competencia en el mercado de comercialización de semillas de sandía tras la materialización de la operación de concentración proyectada.

8.8. CONCLUSIÓN

Evaluada la información relevante para la operación objeto de estudio, esta Superintendencia encontró que:

– La operación informada daría lugar a una integración de tipo horizontal en los siguientes mercados a nivel nacional, (i) herbicidas; (ii) semillas de zanahoria, (iii) semillas de pimentón, (iv) semillas de tomate, (v) semillas de sandía, y (vi) semillas de pepino. En el mercado de herbicidas se presentan relaciones verticales toda vez que MONSANTO produce y distribuye el herbicida BÜTACHLOR, que es utilizado por BAYER para la producción de algunos de sus herbicidas.

– Un vez materializada la operación proyectada, la participación actual de –

(-%) fortalecería significativamente la actual posición que ostenta- (- %) consolidándose como el líder del mercado de sandía.

El hecho de que este competidor alcance más del -% de cuota de mercado, cuando su inmediato competidor apenas supera el -%, unido a la alta concentración del mismo, deja en evidencia el poder de mercado que podría alcanzar el agente integrado, como consecuencia de la transacción objeto de estudio.

– Una vez analizada la información de participación tanto de las INTERVINIENTES como la de sus competidores en los mercados relevantes definidos, esta Superintendencia encuentra, particularmente, en el mercado de sandía, evidencia que permite concluir que, como consecuencia de la operación proyectada, pudieran generarse efectos restrictivos de la libre competencia.

Así las cosas, este Despacho considera necesario subordinar la no objeción de la operación de concentración proyectada entre las INTERVINIENTES, al cumplimiento de medidas que permitan mitigar las preocupaciones expuestas.

NOVENO: Que en cumplimiento del numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, mediante comunicaciones Nos. 17-81189-219 y 17-81189-220 del 8 de septiembre de 2017^[82], se citó a las INTERVINIENTES de la operación proyectada a una reunión, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la operación, encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia.

DÉCIMO: Que mediante comunicación radicada con el No. 17-81189-224 del 25 de septiembre de 2017^[83], las INTERVINIENTES presentaron una propuesta de condicionamientos ante esta Superintendencia, que en su juicio permitiría mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos que se generan a raíz de una operación proyectada.

A continuación, se presentan los condicionamientos ofrecidos por las INTERVINIENTES, relacionados con el mercado de sandía:

“El 30 de junio de 2017, Bayer AG, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Consejo No. 139-2004 (en adelante, el “Reglamento Comunitario de Concentraciones”), remitió a la Comisión Europea (en adelante, la “Comisión”) una notificación respecto de la Transacción.

Como parle de los condicionamientos allí ofrecidos, las Partes incluyeron el compromiso de vender uno de sus negocios globales de semillas de sandía, ya sea el negocio global de semillas de sandía de BayerAG o el negocio global de semillas de sandía de Monsanto (en adelante, la “Desinversión”)^[84]. La propuesta de condicionamientos presentada a la Comisión incluye también el compromiso de mantener la viabilidad y competitividad del negocio mientras se concluye la venta, así como el compromiso de encontrar un comprador y celebrar un contrato de compraventa una vez sea identificada.

Aun cuando las Partes actualmente no tienen certeza de cuál de los negocios, el de Bayer AG o el de Monsanto, será vendido, sí pueden asegurar que uno de los dos lo será, ya que la Desinversión hace parte integral del paquete de condicionamientos ofrecidos a la Comisión.

[…]

Teniendo en cuenta que la Desinversión comprende el negocio global de semillas de sandía de Bayer AG o de Monsanto, el efecto en Colombia será que no habrá concentración en el mercado, por lo que no habrá impacto permanente en la estructura del mismo. (Subrayado fuera del texto original).

[…]

En este orden de ideas, la Transacción no afectará la concentración actual del mercado, por lo que la Desinversión elimina cualquier preocupación que pueda haber identificado la S/C de manera preliminar.

[…]

Como se mencionó anteriormente, i a propuesta de condicionamientos remitida a i a Comisión está actualmente siendo negociada; las Partes esperan llegar a un acuerdo antes de finalizar el año o en el primer cuarto del 2018. Por ello, es difícil estimar con certeza el cronograma de la Desinversión. El cronograma proyectado es el siguiente:

Hito	Fecha estimada
Acuerdo final con la Comisión	Presente – Primer trimestre del 2018
Búsqueda del comprador	Presente – Primer trimestre del 2018
Firma del contrato de Compraventa	Presente – Primer trimestre del 2018
Transferencia def negocio	Dentro los 6 meses siguientes al cierre de la Transacción[85]

Adicionalmente, las INTERVINIENTES señalan que:

“Es importante tener en cuenta que las fechas anteriores son tentativas y ha sido estimadas por las Partes. Por consiguiente, están sujetas a cambios a medida que avancen las negociaciones con la Comisión y con los posibles compradores. Las partes se comprometen a actualizar el cronograma ante la S/C si su modificación es relevante^[86].

Posteriormente, mediante comunicación radicada con el No. 17-81189-229 del 7 de diciembre de 2017, las INTERVINIENTES presentan información relativa a los condicionamientos propuestos citados, en los siguientes términos:

«Como fue informado a la Superintendencia de industria y Comercio («SIC”) el 25 de septiembre de 2017, las Partes se comprometieron a la venta del negocio de semillas de vegetales de alguna de las dos como parte de un paquete global de desinversiones. Siguiendo las indicaciones de la Comisión Europea, y sujeto a aprobación inminente de la Junta Directiva, Bayer AG iniciará la venta de la totalidad de su negocio de semillas de vegetales a nivel mundial a un tercero adquiriente. Esta desinversión incluirá todas las semillas vegetales (incluyendo todas las variedades y lineas genéticas), germpiasm, derechos relevantes de propiedad intelectual (tratamientos, patentes, marcas, acuerdos de licénciamiento, derechos de protección de variedades de plantas, know-how), l+D, cría y cultivo, contratos con clientes y proveedores, y empleados relevantes.

Por consiguiente, el efecto será que no habrá traslapes entre Bayer AG y Monsanto en ningún mercado de semillas de vegetales en Colombia. Una vez se lleve a cabo la desinversión, no habrá traslape en el mercado de semillas de sandía (ni en Colombia ni en ningún otro país), el cual era el único mercado de producto en el que la S/C identificó posibles preocupaciones”^[87]

DÉCIMO PRIMERO: Que en consideración de esta Superintendencia, el condicionamiento anteriormente presentado resulta suficiente para preservar de manera efectiva las condiciones actuales de competencia en en el mercado de sandía, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, pues con él se lograría eliminar el riesgo de restricciones indebidas de la competencia identificadas por esta Entidad y presentadas en el considerando DÉCIMO del presente acto administrativo.

En relación con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece: «Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”.

Así las cosas, se procede a imponer el siguiente condicionamiento, con fundamento en lo expuesto por esta Superintendencia en el presente acto administrativo y lo propuesto por las INTERVINIENTES ante esta Entidad.

11.1. DEFINICIONES

– INTERVINIENTES: corresponden a BAYER AKTIENGESELLSCHAFT y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S., así como sus controlantes y subordinadas.

– NEGOCIO OBJETIVO^[88]: negocio de semillas de sandía propiedad de las INTERVINIENTES, así como los productos que son producidos y comercializados con las marcas SEMINIS-SANDÍA, SANTA AMELIA y NUNHEMS, entre otros.

En particular, incluye todo el inventario, productos existentes, activos de carácter tangible e intangible y la transferencia del personal necesario para la continuidad del negocio, en caso de ser requerido por el comprador.

En activos intangibles se incluyen, sin limitarse a, know-how, patentes, derechos de propiedad intelectual, proyectos y formulaciones relacionadas con la fuente, desarrollo, producción o venta de semillas de sandía.

– TERCERO ADQUIRENTE: persona(s) natural(es) o jurídica(s) que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá(n) el NEGOCIO OBJETIVO.

– ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO: consiste en la venta irrevocable del NEGOCIO OBJETIVO a un TERCERO ADQUIRENTE.

– AUDITOR: persona jurídica independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de las sociedades listadas en estas DEFINICIONES, sus controlantes o subordinadas, éstos deberán informarse a esta Entidad.

Con independencia de la naturaleza de los cambios de control al interior de estas empresas, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en este acto administrativo.

11.2. CONDICIONAMIENTO

Identificados los riesgos potenciales para la competencia en el mercado de semillas de sandia, que se presentarían con ocasión de la operación de concentración proyectada, y de conformidad con la desinversión propuesta por las INTERVINIENTES, estas se comprometen a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO, en los siguientes términos:

11.2.1. ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO

– El TERCERO ADQUIRENTE deberá ser definido dentro de los tres (3) meses siguientes a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

– La transferencia efectiva del NEGOCIO OBJETIVO deberá concluirse dentro de los tres (3) meses siguientes a partir de la selección del TERCERO ADQUIRENTE o a partir de la obtención de la autorización de esta Superintendencia, en caso de tratarse de una operación de concentración sujeta a control previo por parte de esta Entidad.

– La selección del comprador del NEGOCIO OBJETIVO deberá realizarse con aplicación de los principios de neutralidad, no discriminación y no obstrucción, respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo, siempre que estas cumplan con los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE que se establecen en el presente acto administrativo.

– Las INTERVINIENTES se comprometen a garantizar la normal operación del NEGOCIO OBJETIVO mientras se finalice la transferencia efectiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE.

– Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la selección del TERCERO ADQUIRENTE, se deberá notificar de la misma a esta Superintendencia el nombre del mismo, con la respectiva acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente acto administrativo para el TERCERO ADQUIRENTE.

– Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO, se deberá notificar de la misma a esta Superintendencia con la respectiva copia del contrato y demás documentos que soporten las condiciones pactadas para tal fin (traducidos al español, de ser necesario).

En todo caso, la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO podrá estar sujeta a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

Los plazos arriba establecidos podrán ser prorrogados por esta Superintendencia, por solicitud debidamente motivada de las INTERVINIENTES, con una anticipación mínima de un (1) mes respecto del término para el cual se pide la extensión.

11.2.2. Requisitos que debe cumplir el TERCERO ADQUIRENTE

El TERCERO ADQUIRENTE deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con el conocimiento, la independencia y el capital suficientes para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO OBJETIVO, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de asegurar la viabilidad y competitividad de mismo.

11.3. AUDITORÍA

Dentro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, las INTERVINIENTES deberán proponer tres (3) nombres de empresas de auditoría con presencia en Colombia, junto con toda la documentación que soporte el cumplimiento de los requisitos del AUDITOR señalados en el presente acto administrativo, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes esta Entidad seleccione a la empresa encargada de verificar, monítorear y certificar, el cumplimiento del condicionamiento establecido en eí presente acto administrativo.

11.3.1. Requisitos que debe cumplir el AUDITOR

Los auditores que sean propuestos por las INTERVINIENTES deberán cumplir los siguientes requisitos:

– Ser una persona jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de intereses.

11.3.2. Función del AUDITOR respecto del condicionamiento

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de las INTERVINIENTES.

11.3.3. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe bimestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO y sus avances.

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la preservar la viabilidad del NEGOCIO OBJETIVO.

– Verificación del cumplimiento de los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE, cuando este haya sido definido por las INTERVINIENTES.

– Cumplimiento de las obligaciones las INTERVINIENTES derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellos para tal fin.

– Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento impuestos en el presente acto administrativo.

El AUDITOR será remunerado por las INTERVINIENTES, quienes además deberán procurar todo lo que sea necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

11.4, PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

Las INTERVINIENTES se obligan a informar a través de un diario de amplia circulación nacional, por una sola vez y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme la presente Resolución, los condicionamientos acá impuestos.

Asimismo, las INTERVINIENTES deberán publicar los condicionamientos en las páginas de inicio de los sitios web de sus empresas vinculadas con presencia en Colombia, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme la presente Resolución, manteniéndolos publicados durante tres (3) meses calendario.

En mérito de lo expuesto en este acto administrativo, esta Superintendencia,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. AUTORIZAR. la operación de concentración informada por BAYER AKTIENGESELLSCHAFT y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S., sujeto al cumplimiento de los condicionamientos aquí establecidos.

El incumplimiento de los condicionamientos dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009, incluyendo la eventual reversión de la operación.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR. personalmente el contenido de la presente resolución a BAYER AKTIENGESELLSCHAFT y COMPAÑÍA AGRÍCOLA S.A.S., entregándoles copia de la misma en su versión reservada e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR. a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 1 1 DIC 2017

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO