Hechos

El 9 de septiembre de 2008, el Jefe del Grupo de Protección de la Competencia informó a la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. sobre la realización de una visita administrativa en sus instalaciones el 10 de septiembre de 2008.

Durante la visita, los funcionarios de la Superintendencia solicitaron la revisión del computador del señor Jaime Sánchez, Gerente de Usados. Sin embargo, el Gerente Administrativo y Financiero, Luis Palacio, señaló que el 100% de las negociaciones del área de negocio se encontraba documentado en físico y a disposición de la Superintendencia, incluyendo contratos, cotizaciones, facturas, arreglos de vehículos y peritajes, además de registros contables. Aseguró también que la empresa estaba dispuesta a presentar la información sistematizada si era necesario.

Debido a la desatención de las instrucciones impartidas durante la visita, la Superintendencia, solicitó explicaciones a la empresa, advirtiendo que, de confirmarse el incumplimiento de las órdenes impartidas, podría imponerse la sanción establecida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Además, se instruyó a la empresa para que remitiera la información solicitada dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 5464 de 2010 la Superintendencia decidió imponer sanción al investigado.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia evidenció que, conforme a la normatividad vigente para la época de los hechos, dentro de sus funciones se encontraba la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y la prevención de prácticas restrictivas en el mercado. Para ello, la autoridad estaba facultada para solicitar información a personas naturales y jurídicas, así como para practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de la normativa y adoptar las medidas pertinentes.

En ejercicio de dichas facultades, la Superintendencia señaló que la sociedad Distribuidora Los Coches De La Sabana S.A, no entregó la información requerida dentro de la diligencia de inspección llevada a cabo el 10 de septiembre de 2008, pese a que los funcionarios de la entidad, en el acta correspondiente, exhortaron a los representantes de la empresa a suministrar los documentos solicitados y les advirtieron sobre las consecuencias de su negativa. La información, no obstante, solo fue aportada el 18 de febrero de 2009, es decir, más de cinco meses después de la solicitud inicial y únicamente en respuesta a un nuevo requerimiento de explicaciones.

Asimismo, la autoridad determinó que no existió ningún acuerdo con la empresa para que la entrega de la información se realizara en una fecha posterior, pues en el acta de la diligencia de inspección no se consignó referencia alguna a dicho compromiso. En consecuencia, se concluyó que la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. incumplió las instrucciones impartidas por la Superintendencia, razón por la cual resultaba procedente la imposición de la sanción correspondiente.

N/A

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 5464

Por la cual se impone una sanción

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de facultades previstas en el Decreto 2153 de 1992, y en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 10 y 11 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992¹ vigente para la época de los hechos, esta Superintendencia está facultada para realizar visitas de inspección, decretar, practicar pruebas y recaudar toda la información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, así como también para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

SEGUNDO: Que en ejercicio de las funciones mencionadas, mediante oficio radicado con el número 07-020305-00091 del 9 de septiembre de 2008, el Jefe del Grupo de Protección de la Competencia informó a la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. de una visita administrativa que esta Superintendencia adelantaría en sus instalaciones el 10 de septiembre de 2008 en los siguientes términos:

«En cumplimiento de las funciones a cargo de esta Entidad, los doctores WILLIAM BURGOS DURANGO, identificado con cédula de ciudadanía No.79.543.049 de Bogotá y el doctor JULIO ANDRES MOYA, identificado con cédula de ciudadanía No.79.515.637, funcionarios de esta Superintendencia, han sido delegados para efectuar visita administrativa a esa Empresa el día 10 de Septiembre de 2008.

Agradecería les prestara la colaboración necesaria para que cumplan con su labor, en los términos del artículo 2 numerales 1, 10,11 y 12 del Decreto 2153 de 1992.»

TERCERO: Que la visita a la DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. se llevó a cabo el 10 de septiembre de 2008, dentro de la cual los funcionarios de esta Superintendencia solicitaron: (1) Certificado de existencia y representación legal de DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A actualizado; (ii) participación accionaria o de cuotas de capital en los concesionarios; (iii) organigrama de la estructura de la empresa; (iv) actas de Junta Directiva desde el año 2006 a 2008; (v) actas de Asamblea General de Accionistas o Juntas de Socios de los años 2006,2007 y 2008; (vi) modelos de los contratos que se usan en la adquisición de vehículos usados y contrato de consignación; (vii) reglamentos, instrucciones o comunicaciones internas de la empresa, relativos a procedimientos para la tasación de los precios; comunicación con otros concesionarios u otros agentes del mercado incluida la Revista Motor; (4x) revisión del computador del señor Jaime Sánchez, Gerente de Usados; y (x) listado de compra de vehículos usados por parte del concesionario, y copia de los contratos y el informe pericial de manera mensual de la compra efectuada de vehículos usados por parte del concesionario durante los años 2006, 2007 y 2008 para las marcas: Chervrolet Aveo, 1.4, 4p, 2006; Chevrolet Optra 1.4, mecánico, 2004; Renault Twingo 8v, 2003; Renault Symbol Allize, 1.4, 2004; Mazda 323, NE, 2003 y Mazda 3, 1.6 HB, mecánico, 2005.

CUARTO: Que solicitada por los funcionarios de la Superintendencia la revisión del computador del señor Jaime Sánchez, Gerente de Usados, el señor Luis Palacio, Gerente Administrativo y Financiero según consta en el Acta de Inspección radicada con el número 07-02305-00093-0000 el 16 de septiembre de 2008²– señaló:

«El 100% de las negociaciones de esa área de negocio está documentada en físico, a saber contratos, cotizaciones, facturas, arreglos de vehículos, peritajes y se pone a disposición de la Superintendencia. De igual manera en nuestro archivo contable está el registro de todas las operaciones. Estamos dispuestos a presentar nuestra información sistematizada, si existiere algún argumento adicional basado en la no satisfacción de la entrega documental, que dicho sea de paso se ha entregado completa y oportuna. Esto último de acuerdo a la indicaciones impartidas por la organización.»

Al respecto y como consta en dicha acta, los funcionarios de esta Entidad aclararon a quien atendía la diligencia lo siguiente:

la información y documentos físicos que la sociedad pone a disposición del Despacho, no justifica que dicha sociedad se oponga a que el Despacho tenga acceso a la información comercial de vehículos usados contenida en el computador del Gerente de Usados, señor JA1ME SANCHEZ. Para el Despacho es importante tener acceso al computador del señor Sánchez, por tal razón, lo solicitó independientemente de la documentación antes pedida y de la que ofrece poner a disposición la sociedad».

Es de anotar que esta diligencia, al igual que el acceso a la información del computador del señor en mención, se hace con fundamento en el Decreto 2153 de 1992. Los funcionarios que dirigen la presente diligencia le informan al señor LUIS PALACIO que pondrán en conocimiento del señor Superintendente, la oposición presentada por la sociedad respecto al acceso del computador del Gerente de Vehículos Usados con el fin de que evalúe si existe un presunto incumplimiento de instrucciones por parte de la sociedad. El incumplimiento de instrucciones sancionable de acuerdo con el Decreto 2153 de 1992, previa investigación.»

Posteriormente, consta en el acta de visita lo siguiente:

«Siendo la 1:30 p.m. el señor LUIS PALACIO le informa al Despacho que se comunicó con la organización a efectos de que fuera reconsiderada la posición respecto a la negativa al acceso del computador del señor JA1ME SÁNCHEZ. En respuesta a dicha comunicación, la Organización manifestó que permitiría el acceso al mencionado computador.

El Despacho solicita autorización al señor LUIS EDUARDO PALACIO para copiar los archivos contenidos en excel, Word y correos electrónicos. El señor Palacio manifiesta que autoriza dicha copia.

En este estado de la diligencia el Despacho procede a trasladarse a la oficina del señor JA1ME SANCHEZ y se le informa el objeto de la diligencia. El señor Sánchez pone a disposición del Despacho su computador fijo-. El Despacho le solicita autorización al señor Sánchez para copiar todos los archivos en excel, Word y correos electrónicos, a lo cual manifestó el señor Sánchez que autorizaba su copia. El Despacho le pregunta al señor Sánchez si en la información de los archivos a copiar existe alguna que tenga el carácter personal a lo que manifestó que no y si llegare a existir autoriza al Despacho para que tenga acceso a la misma.

[.]

Siendo las 4:45 p.m. el señor LUIS PALACIO procede a hacer entrega de la información copiada de los computadores antes referenciados en medio magnético y manifiesta que – estamos dispuestos a la entrega de la información en medio magnético que además ya hemos bajado a un CD, pero comedidamente solicitamos nos sea requerida por el Superintendente o un Delegado del mismo y con gusto procederemos. Lo anterior en vista que el decreto 2153 de 1992 no es explícito en la obligatoriedad de entregar información en medio magnético.»

El Despacho le informa al señor LUIS PALACIOS que los funcionarios que dirigen la presente diligencia se encuentran facultados para practicar pruebas, entre ellas inspeccionar computadores y bajar la información que consideren de utilidad para determinada actuación. De igual manera, se le informa que de conformidad con el Decreto 2153 de 1993 la Superintendencia sí tiene competencia para solicitar en medio magnético información dentro de una visita. Por lo anterior la sociedad visitada está en la obligación de entregar la información copiada de los computadores en medio magnético.»

QUINTO: Que por la desatención de las instrucciones impartidas durante la visita realizada en las instalaciones de LOS COCHES DE LA SABANA S.A. el 10 de septiembre de 2008, esta Superintendencia – mediante comunicación radicada con el número 07- 020305-00112-0000³ – solicitó las explicaciones del caso, advirtiendo que de establecerse el incumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Entidad, habría lugar a imponer la sanción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos. Dentro de la solicitud de explicaciones adicionalmente se dio instrucción de remitir la información solicitada dentro de la visita administrativa, dentro de los 3 días siguientes al recibo de la misma.

SEXTO: Que dentro del término señalado, DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. dio respuesta a la solicitud de explicaciones y anexó la información mediante comunicación radicada con número 07-020305-00103 del 18 de febrero de 2009⁴, suscrita por el señor Felipe Cortes, en calidad de Representante Legal de la sociedad.

SÉPTIMO: Que conforme al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, procede esta Superintendencia a decidir si la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A, incumplió las instrucciones impartidas por la Entidad, en el marco de la visita administrativa realizada el 10 de septiembre de 2008 a las instalaciones de esa sociedad.

7.1. Explicaciones de DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A.

Mediante comunicación radicada con número 07-020305-00103 del 18 de febrero de 2009, la sociedad manifestó lo siguiente:

«Consideraciones preliminares

En relación con la visita llevada a cabo el 90 de Septiembre del año 2008, queremos en particular llamar la atención en que dicha diligencia sufrió algunos tropiezos en su inicio, por cuanto los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio inicialmente manifestaron su interés en retirar físicamente de nuestras instalaciones los computadores asignados al área de usados, cuando tales equipos son una herramienta de trabajo indispensable en la ejecución de nuestra labor diaria y que por tanto retirarlos, nos ocasionaría gran perjuicio situación que en últimas fue considerada por los funcionarios para no retirarlos.

[.]

Consideraciones particulares respecto de la entrega de la información solicitada.

En relación con la supuesta negativa de entrega de la información en medio magnético relacionada con la venta de vehículos usados, debemos advertir que tal negativa nunca existió, solo se planteo la posibilidad de que la misma, dada su especificidad y cuidado, fuera solicitada expresamente por esta entidad, o en todo caso que permitiera ser entregada en sobre cerrado, mediante radicación, partiendo de la buena fe que guía todas las actuaciones comerciales y legales de Los Coches. Tal solicitud (entregar el CD previa solicitud o mediante radicación), efectuada por el Gerente Administrativo y Financiero de Los Coches, obedeció a los acuerdos a que se llegó con los funcionarios que adelantaron la visita, entendiendo el Gerente que de esta forma se daba cumplimiento a la exigencia de la entidad. El mencionado Gerente, de buena fe, estimó que la alternativa planteada era la más idónea para cuidado de la información, pero advirtiendo que nunca se opuso a la entrega, exigiendo solo algún tipo de documento legal que le permitiera respaldar tal entrega ante la Junta Directa y demás superiores de la empresa que representaba, tal y como sucede en cualquier tipo de diligencia judicial.

En adición a lo anterior, debe advertirse que la opción de entrega posterior de la información fue acordada con los funcionarios de la SIC, sin que por parte de estos existiera una conminación a su entrega, en el sentido de que sería sometido a la investigación o multas. Si bien se le puso en conocimiento de las consecuencias de la no entrega de la información, no se le hizo respecto a la entrega posterior de la misma, por lo que estimó que la entrega con posterioridad se hacía de buena fe, sin que fuera objeto de sanciones o investigaciones.»

7.2. Consideraciones del Despacho

Dentro de las funciones que la normatividad vigente para la época de los hechos⁵ otorgaba a la Superintendencia de Industria y Comercio figuraban, entre otras, las siguientes:

«Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades [.]⁶

Para cumplir con la anterior función, esta Entidad puede:

«Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funclones;»⁷

«Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley;»⁹

De acuerdo con lo anterior, a efectos de que esta Superintendencia vigile el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia, se hace necesario que solicite documentos e informes a cualquier persona y realice visitas de inspección o practique cualquier otra clase de pruebas que considere pertinentes y conducentes a esclarecer los asuntos de su competencia.

Es clara la norma arriba citada al establecer que la Superintendencia podrá solicitar datos, informes, libros y papeles de comercio, entre otros, sin restringir el soporte mediante el cual se accede a dicha información, bien sea este físico, magnético, digital, etc. En este sentido, resulta necesario precisar que los funcionarios que realizan visitas administrativas en ejercicios de las funciones propias de la Delegatura para la Protección de la competencia pueden recaudar todo tipo de material probatorio que resulte necesario para una actuación determinada.

Por otra parte, es necesario destacar que dentro del Acta de Visita suscrita por Luis Eduardo Palacio, en calidad de Gerente Administrativo, Jaime Sánchez, Gerente de Usados y los funcionarios de esta Superintendencia, William Antonio Burgos y Julio Andrés Moya, no consta ninguna referencia al supuesto acuerdo referido en las explicaciones de la sociedad en el que se aceptara que la información fuera radicada en las oficinas de la Superintendencia en una fecha o momento posterior. No obstante, dicha información se solicitó dentro de la visita del día 10 de septiembre de 2008 y solo fue aportada el día 18 de febrero de 2009, con ocasión de la solicitud de explicaciones, es decir cinco meses y una semana después de que fuera inicialmente solicitado.

Por otra parte, argumenta la sociedad que no existió una conminación por parte de los funcionarios que practicaron la visita para que se entregara la información solicitada en el curso de la diligencia. Este planteamiento no es correcto por cuanto consta en el Acta de Inspección que los funcionarios de la Superintendencia exhortaron a quien atendía la diligencia a entregar los documentos solicitados con base en las facultades otorgadas a la Entidad por el Decreto 2153 de 1992, e incluso advirtieron las posibles consecuencias que la negativa a suministrar la información podría conllevar.

OCTAVO: Que con base en lo anteriormente expuesto, el Despacho concluye que la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. incumplió en debida forma con las instrucciones impartidas por esta Superintendencia y, en consecuencia, deberá ser sancionado.

8.1. Sanción a imponer

Conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, aplicable para la fecha de los hechos investigados, es función de la Superintendencia de Industria y Comercio «[i]mponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de los Instrucciones Impartidas por la Superintendencia.»

Adicionalmente, el numeral 15 del artículo 4° del decreto 2153 de 1992⁹, aplicable para la época de los hechos establece como función del Superintendente de Industria y Comercio «[i]mponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente Decreto».

En este contexto, y teniendo en cuenta que ha quedado demostrada la inobservancia de DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. a las instrucciones que le impartió la Superintendencia con ocasión de la visita practicada, impidiendo en su momento el recaudo normal y oportuno de pruebas orientadas a determinar la posible ocurrencia de prácticas contrarias a la libre competencia, el Despacho considera procedente imponer una multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para determinar el monto de la sanción a imponer, esta Entidad ha tenido en cuenta los siguientes criterios: (i) el impacto de la conducta desplegada por la DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A en la actuación donde se requiere la información, pues el retardo injustificado en la entrega de ésta implica que la Delegatura de Protección de la Competencia no cuente oportunamente con pruebas que son importantes para el análisis de los hechos que dieron origen a la actuación; (ii) la conducta procesal de la sociedad investigada, que da cuenta de su respuesta no solo por fuera de los plazos máximos establecidos por la Entidad, sino únicamente en virtud de la solicitud de explicaciones realizada; (iii) el patrimonio de la empresa reportado en el balance general del año 2009¹⁰ y (iv) los ingresos que DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. Registró en el año 2009¹¹

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Imponer a la sociedad DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A identificada con el NIT No. 860052634-2 una multa por nueve millones doscientos treinta mil pesos ($9.230.000), equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria impuesta en la presente resolución, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente N° 062-754387, formato de recaudo nacional, código de referencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, piso 3°, mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha la ejecutoria de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente Resolución al señor FELIPE CORTES, en calidad de Representante Legal de DISTRIBUIDORA LOS COCHES DE LA SABANA S.A. o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra proceder el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C., a los 8 febrero 2011

El Superintendente de Industria y Comercio,

JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO