Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 28 de abril de 2017, DUPONT DE COLOMBIA S.A. (en adelante, DUPONT COLOMBIA), informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración empresarial consistente en la adquisición por parte de E.l. DUPONT DE NEMOURS AND COMPANY (en adelante, DUPONT) de la línea de negocio de nutrición y salud, propiedad en la actualidad de FMC CORPORATION (en adelante, FMC).

De acuerdo con la información aportada por las partes, la operación de integración consistiría en lo siguiente:

«[A]dquisición del negocio de nutrición y salud de FMC el cual incluye actividades de investigación y desarrollo (excluyendo el negocio de Omega-3) por parte de DUPONT (.). Esta transacción es parte de la compensación que FMC dará como contraprestación a la adquisición de algunos productos del portafolio de insecticidas y herbicidas de DUPONT (.)».

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que el mercado relevante para el cual se analizarán los posibles efectos de la operación de concentración, corresponde a los mercados de Alginatos, Carragenina y MCC, en el territorio colombiano, siendo cada uno de ellos un mercado en sí mismo.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre DUPONT DE COLOMBIA S.A. y FMC CORPORATION sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

En cuanto a los riesgos potenciales para la competencia en el mercado de Alginatos que podrían surgir como resultado de la operación de concentración proyectada, la autoridad determinó que, en concordancia con la desinversión propuesta por las partes involucradas, estas se comprometieron a llevar a cabo la enajenación del negocio objetivo bajo los siguientes términos. En primer lugar, se estableció que el tercero adquirente debía ser seleccionado dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo correspondiente. La transferencia efectiva del negocio objetivo debería completarse dentro de los tres meses siguientes a la elección del comprador, o desde la obtención de la autorización de la Superintendencia, en caso de que la operación estuviera sujeta a control previo por parte de esta entidad. La selección del comprador debía realizarse aplicando los principios de neutralidad, no discriminación y no obstrucción, permitiendo que cualquier persona natural o jurídica interesada en adquirirlo pudiera hacerlo, siempre que cumpliese con los requisitos establecidos para el tercero adquirente en el acto administrativo.

Además, las partes comprometieron garantizar la normal operación del negocio objetivo hasta que se finalizara su transferencia efectiva al tercero adquirente. Asimismo, se estableció que, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la selección del tercero adquirente, debía notificarse a la Superintendencia el nombre del comprador, junto con la acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos. Por otro lado, en un plazo de diez días hábiles desde la enajenación del negocio objetivo, las partes debían presentar a la Superintendencia una copia del contrato y otros documentos que respaldaran las condiciones pactadas, debidamente traducidos al español si fuera necesario. Además, se señaló que la enajenación del negocio objetivo estaría sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley 1340 de 2009 y normas relacionadas, y que los plazos mencionados podían ser extendidos por la Superintendencia, previa solicitud motivada de las partes, con una anticipación mínima de un mes respecto al término de los plazos establecidos.

Respecto a los requisitos que debía cumplir el tercero adquirente, la autoridad indicó que este debía ser una persona natural o jurídica con la cual las partes involucradas, sus controlantes y subordinadas no tuvieran relación de control, dependencia económica o capacidad de influir en sus directivos. Además, el tercero adquirente debía contar con experiencia acreditada en el mercado de hidrocoloides, ya fuera en Colombia o en el extranjero, y disponer del conocimiento, la independencia y el capital necesarios para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el negocio objetivo, asegurando la viabilidad y competitividad del mismo.

En cuanto a la auditoría, se dispuso que las partes debían proponer tres empresas de auditoría con presencia en Colombia dentro de los diez días posteriores a la ejecutoria de la resolución. La Superintendencia elegiría a la empresa encargada de verificar y certificar el cumplimiento de los compromisos establecidos en el acto administrativo. Los auditores propuestos debían cumplir con requisitos de independencia, evitando cualquier conflicto de intereses, y debían contar con las calificaciones necesarias para desempeñar sus funciones adecuadamente.

El auditor tendría la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los compromisos establecidos en el acto administrativo, incluyendo los avances en la enajenación del negocio objetivo y la preservación de su viabilidad, así como la verificación de los requisitos cumplidos por el tercero adquirente. Además, el auditor debía entregar informes bimestrales a la Superintendencia, detallando los mecanismos implementados por las partes para cumplir con las condiciones impuestas y las actividades realizadas para tal fin. El auditor sería remunerado por las partes, quienes debían facilitar todo lo necesario para el desarrollo de sus funciones.

Finalmente, se impuso a DUPONT la obligación de informar sobre los condicionamientos establecidos a través de un diario de amplia circulación nacional, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que la resolución quedara firme. También debía publicar estos condicionamientos en los sitios web de sus empresas vinculadas en Colombia durante tres meses calendario, asegurando la transparencia en el cumplimiento de las medidas adoptadas.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución 64180 de 9 de octubre de 2017 la SIC decidió modificar algunos de los condicionamientos impuestos para efectos del perfeccionamiento de la operación de integración.

En el caso bajo análisis, la autoridad competente determinó que la operación proyectada generaba un efecto horizontal en el mercado relevante definido, dado que las partes involucradas operan activamente en los mercados de Alginatos, Carragenina y MCC dentro del territorio colombiano. De consolidarse la operación, DUPONT/DOW adquiriría la línea de negocio de nutrición y salud de FMC, particularmente en lo que respecta a los productos de Alginatos, Carragenina y MCC, en los cuales ambas empresas ya participan. Como consecuencia, DUPONT/DOW incrementaría su participación en los mercados relevantes establecidos.

En primer lugar, en los mercados de Carragenina y MCC, la autoridad observó que la participación de DUPONT/DOW en el mercado colombiano era inferior a un porcentaje determinado. Por su parte, FMC mantenía una participación de % y %, respectivamente, en esos dos mercados. En virtud de ello, la Superintendencia concluyó que, de llevarse a cabo la operación proyectada, no se produciría un cambio significativo en la estructura de dichos mercados ni, en consecuencia, en las condiciones de competencia actuales.

Por otro lado, se señaló que, en el mercado de Alginatos, DUPONT/DOW consolidaría de manera considerable su liderazgo, alcanzando una cuota de participación cercana a %, lo que representaría un aumento de varios puntos porcentuales respecto a su participación actual. Este incremento ampliaría la brecha frente a su competidor más cercano, que mantendría una participación de % en dicho mercado, alcanzando los puntos porcentuales. A pesar de que no se encontraron barreras de entrada significativas que dificultaran la llegada de nuevos competidores al mercado, la autoridad consideró que el cambio en la estructura del mercado, así como la capacidad de DUPONT/DOW para ganar cuota de mercado en períodos cortos, podría dificultar la competencia efectiva de los posibles nuevos entrantes y de los competidores ya establecidos.

En conclusión, tras evaluar la información relevante respecto a la operación proyectada, la Superintendencia manifestó que, si bien no se generarían efectos restrictivos en términos de competencia en los mercados de Carragenina y MCC, dada la posición que DUPONT/DOW pasaría a ocupar en el lugar actual de FMC, en el mercado de Alginatos, la operación consolidaría el liderazgo de DUPONT/DOW, lo cual representaría una cuota de mercado significativa. A pesar de que no se encontró evidencia suficiente para considerar a DUPONT/DOW como un agente dominante en este mercado, el hecho de que la empresa alcanzaría una cuota de mercado del % mientras su competidor inmediato no superaría el %, y considerando su capacidad para ganar participación rápidamente, la autoridad concluyó que esto le otorgaría un considerable poder de mercado como resultado de la concentración.

Por lo tanto, la Superintendencia consideró necesario subordinar la no objeción a la operación de concentración proyectada entre las partes involucradas a la implementación de medidas que pudieran mitigar las preocupaciones planteadas en relación con el posible efecto adverso sobre la competencia en el mercado de Alginatos.

Mediante Resolución 64180 de 9 de octubre de 2017 la SIC decidió modificar algunos de los condicionamientos impuestos para efectos del perfeccionamiento de la operación de integración.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

«Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyectan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)».

SEGUNDO. Que de conformidad con lo establecido «en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 17-103077-0 del 28 de abril de 2017^[1], DUPONT DE COLOMBIA S.A. (en adelante, DUPONT COLOMBIA), informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración empresarial consistente en la adquisición por parte de E.l. DUPONT DE NEMOURS AND COMPANY (en adelante, DUPONT) de la línea de negocio de nutrición y salud, propiedad en la actualidad de FMC CORPORATION (en adelante, FMC).

TERCERO. Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 y en el numeral 2.3.2 de la Resolución No. 10930 de 2015, mediante oficio radicado con el No. 17-103077-1 del 4 de mayo de 2017^[2], esta Superintendencia ordenó la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada, en la página web de esta Superintendencia^[3].

CUARTO. Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de esta Superintendencia, plazo señalado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, no se recibieron observaciones ni comentarios de terceros en relación con la operación proyectada.

QUINTO. Que mediante comunicación radicada con el número 17-103077-2 del 30 de mayo de 2017^[4], esta Superintendencia realizó un requerimiento de aclaración y/o complemento de información a DUPONT DE COLOMBIA S.A.

La información fue aportada a esta Entidad el 21 de junio de 2017.

SEXTO. Que mediante comunicaciones radicadas con los números 17-103077-3 del 30 de mayo de 2017^[5] y 17-103077-10 del 23 de agosto de 2017^[6], esta Superintendencia formuló requerimiento de información a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, DIAN).

La Entidad requerida aportó la información el 5 de junio de 2017 y el 11 de septiembre de 2017.

SEPTIMO. Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información de la operación proyectada y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la operación proyectada.

Mediante comunicación radicada con el número 17-103077-5 del 6 de junio de 20177, se requirió a la empresa solicitante para que allegara la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Concentraciones Económicas (Anexo No. 2 de la Resolución No. 10930 de 2015), de FMC, DUPONT y sus respectivas afiliadas.

Mediante oficio radicado con el número 17-103077^[8] del 23 de junio de 20178, las compañías dieron respuesta al requerimiento de información formulado por esta Superintendencia.

OCTAVO. Que una vez hechas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

8.1. INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN

8.1.1. El DUPONT DE NEMOURS AND COMPANY

DUPONT es una compañía pública con domicilio en Wilmington, Delaware, Estados Unidos. Sociedad matriz del GRUPO DUPONT que se dedica a la investigación, desarrollo, producción, distribución y venta de productos químicos, polímeros, productos agroquímicos, semillas, ingredientes alimenticios y otros materiales^[9].

A continuación, se muestran los productos y/o servicios ofrecidos por DUPONT:

Tabla No. 1

Productos ofrecidos por DUPONT

PRODUCTOS Y/O SERVICIOS	DESCRIPCION
Semillas	Vende semillas de maíz en Colombia.
Protección De cultivos	Comercializa pesticidas en Colombia para la protección de cultivos, los cuales están clasificados en: (i) insecticidas; (ii) herbicidas; y (iii) fungicidas.
Material Science o Performance Materials	Comercializa diferentes productos para los clientes claves en empaques así como soluciones para la industria de la construcción.
Salud y Nutrición	Ofrece soluciones diferentes como: (i) emulsiones; (ii) encimas de alimentos; (iii) ingredientes funcionales; (iv) probióticos; (v) soluciones proteínicas; (vii) sistemas y texturizantes.
Industrial Biosciences	Ofrece soluciones para diferentes industrias como: (i) nutrición animal; (ii) productos del cuidado del hogar; (iii) procesamiento de granos; (iv) biocombustibles; (v) cervecerías
Soluciones sostenibles de DUPONT	Ofrece soluciones de servicios para diferentes compañías, respecto a: (i) servicios de consultoría de seguridad personal; (ii) procesos de seguridad para la compañía y (iii) excelencia operacional.
Soluciones de protección de DUPONT	Está presente en cuatro (4) líneas de negocio a saber: (i) innovaciones en construcción (superficies); (ii) Tyvek; (iii) Nomex; y (iv) Kevlar.

Fuente: Folio 43 y 44 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

DUPONT participa en Colombia a través de las sociedades DUPONT COLOMBIA y DANISCO COLOMBIA LTDA. (en adelante, DANISCO).

Así, teniendo en cuenta que la operación de concentración tendría efectos en el mercado colombiano, a continuación, se presentan las subordinadas de DUPONT involucradas en la transacción.

8.1.1.1. DUPONT DE COLOMBIA S.A.

DUPONT COLOMBIA es una sociedad colombiana, identificada con NIT. 890.100.454-9, con domicilio principal en Bogotá D.C. Fue constituida el 8 de abril de 1963 mediante Escritura Pública No. 1456 en la Notaría 4 de Bogotá, e inscrita el 23 de abril de 1963 con el número 31700 del libro respectivo^[10].

De acuerdo con su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de la compañía se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

«(…) Importación, exportación, manufactura, refinación, transformación, compra y venta, distribución o comercialización de productos orgánicos o inorgánicos, químicos, intermedios, fibras sintéticas, minerales, y productos o subproductos de los mismos; (.)»

De otra parte, la compañía cuenta con la siguiente estructura accionaria:

Tabla No. 2

Composición accionaria DUPONT COLOMBIA

Fuente: Folio Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 de Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de DUPONT COLOMBIA con corte a 31 de diciembre de 2016 se presenta a continuación:

Tabla No. 3

Cuentas financieras DUPONT COLOMBIA

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	141.405.783.000
Ingresos operacionales	178.681.807.000

Fuente: Construcción GIE^[12]. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

8.1.1.2. DANISCO COLOMBIA LTDA.

DANISCO es una sociedad colombiana, identificada con NIT. 830.016.488-1 con domicilio principal en Bogotá D.C. Fue constituida el 22 de abril de 1996 mediante Escritura Pública No. 0994 en la Notaría 26 de Bogotá, e inscrita el 25 de abril del mismo año con el No. 535498 del Libro IX^[13].

De acuerdo con su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de la compañía se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

«(.) Importación, exportación, importación producción y comercialización de ingredientes para la industria alimenticia, así como todas las actividades y negocios directamente relacionados. (….)»^[14]

La información de activos totales e ingresos operacionales de DANISCO con corte a 31 de diciembre de 2016 se presenta a continuación:

Tabla No. 4

Cuentas financieras DANISCO

(31 de diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	40 754 996.000
Ingresos operacionales	58.806.774.000

Fuente: Construcción GIE. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

De otra parte, se indica en el documento de pre-evaluación que DANISCO cuenta con dos

accionistas a saber: y, con participaciones de % y %, respectivamente^[15]

8.1.2. DOW CHEMICAL COMPANY

DOW CHEMICAL COMPANY (en adelante, DOW) es una compañía química con domicilio en Estados Unidos. Como matriz del GRUPO DOW, participa activamente en los negocios de plásticos y químicos, ciencias agrícolas, y productos y servicios de hidrocarburos y energía^[16]

DOW participa en Colombia a través de las siguientes subordinadas:

– DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A. (en adelante, DOW COLOMBIA).

– DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A. (en adelante, DOW AGROSCIENCES).

– ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA (en adelante, ROHM).

8.1.2.1. DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A.

DOW COLOMBIA es una sociedad colombiana, identificada con NIT. 860.014.659-4 con domicilio principal en Bogotá. Fue constituida el 1 de diciembre de 1965 mediante Escritura Pública No. 4952 en la Notaria 10 de Bogotá, e inscrita el 16 de diciembre del mismo año con el No. 35.215 del Libro respectivo^[17].

De acuerdo con su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de la compañía se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

«(…) la compra, importación, producción, manufactura, venta, enajenación y exportación de productos químicos, farmacéuticos y plásticos, para ser usados en la agricultura, la industria y el comercio(.) «^[18].

La información de activos totales e ingresos operacionales de DOW COLOMBIA con corte a 31 de diciembre de 2016 se presenta a continuación:

Tabla No. 5

Cuentas financieras DOW COLOMBIA

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	335.738.203.000
Ingresos operacionales	478.615.077.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

En cuanto a la estructura accionaria, se indica en el documento de pre-evaluación que es el accionista mayoritario de DOW COLOMBIA, con una participación de %^[19].

8.1.2.2. DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A.

DOW AGROSCIENCES es una sociedad colombiana identificada con NIT. 800.087.795-2, con domicilio principal en Bogotá D.C. Fue constituida el 5 de febrero de 1990 mediante Escritura Pública No. 423 de la Notaria 23 de Bogotá, e inscrita el 22 de febrero del mismo año con el No. 287760 del libro IX^[20]

El objeto principal de DOW AGROSCIENCES es «la compra, importación, manufactura, enajenación y exportación de toda clase de plaguicidas (sic), tales como herbicidas, insecticidas y fungicidas, promotores de crecimiento y productos fertilizantes (.)»^[21].

La composición accionaria de DOW AGROSCIENCES se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 6

Composición accionaria DOW AGROSCIEES

Fuente: Elaboración GIE. Folios 15 y 16 del Cuaderno Reservado Intervinientes No1 del Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de DOW AGROSCIENCES con corte a 31 de diciembre de 2016 se presentan a continuación:

Tabla No. 7

Cuentas financieras DOW AGROSCIENCES

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	517.693.120.000
Ingresos operacionales	602.532.199.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

8.1.2.3. ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA.

ROHM es una sociedad colombiana identificada con NIT. 860.005.070-9, con domicilio principal en Bogotá D.C. Fue constituida el 20 de octubre de 1961 mediante Escritura Pública No. 5528 de la Notaria 4 de Bogotá, e inscrita el 24 de octubre del mismo año con el No. 00051398 del libro IX^[22].

El objeto principal de ROHM es «fabricar, comprar, vender, distribuir, importar, exportar y negociar drogas, pinturas, tinturas, preparaciones farmacéuticas, medicinales, químicos industriales, fibras sintéticas plásticas y todo producto químico (.)»^[23].

La composición accionaria de ROHM se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 8

Composición accionaria ROHM

Fuente: Elaboración GIE. Folio 16 del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de ROHM con corte a 31 de diciembre de 2016 se presenta a continuación:

Tabla No. 9

Cuentas financieras ROHM

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	59.110.723.000
Ingresos operacionales	40.699.626.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

8.1.3. FMC CORPORATION

FMC es una compañía fundada en 1928, la cual participa en los mercados agrícolas de consumo e industriales a nivel mundial. Se encuentra dividida en tres (3) líneas de negocio a nivel mundial así: (i) FMC Agricultural Solutions; (ii) FMC Health and Nutrition; y (iii) FMC Lithium.

FMC participa en Colombia a través de:

– FMC COLOMBIA S.A.S. (en adelante, FMC COLOMBIA).

– FMC LATINOAMERICA S.A. (en adelante, FMC LATIONOAMERICA).

8.1.3.1. FMC COLOMBIA S.A.S.

FMC COLOMBIA es una sociedad colombiana identificada con NIT. 830.127.647-2, con domicilio principal en Bogotá D.C. Fue constituida con el nombre de CROPTECH LIMITADA el 3 de septiembre de 2003 mediante Escritura Pública No. 5345 de la Notaria 24 de Bogotá, e inscrita el 17 de septiembre del mismo año con el No. 00898081 del libro IX^[24].

Luego de efectuar diversos cambios en su razón social, la sociedad pasó a ser llamada FMC COLOMBIA S.A.S., mediante Acta No. 28 de la Asamblea de Accionistas del 20 de septiembre de 2016 e inscrita el 22 de septiembre del mismo año^[25].

El objeto principal de FMC COLOMBIA corresponde a «la investigación, fabricación, comercialización y distribución de toda clase de productos agro químicos, biotécnicos, semillas, salud ambiental y de consumo masivo, veterinarios, abonos, fertilizantes (…)»^[26].

La composición accionaria de FMC COLOMBIA se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 10

Composición accionaria FMC COLOMBIA

Fuente: Elaboración GIE. Folio 17 del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de FMC COLOMBIA con corte a 31 de diciembre de 2016 se presenta a continuación:

Tabla No. 11

Cuentas financieras FMC COLOMBIA

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	99.241.193.000
Ingresos operacionales	33.032.761.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

8.1.3.2. FMC LATINOAMERICA S.A.

FMC LATINOAMERICA es una sociedad colombiana identificada con NIT. 830.010.613-9, con domicilio principal en Bogotá D.C. Mediante Escritura Pública No. 2490 de la Notaría 11 de Bogotá del 11 de septiembre de 1995, e inscrita el 18 de octubre del mismo año con el No. 67225 del Libro VI, se protocolizaron coplas auténticas de la fundación dela sociedad FMC LATINOAMERICA S.A. domiciliada en la República de Panamá, de sus estatutos y de la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal^[27].

El objeto social de la sucursal establecida en Colombia es el siguiente:

«(.) compra y venta de productos utilizados en agricultura, así como la prestación de servicios de apoyo técnico y promocional de productos utilizados en agricultura, incluyendo, sin limitarse a, la producción, importación, evaluación, formulación o venta de productos agroquímicos, bioinsumos, pesticidas biológicos o productos biológicos, fertilizantes, nutrientes para plantas, productos de reconstitución de tierra, adyuvantes, y cualquier otro producto o subproducto relacionado»^[28].

La información de activos totales e ingresos operacionales de FMC LATINOAMERICA con corte a 31 de diciembre de 2016 se presentan a continuación:

Tabla No. 12

Cuentas financieras FMC LATINOAMERICA

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($COP)
Activos	131.809.600.000
Ingresos operacionales	80.509.845.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 35 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Manifiestan en el documento de pre-evaluación que el % de las acciones de FMC LATINOAMERICA (Sucursal) está a cargo de ^[29]

8.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada por en la solicitud de pre-evaluación, la operación de concentración se presentará en los siguientes términos:

«[A]dquisición del negocio de nutrición y salud de FMC el cual incluye actividades de investigación y desarrollo (excluyendo el negocio de Omega-3) por parte de DUPONT (.). Esta transacción es parte de la compensación que FMC dará como contraprestación a la adquisición de algunos productos del portafolio de insecticidas y herbicidas de DUPONT (.)»^[30]

Es importante mencionar que el 27 de marzo de 2017 la Comisión Europea aprobó la integración entre DUPONT y DOW, sujeta al cumplimiento de ciertos condicionamientos. Esta integración a su vez fue autorizada sin condicionamientos por esta Superintendencia el 7 de febrero de 2017^[31].

Por lo tanto, para efectos del presente análisis, se hará referencia a las partes como DUPONT/DOW, por el lado del comprador (considerando que ya cuentan con autorización para la integración y la misma se encuentra en curso), y FMC, por el lado del vendedor. Así mismo, en adelante y salvo que se especifique algo distinto, DUPONT/DOW y FMC serán denominadas de manera conjunta como «INTERVINIENTES».

8.3. SUPUESTOS DE INFORMACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que las empresas intervinientes en una integración empresarial estarán obligadas a informar a la Superintendencia sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, siempre que se cumplan los siguientes supuestos:

– Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

– Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido por esta Superintendencia para ingresos operacionales o para activos totales.

8.3.1. Supuesto subjetivo

Para el caso concreto, de acuerdo con la información presentada en el numeral 8.1, se observa que las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en la comercialización de productos de la línea de nutrición y salud en Colombia.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

8.3.2. Supuesto objetivo

La Resolución No. 90556 del 29 de diciembre de 2016 fijó «a partir del 1 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009″.

Por su parte, el artículo 1 del Decreto No. 2209 del 30 de diciembre de 2016, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2017 en setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717).

Por lo anterior, el valor mínimo de activos o ingresos operacionales para que una operación informada durante el año 2017 cumpla el supuesto objetivo, corresponde a cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y tres millones veinte mil pesos ($44.263.020.000).

Los anteriores valores serán los aplicables al presente estudio, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 28 de abril de 2017.

Según la información presentada en el numeral 8.1, las INTERVINIENTES contaban con los siguientes activos e ingresos operacionales a 31 de diciembre de 2016:

Tabla No. 13

Cuentas financieras de las INTERVINIENTES

INTERVINIENTES	ACTIVOS	INGRESOS OPERACIONALES
DOW AGROSCIENCES	517.693.120.000	602.532.199.000
DOW COLOMBIA	335.738.203.000	478.615.077.000
DUPONT COLOMBIA	141.405.783.000	178.681.807.000
FMC LATINOAMÉRICA	131.809.600.000	80.509.845.000
DANISCO	40.754.996.000	58.806.774.000
ROHM	59.110.723.000	40.699.626.000
FMC COLOMBIA	99.241.193.000	33.032.761.000
TOTAL	1.325.753.618.000	1.472.878.089.000

Fuente: Construcción GIE.

En razón de lo anterior, este Despacho encuentra que tanto los activos como los ingresos operacionales de las INTERVINIENTES, conjuntamente considerados, superan el umbral establecido por esta Entidad ($44.263.020.000), con lo cual, para el caso concreto, se cumple el supuesto objetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

8.3.3. Deber de informar

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser informada a la Superintendencia, de manera previa a su ejecución.

8.4. MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de concentración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado. Por lo anterior, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de concentración^[32].

La participación de mercado de las empresas intervinientes en la operación de concentración, así como la de sus competidores, resultan una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda una estrecha relación con el poder de mercado que tiene cada oferente. AI determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues se deben identificar aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente.

Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de concentración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, se deberá entender que en dicha área no son competidores activos. Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada, delimitando primero el mercado de producto y luego el mercado geográfico.

8.4.1. Mercado de producto

De acuerdo con la información obrante en el expediente, la operación de concentración generaría un efecto horizontal, toda vez que las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en el mercado producto de la línea de negocio de nutrición y salud. A continuación, se especifican los productos ofrecidos de manera coincidente en Colombia por parte las INTERVINIENTES, y que serán objeto de la transacción:

Tabla No. 14

Productos coincidentes

Productos	DUPON/DOW	FMC
Alginatos	X	X
Carragenina	X	X
MCC	X	X

Fuente: Folio 8 del Cuaderno Reservado de Intervinientes N°. 1 del Expediente.

A continuación, esta Superintendencia analizará los mercados afectados.

8.4.1.1. Descripción y características

– Alginatos: corresponde a un hidrocoloide natural, que se produce naturalmente en las algas marinas en forma de sales de calcio, magnesio y sodio. Cabe resaltar que estas algas marinas son cultivadas, lavadas, sacadas y tratadas de tal forma que los Alginatos sean extraídos a través de un proceso químico de neutralización^[33].

– Carragenina: corresponde a un hidrocoloide natural, que se produce naturalmente en las algas rojas. Dichas algas son cultivadas, secadas, lavadas y sometidas a procesos químicos mediante los cuales se llevan a cabo procesos de extracción en caliente para separar la carragenina de fibra de planta^[34].

– MCC: es conocida también como gel de celulosa, la cual se produce a partir de la alfacelulosa despolimerizada. Este gel se pulveriza para vender MCC. Cabe aclarar que DUPONT no produce MCC, pero si compra y revende un porcentaje muy marginal de aproximadamente 2 millones de dólares anuales a nivel mundia^l[35].

8.4.1.2. Usos y aplicaciones

Los productos afectados son ingredientes destinados a la industria alimenticia y en algunos casos a la industria farmacéutica; Dichos productos son vendidos directamente a productores o distribuidores y no a los consumidores finales.

Puntualmente, los Alginatos son utilizados en la industria de comida procesada, industria cárnica y postres congelados. Por su parte, la Carragenina es utilizada principalmente en productos lácteos y cárnicos. Finalmente, la MCC se utiliza en la industria farmacéutica y en la industria alimenticia^[36].

8.4.1.3. Sustituibilidad de la demanda

De acuerdo con las características presentadas en el inciso anterior del presente acto administrativo, los productos afectados comercializados por las INTERVINIENTES en Colombia (Alginatos, Carragenina y MCC), poseen características y/o usos particulares, ya que están destinados a cubrir requerimientos de determinadas industrias. Por lo tanto, esta Superintendencia considera que cada uno de los mercados afectados corresponden a un mercado en sí mismo.

De otra parte, manifiesta DUPONT COLOMBIA que la goma Gellan puede llegar a sustituir a la Carragenina toda vez que también previene la sinergia en los productos lácteos y ayuda a mantener la homogeneidad en las calidades del producto^[37].

Así mismo mencionan que respecto de los Alginatos existe una gran posibilidad de sustitución entre estos productos y otros que proporcionan una funcionalidad equivalente o similar, toda vez que, varios hidrocoloides (categoría general a la cual pertenecen los Alginatos) que se encuentran disponibles en el mercado cumplen con las mismas funcionalidades de los Alginatos^[38].

Sin embargo, esta Superintendencia encuentra que el reconocimiento de otros productos como sustitutos de los productos afectados, necesariamente ampliaría el mercado relevante y en consecuencia diluiría el efecto de concentración (si lo hubiera) derivado de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES. Así, con el fin de realizar el análisis del mercado de la manera más restrictiva posible, esta Superintendencia revisará la estructura del mercado únicamente con la información de los productos afectados, sin considerar algún tipo de sustitutos.

Si con la no inclusión de los posibles sustitutos se llegara a concluir que la operación no deriva en incrementos sustanciales en los niveles de concentración y, por tanto, su efecto en el mercado relevante resulta ser poco significativo, esta misma conclusión se mantendría en un escenario donde se incluyan productos sustitutos.

8.4.1.4. Conclusión del mercado de producto

Por lo expuesto en los numerales anteriores, este Despacho concluye que, para efectos del presente análisis, la operación proyectada involucra los mercados de: (i) Alginatos; (ii) Carragenina y (iii) MCC.

8.4.2. Mercado geográfico

Para la determinación del mercado geográfico es necesario identificar todas las zonas donde las INTERVINIENTES tengan presencia con los productos evaluados y donde las condiciones de competencia sean similares. De igual forma, se deben tener en cuenta factores como la localización de los compradores, la ubicación de las plantas de producción y/o puntos de distribución, entre otros.

Para el caso objeto de estudio, ni DUPONT ni FMC cuentan con plantas de producción en Colombia, destinadas a fabricar los productos afectados. La totalidad de los productos comercializados, por parte de las INTERVINIENTES, son importados a Colombia. Productos que son comercializados a lo largo y ancho del territorio colombiano.

Así las cosas, esta Superintendencia considera que la dimensión geográfica del mercado relevante es de alcance nacional.

8.4.3. Conclusión del mercado relevante

En consideración de lo expuesto en los numerales anteriores (8.4.1 y 8.4.2), el mercado relevante para el cual se analizarán los posibles efectos de la operación de concentración, corresponde a los mercados de Alginatos, Carragenina y MCC, en el territorio colombiano, siendo cada uno de ellos un mercado en sí mismo.

8.5. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

Una vez definida la dimensión del mercado relevante, esta Superintendencia procederá a identificar los principales competidores y sus respectivas cuotas de participación.

8.5.1. Competidores

En los mercados afectados se presentan diferentes participantes que se dedican a la comercialización de productos con las mismas características que los ofrecidos por las INTERVINIENTES, a través de exportaciones hacia el territorio colombiano.

Algunas de las empresas que venden productos similares a los de las INTERVINIENTES en los mercados, afectados, son: GUM PRODUCTS INTERNATIONAL, INC. (en adelante, GUM), COMPANIA ESPANOLA DE ALGAS MARINAS ?CEAMSA (en adelante, CEAMSA), EXTRACTOS NATURALES GELYMAR S.A. (en adelante, GELYMAR), UNIVERSAL QUIMICA S.A. (en adelante, UNIVERSAL QUIMICA), MARCEL TRADING CORPORATION (en adelante, MARCEL), MINGTAI CHEMICAL CO., LTD (en adelante, MINGTAI), JRS PHARMA GMBH & CO. KG (en adelante, JRS), RETANA TRANSAMERICA S.A. (en adelante, RETANA), ORIGINATES INC (en adelante, ORIGINATES), RANIE CHEMIE PRODUKTIONS UND VERTRIEBS GMBH (en adelante, RANIE), PARADIGM CHEMICAL & CONSULTING LLC (en adelante, PARADIGM), VANNINI DENTAL INDUSTRY SRL (en adelante, VANNINI), GLOBAL PHARMACARE AG (en adelante, GLOBAL), WEGOCHEM INTERNATIONAL LLC (en adelante, WEGOCHEM) y CHT. R. BEITLICH GMBH (en adelante, CHT).

8.5.2. Cuotas de participación

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, debido a que esta descripción numérica se encuentra altamente relacionada con el poder que tiene cada empresa en el mismo.

Así, con la determinación de las cuotas de mercado de los competidores activos en el mismo, es posible precisar las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración y competencia, así como la capacidad de reacción que tendrán las competidoras de las intervinientes ante el eventual perfeccionamiento de la concentración objeto de estudio.

Para determinar las participaciones en los mercados afectados a nivel nacional, esta Superintendencia tomó como referencia la información aportada por las INTERVINIENTES y la información de la DIAN, con el fin de establecer una aproximación del tamaño del mercado. Como variable de medición, se utilizaron los ingresos por ventas (COP $) del año 2016, de las empresas exportadoras de dichos productos a Colombia.

8.5.2.1. Mercado de Carragenina

Como se observa en la siguiente tabla, al evaluar el mercado de Carragenina (medido en ingresos por ventas), se observa que la empresa con mayor cuota de participación es con una participación de %, seguido de, y, con participaciones de %, %, %, % y %, respectivamente. Adicionalmente, se identificaron más de treinta (387; empresas que actualmente exportan dichos productos a Colombia, las cuales abarcan el % restante.

Tabla No. 15

Participaciones del mercado de Carragenina en Colombia

(ventas COP$)

Fuente: Folio 88 (CD) del Cuaderno Reservado de Terceros No. de Expediente.

Por su parte, DUPONT/DOW cuenta con una cuota de participación de mercado de tan solo % para el cierre del 2016. Es así que, una vez perfeccionada la operación de concentración, DUPONT/DOW alcanzaría una participación de %, producto de un incremento de puntos porcentuales.

Así, en el mercado de Carragenina, se encuentra que el agente integrado no alcanzaría una posición tal entre sus competidores, que llevara a considerar que la operación proyectada representa un riesgo potencial para la libre competencia económica. Con el perfeccionamiento de la operación, DUPONT/DOW, adquiriendo la participación de FMC, pasaría a ocupar el tercer (3) lugar, toda vez que, la concentración del mercado sería inferior a puntos porcentuales.

8.5.2.2. Mercado de MCC

Observa esta Superintendencia en la siguiente tabla, que en el mercado de MCC, la empresa con mayor cuota de participación es, seguido de,, y con unas cuotas de participación de %, %, %, %, % respectivamente. De otra parte, se identificaron más de treinta (30) empresas que participan en este mercado, las cuales abarcan aproximadamente el % restante.

Tabla No. 16

Participaciones del mercado de MCC en Colombia

(ventas COP$)

Fuente: Folio 88 (CD) del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

DUPONT/DOW cuenta con una cuota de participación de mercado de % para el cierre del 2016. Por lo tanto, una vez perfeccionada la operación de concentración, DUPONT/DOW alcanzaría una participación de %, producto de un incremento de puntos porcentuales.

Así las cosas, en el mercado de MCC, observa esta Superintendencia que si bien el agente integrado se posicionaría como líder del mercado, existen otros competidores con participaciones cercanas, que disminuirían el riesgo potencial para la libre competencia de la proyectada operación de concentración.

8.5.2.3. Mercado de Alginatos

En la siguiente tabla, al evaluar el mercado de Alginatos, encuentra esta Superintendencia que para el 2016 la empresa con mayor cuota de mercado es con una participación de %, ostentando una brecha significativa respecto de su competidor inmediato (-%). Asimismo, se observa la participación de otros competidores tales como,,, y,con cuotas de mercado de %, %, %, % y %, respectivamente, además de la participación de aproximadamente ocho (8) empresas que abarcan en conjunto un % del mercado.

Tabla No. 17

Participaciones del mercado de Alginatos en Colombia

(ventas COP$)

Fuente: Folio 88 (CD) del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

obtuvo en el 2016 una cuota de mercado de %, razón por la cual, con el perfeccionamiento de la operación de concentración, alcanzaría una participación de %, reforzando el primer lugar que actualmente ocupa. Así las cosas, con la operación proyectada, fortalecería su liderazgo en el mercado de Alginatos, en el territorio colombiano.

Es importante mencionar que para el 2015, la empresa con mayor cuota de mercado fue (%), seguida de, y con participaciones de %,

% y %

Así, si se compara la posición de en el 2015 con el 2016, observa esta Superintendencia su notable crecimiento, pues logró un incremento en sus ventas de aproximadamente %, lo cual le permitió incrementar su cuota de mercado al %; esto es, un incremento cercano a puntos porcentuales. Esta situación, le permitió posicionarse como líder del mercado.

De igual forma, encuentra esta Superintendencia que y presentaron una caída en sus ventas en aproximadamente %, respecto al año 2015, ocasionándoles una pérdida en la cuota de participación en el mercado de Alginatos alrededor de y puntos porcentuales, respectivamente (año 2016).

Así las cosas, considerando los resultados evidenciados en la tabla anterior y teniendo en cuenta que con la operación de concentración se presentarla un cambio sustancial en dicho mercado, con el cual se ampliaría de manera considerable la brecha con su inmediato competidor (de 28 a 37 puntos porcentuales), esta Superintendencia considera necesario efectuar un análisis de concentración y dominancia y si es el caso evaluar en el mismo la existencia de barreras a la entrada.

8.5.3. Índice de concentración y dominancia para el mercado de Alginatos

Con el fin de establecer las condiciones actuales de concentración y dominancia en el mercado de Alginatos, esta Superintendencia utilizó los siguientes índices:

– Índice de concentración de Herfindahl y Hirschman (HHI)^[39]

– Índice de dominancia STENBACKA^[40].

A continuación, se presentan los resultados encontrados para el mercado de Alginatos:

Tabla 18

Índices de concentración y dominancia

Fuente: Cálculos GIE.

De acuerdo con los resultados presentados en la tabla anterior, se observa en primer lugar que el mercado de Alginatos, con el perfeccionamiento de la operación, pasa de ser un mercado moderadamente concentrado a ser altamente concentrado, toda vez que, el HHI superaría los 2.500.

En segundo lugar, los resultados del índice Stenbacka, una vez perfeccionada la operación (%), evidencian una alta probabilidad de dominancia en el mercado, toda vez que la cuota de participación de (% después de la operación) supera por un amplio margen el umbral establecido por dicho índice.

Así las cosas, esta Superintendencia observa que los resultados anteriores son un indicio de los efectos desfavorables que podría tener la operación en el mercado de Alginatos, razón por la cual considera necesario realizar un análisis más profundo que pueda esclarecer las posibles consecuencias de la misma. En el acápite siguiente se procederá a realizar un análisis de barreras de entrada.

8.5.4. Indicador de criticidad de concentración del mercado de Alginatos

En oportunidades anteriores^[41], esta Superintendencia ha hecho uso de un indicador que permite evaluar la criticidad de la concentración de un mercado determinado, como efecto de una operación de concentración, de conformidad con el incremento en el HHI y en el nivel de concentración estimado tras el perfeccionamiento de la operación.

Para su construcción se tiene en cuenta la diferencia entre el valor final del HHI frente al valor inicial del mismo y dicha diferencia es multiplicada por el valor resultante del HHI después dela operación. Un indicador que finalmente recoge el efecto combinado del HHI final y de la variación absoluta del mismo en relación con su valor inicial.

Debe considerarse que para reescalar los altos valores que se encuentran con la multiplicación descrita (usualmente en millones), es útil calcular la raíz cuadrada del índice. Así las cosas, la fórmula utilizada para calcular el índice es la siguiente:

Una vez calculado el índice anterior, se debe contrastar con un umbral de tolerancia teórico, que en otras ocasiones^[42] ha sido estimado por esta Superintendencia partiendo de un escenario hipotético que corresponde a un HHI de 2.500 después de la operación de concentración, determinando que por encima de este valor, se considera que el mercado ha alcanzado un nivel de concentración alta, lo que reduce la competencia efectiva en el mismo. De otra parte, se ha utilizado un margen de tolerancia de hasta un 20% de incremento en la concentración como producto de la operación proyectada.

Así, con la combinación de los dos límites establecidos, se observa que el umbral de tolerancia resulta ser de 1.113, donde valores superiores a este índice de criticidad representarán afectaciones de la concentración del mercado, superiores a las tolerables.

El resultado del índice en mención para el caso concreto es el siguiente:

De conformidad con lo expuesto anteriormente, observa esta Superintendencia que el índice de criticidad para el mercado de Alginatos () supera por un amplio margen el umbral establecido (1.113). Esta situación, clasifica al mercado de Alginatos como crítico por tener un alto grado de afectación derivado de la operación de concentración, lo que finalmente podría representar un riesgo significativo de potenciales efectos restrictivos de la competencia.

8.6. BARRERAS DE ENTRADA PARA EL MERCADO DE ALGINATOS

Cuando existen barreras significativas de entrada y altos niveles de concentración en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones de mercado, tales como los precios o la calidad de sus productos, con independencia de los demás agentes económicos.

I. Inversión inicial

Manifiesta DUPONT COLOMBIA que para competir en el mercado de Alginatos en el territorio colombiano, no es necesario efectuar inversiones cuantiosas, toda vez que este producto, por lo general, es importado desde plantas ubicadas fuera del país. Particularmente, estas plantas se encuentran en China e India, desde donde son atendidos los clientes colombianos^[43].

De igual forma, indican que la capacidad global de producción está por encima del consumo actual de este producto, razón por la cual, cualquier importador que desee vender dicho producto en Colombia, puede realizarlo sin que exista problema alguno de escasez del mismo^[44].

ii. Barreras legales

De acuerdo con la información aportada por DUPONT no existen limitaciones legales derivadas de las normas colombianas, para importar y/o comercializar estos productos. Adicionalmente, mencionan que los mismos se encuentran en un régimen de libre importación^[45].

iii. Barreras derivadas de la operación

Si bien las INTERVINIENTES no consideran que existan barreras de entrada considerables para el mercado de Alginatos, esta Superintendencia encontró que tras el perfeccionamiento de la operación proyectada, tendría como resultado el fortalecimiento de un líder que abarcaría cerca del % del mercado () y cuyo competidor más cercano apenas supera el % ().

En tales condiciones, es necesario considerar que tal estructura podría generar ventajas competitivas para el agente integrado (o por lo menos fortalecer de manera considerable las ventajas actuales de DUPONT/DOW), que no sean fácilmente equiparables en el corto plazo por potenciales entrantes, e incluso por los competidores ya establecidos.

Esta preocupación se ve reforzada al considerarla capacidad de DUPONT/DOW para incrementar de manera significativa y en muy corto tiempo, no solo sus ventas, sino su cuota de mercado, lo cual fue evidenciado para los años 2015 y 2016, cuando pasó de tener una participación cercana al %, a una del %.

En tal sentido, si bien esta Superintendencia no tiene evidencia de fuertes barreras de entrada actuales en el mercado de Alginatos, lo cual reduciría el riesgo de que con la operación proyectada se consolidara un dominante absoluto en el mercado, no puede dejarse de lado que el cambio en la estructura del mismo, así como la capacidad de DUPONT/DOW para ganar cuota de mercado, son evidencia del poder de mercado que podría alcanzar el agente integrado, pues estos factores constituyen una dificultad para que se presente una presión competitiva efectiva por parte de potenciales entrantes o, incluso, de competidores establecidos.

8.7. EFECTOS DE LA OPERACIÓN

Para el caso en estudio, la operación proyectada presenta un efecto horizontal en el mercado relevante definido, toda vez que las INTERVINIENTES se encuentran activas en los mercados de Alginatos, Carragenina y MCC, en el territorio colombiano.

En caso de consolidarse la operación, DUPONT/DOW adquiriría la línea de negocio de nutrición y salud de FMC particularmente en lo que respecta a los productos de Alginatos, Carragenina y MCC, en los cuales ambas compañías participan. Por lo anterior, DUPONT/DOW aumentaría su participación en los mercados relevantes definidos.

En primer lugar, en los mercados de Carragenina y MCC la participación de DUPONT/DOW en el mercado colombiano es inferior a %. Por su parte FMC cuenta con una participación de % y %, respectivamente en estos dos mercados. Así las cosas, encuentra esta Superintendencia que con la operación proyectada, no se presentaría un cambio sustancial en la estructura de estos mercados ni, por lo tanto, en sus condiciones actuales de competencia.

De otra parte, observa esta Superintendencia que en el mercado de Alginatos DUPONT/DOW fortalecería de manera considerable su liderazgo en el mercado, al alcanzar una cuota de participación cercana al %, producto de un aumento de puntos porcentuales sobre su participación actual (%). Con este incremento, se ampliaría la brecha respecto a su inmediato competidor ( – %), alcanzando los puntos porcentuales.

Si bien esta Superintendencia, para el caso concreto no encontró fuertes barreras de entrada para que nuevos competidores ingresen al mercado, si considera que el cambio en la estructura del mercado, así como la capacidad de DUPONT/DOW de ganar cuota de mercado en cortos periodos de tiempo, podría constituirse como una dificultad para que se presente una competencia efectiva por parte de potenciales entrantes y de competidores establecidos.

8.8. CONCLUSIÓN

Evaluada la información relevante con respecto a la operación proyectada, esta Superintendencia encontró lo siguiente:

– La operación proyectada entre las INTERVINIENTES, daría lugar a una concentración de tipo horizontal en los mercados de la línea de nutrición y salud, tales como Alginatos, Carragenina y MCC, en el territorio colombiano.

– Con el perfeccionamiento de la operación de concentración, en el mercado de Carragenina y MCC, no se generarían efectos restrictivos en términos de competencia, toda vez que, en esencia, DUPONT/DOW pasaría a ocupar el lugar actual de FMC.

– En el mercado de Alginatos, una vez se perfeccione la operación proyectada, DUPONT/DOW consolidaría su liderazgo como oferente de dicho producto con una participación de aproximadamente %.

– Si bien no se encontró evidencia que diera cuenta de que con la operación proyectada DUPONT/DOW se consolidaría como un agente dominante en el mercado de Alginatos, el hecho de que este competidor alcance el % de cuota de mercado, cuando su inmediato competidor apenas supera el %, unido a la facilidad que ha mostrado para ganar participación en cortos periodos de tiempo, da cuenta del poder de mercado que podría alcanzar el agente integrado, como consecuencia de la concentración objeto de estudio.

Así las cosas, este Despacho considera necesario subordinar la no objeción de la operación de concentración proyectada entre las INTERVINIENTES, al cumplimiento de medidas que permitan mitigar las preocupaciones expuestas.

NOVENO. Que en cumplimiento del numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, mediante escrito radicado con el No. 17-103077-11 del 8 de septiembre de 201746, se citó a DUPONT COLOMBIA a una reunión, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la operación, encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia.

DÉCIMO. Que mediante comunicación radicada con el No. 17-103077-14 del 18 de septiembre de 2017^[47], DUPONT COLOMBIA presentó una propuesta de condicionamientos ante esta Superintendencia, que en su juicio permitiría mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos que se generan a raíz de una operación proyectada.

A continuación, se presentan los condicionamientos ofrecidos por DUPONT COLOMBIA, relacionados con el mercado de Alginatos:

«De conformidad con los CONDICIONAMIENTOS sometidos a consideración de la Comisión Europea, el pasado 18 de julio de 2017, DUPONT se compromete a enajenar su negocio de alginato que tiene en el mercado global. Este involucra, su planta de producción ubicada en Landerneau (Francia) así como los productos que están siendo actualmente manufacturados y comercializados bajo la marca GRINSTED© Alginate, entre otros.

Téngase en consideración que, el Negocio Enajenado comprenderá elementos adicionales como: existencias de pectina-alginato, activos de carácter tangible e intangible, así como la transferencia de personal». (subrayas fuera del texto)^[48].

Así mismo, DUPONT COLOMBIA allegó los condicionamientos ofrecidos a la Unión Europea con la información completa y detallada respecto del Negocio Enajenado.

Por último, DUPONT COLOMBIA informó que la Comisión Europea autorizó la adquisición por parte de DUPONT del negocio de nutrición y salud de FMC en todo el mundo, sujeta al condicionamiento de desinversión arriba descrito.

DÉCIMO PRIMERO. Que en consideración de esta Superintendencia, el condicionamiento anteriormente presentado resulta suficiente para preservar de manera efectiva las condiciones actuales de competencia en el mercado de Alginatos, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, pues con él se lograrían eliminar las restricciones indebidas de la competencia identificadas por esta Entidad y presentadas en el considerando OCTAVO del presente acto administrativo.

En relación con lo anterior, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece:

«Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existen elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud delos descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación».

Así las cosas, se procede a imponer el siguiente condicionamiento, con fundamento en lo expuesto por esta Superintendencia en el presente acto administrativo y lo propuesto por DUPONT COLOMBIA ante esta Entidad.

11.1. DEFINICIONES

– INTERVINIENTES: corresponden a DUPONT DE NEMOURS AND COMPANY, DOW

CHEMICAL COMPANY y FMS CORPORATION, así como sus controlantes y subordinadas.

– DUPONT: DUPONT DE NEMOURS AND COMPANY, así como sus controlantes y subordinadas.

– DOW: DOW CHEMICAL COMPANY, así como sus controlantes y subordinadas.

– FMS: FMS CORPORATION, así como sus controlantes y subordinadas.

– NEGOCIO OBJETIVO^[49]: corresponde al negocio de Alginatos propiedad de DUPONT, el cual involucra su planta de producción ubicada en Landerneau (Francia), así como los productos que están siendo actualmente manufacturados y comercializados con la marca GRINSTED© Alginate, entre otros. En particular, incluye mezclas de Alginatos, junto con todo el inventario, productos existentes, activos de carácter tangible e intangible y la transferencia del personal necesario para la continuidad del negocio, en caso de ser requerido por el comprador.

En activos intangibles se incluyen, sin limitarse a, know-how, patentes, derechos de propiedad intelectual, proyectos y formulaciones relacionadas con la fuente, desarrollo, producción o venta de Alginatos, excepto los relacionados con la pectina.

– TERCERO ADQUIRENTE: persona(s) natural(es) o jurídica(s) que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá(n) el NEGOCIO OBJETIVO.

– ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO: consiste en la venta irrevocable del NEGOCIO OBJETIVO a un TERCERO ADQUIRENTE.

– AUDITOR: persona jurídica independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de las sociedades listadas en estas DEFINICIONES, sus controlantes o subordinadas, éstos deberán informarse a esta Entidad.

Con independencia de la naturaleza de los cambios de control al interior de estas empresas, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en este acto administrativo.

11.2. CONDICIONAMIENTO

Identificados los riesgos potenciales para la competencia en el mercado de Alginatos, que se presentarían con ocasión de la operación de concentración proyectada, y de conformidad con la desinversión propuesta por las INTERVINIENTES, estas se comprometen a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO, en los siguientes términos:

11.2.1. ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO

– El TERCERO ADQUIRENTE deberá ser definido dentro de los tres (3) meses siguientes a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

– La transferencia efectiva del NEGOCIO OBJETIVO deberá concluirse dentro de los tres (3) meses siguientes a partir de la selección del TERCERO ADQUIRENTE o a partir de la obtención de la autorización de esta Superintendencia, en caso de tratarse de una operación de concentración sujeta a control previo por parte de esta Entidad.

– La selección del comprador del NEGOCIO OBJETIVO deberá realizarse con aplicación de los principios de neutralidad, no discriminación y no obstrucción, respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo, siempre que estas cumplan con los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE que se establecen en el presente acto administrativo.

– Las INTERVINIENTES se comprometen a garantizar la normal operación del NEGOCIO

OBJETIVO mientras se finalice la transferencia efectiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE.

– Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la selección del TERCERO ADQUIRENTE, se deberá notificar de la misma a esta Superintendencia el nombre del mismo, con la respectiva acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente acto administrativo para el TERCERO ADQUIRENTE.

– Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO, se deberá notificar de la misma a esta Superintendencia con la respectiva copia del contrato y demás documentos que soporten las condiciones pactadas para tal fin (traducidos al español, de ser necesario).

En todo caso, la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO podrá estar sujeta a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

Los plazos arriba establecidos podrán ser prorrogados por esta Superintendencia, por solicitud debidamente motivada de las INTERVINIENTES, con una anticipación mínima de un (1) mes respecto del término para el cual se pide la extensión.

1122. Requisitos que debe cumplir el TERCERO ADQUIRENTE

EI TERCERO ADQUIRENTE deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con experiencia acreditada en el mercado de hidrocoloides, en Colombia o en el extranjero.

– Contar con el conocimiento, la independencia y el capital suficientes para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO OBJETIVO, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de asegurar la viabilidad y competitividad de mismo.

11.3. AUDITORÍA

Dentro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, las INTERVINIENTES deberán proponer tres (3) nombres de empresas de auditoría con presencia en Colombia, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes esta Entidad seleccione a la empresa encargada de verificar, monitorear y certificar, el cumplimiento del condicionamiento establecido en el presente acto administrativo.

11.3.1. Requisitos que debe cumplir el AUDITOR

Los auditores que sean propuestos por las INTERVINIENTES deberán cumplir los siguientes requisitos:

– Ser una persona jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de intereses.

11.3.2. Función del AUDITOR respecto del condicionamiento

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de las INTERVINIENTES.

11.3.3. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe bimestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO OBJETIVO y sus avances.

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la preservar la viabilidad del NEGOCIO OBJETIVO.

– Verificación del cumplimiento delos requisitos del TERCERO ADQUIRENTE, cuando este haya sido definido por las INTERVINIENTES.

-Cumplimiento de las obligaciones las INTERVINIENTES derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellos para tal fin.

– Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento impuestos en el presente acto administrativo.

EI AUDITOR será remunerado por las INTERVINIENTES, quienes además deberán procurar todo lo que sea necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

11.4. PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

DUPONT se obliga a informar a través de un diario de amplia circulación nacional, por una sola vez y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme la presente Resolución, los condicionamientos acá impuestos.

Asimismo, DUPONT deberá publicar los condicionamientos en las páginas de inicio de los sitios web de sus empresas vinculadas con presencia en Colombia, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme la presente Resolución, manteniéndolos publicados durante tres (3) meses calendario.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. AUTORIZAR, la operación de concentración informada por DUPONT DE COLOMBIA S.A., sujeto al cumplimiento de los condicionamientos aquí establecidos. El incumplimiento de los condicionamientos dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 de 2009, incluyendo la eventual reversión de la operación.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a DUPONT DE COLOMBIA S.A., entregándole copia de la misma en su versión reservada e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 22 SEP 2017

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO