Inversiones J.V. Ltda

Decisión Íntegra

Decisión SIC

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 31494 DE 2011

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 3523 de 2009, 1687 de 2010, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 47757 del 6 de Septiembre de 2010, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante el «Delegado») ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades INVERSIONES J.V. LTDA., PETROCASINOS S.A., ACEBEDO SILVA LIMITADA, COLOMBIANA DE AVES S.A. – COLAVES, AVÍCOLA SINAIN LTDA y las empresas unipersonales RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, «actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959».

Así mismo, la mencionada Resolución ordenó abrir investigación para determinar si JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO y JORGE HERNANDO VILLAMIZAR SOLANO, en calidad de Representantes Legales de INVERSIONES J.V. LTDA, HÉCTOR AUGUSTO BARRERA GARAVITO, en calidad de Representante Legal de PETROCASINOS S.A., CLEMENCIA ACEVEDO SILVA, en calidad de Representante Legal de ACEBEDO SILVA LTDA, WILLIAM GONZÁLO PARRA ZULUAGA y JUAN CARLOS MORENO URIBE, en calidad de Representantes Legales de COLAVES S.A., OTTO BELTRÁN QUESADA, en calidad de Representante Legal de AVISIN LTDA, RICARDO RUEDA PINILLA, propietario del establecimiento de comercio DELIHUEVO y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, propietario del establecimiento de comercio AVICOLA VILLA SANDRA, «autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta de que trata el artículo primero de la presente resolución».

Los hechos que dieron origen a la apertura de investigación, fueron resumidos en el Informe Motivado en los siguientes términos:

«La presente actuación se inició a raíz del correo electrónico del día 23 de Diciembre de 2008 mediante el cual el señor JUAN PABLO PINO HERNÁNDEZ realizó una consulta a la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual manifestó:

«C.l. Alimentos Naturales del Campo S.A., constituida bajo escritura pública No 1689 del 20/06/2008 sigla ALCAMPO S.A. con Nit. 900.230.355-0 en la notaria 8 de Bucaramanga. Está conformada por siete de los principales avicultores de la reqión su objeto social es el de exportar y cubrir gran parte del mercado nacional a través de los productos derivados del huevo con valor agregado, como el huevo pasteurizado (refrigerado y congelado) y huevo en polvo (entero, yema y albúmina)» (Subraya y negrilla fuera de texto).

Y solicitó:

«[.] Necesitamos conocer los trámites que debemos adelantar para efecto de que nuestros competidores y avicultores de la región no nos vean como monopolio ya que la comercialización se realizará bajo la figura de Alcampo S.A»

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio dio respuesta a la consulta mediante comunicación radicada con el No. 08-135876 del día 6 de Febrero de 2009′, y corrió traslado al Grupo de Protección de la Competencia mediante memorando radicado con el No. 09-12251 de 9 de Febrero de 2009².»

SEGUNDO: Que una vez notificada la Resolución de apertura a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, mediante Resolución No. 341 del 7 de Enero de 2011 y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado ordenó practicar las pruebas solicitadas y decretó las pruebas de oficio que consideró conducentes.

TERCERO: Que culminada la etapa probatoria, la Delegatura de Protección de la Competencia (en adelante la «Delegatura») presentó al Superintendente de Industria y Comercio (en adelante el «Superintendente») el Informe de Investigación correspondiente debidamente motivado, en el cual recomendó sancionar a los investigados por considerar que la conducta constituyó violación de las normas que establecen el deber legal de informar previamente integraciones empresariales a la luz de los presupuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. A continuación, se hará una breve descripción del análisis realizado en el citado Informe:

– La Delegatura consideró necesario determinar si de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, normatividad vigente, las empresas cumplieron con los supuestos i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico, los cuales recaen sobre las empresas que se encuentran en el deber de informar las operaciones de integración empresarial a la Superintendencia de Industria y Comercio.

– Para tal efecto, la Delegatura estableció que de acuerdo con la Escritura Pública No. 1689 del 20 de junio de 2008, de la Notaría 8^a del Circulo Notarial de Bucaramanga, las sociedades INVERSIONES J.V. LTDA.; PETROCASINOS S.A.; ACEBEDO SILVA LIMITADA; COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES; AVÍCOLA SINAN LTDA; AVISIN LTDA. y los establecimientos de comercio de propiedad de los señores RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, constituyeron una sociedad anónima bajo el nombre de C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. cuyo objeto consiste en:

«El objeto principal de la sociedad será efectuar operaciones de comercio exterior y particularmente, orientar sus actividades hacia la promoción y comercialización de huevo entero y productos derivados del huevo en los mercados interno y externo. De la misma manera diseñar productos derivados del huevo con altos estándares de calidad, desarrollando alianzas con otros productores y con los canales de distribución, generando beneficios para todos los actores de la cadena y coadyuvando a consolidar al país como uno de los mayores productores y comercializadores de productos derivados del huevo.

«PARÁGRAFO: Se entenderá por productos derivados del huevo, el huevo entero y/o sus componentes que hayan sido sometidos a algún proceso industrial para prolongar la vida útil, mejorar algunas de sus propiedades y garantizar su inocuidad.

«Estos productos podrán ser comercializados en el mercado nacional e internacional, previo el cumplimiento de los requisitos legales y tributarios para este tipo de operaciones»³.

– En seguida, se determinó que C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. estaba constituida por las empresas investigadas, las cuales, son entes económicos que existían en el mercado de manera individual al momento de realizarse la operación de constitución de la sociedad y desarrollan actividades económicas propias de la industria avícola. las cuales se concretan en la producción, compra, venta, distribución, importación y/o exportación de huevos. Por lo anterior, la Delegatura consideró que se cumplía el supuesto de pluralidad de empresas que realizan la misma actividad.

– En cuanto al supuesto objetivo, la Delegatura determinó que según los estados financieros de las empresas investigadas a 31 de Diciembre de 2007, éstas tenían activos conjuntos valorados en $77.445.124.851 e ingresos operacionales conjuntos valorados en $116.197.872.618, por lo tanto, eran superiores a los 100.000 SMLMV que estableció la Resolución No. 22195 de 2006, que en el año 2007 correspondían a $43.370.000.000, con lo cual se superaba el umbral establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 para informar una operación de integración jurídico económica.

– Posteriormente, la Delegatura procedió a determinar que existió una integración entre las empresas investigadas, conforme con el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el cual establece que la obligación para las empresas que se dediquen a la misma actividad de informar previamente las operaciones que proyecten llevar a cabo, surge sin importar la forma jurídica de dicha operación. Lo anterior, con fundamento en que estaba demostrado con la Escritura Pública No. 1689 de 20 de Junio de 2008 que los investigados constituyeron la sociedad C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A.

– En relación con el supuesto cronológico, la Delegatura consideró que con la información que daba cuenta del cumplimiento de los supuestos subjetivo y objetivo, se obtuvo evidencia suficiente para determinar que, de conformidad con el supuesto cronológico, la operación de integración jurídico económica entre las empresa investigadas debió haber sido informada a la Superintendencia de Industria y Comercio previamente a su realización, lo cual conforme a las pruebas que obran en el expediente, no se había cumplido.

En conclusión, la Delegatura recomendó sancionar a los investigados, toda vez que a la luz de los supuestos contenidos en la norma, había quedado demostrado que la operación adelantada al constituir la sociedad C.1. ALCAMPO, se ajustaba a los lineamientos del régimen de autorización particular y pese a ello no fue informada.

CUARTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52° del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19° de la Ley 1340 de 2009, se dio traslado al apoderado de los investigados del Informe Motivado, quien el 3 de Junio de 2011 presentó sus escritos con las observaciones al mismo, cuyos argumentos se incluyen a continuación:

DESCARGOS

El apoderado de los investigados en primer lugar hace una descripción de los antecedentes que dieron origen a la investigación y plantea los siguientes argumentos:

a) Al referirse a los supuestos normativos tenidos en cuenta por la Delegatura en el informe motivado para indicar que se llevó a cabo una integración económica entre sus poderdantes, señala:

«Los aspectos que determinan la existencia o no de una integración empresarial, deben establecerse previamente, y son aquellos que se refieren a que sin importar la forma jurídica, a través de la cual se desarrolle la operación, se sitúe de manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes competían como entidades independientes en el mercado y que exista una identificación del poder de decisión en el seno de las empresas participantes, con una consecuente pérdida de independencia decisoria de, al menos, una de las empresas afectadas, tal y como consta en las definiciones transcritas anteriormente.

Como ya se manifestó, del análisis realizado al Informe Motivado se desprende que la Superintendencia dio por sentada la existencia de la integración y de ahí entró a analizar superficialmente la existencia de los elementos subjetivo, objetivo y cronológico, sin entrar a probar la existencia previa de la misma.

Como se comprobó durante la investigación contra mis representados, cada uno de los avicultores vinculados a ALCAMPO, no producen individualmente en sus respectivas empresas, huevo líquido pasteurizado, en polvo y/o sus derivados, es decir que con la creación de la sociedad no perdieron su individualidad, ni perdieron su independencia decisoria y tampoco existió una unificación del poder de decisión pues cada uno de ellos sigue ofreciendo con plena autonomía los huevos de gallina que produce en el mercado, de manera que no estamos frente a una integración horizontal.

Igualmente, de conformidad con lo anterior, la operación mediante la cual se constituyó la sociedad ALCAMPO, no corresponde a una concentración para el derecho de la competencia, pues a pesar de que se pudiera pensar en una integración vertical desde el punto de vista económico, las empresas vinculadas continúan compitiendo y no existe un órgano único de gestión ni una situación de control, respecto de la sociedad constituida como en efecto se detallará más adelante. Así las cosas, nos encontramos frente a una situación en la que los supuestos mencionados que deben confluir para determinar la existencia de una concentración vertical económica dentro del derecho de la competencia, no se evidencian y por lo tanto no resulta viable que se declare la necesidad de informar de una integración que no existe.

Lo anterior es relevante, pues no cualquier acuerdo o aporte de capital, como lo que ocurrió con ALCAMPO, puede conllevar siempre a una integración, si hay un manejo conjunto, un órgano único de gestión o una situación de control real».

b) En línea con el argumento anterior, precisa que las personas jurídicas que constituyeron ALCAMPO no tienen control individual ni conjunto sobre la sociedad. Al respecto, concluye:

«Con la conformación de ALCAMPO no existió una unificación del poder de decisión en el seno de las empresas participantes y ninguna de ellas tuvo una pérdida de independencia decisoria; es más, cada una de ellas continuó ejecutando su objeto social con independencia, vendiendo su producto al mejor postor.

Como bien lo asegura el Tribunal el poder de control consiste en la posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre la actividad de una empresa, en particular cuando la empresa que lo ostenta puede determinar el sentido de sus decisiones estratégicas, por lo que el aporte de capital o la adquisición de una participación accionaria no confiere por sí mismo lo que la Superintendencia denomina control conjunto, pues para que el mismo existiera se requeriría de un acuerdo por parte de los accionistas que asegurara que todos tomaran las decisiones en el mismo sentido, lo cual ocurre en este caso.

Como se comprobó por parte de Superintendencia, al momento de la constitución de ALCAMPO, el porcentaje accionario de cada uno de los investigados era menor, y ninguno de ellos ostentaba un poder de control en la sociedad.

Con la creación de ALCAMPO se buscó por parte de sus accionistas aportar un capital determinado, para incorporar dentro de la oferta del mercado un nuevo competidor, sin que ninguno de ellos fungiera como controlante o controlado.

Admitir la tesis de la Superintendencia, de que por el hecho de que múltiples agentes adquieren una participación accionaria sobre una sociedad se genera una situación de control conjunta, que deriva en su opinión en una integración jurídica económica dentro del derecho de la competencia, generaría como regla general que en cualquier oportunidad que se acceda a una porción accionaría sobre una sociedad se tendría entonces que reportar dicha situación a la superintendencia, lo cual resulta absurdo en cualquier escenario».

c) Al referirse a la forma jurídica de la «empresa en común» o «nueva empresa», realiza el siguiente análisis:

«La Delegatura llegó a concluir que en este caso existía una empresa en común y aplicando una norma de origen europeo, sin mayor análisis, determinó que las nuevas empresas de este tipo tenían que ser sometidas a control previo. A continuación explicaré porqué el análisis de la Delegatura es equivocado, haciendo énfasis en los siguientes puntos: a. En este caso ni siquiera hubo integración. b. La norma europea no es aplicable en Colombia. c. La figura de la empresa en común requirió de norma nueva en Europa para que fuera sometida a control previo. d. En todo caso, no se dan todos los elementos de la norma europea para el control de las empresas en común. e. El análisis de la Delegatura subsume en el control de integraciones el régimen de control de prácticas restrictivas de la competencia. f. Precedentes».

– Señala que en el presente caso no hubo integración, precisando los siguientes aspectos:

«Lo que resulta relevante, porque en este caso quedó demostrado que el único acto de las investigadas (la constitución de C.I. ALCAMPO S.A.), no fue un medio idóneo y directo para situar de manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas (C.I. ALCAMPO S.A. no fue creada para asumir el control, dirigir o coordinar las empresas que la constituyeron bajo un solo mando) que antes competían (tanto antes como ahora las constituyentes de C.I. ALCAMPO S.A. compiten entre si en su mercado relevante) como entidades independientes (como puede comprobar el Superintendente en la información que reposa sobre certificados de existencia y representación y composición accionaria, los constituyentes de C./. ALCAMPO S.A. son personas jurídicas y naturales independientes en el mercado, lo eran antes de la constitución de C.I. ALCAMPO S.A. y lo siguen siendo)».

Concluye en este punto que «(…) Acá brilla por su ausencia «la creación o implementación» de esquemas estructuras o estrategias para que las investigadas compartan políticas comunes o que busquen generar una sola empresa de mayor tamaño».

Al concluir que la constitución de ALCAMPO generó una integración jurídico económica, indica que: (i) la Delegatura aplicó una norma europea, (ii) que la figura de empresa en común requirió de una normatividad nueva para ser sometida al control previo de concentraciones y que (iii) en todo caso, «no se dan todos los elementos de la norma europea para el control de las empresas en común Respecto a este último aspecto se señala en los descargos:

«(.)

La comisión Europea y la doctrina de ese continente han definido elementos de la figura de la empresa común: «En esta definición se encuentran ya mencionados todos los elementos que van a configurar su noción: debe tratarse de una empresa (a), sometida a control conjunto de otras empresas (b) y estas empresas deben ser económicamente independientes unas de otras (c).»

Claro que C.I. ALCAMPO S.A. es una empresa, completamente independiente de las investigadas, pero no está controlada en su política económica o comercial por éstas. En la definición aplicable de control, incluso si nos inspiramos en el reglamento sobre control de concentraciones en la Unión europea, el control es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en la política comercial de la empresa que es la que tiene efectos en el mercado.

Al respecto, es imposible que en una sociedad, persona jurídica, con un capital tan repartido como C.I. ALCAMPO S.A. sea controlada individualmente, menos cuando todas las investigadas tenían más o menos el mismo porcentaje de participación, como se comprueba con la lectura de la escritura de constitución. Esa circunstancia fue mencionada por la Delegatura, pero argumentó que existía control conjunto, sin justificación alguna y sin mediar prueba de cualquier naturaleza, lo cual resulta completamente desacertado (…).

En palabras de la Delegatura: (…) muy a pesar de que ninguno de los socios de la sociedad tiene por su propia cuenta el control de la misma, conjuntamente los mismos sí pueden ejercer actividades con unidad de propósito». Es decir, lo que quiso decir es que teniendo en cuenta que ninguno de los investigados tiene el control sobre C.I. ALCAMPO S.A….».

– Por último señala que el análisis de la Delegatura subsume en el control de integraciones el régimen de control de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en este argumento precisa que «lo que está afirmando la Delegatura con la expresión «(…) conjuntamente los mismos sí pueden ejercer actividades con unidad de propósito.» Es equivalente a afirmar que si los investigados hubieran presentado la integración a control previo, informando de la misma, y la S1C la hubiera autorizado entonces estarían habilitados para infringir el régimen de prácticas restrictivas. Es tan grave la afirmación, que quiere decir que en todas las sociedades en las que el capital sea parte propiedad de dos o más competidores de un mercado determinado, está permitido coordinar comportamientos anticompetitivos.

d) Hace referencia a los principios de confianza legítima y favorabilidad, indicando:

– Respecto al principio de confianza legitima

«(.)

En relación con el principio de confianza legítima, como se manifestó en la contestación presentada como consecuencia de la Resolución que dio apertura a la investigación en el proceso de la referencia, la creación de la sociedad ALCAMPO, por parte de los investigadores se realizó con base en la asesoría y recomendaciones, tanto de PROEXPORT, entidad adscrita al Ministerio de Industria y comercio, encargada de la promoción comercial de las exportaciones en Colombia y del CIDEM, grupo de expertos en desarrollo empresarial de la Universidad del rosario.

En dicha oportunidad se manifestó que la actuación de los avicultores al momento de constituir a la sociedad ALCAMPO estuvo justificada por el principio de la confianza legítima que se depositó en los funcionarios del estado, que hacen parte de PROEXPORT y del Ministerio de comercio, Industria y turismo.

(.)

No resulta lógico que el Estado, por una parte promueva la creación de una red empresarial, sin cumplir con los requisitos legales que ello implica, y que por otro lado sancione a los particulares que en ejercicio del principio de confianza legítima confiaron en que la asesoría legal otorgada era completa y suficiente.

De conformidad con lo anterior, entonces la Superintendencia debió vincular a las personas jurídicas y naturales que en representación del Estado contribuyeron presuntamente a la vulneración de las normas sobre integraciones empresariales. Lo anterior supone, que si la Superintendencia llegare a considerar la sanción a mis representados debería sancionar igualmente a los funcionarios que brindaron una asesoría deficiente e incorrecta, pues eran ellos los llamados a entregar la red constituida jurídicamente».

– Respecto al principio de favorabilidad concluye que se debe aplicar la Ley 1340 de 2009, ya que en caso de «…existir una integración en opinión de la Superintendencia, la misma no vulneró ni vulnera el bien protegido por las normas del Derecho de la Competencia, más aún cuando con la ley 1340 de 2009, se establece una posición más benigna para aquellos que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, situación en la que encuadra ALCAMPO perfectamente. Por ello, en virtud del principio de favorabilidad, es claro que no existe una transgresión al ordenamiento jurídico ni afectación al bien jurídico tutelado, razón por la cual no se debe imponer sanción alguna a mis representados».

a) Por último, cita apartes de los interrogatorios practicados a sus poderdantes, a través de los cuales se prueban los siguientes aspectos: (i) «Que no existía obligación por parte de ALCAMPO de comprar a los investigados, ni ellos tenían obligación de vender su producto a la sociedad mencionada», y que (ii) «conforme a la composición accionaria de la sociedad anteriormente mencionada no había lugar a ninguna situación de control por parte de las personas aquí investigadas ya que las mismas conservaron su independencia como agentes económicos del marcado de huevo en cáscara y ejercen sus derechos de accionistas minoritarios».

QUINTO: Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

5.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

El numeral 1 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 8 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Así mismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, en concordancia con los numerales 10, 13 y 14 del artículo 3 del Decreto 1687 y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

5.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con la Resolución No. 47757 del 6 de Septiembre de 2010, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, en este caso se examinó la presunta infracción al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el cual prevé:

«ARTICULO 4. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000) o más, están obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración».

5.3. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

En primer lugar, resulta fundamental para este Despacho identificar el mercado hacia el cual apuntaba la integración objeto de análisis. De conformidad con el Informe Motivado, este mercado se encontraba relacionado con los ovoproductos o productos derivados del huevo con valor agregado. Dentro de este mercado se encuentran los mercados de huevo fértil y el huevo no fértil. A continuación, este Despacho expone los principales elementos que caracterizan este mercado.

5.3.1. La industria avícola en Colombia

En el expediente se encuentra probado que la producción de huevo es un insumo primordial para la industria del huevo con valor agregado, esta premisa era la finalidad que perseguía la red del huevo, pues el programa en el cual participaron las personas naturales y jurídicas investigadas, tenía como finalidad Llegar a la creación de la empresa ALCAMPO, a través de la cual se cumplían los objetivos de congregar diversas empresas con experiencia en el sector avícola para unir esfuerzos en pro del desarrollo de un nuevo producto «el huevo con valor agregado».

La situación descrita se describe en el estudio de mercado realizado por la empresa NEXTPORT C.I. Ltda., en el año 2008, incluido dentro de los documentos que allegó PROEXPORT a esta Superintendencia, pues hace referencia en su numeral 2, al mercado mundial y políticas internacionales. En dicho acápite, se indica que «Colombia ocupa el puesto 28 en la producción mundial de huevo, con una participación marginal de apenas el 0,6%⁴» .

Además, en las conclusiones presenta las cifras de producción de huevos, anotando que «en el período de 2007 fue de 8.294 millones, de los cuales el 25 por ciento (2.073 millones) salieron de las granjas santandereanas: 6 millones de huevos diarios se producen en Santander, una actividad que en la región genera más de 5.000 empleos.’⁵

En el citado estudio⁶ se hace una amplia descripción de las características físicas y comerciales del huevo, con el propósito de dar elementos para la creación de la «red del huevo», en este sentido se tiene una definición de producto: «El huevo con valor agregado, es apropiado para la elaboración de muchos productos; bajan los costos logísticos, ahorran espacio en el almacenamiento, ahorro de tiempo en la preparación, cumple con las normas sanitarias de los países importadores, permite obtener certificaciones de calidad más fácil y rápidamente, etc»⁷.

Así mismo, dicho estudio revela que, dadas sus características, el huevo es producto poco transable en el mercado internacional⁸. Sin embargo, al hacer referencia a los mercados actuales y potenciales, el estudio de mercado indica que «Aunque el comercio exterior de huevo de Colombia y el mundo es marginal, anualmente se comercializan intencionalmente alrededor de 1 millón de toneladas de huevo, de los cuales cuatro países compran la mitad: Alemania, Holanda, Hong Kong y Francia⁹:

Se tiene en cuenta en el estudio que la presentación y el empaque de los huevos a ser comercializados cumplen diferentes características dependiendo el destino de la exportación. «Los huevos frescos generalmente vienen empacados en cajas de icopor en cantidades de 6, 12 y 24 huevos. Los huevos procesados vienen empacados en botellas plásticas que contienen 8 huevos en forma líquida con menor cantidad de grasa y con un peso aproximado de 454 gramos»¹⁰. El transporte, asimismo, debe cumplir especificaciones técnicas, especialmente vía marítima en contenedores refrigerados» y vía aérea, que puede reducir los costos, cuya tarifa depende de la ruta escogida¹².

En términos del producto para la exportación, el estudio presenta dos categorías: huevo fértil y huevo con valor agregado. Como se ha definido anteriormente es el huevo con valor agregado el producto que se ha tenido en cuenta para la iniciativa de la «red del huevo».

Concluye el estudio que: «La producción de los bienes finales de la cadena pollo-huevo, y la industria ABA está dirigida casi en su totalidad a atender el mercado interno y no ha logrado la constitución de excedentes exportables significativos que compitan en el mercado internacional».

De conformidad con la información obrante en el expediente, la industria nacional avícola, se encuentra conformada por la actividad de pollo y huevo. A nivel continental, Colombia ocupa el sexto lugar en producción de pollo (después de Estados Unidos, Brasil, México, Canadá y Argentina) y el cuarto en producción de huevo de mesa (después de Estados Unidos, México y Brasil).

La avicultura cuenta con el segundo lugar entre las principales actividades de la economía agropecuaria nacional, «[l]a participación promedio dentro del PIB agropecuario entre 2002 y 2009 del sector avicultura fue de 11.32% (Aves de corral 6.8% y huevos 4.97%), mientras su participación dentro del sector pecuario alcanzó el 32.2% (Aves de corral 18.8% y huevos 13.4%)».

Según el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Colombia se caracteriza por ser importador neto en productos avícolas, y por esta razón, las exportaciones correspondientes a este sector, ocupan un lugar importante en el volumen total de importaciones realizadas por Colombia para el periodo comprendido entre los años 2002 y 2010. En cuanto a las exportaciones, indica que para el 2010, este sector ha registrado exportaciones por valor de 4.625 miles de US$, de las cuales, corresponden al huevo 72 toneladas por un valor de 283 miles de US$¹³.

5.3.1.1. El mercado del huevo

Según el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, «La producción de huevo se concentra en la región Centro que tiene una participación de 36%, Santanderes 23% y Valle 25%, que suman el 84% de la producción nacional»¹⁴.

El estudio de mercado realizado en el año 2008 por la empresa NEXTPORT C.I. Ltda., se hace una amplia descripción de las características físicas y comerciales del huevo, definiéndolo de la siguiente manera: «El huevo con valor agregado, es apropiado para la elaboración de muchos productos; bajan los costos logísticos, ahorran espacio en el almacenamiento, ahorro de tiempo en la preparación, cumple con las normas sanitarias de los países importadores, permite obtener certificaciones de calidad más fácil y rápidamente, etc.».

Así mismo, hace referencia al mercado mundial y políticas internacionales, indicando que «Colombia ocupa el puesto 28 en la producción mundial de huevo, con una participación marginal de apenas el 0, 6%¹⁵«. También, se presentan las cifras de producción de huevos, anotando que «en el periodo de 2007 fue de 8.294 millones, de los cuales el 25 por ciento (2.073 millones) salieron de las granjas santandereanas: 6 millones de huevos diarios se producen en Santander, una actividad que en la región genera más de 5.000 empleos.»

Dicho estudio revela que, dadas sus características, el huevo es un producto poco transable en el mercado internacional. Sin embargo, al hacer referencia a los mercados actuales y potenciales, indica que «Aunque el comercio exterior de huevo de Colombia y el mundo es marginal, anualmente se comercializan intencionalmente alrededor de 1 millón de toneladas de huevo, de los cuales cuatro países compran la mitad: Alemania, Holanda, Hong Kong y Francia».

La presentación y el empaque de los huevos a ser comercializados cumplen diferentes características dependiendo el destino de la exportación: «Los huevos frescos generalmente vienen empacados en cajas de icopor en cantidades de 6, 12 y 24 huevos. Los huevos procesados vienen empacados en botellas plásticas que contienen 8 huevos en forma líquida con menor cantidad de grasa y con un peso aproximado de 454 gramos»¹⁶.

El citado estudio señala que en cuanto a exportaciones se presentan dos categorías: el huevo fértil y el huevo con valor agregado, el cual es el producto que se ha tenido en cuenta para la iniciativa de la «red del huevo».

5.3.1.2. El mercado del huevo pasteurizado

De acuerdo con la ficha técnica aportada por PROEXPORT, el huevo en polvo pasteurizado es básicamente huevo de gallina con aplicaciones en productos de panadería, pastas alimenticias, platos cocinados, mayonesas, mezclas para formulados, salazones, industrias diversas¹⁷. Además tiene las propiedades de:

«Reconstrucción	Para reconstruir el valor teórico de 1 kilo de huevo entero liquido es necesario añadir 250 g de huevo entero en polvo .a 750 g de agua (1kilo de huevo entero en polvo es equivalente a
4 huevos aprox). El polvo es añadido al agua y después homogeneizado. Según el procedimiento de aplicación, el polvo puede ser reconstituido con el agua u otro ingrediente líquido, o mezclado en seco con otros ingredientes.
Embalaje	25Kg. Neto, en cajas de cartón con bolsa de polietileno.
Almacenaje	En sitio seco y resguardado de Ia luz. Temperatura óptima: 15-20 °C.
Caducidad:	12 meses.¹⁸»

En el estudio de NEXTPORT C.I. Ltda.,¹⁹ se define el huevo en polvo deshidratado como el método más seguro de conservación siempre que el proceso se realice en forma correcta. Entre las ventajas señaladas se encuentran:

– No tiene problemas de stock (almacenamiento).

– Mayor higiene.

– Mayor estabilidad bacteriológica.

– Valor analítico parejo (nivel de colesterol).

– Fácil manejo.

– Menor mano de obra.

– Actualización técnico cientifica.²⁰

5.3.1.3. Proyecto de Proexport

De conformidad con la información aportada por PROEXPORT, el Programa de Redes Empresariales se encuentra enunciado en el documento CONPES 3484²¹, mediante el cual PROEXPORT «atiende a las empresas de manera individual, suministrándoles capacitación, asesoría y ayuda en la elaboración de sus planes exportadores»²². De acuerdo con el documento en mención, en 2006 PROEXPORT había atendido 861 Pymes y conformado 15 redes empresariales²³; entre las cuales se encuentra la Red del Huevo.

PROEXPORT aporta a su vez la presentación del Programa de Redes Empresariales para el 22 de junio de 2007²⁴ donde se define la red empresarial como: «la capacidad, compromiso y conciencia de las personas y empresas de unirse para desarrollar una actividad empresarial unificada»²⁵. En particular sobre la propuesta de la Red Empresarial Sector Huevo, se presenta la situación del sector tanto en el entorno nacional como en el entorno internacional, con miras a fortalecer las exportaciones nacionales en la subpartida arancelaria 0407 que comprende los huevos de ave con cáscara (cascarón), frescos, conservados o cocinados²⁶.

El estudio de la Red Empresarial del Huevo fue realizado por la Universidad del Rosario bajo el CONTRATO DE CONSULTORIA CELEBRADO ENTRE FIDUCOLDEX-PROEXPORT COLOMBIA Y EL COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO No 245/07 a partir del 24 de septiembre de 2007²⁷. En la CLAUSULA SEGUNDA de dicho contrato la Universidad del Rosario se compromete a «Cumplir con el objeto del contrato en aras de obtener resultados de promoción de exportaciones (…)»²⁸. Entre los que se encuentran los siguientes objetivos específicos:

– Fomentar la consolidación de los grupos desarrollando actividades que permitan ejecutar acciones de manera conjunta.

– «Fomentar una cultura asociativa entre sus miembros.

(…)

– «Formular el mapa de objetivos de la Red Empresarial.

– «Apoyar la construcción del plan exportador de la Red Empresarial

– «Brindar las recomendaciones para establecer una figura jurídica y organizacional que facilite el proceso de consolidación y desarrollo del grupo.

– «Elaborar un reglamento interno y un código de ética que regule la actuación de cada miembro de la Red y garantice la responsabilidad adquirida como integrante del grupo

– «Dar consultoría y capacitaciones de acuerdo a las necesidades de la Red Empresarial y de lo propuesto en el proyecto.

– Entregar la Red constituida jurídicamente. «²⁹

Uno de los productos de la consultoría en mención es el «Reglamento Interno que contiene las intenciones, código de ética y código de principios y valores de la red empresarial»³⁰ que cobija específicamente a los integrantes de la Red del Huevo que ha sido asesorados por la Universidad del Rosario y por PROEXPORT en el departamento de Santander y se denomina desde entonces «GRUPO RED DEL HUEVO DE SANTANDER»³¹. El Código de Ética en su Capítulo 1 anuncia que: «GRUPO RED DEL HUEVO DE SANTADER» decide adoptar, de manera integral y sin reserva alguna, el código de ética teniendo en cuenta que se reconoce la valiosa participación de los integrantes del grupo en el éxito de sus operaciones, lo cual se derivará en un trato justo y ecuánime. Así mismo manifiestan que cumplirán con todas las leyes vigente de la República de Colombia»³² (Subrayado fuera de texto).

En la presentación de la Red del Huevo Santander realizada por la Universidad del Rosario se definen los principales ovoproductos de la red: huevos enteros y huevos pausterizados. Así mismo se proponen los dos mercados objetivos: nacional e internacional.

En cuanto al mercado nacional se anota el siguiente diagnostico:

«Tamaño (en Kg y en dinero): 750.000 kilogramos en huevo líquido pausterizado entero, equivalentes a $3.075 Millones.

– Sectores industriales:

– Panificación

– Panadería industrial

– Pastelería

– Repostería

– Salsas

– Pastas

– Dulces y Heladerías’³³

En cuanto al mercado internacional se anota el de Venezuela³⁴ Caribe Insular y Centroamérica³⁵, sobre estos dos últimos destinos se mencionan las siguientes características:

«Caribe Insular

– Grandes consumidores de huevos frescos

– Producción limitada

– No han establecido regímenes proteccionistas alimentarios Centroamérica

– Alto consumo de huevo

– Principal exportador Estados Unidos.

– Productos de valor agregado: los consumos se encuentra ubicado (sic) en la industria de alimentos, cadenas de restaurantes y hoteles. «³⁶

5.3.1.4. Determinación del mercado objetivo de la integración

El Despacho coincide con el Informe Motivado presentado por la Delegatura en considerar que el mercado hacia el cual apuntaba la integración objeto de análisis, se encontraba relacionado con los ovoprodutos o productos derivados del huevo con valor agregado.

Al respecto, se tiene que Dentro de este mercado se encuentran los mercados de huevo fértil y el huevo no fértil. El Estudio de Mercados Red del Huevo realizado por la empre NEXTPORT C.I. Ltda. Señala como principales ovoproductos:

– Albumina de huevo

– Huevo en polvo entero deshidratado

– Huevo en polvo

– Huevo liquido

– Huevo pausterizado

– Productos de huevo congelado

En este sentido, la presentación sobre la RED DEL HUEVO SANTANDER de la Universidad del Rosario determinó como objetivo de la Red «investigar, innovar, desarrollar y comercializar productos de origen avícola con valor agregado.» Igualmente, se define que los ovoproductos son «Huevos enteros y/o derivados que han pasado por algún proceso industrial para prolongar la vida útil, mejorar algunas propiedades y eliminar microorganismo»³⁷

La cadena de valor de este mercado afectado cuenta básicamente con tres procesos de transformación, esto es, la pausterización, la congelación y la pulverización; procesos que pueden ser realizadas a través de diversas técnicas.

La pausterización consiste en que «se eleva y reduce la temperatura del huevo én un corto periodo de tiempo, reduciendo a niveles mínimos las bacterias y agentes patógenos existentes»³⁸. En tanto la pulverización consiste en que «se dispara el huevo en pequeñas gotas en una cámara con temperatura controlada para evaporarlo instantáneamente encapsulando las moléculas, hasta obtener con ello el huevo en polvo».

Así, en este orden de ideas, se concluye que el mercado en el cual aparentemente se presentó una integración empresarial, resulta ser el conformado por la producción y distribución de ovoproductos con un alcance de cobertura nacional.

5.3.2. La conducta anticompetitiva investigada

Conforme con la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, los investigados fueron acusados de violar el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Esta norma consagra el deber previo de información para operaciones de integración empresarial.

5.3.2.1 Del deber previo de información

Según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de .un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.00) o más, estarán obligadas a informar a esta Entidad de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre si, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.

A fin de instruir a las empresas acerca de la manera como debía ser cumplido lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 155 de 1959, esta Superintendencia expidió la resolución 22195 de 2006 (norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos que acá se investigan), los criterios que facilitaran su cumplimiento, así como los procedimientos tendientes a conseguir su cabal aplicación³⁹.

De esta forma, en dicha norma se señaló que aquellas empresas que proyectaran integrarse y cuyos activos conjuntamente considerados superaran el equivalente de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de aprobarse la operación de integración, debían informar previamente a esta Entidad aportando la información y documentos especificados en la misma.

Ahora bien, se tiene que en virtud de lo previsto por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el deber de informar recae sobre las empresas que cumplan los supuestos i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico, a saber:

i. El supuesto subjetivo implica que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio. Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: que exista una pluralidad de empresas a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica.

ii. El supuesto objetivo también implica dos verificaciones. En primer lugar, según lo establecido por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, para la época de los hechos, las empresas que individualmente o en conjunto, presentaran activos o ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMMLV), estaban obligadas a informar previamente a esta Entidad las operaciones de integración jurídico económica que pretendieran adelantar.

En segundo lugar, el supuesto objetivo establecía que las empresas que pretendieran fusionarse, consolidarse o integrarse entre si, tenían el deber de proporcionar información previa de la operación a esta Entidad, sin importar la forma ni la vía jurídica que adoptara dicha operación.

En consecuencia, las empresas que pretendieran llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarcara en los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, debían comunicar previamente la operación que pretendieran realizar a esta Entidad, la cual determinaría la procedencia de su ejecución.^4°

iii. Por su parte, el supuesto cronológico implicaba que las empresas que se pretendieran integrar, y cuya situación se enmarcara en los supuestos ya referidos, debían, previa la realización de la operación, contar con la aprobación dada por esta Superintendencia. En tal sentido, el aviso no era posterior a la operación, sino que debía realizarse con antelación a la misma⁴¹, pues de no ser así se perdería el carácter preventivo de la norma.

De esta forma, se observa que la Ley 155 de 1959 establecía un deber legal de información, que constituía el punto de partida del control ex ante, por medio del cual la autoridad de competencia, previo al perfeccionamiento de una integración, analiza su probable impacto sobre las condiciones del mercado, a fin de evitar las restricciones indebidas de la competencia que pueda Llegar a suscitar, en una labor eminentemente preventiva, acorde con los postulados de la Constitución Política⁴² Dicho deber de información se constituye en una obligación de no hacer, la cual, no admite mora pues, una vez integradas las empresas se incumple la obligación.

5.3.2.2. Adecuación de la conducta

Tal como se señaló anteriormente, para que una integración sea informada a la Superintendencia de Industria y Comercio se requiere la presencia del supuesto subjetivo, objetivo y cronológico, los cuales en el presente caso se configuraron de la siguiente manera:

5.3.2.2.1. Supuesto subjetivo

Como ya se mencionó, este supuesto contiene dos aspectos que se procede a analizar.

a. Pluralidad de empresas

El término empresa ha sido definido como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios⁴³. Abarca cualquier tipo de organización capaz de establecer de manera autónoma su comportamiento sobre el mercado, independientemente de si esta unidad económica es conformada por varias personas jurídicas, o del carácter directo o indirecto de su intervención. De esta manera, la actividad desarrollada por una empresa, comprenderá también todos aquellos mercados de bienes y servicios en los que la organización económica participa y aquellos en los que puede Llegar a participar.

De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho puede concluir que todos los investigados sin excepción se ajustan a la fisionomía jurídica de empresa, en tanto que desarrollan en forma organizada y habitual una serie de actividades de naturaleza económica, labor para la cual tienen destinados a su interior un conjunto de activos.

b. La misma actividad

Conforme lo estipulado en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, la obligación de informar que tienen las empresas que se dedican a la misma actividad ya sea productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima o servicio, no se ve afectada en forma alguna por la estructura jurídica o económica que adopten los distintos agentes económicos del mercado.

La razón de ser de que las empresas con la intención de integrarse deban cumplir con el deber de información previa, consiste en que la autoridad de competencia pueda entrar a verificar que la operación que se pretende adelantar, no suponga una concentración indebida del mercado al generar una restricción de la oferta, la eliminación de competidores, o la posibilidad de que el ente resultante de la integración quede en condición de determinar precios inequitativos.

Así pues, las integraciones que deben informarse son las de aquellas empresas que desarrollan la misma actividad, pues si corresponde a mercados diferentes, en principio no habría problema. De ahí que la norma establezca el deber para las empresas que desarrollan la misma actividad de producción, abastecimiento, distribución o consumo, de informar de manera previa los procesos de integración que pretendan adelantar.

Ahora bien, conforme con el anterior análisis, este Despacho considera que de la información obrante en el expediente se puede concluir que las empresas investigadas desarrollan la misma actividad económica dentro de la industria avícola. Así consta en los objetos de los certificados de existencia y representación legal y de matrícula mercantil de las empresas investigadas que se trascriben a continuación:

– INVERSIONES J.V. LTDA.: «Ella comercialización, compraventa, crianza, levante, importación, exportación, distribución e incubación de aves, así mismo la producción, compra o venta, importación, exportación y distribución de huevos (…)»

– PETROCASINOS S.A.: «[c]omercialización y suministro de animales vivos y productos del reino animal (…) Establecimiento y explotación de la industria pecuaria, avícola, agrícola y acuícola en todos sus aspectos, llegando hasta la comercialización de todos los productos que se originen de estas actividades (…) Aprovechamiento industrial y comercial de todos los productos de la industria avícola, pecuaria, agrícola y acuícola y el mercadeo y comercialización resultante de cualquiera de dichas operaciones (…)»

– ACEBEDO SILVA LTDA.: «[e]xplotación económica, industrial y comercial de la agricultura, ganadería, avicultura y piscicultura en sus diferentes modalidades (…)»

– COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES: «[in]cubación del huevo para la producción de aves, la explotación agrícola, avícola, piscícola y ganadera en sus manifestaciones comercial e industrial, la fabricación, comercialización e importación de alimentos concentrados para animales, maquinaria, insumos, y equipos para la agroindustria, la importación y comercialización de genética animal».

– AVÍCOLA SINAÍN LTDA.: «[e]xplotación, comercialización, compraventa, importación y exportación de productos, subproductos, insumos o materiales corporales e incorporales de y para la industria avícola, ganadera, pecuaria y agrícola en todas sus posibilidades industriales y comerciales»

– El establecimiento de comercio de RICARDO RUEDA PINILLA: «compra y venta de productos del sector agrícola.- Producción, promoción y comercialización de huevo entero y productos derivados del huevo en el mercado interno y externo (…)»

– El establecimiento de comercio de CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ: «Producción avícola. Comercialización de los huevos producidos. Producción agrícola. (…) Exportador de huevos. Importador».

5.3.2.2.2. Supuesto objetivo

Este supuesto tiene lugar en la medida en que los activos individual o conjuntamente considerados de las empresas investigadas, se sitúen por encima de 100.000 SMMLV, y además pretendan integrarse, independientemente de la forma jurídica que utilicen.

a) Monto de los activos

Si se tiene en cuenta que para el año 2007, año anterior al que se realizó el proceso de integración, el salario mínimo estaba fijado en la suma de $433.700,oo», entonces el deber de información previa de los procesos de integración empresarial, recaía sobre aquellas operaciones, en las que el monto de los activos de las empresas intervinientes superaba los $43.370.000.000, que correspondían a 100.000 SMMLV de aquel entonces.

En este orden de ideas, las empresas investigadas al momento de realizarse la operación que se analiza, tenían a 31 de Diciembre de 2007 activos conjuntos valorados en $77.445.124.851 e ingresos operacionales conjuntos valorados en $116.197.872.618.

Siendo así, queda claro entonces que los activos e ingresos de los investigados se situaban por encima del umbral de los 100.000 SMMLV, por lo que también se cumple este elemento.

b) Naturaleza de la operación

Esta Superintendencia ha manifestado que:

«(…) Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa Índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la norma jurídica de la integración si está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio. ‘⁴⁵

En consecuencia, las empresas que pretendan Llevar a cabo un proceso de integración empresarial en cualquiera de sus manifestaciones, y que estén cobijadas por los requisitos consagrados en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, deberán comunicar previamente la operación que pretenden realizar a esta Entidad, quien determinará la procedencia de su ejecución.

De esta manera, es preciso determinar, a la luz de lo expuesto, si la constitución de C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. por parte de los investigados, dio lugar a una integración empresarial en cualquiera de sus diferentes modalidades.

En los estudios de integraciones es necesario determinar la actividad o actividades en que coinciden las empresas intervinientes del proceso. Este punto de convergencia, la «misma actividad», es la que determina finalmente cuál es el mercado de productos de referencia⁴⁶.

De esta forma, cuando la correspondencia se presenta en el mismo nivel o. fase de la cadena productiva estaremos ante una integración de carácter horizontal. A su vez, cuando las empresas pertenecen a mercados conexos, relacionados entre sí, o cuando convergen en una misma actividad en un eslabón anterior o posterior de la cadena productiva, nos encontramos frente a una integración de tipo vertical.

Tanto la integración horizontal como la vertical son figuras independientes y susceptibles de realización propia. Siendo así, basta con que concurran los elementos y presupuestos necesarios de cada forma de integración para que ésta tenga lugar. Por ello, la ausencia de integración horizontal no excluye la posibilidad de que se presente una integración vertical, como sucedió en el presente caso.

En efecto, en el presente caso, después de hacer el análisis de la actividad desarrollada por las investigadas, se descartó que hubiere existido una integración horizontal, pues no todas las empresas participantes tenían el mismo objeto, ni se ocasionaba una concentración en la actividad principal a las que están dedicadas.

Por su parte, al revisar la operación bajo la perspectiva de una integración vertical⁴⁷, la conclusión es que se presentan los presupuestos necesarios para establecer que implicó una integración de este tipo, bajo el entendido de que el mercado de referencia es el consumo de materias primas, por cuanto la convergencia entre las empresas preexistentes se encontraba en un eslabón anterior de la cadena productiva. Nos encontramos, entonces, frente a una operación de integración por la creación de una empresa común⁴⁸en la que los socios fundadores comparten el control de la empresa productora del producto final que requiere de la experiencia y materias primas que pueden obtener de ellos.

Así, aunque las empresas investigadas no han perdido su individualidad en el mercado y tampoco se han concentrado en una sola unidad económica, poseen inversiones en una empresa que requiere de las materias primas que ellas producen, lo que en cualquier momento habría de permitirle una reducción de costos y mayores eficiencias en la realización de sus procesos.

En efecto, de acuerdo con la declaración rendida por la representante legal de ACEBEDO SILVA LIMITADA, es claro que la nueva empresa en común tendría acceso al producto que manejaban sus socios:

¿Cuál es el beneficio para los socios con la constitución de C.l ALCAMPO S.A?

Bueno, para los socios dentro de la actividad de cada uno independientemente yo creo que no representa beneficio alguno, a ver, cuando nosotros empezamos a trabajar sobre ALCAMPO pensamos en una empresa totalmente nueva con un objeto social totalmente diferente y veíamos la posibilidad de incursionar en un mercado totalmente nuevo pero teniendo como materia prima un producto al cual nosotros estábamos acostumbrados a manejar pero sin pensar nunca en que la materia prima fuera proporcionada exclusivamente por los socios o que fuéramos como a manejar ese negocio en forma cerrada, era eso incursionar en un mercado nuevo, con un producto nuevo, y toda vez que estábamos lógicamente impulsados y patrocinados por Proexport ellos nos hicieron ver las posibilidades de salir a mercados internacionales estuvimos haciendo estudios y vimos que efectivamente teníamos posibilidades de Llegar a otros mercados especialmente con el huevo pulverizado, el huevo pasteurizado, su vida útil es muy corta y no lo velamos muy viable en el momento, nosotros en este negocio estamos incursionando pero todavía no hemos desarrollado el producto final que necesitamos para Llegar a exportación de ahí que hayamos que tenido que empezar a trabajar el mercado nacional primero mientras fortalecemos la industria y podemos Llegar a los estándares de calidad que necesitamos para salir a exportar a otros países.

En el mismo sentido, el señor Augusto Barrera Garavito, representante legal de PETROCASINOS S.A., manifestó sobre los aportes en materia prima (huevos) hacia ALCAMPO:

«¿Al momento de la constitución de C.I ALCAMPO, que aportaron los socios para esa constitución, o sea, cuáles fueron los aportes que realizaron?

Sí, no recuerdo las cifras pero si se hizo aporte económicos en escala, este mes vamos a dar tanto, oiga usted está atrasado póngase al día para él otros mes, tanto otro y fuimos así haciendo aportes que no nos causaran sismo dentro de la empresas.

¿Podría decir que básicamente fue aporte de capital?

Fue aporte de capital, sí, inicialmente, aporte al capital y luego aportamos huevos incluso inicialmente se consiguió una empresa pasteurizadora de Medellín para que nos pasteurizara huevo y comercializara allá y nos la robaron, no nos mandaron la plata, entonces se dejó de mandar, entonces, no, venga nosotros y montamos nosotros el chuzo y metámonos la mano al bolsillo y hagamos la inversión, entonces hicimos inversión, ese es el cuento, la extrañeza de que el Estado nos llama, nos motiva, invierte en nosotros, fue un año de charlas semana a semana capacitándonos, motivándonos, y cuando arrancamos, todavía estamos motivados, porque todavía seguimos perdiendo y seguimos metiéndole y ahora ve uno que el mismo Estado como que lo va a sancionar a uno, y uno, que paso, que hicimos mal pero uno entiende que la ley es la ley, y es dura y hay que cumplida y en eso estamos, aclarando la situación.»

Así, la constitución de C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. coincide con la finalidad que se tiene en cuenta en procesos de integración vertical, respecto al logro de eficiencias y a la disminución de costos resultante de la participación en eslabones previos o posteriores del correspondiente proceso productivo.

Finalmente, aunque C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. no adquiera regularmente materias primas (huevos) de las empresas investigadas, tal como se señala en las observaciones al Informe Motivado, esta circunstancia no desdibuja la integración vertical, ya que la simple participación en la actividad productiva de materias primas por parte de sus socios la coloca en mejor situación frente a sus demás competidores que no poseen esa ventaja⁴⁹.

Así las cosas, la no existencia de una relación comercial entre las empresas investigadas y C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. no es óbice para que se dé una integración vertical, en los términos ya expuestos.

5.3.2.2.3. Supuesto cronológico

Habiéndose establecido que las empresas investigadas se hallaban sujetas al régimen de información particular, este Despacho, luego de verificar los archivos de esta Entidad, no encuentra que hubiesen dado cumplimiento al deber contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Por lo tanto, ha quedado demostrado que la operación adelantada no fue informada pese a que se ajustaba a los lineamientos del régimen de información particular.

5.4. FRENTE A LAS OBSERVACIONES DE LOS INVESTIGADOS

A fin de absolver los cuestionamientos planteados por el Apoderado de los investigados, consideramos de la mayor relevancia empezar por hacer un recuento de las circunstancias fácticas que enmarcaron la investigación adelantada.

5.4.1. La constitución de ALCAMPO

Las sociedades INVERSIONES J.V. LTDA.; PETROCASINOS S.A.; ACEBEDO SILVA LIMITADA; COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES; AVÍCOLA SINAIN LTDA; AVISIN LTDA. y los establecimientos de comercio de propiedad de los señores RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, mediante escritura pública No. 1689 del 20 de junio de 2008, de la Notaría 8^a del Círculo Notarial de Bucaramanga constituyeron una sociedad anónima bajo el nombre de C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. cuyo objeto consiste en:

«Estos productos podrán ser comercializados en el mercado nacional e internacional, previo el cumplimiento de los requisitos legales y tributarios para este tipo de operaciones»^5°.

5.4.2. La incursión en mercados conexos

De acuerdo con lo atrás señalado, los investigados, quienes son agentes intervinientes del mercado de producción del huevo, decidieron incursionar en una fase posterior de la cadena, concretamente, en la de producción de los ovoproductos o productos derivados del huevo con valor agregado, los cuales requieren del huevo como materia prima. Para tal propósito, convinieron en la creación dé la empresa ALCAMPO. De esta forma, seis empresas y dos empresas unipersonales del sector avícola ubicadas en la fase de producción del huevo, entran conjuntamente a participar en el mercado de la producción de los ovoproductos o productos derivados del huevo con valor agregado.

Ahora bien, aunque bien pudo cada uno de los investigados crear su propia empresa de ovoproductos, no fue así, pues lo que hicieron fue conformar una sola empresa, de la cual poseen el control común. Por consiguiente, el puente a través del cual las sociedades INVERSIONES J.V. LTDA.; PETROCASINOS S.A.; ACEBEDO SILVA LIMITADA; COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES; AVÍCOLA SINAIN LTDA., AVISIN LTDA y los señores RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, es el mismo, la empresa ALCAMPO.

La circunstancia señalada pone de manifiesto la realización de una integración vertical, en la que las empresas sancionadas estarían participando a través de ALCAMPO en una actividad posterior. En la medida en que decidieron unir esfuerzos, para constituir una empresa que les serviría como puente de participación en una fase posterior de la cadena avícola, definieron que su participación en el mercado ovoproductos y productos derivados del huevo sería conjunta.

Valga decir, como se señaló anteriormente, que en las integraciones de carácter vertical no se presenta una concentración sobre la actividad en la que compiten las empresas intervinientes, como sucede en las horizontales, sino que la búsqueda de sinergias está dada en la participación de actividades complementarias o conexas.

La doctrina es uniforme al sostener que:

«las operaciones de tipo vertical intentan aproximar los productos al consumidor final o a la fuente de materia prima utilizada, se pretende reducir los costes de aprovisionamiento, de distribución, y de control y coordinación. Habrá ‘integración hacia delante’ si se adquiere por un fabricante o por un mayorista una cadena de venta al por menor, y habrá ‘integración hacia atrás’ cuando se permite el aumento y aseguramiento de las reservas de materias primas (el adquirente sería el retailer que adquiere una fábrica) en todo caso habrá que estar siempre atentos a que los precios de transferencia internos sean adecuados»⁵¹.

De suerte que la verticalidad en los procesos de integración representa la posibilidad de obtener beneficios, primordialmente, de orden financiero (ahorro de costos de transacción) y estratégico (asegurar el aprovisionamiento y el destino de materias primas)⁵².

Visto de ese modo, como ya se dijo, la constitución de ALCAMPO coincide con la finalidad que se tiene en cuenta en procesos de integración vertical, respecto al logro de eficiencias y a la disminución de costos, resultante de la participación en eslabones previos o posteriores del correspondiente proceso productivo, situación que ha sido ratificada por los investigados así:

El señor Ricardo Rueda Pinilla en declaración de parte rendida ante esta Superintendencia el día 7 de abril de 201 1⁵³ señaló que:

«Don Ricardo, en sus generales de ley usted ha manifestado que es propietario de una compañía denominada DELIHUEVO desde el año de 1991, ¿a qué se dedica DELIHUEVO?

Yo soy productor de huevo de mesa y productor de huevo de codomiz, y comercializo huevo de mesa, comercializo huevo de codorniz en la ciudad de Bucaramanga y en la ciudad de Bogotá, y una parte en municipios afines al departamento de Santander.

¿Esas seis o siete empresas de las que usted hace referencia eran competidores suyos?

Si, somos competidores pero en huevo en cascara más no en huevo pasteurizado porque eso no existía, y seguimos siendo competencia, nosotros seguimos siendo competencia porque en huevo en cascara somos competencia, es más incluso para venderle a ALCAMPO, si ALCAMPO no me paga al precio que yo le quiero vender no le vendo.»

También señalo lo siguiente:

«¿Quiénes participaron en la red?

Acevedo Silva participó, Avisin participó, inversiones JV participó, me queda la duda si Carlos Ortiz ahorita le digo porque estoy sumando con los dedos, Ricardo rueda participó, Carlos Ortiz participó y Colaves participó, creo que fueron esas seis empresas las que participaron en principio.

¿De esas seis empresas que me ha nombrado y que usted contó con sus dedos Don Ricardo, ellas para esa época producían huevo de mesa?

Con excepción de Colaves, Colaves no produce huevo de mesa. ¿Qué hace Colaves?

Colaves es una empresa incubadora y ellos producen pollitas de un día, pero vieron el interés porque se puede pasteurizar un huevo, que el huevo de segunda que es el huevo de incubación, ese huevo a veces sale al mercado muy barato o simplemente lo tienen que desechar pero ese huevo se puede pasteurizar, es el huevo que no se lleva a la incubadora, y ellos vieron una oportunidad de negocios para poder aprovechar ese huevo y pasteurizarlo, entonces dijeron, ahí hay oportunidad de negocio, de pronto podemos ser, de hecho son accionistas de la empresa con un porcentaje más pequeño en este momento tienen solamente en 3.08 de la empresa, pero ellos decían; a nosotros nos sirve ese huevo en lugar de botarlo en un momento dado lo podemos pasteurizar, hay un Valor agregado que se puede dar para eso (…)»

Por su parte, el señor Jorge Hernando Villamizar Velasco⁵⁴, representante de INVERSIONES J.V LIMITADA, manifestó:

«¿Inversiones JV se dedica a la producción de huevos de mesa?

Si, nosotros producimos huevo en cascara y otras cosas, porcicultura, ganadería son otras actividades de la empresa pero el fuerte, un 85% de los ingresos de la empresa es la producción de huevo en mesa, en cascara».

Así mismo, el señor Héctor Augusto Barrera Garavito⁵⁵, PETROCASINOS S.A. indicó en su declaración:

«¿Cuál es la principal actividad económica de los socios de ALCAMPO, si tienen una actividad económica común?

Pues la actividad económica común es la avicultura, todos somos avicultores, todos tenemos alguna gallinas en mayor o menor cantidad (…)

¿Las empresas que constituyeron la sociedad Cd ALCAMPO pertenecen todas a la cadena avícola?

Sí, todas tenemos gallinas».

Igualmente, el señor Juan Carlos Moreno Uribe⁵⁶, Persona Natural Investigada, Ex Gerente De Colaves S.A., manifestó:

¿Es de su conocimiento señor Moreno, si todas las empresas que constituyeron C.I ALCAMPO pertenecen a la cadena avícola?

Hoy hay muchos más accionistas y no estoy seguro de cuáles son, los que constituyeron en su momento la empresa, todos están relacionados con el sector avícola, de hecho por eso esta FENAVI, digamos ahí de por medio como gremio, que es quien nos une.

¿COLAVES también se dedica a la producción de huevo fresco?

No, única y exclusivamente produce pollitas ponedoras de una genética que es la Isa Brown, antes de haber una pollita obviamente tiene que haber un huevo fértil entonces también produce huevos fértiles pero su razón principal es la venta de esta genética en pollitas vivas.

¿Y parte de la producción de huevos fértiles se destina a C.I ALCAMPO?

El huevo fértil es un producto muy costoso, lo que se destina esporádicamente para ALCAMPO son huevos que no son fértiles o digamos, huevos de desecho que no se van a poder convertir en pollitas, entonces ahí hay, no sé si un subproducto para COLAVES o sería un desecho, no estaría seguro de cuál sería el termino exacto, y ALCAMPO no era el único cliente de estos huevos».

En el mismo sentido, la señora Clemencia Acevedo Silva⁵⁷, representante legal DE ACEBEDO S1LVA LIMITADA, sostuvo lo siguiente:

«¿Cuál es la actividad económica principal de la compañía que usted representa?

La principal actividad de la compañía es la actividad avícola como productora de huevo de mesa, nosotros hacemos la parte de levante de pollitas de producción de huevo y comercialización pero básicamente al canal mayorista.

¿Huevo de mesa es el mismo huevo fresco en cascara? Huevo entero fresco y en cascara, exactamente. ¿Todos los socios hacen parte de la cadena avícola?

De la cadena avícola, considerada no como una institución reglamentada, sino que formamos parte de la cadena, si todos formamos parte».

El señor Carlos Alberto Ortiz Flórez^5B, propietario de AVÍCOLA VILLASANDRA, señaló:

«¿ Cuál es la actividad económica de la compañía que usted dirige?

Producción de huevo de cascara, si de consumo.

¿Las empresas que constituyeron la sociedad C.I ALCAMPO S.A pertenecen a la cadena avícola?

Somos todos productores avícolas, hay unos que tienen su comercialización otros que no, sobre como seria la cadena avícola, porque hay unos que se encargan de producir, otros de comercializar, otros de, todo tiene su esté en la parte avícola».

Por lo expuesto, todas las empresas y personas naturales investigadas, sin excepción, están interviniendo en la industria de la producción de huevos con valor agregado (huevo pulverizado, pasteurizado) a través de ALCAMPO, luego su participación en este mercado no fue ideada para competir entre ellas, pues si decidieron crear la empresa en forma conjunta, es porque tenían el deseo de favorecerse recíprocamente. De suerte que la

rivalidad que pueda darse frente en esta forma de producción será externa, más no entre los miembros de ALCAMPO.

Sobre el particular, el señor RICARDO RUEDA PINILLA, Propietario de DELIHUEVO, manifestó:

«¿Esas seis o siete empresas de las que usted hace referencia eran competidores suyos?

Si, somos competidores pero en huevo en cascara más no en huevo pasteurizado porque eso no existía, y seguimos siendo competencia, nosotros seguimos siendo competencia porque en huevo en cascara somos competencia, es más incluso para venderle a ALCAMPO, si ALCAMPO no me paga al precio que yo le quiero vender no le vendo.

No se requiere mayores profundizaciones para establecer que lo que mueve el afectio societatis⁵‘ es la búsqueda de beneficios comunes, pues en sana lógica, no se crea una empresa para competir con los socios sino más bien lo contrario, unir esfuerzos para concurrir al mercado y rivalizar con los competidores del nuevo ente, que a su vez, lo son de cada uno de sus miembros. Sobre este último aspecto, es importante señalar que en la suscripción de la escritura pública mediante la cual se constituyó ALCAMPO, se plasma la voluntad expresa de concertación, dirigida a que sus socios ejerzan el control conjunto de la empresa, cuyos productos a todos interesa, pues como se dijo anteriormente, el huevo es materia prima para la actividad de producción de ovoproductos y derivados de éste.

5.4.3. Actúan como una sola en el mercado de producción de ovoproductos

Retomando lo hasta aquí expuesto, tenemos que en la conformación de la empresa ALCAMPO concurren los presupuestos necesarios para considerar que tuvo lugar una integración vertical. Al respecto sostuvieron algunos de los investigados lo siguiente:

El señor Ricardo Rueda Pinilla, Propietario del establecimiento comercial DELIHUEVO, manifestó:

«¿Para hacer huevo pulverizado o pasteurizado se requiere del otro tipo de huevo, del que usted produce?

Se requiere de huevo de mesa.

¿Qué tan importante es el huevo de mesa para hacer huevo pasteurizado? Es el único insumo».

Adicionalmente sostuvo:

«Dentro de los objetivos que se tenía con ALCAMPO, usted me podría narrar un poco de lo que recuerde, ¿cuál era el objetivo que se pretendía con ALCAMPO?

Sí, claro. La idea que se tenía era salir, buscar la manera de exportar productos con Valor agregado, el mercado en Colombia de huevo, es un mercado que está llegando a un punto entre comillas de saturación porque estamos llegando al orden de 220 unidades consumo per cápita año, y sabíamos que tarde que temprano si la industria seguía creciendo como está creciendo pues íbamos a Llegar a vivir crisis como la que estamos viviendo en este momento donde el precio del huevo hoy se vende por debajo del precio de costo de producción, nosotros nos anticipamos un poquito a eso pero más por la iniciativa de Proexport porque nos dijeron, ustedes porque no buscan la manera de exportar. Ninguno de nosotros tenían dinero para montar una planta pasteurizadora de huevo, el montaje de una planta pasteurizadora de huevo, incluso cómo está ALCAMPO hoy en día vale más de 2000 o 3000 millones, hoy la empresa tiene activos por mil y pico de millones de pesos y no estaba ni en la tercera parte de lo que debiera estar, de manera que era imposible hacerlo a mutuo propio, por ejemplo yo no era capaz de hacerlo, ninguno de ellos, de pronto alguna empresa pero yo no creo, entonces dijimos, Proexport no da la mano, hagámosle caso a Proexport y miremos la posibilidad de que vendamos un producto novedoso, ninguno de nosotros no somos competencia entre ninguno de nosotros, ninguno de nosotros vende eso, nadie produce huevo pasteurizado en Santander, somos el mayor departamento avícola del país. Entonces veíamos con buenos ojos la posibilidad de que en grupo pudiéramos decir creemos uña empresa que compre huevo, pasteurice y venda y miremos a ver qué pasa con el mercado. Incluso como le digo la empresa al día de hoy, la empresa no ha hecho sino generar pérdidas, no hemos sido capaces de Llegar a punto de equilibrio porque no es fácil el mercado de huevo pasteurizado, no era ni siquiera lo que nosotros pensábamos que era, el mercado nacional es un mercado restringido, es un mercado donde la gente no tiene la conciencia del huevo pasteurizado, y los objetivos que nos trazamos en un principio, como era el de exportar tampoco lo hemos logrado, el huevo pasteurizado tiene una vida útil de diez días y tiene cadena de frío y el manejo de la cadena de frío para el mercado de exportación es casi imposible, y el huevo en polvo hasta ahora se está conociendo en el mundo, y de hecho el huevo en polvo en el mundo, las empresas en el mundo pulverizan huevo como pasa con la leche cuando hay excedentes, y luego salen y lo regalan en los mercados internacionales, y el costo de producción de huevo en polvo para ALCAMPO es altísimo porque AL CAMPO tiene que salir a comprar huevo para producir huevo en polvo pero igual se hizo el esfuerzo, una quimera, fue una quijotada de seis personas ya vamos dieciséis en la empresa y queremos sostener la empresa porque le tenemos cariño a la empresa, pero la verdad como negocio para nosotros ha sido, en mi caso particular, ha sido el peor negocio de todos».

Al respecto, el señor Jorge Hernando Villamizar Velasco, representante de INVERSIONES J.V LIMITADA, sostuvo:

«¿El insumo para el huevo en polvo y pasteurizado es el huevo en cascara?

Sí, el huevo en cascara o yemas que es como un huevo que sale, es huevo líquido que viene directamente de las granjas porque en el proceso de producción se venció y se empaco en la finca, en sitio de producción, en bolsas y ese se lleva para pasteurizar».

Por su parte, el señor Héctor Augusto Barrera Garavito, representante de PETROCASINOS S.A., indicó:

«¿CI ALCAMPO pertenece a la cadena avícola?

Como miembro de FENAVI creo que no, y nunca he visto en reunión de FENAV1 a un representante de ALCAMPO, no los he visto en reuniones pero sí forma parte de la avicultura, sí, porque procesa huevo, entonces sí forma parte de la cadena avícola.

¿Cuál fue su relación con la constitución de ALCAMPO?

Como tenemos aves, nosotros nos afiliamos a los gremios donde tengamos algo que ver, tenemos aves y estamos afiliados a FENAVI (…) entonces por eso estoy en la avicultura. Con relación a ALCAMPO, asistí a un llamado que alguna vez FENAVI y PROEXPORT hicieron en FENAVI de asociar o de aglutinar un grupo que quisiera responder de otra manera a las circunstancias del momento, en ese momento, Don Hugo Chávez había cerrado las fronteras con Colombia, Santander es un departamento altamente avícola, nuestra producción de huevo crudo, huevo en cascara se la vendíamos a Venezuela, Venezuela cerro de un momento a otro y quedamos nosotros ahogados, teníamos que optar por cerrar fincas, que no veíamos a corto plazo otra solución. Proexport y FENAVI nos plantearon la idea de unirnos a los avicultores del departamento para intentar venderle huevo, ese excedente a otro lado, entonces veíamos que la opción era vendérsela al Caribe a los países del Caribe pero hacíamos cuentas que Llevar un huevo a cualquier país del Caribe implicaba una semana de transporte mínímo y en ese tiempo y en esa temperatura se descomponían los huevos, entonces que nosotros tenemos que volverlos otro producto para poder alargarle la vida, mejor dicho, pasteurizar los huevos para poderle alargar la vida y poder llegar a las Antillas a venderle, eso me sonó y participe en el grupo que estaban ellos proponiendo».

Igualmente, el señor Juan Carlos Moreno Uribe, persona natural investigada, ex gerente de Colaves S.A., señalo:

«¿Cómo se benefició la sociedad COLAVES o los demás socios constituyentes con la constitución de C./ ALCAMPO?

COLAVES es una empresa dedicada a la producción de pollitas de un día, y ALCAMPO es una pasteurizadora de huevo en cascara, luego el objeto social de COLAVES no está relacionado directamente con el objeto social de ALCAMPO, es más de pronto un apoyo en la parte avícola para la venta de los subproductos de desecho, de los huevos no fértiles en COLAVES, digamos, por ahí si se le quisiera encontrar un beneficio, seria ese».

La señora CLEMENCIA ACEVEDO SILVA, representante legal de ACEBEDO SILVA LIMITADA, manifestó:

«¿Cuál es el beneficio para los socios con la constitución de C./ ALCAMPO S.A?

Bueno, para los socios dentro de la actividad de cada uno independientemente yo creo que no representa beneficio alguno, a ver, cuando nosotros empezamos a trabajar sobre ALCAMPO pensamos en una empresa totalmente nueva con un objeto social totalmente diferente y veíamos la posibilidad de incursionar en un mercado totalmente nuevo pero teniendo como materia prima un producto al cual nosotros estábamos acostumbrados a manejar pero sin pensar nunca en que la materia prima fuera proporcionada exclusivamente por los socios o que fuéramos como a manejar ese negocio en forma cerrada, era eso incursionar en un mercado nuevo, con un producto nuevo, y toda vez que estábamos lógicamente impulsados y patrocinados por Proexport ellos nos hicieron ver las posibilidades de salir a mercados internacionales estuvimos haciendo estudios y vimos que efectivamente teníamos posibilidades de llegar a otros mercados especialmente con el huevo pulverizado, el huevo pasteurizado, su vida útil es muy corta y no lo veíamos muy viable en el momento, nosotros en este negocio estamos incursionando pero todavía no hemos desarrollado el producto final que necesitamos para Llegar a exportación de ahí que hayamos que tenido que empezar a trabajar el mercado nacional primero mientras fortalecemos la industria y podemos Llegar a los estándares de calidad que necesitamos para salir a exportar a otros países.

¿Cuál es la actividad principal de ALCAMPO?

El procesamiento de huevo para producir huevo líquido, huevo pulverizado, principalmente con destino a la exportación».

El señor CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, propietario de AVICOLA VILLASANDRA, manifestó:

«¿Y la actividad económica principal de C.l ALCAMPO?

La de pasteurizado, o sea, la de tratar el huevo y mandarlo a otra parte, eso es más que todo.

¿Cuál es la principal materia prima de C.I ALCAMPO?

El huevo».

Bajo este entendido, existe claridad en cuanto a que los investigados no han perdido su individualidad en el desarrollo de su objeto social y que siguen compitiendo en sus actividades principales; de haber pensado lo contrario, la conclusión forzosa habría sido que se integraron en forma horizontal. Empero, y como habrá de recordarse, lo que se estableció fue que las empresas merecedoras de sanción tomaron mancomunadamente la determinación de iniciar actividades en una fase posterior de la cadena, a través de una empresa de la cual tienen el control conjunto. Por consiguiente, el aspecto relevante no es si INVERSIONES J.V. LTDA.; PETROCASINOS S.A.; ACEBEDO SILVA LIMITADA; COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES; AVÍCOLA SINAIN LTDA; AVISIN LTDA., y los señores RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ siguen ejerciendo sus actividades principales de manera independiente o no, pues no se olvide que la integración que les fue imputada es de carácter vertical y no horizontal.

Así las cosas, el argumento planteado, respecto a que la constitución de ALQAMPO no constituye integración, por cuanto las empresas sancionadas siguen desarrollando su actividad principal en forma independiente, se cae de su peso pues, como ya se mencionó, la conclusión a la que llegó este Despacho fue que la integración referida daba lugar a una integración vertical, fruto de la cual las empresas constituyentes intervendrían en el mercado de producción de ovoproductos y derivados del huevo en forma conjunta. Luego, la falta de independencia con que actúan las empresas, debe observarse no frente a su actividad principal, sino en relación al mercado al que están ingresando y para el cual convinieron en la creación de la sociedad ALCAMPO.

Tampoco puede ni debe pasar inadvertido que el supuesto que se investigó, no fue el de una empresa que en forma aislada constituyera a otra nueva para incursionar en un mercado anterior o posterior al suyo propio, sino el de siete empresas que estando en la fase productiva, crearon una empresa común para participar en un eslabón posterior de la cadena. En tal suerte, el ejemplo propuesto de la empresa de telecomunicaciones que decide crear una compañía, aunque válido respecto a que no constituye una integración, infortunadamente no guarda relación con los supuestos que fueron investigados.

5.4.5. El control común como medio de integración

Aun cuando quedó claro que el carácter preventivo de los procesos de integración, hace necesario que se atienda al resultado que sobre el mercado pueda producirse y no al medio específico que se utilice para su consecución, considerarnos que no está demás mencionar que el control común de empresas aparece desarrollado en nuestra normatividad, como mecanismo de integración. Veamos:

El numeral 14 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 le ha conferido al Superintendente de Industria y Comercio la función de, «pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas».⁶⁰ Sin embargo, el referido estatuto fue más allá y tal vez pensando en casos como el que nos ocupa, definió el término «control’ como «la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.»(El subrayado es nuestro).

De ese modo, si la constitución o iniciación de una empresa por parte de otra no da lugar a un proceso de integración empresarial, como lo expresa el Apoderado de los investigadas y lo acepta esta Entidad, la inferencia que debe hacerse es que este supuesto quedó reservado para aquellos eventos en que sean varias las empresas que intervienen en el proceso de constitución.

En este orden de ideas, al iniciar las investigadas de manera conjunta la actividad empresarial de ALCAMPO, en donde toman las determinaciones respecto a cómo será la intervención de la misma en el mercado de ovoproductos, se concluye, entonces, que las investigadas ejercen un control común sobre la empresa en que participan ⁶¹ llamada empresa común.

Sobre este punto, vale la pena resaltar las siguientes declaraciones: El señor Ricardo Rueda Pinilla, manifestó:

«Quiero preguntarle algo a lo cual se refirió ahora en esta respuesta que me ha dado Don Ricardo y tiene mucha relación con los temas de la junta directiva de ALCAMPO ¿Usted participo de la junta directiva?

Sí.

¿Fue presidente de la Junta Directiva?

Sí. Soy miembro de la junta directiva

¿Cómo es la estructura orgánica fuera de la junta directiva, cómo se compone estructuralmente ALCAMPO?

ALCAMPO tiene un gerente general que es Sandra Carolina, no recuerdo el apellido, y hay una estructura de ventas paralela en la que está Juan Pablo Pino que fue la persona que nos acompañó en un principio en la creación de la empre a (…), una representante comercial en Bogotá, en este momento. Hasta ahí no más porque ALCAMPO no ha abierto más mercados y la gerente le reporta a la Junta Directiva.

¿De esa junta directiva también hacen parte los fundadores de la compañía?

No necesariamente, en este momento la junta está JV, estoy yo, esta Acevedo Silva, Colaves y no estoy seguro, creo que, AVISIN, estamos los cinco.

¿En la junta directiva se toman decisiones respecto a la administración de la compañía?

Tiene que ver con la gerente porque nosotros somos los que ponemos o quitamos a la gerente.

¿Y de los temas administrativos y de mercadeo?

Se le dan instrucciones a la gerente como en cualquier junta directiva.

¿Y políticas comerciales?

Básicamente las arma la gerente pero igual ella si va a abrir una nueva, digamos, distribución pues la consulta con la junta directiva».

El señor Jorge Hernando Villamizar Velasco, representante de INVERSIONES J.V LIMITADA, manifestó:

¿Después de la constitución de ALCAMPO, usted ha participado como miembro de la junta directiva de ALCAMPO?

Sí, yo figuro como suplente en la junta directiva, no en todas las reuniones porque he estado un poquito en otros proyectos particulares de la sociedad nuestra, de INVERSIONES J. V, si procuro cada vez que hay junta y si estoy en la ciudad y tengo tiempo de asistir sino hay una hermana que también está en la junta directiva.

¿Qué tipo de decisiones se toman en esa junta directiva, junta directiva de ALCAMPO?

Digamos, que en un principio que yo pude participar varias veces en esas reuniones, después por el tema de trabajo de la empresa J. V más ha ido mi hermana ahora último que ya anda funcionando Cuando se creó ALCAMPO no existía domicilio, entonces, la junta busco el lugar (…) en la junta se tomaban decisiones o se trataba de revisar propuestas de la maquinaria que nos podía servir, de cómo conseguir los recursos para esa máquina (…) después e nombró un gerente administrativo».

El señor Héctor Augusto Barrera Garavito, PETROCASINOS S.A., señaló:

«¿Usted pertenece a la junta directiva de C.I ALCAMPO?

Sí, de paso muy poco voy a las reuniones porque yo tengo como PETROCASINOS contratos en diferentes departamentos, en este momento estoy en doce departamentos (…)

¿Cómo se nombran los miembros de la juta directiva de ALCAMPO?

Los socios, quienes son, Ricardo Rueda Pinilla, Otto Beltrán, Carlos Ortiz, los de avícola el Guamito, Clemencia Acevedo, no me acuerdo quienes son los otros, es un grupo de amigos avícultores».

El señor Juan Carlos Moreno Uribe, persona natural investigada, ex gerente de Colaves S.A., manifestó:

¿Tiene conocimiento cómo son o cuáles son los órganos de dirección de la compañía C.I ALCAMPO?

Hay una junta directiva, que como sociedad anónima que es pues está la asamblea de accionistas, está la junta directiva, hay un gerente, un subgerente, y ya los mandos en el organigrama, de producción y ventas, pero es una estructura supremamente plana.

¿Qué tipo de aportes hizo COLAVES a la creación de C.I. ALCAMPO?

Hay un aporte económico, como sociedad anónima que se constituyó, entonces hay un paquete accionario que se compró, no recuerdo en este momento el valor, pero principalmente los aportes fueron más intelectuales que materiales, en el desarrollo de ideas, digamos que el huevo en Colombia no es un producto que genere valor ni hay productos con valor agregado basados en huevo, simplemente el negocio del huevo en Colombia, es huevo en cascara, es un commodity y punto, y a partir de ahí fue que se empezó a desarrollar la idea de que producto podrían desarrollarse para el consumidor colombiano y que obviamente beneficia al consumidor y beneficia a las empresas productoras de huevo.

La señora Clemencia Acevedo Silva, representante legal de ACEBEDO SILVA LIMITADA., indicó al respecto:

¿Cómo era la composición accionaria de ALCAMPO al momento de constituirse y como es ahora?

Los socios éramos ACEVEDO SILVA LIMITADA, COLAVES, PETROCASINOS, AVISIN, INVERSIONES SERRANO RUEDA, INVERSIONES J. V, todos teníamos la misma participación a excepción de COLA VES que era el más pequeños de todos. (.)

¿En la actualidad de las compañías y personas naturales investigadas, cuales hacen parte de la junta directiva de ALCAMPO?

De la junta directiva de ALCAMPO hacemos parte Ricardo Rueda Pinilla, que también fue uno de los fundadores, que de pronto lo omití, Carmen Villamizar como representante de inversiones J. V , Otto Beltrán que es el presidente de la Jun a, como representante de AVISIN, forma parte Héctor augusto barrera como representante de PETROCASINOS, Clemencia Acevedo como representante de ACEBDO S1LVA, somos los cinco miembros principales, regularmente asiste a las reuniones como invitada especial la representante de COLAVES, Claudia Marcela Guzmán, y la verdad es que acá hago énfasis en que Héctor Augusto no obstante que es principal poca asiste y los suplentes aun cuando ejerciten no, cuando las empresas no han sido muy exitosas la gente como que le coge un poquito de apatía. Hay unos socios minoritarios, si la verdad es que de pronto me atrevo a citarlos a algunos, no todos, Fabiola Ordoñez, la verdad es que poco los ve uno.

¿Y ellos tienen representación en la junta directiva?

No. Pero porque no han querido tenerla, lo que yo le digo la gente le saca un poquito el cuerpo a esos compromisos que le llevan tiempo y dedicación».

El señor CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, propietario de AVICOLA VILLASANDRA., manifestó:

¿Cómo era la composición accionaria de ALCAMPO al momento de constituirse y como es ahora?

En el momento éramos, si no estoy mal, ocho socios, prácticamente Yo tenía, hablo a nivel personal, puse el 12,5% La mayoría quedamos casi con el mismo nivel de participación accionaria, no había ningún inconveniente.

¿Y en la actualidad, cómo esta esa sociedad?

En la actualidad, creo que todavía conservó como el diez casi somos como seis personas o cinco personas que tienen el diez, el resto son comunes y corrientes con el tres, con cinco, tienen diferente participación.

¿Quiénes son los mayoritarios?

Pues creo que casi los socios fundadores, y ahorita entraron otros pero no sé con qué participación entraron.

¿Usted hace parte de la junta directiva de ALCAMPO?

Yo fui parte de la junta directiva pero me retire hace un año, dos años, o sea, me retire no estoy de suplente, es que no tengo tiempo de estar ahí.

5.4.6. Sobre la forma jurídica de la «empresa en común» o «nueva empresa»

Ahora bien, respecto a lo señalado por el Apoderado de los investigados sobre la forma jurídica de la «empresa en común» o «nueva empresa», el Despacho considera que independientemente del término usado, sea este «empresa en común», «nueva empresa», «empresa en participación», etc., lo que se presentó con la operación realizada por los investigados, es decir la constitución de la sociedad ALCAMPO, fue la consolidación de un nuevo ente controlado de manera conjunta por dos o más empresas⁶².

Como se ha dicho en múltiples oportunidades, la empresa C.I. ALIMENTOS NATURALES DEL CAMPO S.A. cumple con todos los requisitos establecidos por la legislación y la doctrina y no se encuentra inmerso en las excepciones contempladas. Por lo que no es posible considerar que la empresa, llámese común, común en producción o en participación, creada por los investigados, no haya dado lugar a una concentración empresarial, siendo que se encuentran presentes los criterios diferenciadores de independencia y permanencia de dicha empresa que la caracterizan como una de las formas jurídico – económicas de concentración empresarial⁶³.

En este orden de ideas, la integración que se investiga se enmarca en los parámetros establecidos para las concentraciones, por cuanto la empresa común no se encuentra coordinando el comportamiento competitivo de las empresas fundadoras. Adicionalmente, dicha empresa opera como un negocio separado de sus matrices, de manera independiente y permanente, con una organización empresarial nueva y significativa, además que ingresa a un mercado nuevo y sobre ella ejercen el control conjunto. Por lo expuesto, no es cierto, como se afirma en los descargos, que las empresas comunes no sean consideradas como integraciones o concentraciones.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de fecha 4 de agosto de 2005, al resolver sobre la nulidad de un acto administrativo por medio del cual se sancionó a varias compañías del sector avícola por el incumplimiento del deber previo de información, al referirse a la figura de la empresa en común, sostuvo:

«Para determinar si la constitución de dicha empresa encaja dentro de una integración, hay que tener en cuenta que Agriavícola Integrados S.A., produce las materias primas necesarias para el levante, engorde y procesamiento del pollo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que dichas sociedades constituyeron una nueva empresa, que aunque no se dedica a la misma actividad de las constituyentes, sí tiene un objeto social relacionado con la cadena productiva que desarrollan, lo cual en determinados momentos puede tener una injerencia en el mercado.

De otra parte, la norma – artículo 4 de la 155 de 1959- también establece en su ultima parte, cualquiera que sea la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración, por lo que esta norma no establece alguna forma específica de integración.

Al no consagrarse una forma específica de integración, la conducta desplegada por las sociedades demandantes al constituir una sociedad que produce maíz y soya, productos necesarios para sus procesos productivos, constituye una forma de integración de empresas.

Para la Sala, la Superintendencia obro conforme al derecho, ya en ningún momento incluyó una conducta que no estaba regulada por la nonna. No lo sancionó por haber constituido una nueva sociedad, síno por haber realizado una integración y no haberla informado previamente a su realización, todo esto buscando ante todo que no se generen efectos nocivos en el mercado y la competencia⁶⁴»

5.4.7. Principio de confianza legítima

En cuanto al principio de confianza legítima, en las observaciones al informe motivado presentadas por el apoderado de los investigados, se señala que «la actuación de los avicultores al momento de constituir la sociedad ALCAMPO estuvo justificada por el principio de confianza legítima que se depositó en los funcionarios del Estado, que hacen parte de PROEXPORT y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo’⁶⁵.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el principio de confianza legítima, así:

«Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política’⁶⁶. (Subrayado fuera de texto).

El principio de confianza legítima, adoptado por la jurisprudencia colombiana, se enmarca dentro del principio de buena fe que los particulares depositan en las actuaciones del Estado, de tal manera que permite conciliar el conflicto entre el interés público y el privado, «cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones»⁶⁷.

Lo anterior permite concluir que para que dicho principio sea aplicable, es necesario que se originen cambios bruscos e intempestivos que puedan modificar de manera súbita la posición o condiciones de los particulares. En consecuencia, el principio de confianza legítima no puede ser alegado de manera indiscriminada para controvertir cualquier actuación de la administración, pues como se pudo observar, su aplicación se encuentra supeditada a los postulados señalados.

En relación con las observaciones del Apoderado de los investigados, este Despacho encuentra equivocado considerar que, en virtud del principio de confianza legítima, pueda ser posible que los particulares se eximan de cumplir con los deberes impuestos por las leyes, más aún, si se tiene en cuenta que en el caso en concreto, ni siquiera se está en presencia de un deber derivado de una nueva norma que modifique situaciones preexistentes, sino que, por el contrario, se está en presencia de un deber impuesto por una norma existente desde 1959 y que cumple con una finalidad preventiva.

En este sentido, en el documento «Reglamento Interno que contiene las intenciones, código de ética y código de principios y valores de la red empresarial’⁶⁸ y que cobija específicamente a los integrantes de la Red del Huevo que ha sido asesorados por la Universidad del Rosario y por PROEXPORT en el departamento de Santander y que se denomina desde entonces «GRUPO RED DEL HUEVO DE SANTANDER»⁶⁹ se señala que: «GRUPO RED DEL HUEVO DE SANTANDER» decide adoptar, de manera integral y sin reserva alguna, el código de ética teniendo en cuenta que se reconoce la valiosa participación de los integrantes del grupo en el éxito de sus operaciones, lo cual se derivará en un trato justo y ecuánime. Así mismo manifiestan que cumplirán con todas las leyes vigentes de la República de Colombia»⁷⁰ (Subrayado fuera de texto).

Por lo mencionado en precedencia, el principio de confianza legítima no sirve como justificación para el incumplimiento de un deber legal, por lo tanto, los investigados no pueden verse eximidos de su responsabilidad de dar cumplimiento al deber previo de informar las operaciones de integración que consagra el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

5.4.8. Principio de favorabilidad

Según las observaciones presentadas al informe motivado, al estar en presencia de una actuación del derecho administrativo sancionatorio, resulta aplicable el principio de favorabilidad que, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, se impone como una excepción al principio de irretroactividad de la ley.

Con fundamento en lo anterior, el apoderado de los investigados, considera que la norma aplicable al caso en concreto es el artículo 9° de la Ley 1340 de 2009, que modificó el artículo 4° de la Ley 155 de 1959, según el cual: «En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación»⁷¹.

En consecuencia, el apoderado de los investigados indica que: «(…) los investigados no representan en conjunto ni siquiera el 20% del mercado de las actividades que desarrollan, por lo que es evidente que así existiera una integración, la misma no vulneró ni vulnera el bien protegido por las normas del derecho de la competencia vigentes»⁷².

Al respecto, este Despacho debe mencionar que los hechos objeto de la investigación tuvieron lugar antes de la expedición de la Ley 1340 de 2009 y, que la norma aplicable para ese entonces era el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 (y la Resolución No. 22195 de 2006), con fundamento en la cual tuvo lugar la apertura de la presente investigación.

Así las cosas, queda claro que la norma aplicable para este caso es la norma vigente para el momento en que se llevaron a cabo los hechos y, con fundamento en la cual se surtieron las primeras etapas del procedimiento correspondiente a esta investigación.

Por otro lado, en relación con el argumento según el cual, la integración que tuvo lugar como consecuencia de la constitución de la sociedad ALCAMPO, no vulnera el bien jurídico tutelado por las normas de libre competencia, este Despacho debe recalcar lo dicho por la Delegatura en el Informe Motivado, conforme al cual, no es necesario que como consecuencia de la integración adelantada, se generen, o potencialmente se puedan generar, efectos nocivos en el mercado pues basta la omisión del deber comprendido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, para que se configure una infracción a la norma.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 4 de la Ley 155 constituye un mandato en virtud del cual, se impone un deber de información previa a las empresas que se encuentren bajo los supuestos comprendidos en la misma norma, cuya simple omisión da lugar a que se configure la infracción al mandato que impone el legislador. En efecto, la obligación de no integrarse es de aquellas de no hacer, por ello no admite mora, y el sólo hecho de integrarse, sea cual sea la forma jurídica, necesariamente conlleva el incumplimiento de dicho deber.

Adicionalmente, no se debe desconocer que la norma en mención, es de carácter preventivo, por lo tanto, condicionar su infracción a la verificación de un resultado dañino, desconocería en lo absoluto el carácter preventivo de la misma, que consiste en evitar a toda costa un impacto negativo sobre la dinámica del mercado.

En consecuencia, en este caso la infracción consiste en que la operación de constitución de la sociedad C.I. ALCAMPO se produjo sin informar a esta Entidad. Por lo tanto, independientemente de las consecuencias que tal integración pueda o no generar sobre la libre competencia, hubo lugar a la violación del referido artículo 4 de la Ley 155, por parte de quienes constituyeron tal sociedad.

5.5 RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS

De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992⁷³, aplicable para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio está facultado para «imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarlos mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción (…)».

Así, para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. De tal suerte que la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa.

Sobre el particular, y una vez comprobada la omisión del deber de informar a esta Superintendencia la operación de integración realizada por las empresas investigadas, este Despacho procede a determinar si las personas naturales y representantes legales investigados habrían autorizado, ejecutado o cuando menos tolerado la ejecución de dicha conducta.

Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones:

5.5.1. Responsabilidad de JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO

En el caso particular, al evidenciarse el incumplimiento del deber de información previo, dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, como se indicó anteriormente, el señor JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO, representante legal de la empresa INVERSIONES J.V LTDA por la época de los hechos investigados y persona natural investigada, infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto en mención en el entendido que ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

5.5.2. Responsabilidad de JORGE HERNANDO VILLAMIZAR SOLANO

El Despacho coincide con la Delegatura al señalar que el señor JORGE HERNANDO VILLAMIZAR SOLANO no es responsable por la conducta que se le imputó en la Resolución de Apertura, toda vez que, de conformidad con lo manifestado en su declaración rendida el 7 de abril de 2011, sus funciones como representante legal de la empresa INVERSIONES J.V. LTDA, han sido delegadas al subgerente, quien hace las veces de representante legal. Esto se confirma con el hecho que fue el señor JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO quien firmó la escritura de constitución de la sociedad C.I. ALCAMPO.

En el interrogatorio mencionado, el investigado manifestó lo siguiente:

«Pregunta: ¿Sabe usted por qué está hoy aquí con nosotros rindiendo declaración? Respuesta: Si me dijo mi hijo que problema tenían aquí.

Pregunta: ¿Qué le dijo sobre eso?

Respuesta: No, que tenían una indagación porque yo era el representante de INVERSIONES J.V., pero fui, porque hoy soy, como le diría, la estampa porque no ejerzo ya el comercio.

Pregunta: Explíqueme un poquito eso (…)

Respuesta: Pues ya con la edad que tengo todo lo he delegado en mis hijos, porque es la sociedad de familia y todos trabajan con la empresa.

Pregunta: ¿Cuándo se refiere a la empresa se refiere a INVERSIONES J.V.? Respuesta: Si

Pregunta: ¿Desde cuándo empezó a delegar las funciones en sus hijos? Respuesta: No eso hace bastante

Pregunta: ¿Hace más de cuánto tiempo?

Respuesta: Hace 10, 15 años tal vez

Pregunta: ¿Quiénes se encargan hoy en día de la compañía son sus hijos? Respuesta: Se encargan mis hijos de la compañía

¿Quien se encarga de administrar la compañía y de gerenciaría? ¿Cuál de sus hijos?

Respuesta: Jorge, el que está presente, le sigue una hija mayor que es Janeth»⁶¹. Pregunta: ¿En INVERSIONES J.V. qué hace usted hoy en día?»¹

Respuesta: Dov algunos consejos, siempre me comunican algo, que hagamos esto, aquello, (…) incito los cambios, me gusta el cambio (…) pero ya hace rato no me siento en el escritorio.

Pregunta: ¿Quiero saber si usted tiene conocimiento sobre qué es y qué hace la sociedad Alcampo?^[107]

ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

5.5.6. Responsabilidad de JUAN CARLOS MORENO URIBE

Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que el señor JUAN CARLOS MORENO URIBE, en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Gerente y representante legal de la sociedad COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES, y en ejercicio de su cargo, autorizó y participó directamente en la constitución de la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como lo demuestra su declaración de parte realizada el 31 de Enero de 2011 en las instalaciones de esta Superintendencia:

«Pregunta: Indique al Despacho los cargos que ha ocupado en los últimos 5 años

Respuesta: Gerente general de Colombiana de Aves S.A. de Enero de 2003 a Septiembre de 2009 (…)

Pregunta: ¿Qué funciones desempeñaba en Colaves?

Respuesta: Toda la coordinación estratégica de la compañía

Pregunta: ¿Cómo benefició la constitución de Alcampo a Colaves?

Respuesta: Nos reunimos 10 avicultores y empezamos a generar ideas con el apoyo de Proexport y allí se fue madurando la idea que finalmente se materializó en constituir esa empresa. La participación mía como representante legal de Colaves fue desde el principio.

(.)

Prácticamente fui el único que estuvo representando a Colaves en este grupo (…) En todo este tema intelectual el actor principal y casi que único en Colaves fui yo».

5.5.7. Responsabilidad de OTTO BELTRÁN QUESADA

Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que el señor OTTO BELTRÁN QUESADA, en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Gerente y representante legal de la sociedad AVICOLA SINAIN LTDA. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

5.5.8. Responsabilidad de RICARDO RUEDA PINILLA

En cuanto a la responsabilidad de RICARDO RUEDA PINILLA, se le imputará responsabilidad siendo que está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. P. r tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

Respuesta: Me dijeron alguna vez, que no me preguntes bien porque no recuerdo, que querían entrar a una sociedad de procesamiento de huevo de segundas, entonces a mi me pareció muy bien porque realmente yo hace rato estoy vendiendo huevo y produciendo huevo, y el huevo de segunda es aquel picado, aquel en cáscara blanca que no se puede vender al público entonces ellos estaban luchando con las ventas (…) se estaba despachando para Bogotá a algunos compradores (…) Entonces me pareció como más decente el negocio de pulverizar el huevo (…) entonces dije háganlo.

Pregunta: ¿y qué ha sabido después de eso que le comentaron de esa compañía ^°[108]

Respuesta: Ni conozco dónde es la oficina de eso, lo está manejando el hilo mío (.)

Pregunta ¿Qué sabe usted de los clientes que tiene esa compañía o lo que hace?^[109]

Respuesta: De comprar de pronto creo, comprar huevo y lo procesan creo (…)»

En adición, Por las razones expuestas, al señor JORGE HERNANDO VILLAMIZAR SOLANO no se le puede imputar responsabilidad por las conductas que se le imputan.

5.5.3. Responsabilidad de HECTOR AUGUSTO BARRERA GARAVITO

Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que el señor HECTOR AUGUSTO BARRERA GARAVITO, en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Gerente y representante legal de PETROCASINOS S.A. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

5.5.4. Responsabilidad de CLEMENCIA ACEVEDO SILVA

Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que la señora CLEMENCIA ACEVEDO SILVA, en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Gerente y representante legal de la sociedad ACEBEDO SILVA LTDA. Asimismo, está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

5.5.5. Responsabilidad de WILLIAM GONZALO PARRA ZULUAGA

Revisado el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se pudo establecer que el señor WILLIAM GONZALO PARRA ZULUAGA, en el momento de ocurrencia de los hechos, desempeñaba el cargo de Subgerente y representante legal de la sociedad COLOMBIANA DE AVES S.A. COLAVES. Asimismo, está probado que

5.5.9. Responsabilidad de CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ

En cuanto a la responsabilidad de CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ se le imputará responsabilidad siendo que está probado que ejecutó la conducta al constituir la sociedad C.I. ALCAMPO, tal como está demostrado con su firma en la escritura de constitución de dicha sociedad, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. Por tal razón, al haber ejecutado la operación, resulta responsable de las conductas anticompetitivas.

6. EL MONTO DE LA SANCIÓN

Esta Superintendencia para determinar el monto de la sanción reconoce que tanto las empresas infractoras como los representantes legales de las mismas y las personas naturales investigadas han observado las solicitudes y requerimientos realizados dentro de la presente investigación. Adicionalmente, que no han sido requeridos en procesos de averiguaciones preliminares o investigaciones en lo que atañe a la infracción del régimen de competencia.

6.1 Para las empresas infractoras

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.

Ahora bien, según se ha establecido, las empresas investigadas trasgredieron con su comportamiento lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, pues a pesar de estar dentro de los supuestos establecidos en la referida norma, llevaron a cabo un proceso de integración empresarial sin informarlo previamente a esta Entidad, dejándola en imposibilidad de realizar en forma oportuna el control ex ante de la mencionada operación. No obstante lo anterior, este Despacho no es ajeno a la conducta procesal desarrollada por la parte investigada dentro del trámite, su colaboración para con la autoridad de competencia en la parte de instrucción y la disposición a informar tardíamente la constitución de la empresa ALCAMPO.

Con fundamento en lo anterior, este Despacho considera la necesidad de imponer a las empresas investigadas y que fueron encontradas responsables de la infracción al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, una multa equivalente al 0,5% del patrimonio reportado para el año 2008, así: Para la sociedad Inversiones J.V Limitada una multa de cuarenta y tres millones seiscientos mil pesos ($43.600.000,00)⁷⁴; para Petrocasinos S.A una multa de cuarenta y nueve millones quinientos mil pesos ($49.500.000,00)⁷⁵; para Acebedo Silva Limitada una multa de sesenta y seis millones de pesos ($66.000.000,00)⁷⁶; para Colaves S.A., una multa de veintiséis millones setecientos mil pesos ($26.700.000,00)⁷⁷; para Avisin Limitada una multa de nueve millones de pesos ($9.000.000.00)⁷⁸, para la Empresa Unipersonal Ricardo Rueda Pinilla una multa de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.00)⁷⁹, y para la Empresa Unipersonal Carlos Alberto Ortiz Florez una multa de diez millones setecientos mil pesos ($10.700.000.00)⁸⁰.

6.2 Para los representantes legales

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho encuentra procedente imponer una multa por valor de cinco millones de pesos ($5.000.000,00) a los señores JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO, Representante Legal de INVERSIONES J.V. LTDA, HÉCTOR AUGUSTO BARRERA GARAVITO, Representante Legal de PETROCASINOS S.A., CLEMENCIA ACEVEDO S1LVA, Representante Legal de ACEBEDO SILVA LTDA, WILLIAM GONZALO PARRA ZULUAGA y JUAN CARLOS MORENO URIBE, Representantes Legales de COLAVES S.A., y OTTO BELTRÁN QUESADA, Representante Legal de AVISIN LTDA, y a los señores Ricardo Rueda Pinilla y Carlos Alberto Ortiz Florez, por haber ejecutado la integración prescindiendo del deber de información establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que las sociedades INVERSIONES J.V. LTDA., PETROCASINOS S.A., ACEBEDO SILVA LIMITADA, COLOMBIANA DE AVES S.A. – COLAVES, AVÍCOLA SINAIN LTDA y las empresas unipersonales RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ incumplieron el deber previo de informar una operación de integración contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer las siguientes sanciones pecuniarias: para la sociedad Inversiones J.V Limitada una multa de cuarenta y tres millones seiscientos mil pesos ($43.600.000,00); para Petrocasinos S.A una multa de cuarenta y nueve millones quinientos mil pesos ($49.500.000,00); para Acebedo Silva Limitada una multa de sesenta y seis millones de pesos ($66.000.000,00); para Colaves S.A., una multa de veintiséis millones setecientos mil pesos ($26.700.000,00); para Avisin Limitada una multa de nueve millones de pesos ($9.000.000.00), para la Empresa Unipersonal Ricardo Rueda Pinilla una multa de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.00), y para la Empre a Unipersonal Carlos Alberto Ortiz Flórez una multa de diez millones setecientos mil pesos ($10.700.000.00).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Declarar que los señores JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO, Representante Legal de INVERSIONES J.V. LTDA, HÉCTOR AUGUSTO BARRERA GARAVITO, Representante Legal de PETROCASINOS S.A., CLEMENCIA ACEVEDO SILVA, Representante Legal de ACEBEDO SILVA LTDA, WILLIAM GONZALO PARRA ZULUAGA y JUAN CARLOS MORENO URIBE, Representantes Legales de COLAVES S.A., OTTO BELTRÁN QUESADA, Representante Legal de AVISIN LTDA y los señores RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ, actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

PARÁGRAFO: Ordenar el cierre de la investigación adelantada con ocasión de la Resolución No. 47757 del 6 de Septiembre de 2010, en contra del Señor JORGE HERNANDO VILLAMIZAR SOLANO, por los motivos expuestos en las consideraciones del presente acto.

ARTÍCULO CUARTO: IMPONER una sanción pecuniaria por la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000,00) a los señores JORGE HERNANDO VILLAMIZAR VELASCO, Representante Legal de INVERSIONES J.V. LTDA, HÉCTOR AUGUSTO BARRERA GARAVITO, Representante Legal de PETROCASINOS S.A., CLEMENCIA ACEVEDO SILVA, Representante Legal de ACEBEDO SILVA LTDA, WILLIAM GONZALO PARRA ZULUAGA y JUAN CARLOS MORENO URIBE, Representantes Legales de COLAVES S.A. , OTTO BELTRÁN QUESADA, Representante Legal de AVISIN LTDA. y a los señores RICARDO RUEDA PINILLA y CARLOS ALBERTO ORTIZ FLOREZ.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recado Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTICULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al doctor JUAN GUILLERMO MOURE PÉREZ en su condición de apoderado de las empresas investigadas y de sus representantes legales, o a quien haga sus veces; entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio en el acto d ¹ notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes a la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 07 JUN 2011

El Superintendente de industria y Comercio

Decisión recurso

Contenido decisión íntegra.

Contencioso

Inversiones J.V. Ltda

Información Básica

Investigados:

Conductas imputadas:

Normas imputadas:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Análisis competitivo

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

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