Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 16 de octubre de 2013, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P (en adelante EEB) informó a la Superintendencia el interés en participar en el proceso de venta de acciones ordinarias que la Nación – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (en adelante MINHACIENDA) posee en ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGEN), las cuales equivalen al 57,6624% del capital suscrito y pagado de esta sociedad. Por su parte, el MINHACIENDA presentó información relevante sobre ISAGEN, en su condición de interviniente, mediante comunicación radicada el 20 de enero de 2014.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que el mercado relevante de producto está constituido por (i) la generación de energía eléctrica; y (ii) la comercialización de energía eléctrica, que son los mercados en los que las intervinientes coinciden. Por otro lado, es posible que la integración propuesta conlleve a efectos verticales debido a la presencia que la EEB tiene en otras actividades que hacen parte de la misma cadena de valor, tales como la transmisión, distribución de energía y el transporte de gas natural.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. e ISAGEN S.A. E.S.P. sujeta a algunos CONDICIONAMIENTOS reservados.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resoluciones Nos 32184 de 19 de mayo de 2014 y 32185 de 19 de mayo de 2014 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 5545 de 6 de febrero de 2014.

La autoridad encontró que la transacción en cuestión conllevaba el riesgo de generar efectos horizontales, dado que tanto la EEB como ISAGEN operaban simultáneamente en los mercados de generación de energía eléctrica a nivel nacional y comercialización de energía eléctrica a nivel nacional. En el mercado de generación, las partes involucradas presentaban las siguientes cuotas de participación: la EEB, de manera indirecta a través de EMGESA, tenía una participación del 18,96% medida según la ENFICC y un porcentaje adicional en términos de generación por despacho ideal; mientras que ISAGEN contaba con una cuota del 12,17% en la misma medida de la ENFICC, junto con una participación determinada en términos de despacho ideal.

En cuanto al mercado de comercialización, las participaciones eran las siguientes: CODENSA, EMGESA y EEC, todas controladas por la EEB, representaban 14,93%, 5,29% y 1,08% del mercado, respectivamente, mientras que ISAGEN tenía una cuota de 7,81%. Además, la EEB tenía presencia significativa en diversas actividades relacionadas con la cadena de valor de generación y comercialización de energía eléctrica, con una participación del 7,44% en transmisión, 31,52% en distribución a través de CODENSA, 1,94% a través de EEC, y un 62,11% en transporte de gas natural mediante TGI.

La autoridad manifestó que el riesgo de restricción de la competencia en este caso se originaba a raíz de la creación de vínculos estructurales entre CODENSA, EMGESA e ISAGEN a través de la EEB, que actuaba como accionista común, y que, en lugar de acumular las participaciones como en una integración total, se había estimado un índice de concentración modificado, específicamente el índice IHH. En este contexto, se destacó que la principal preocupación era la posible reducción de los incentivos para que los agentes compitieran de manera agresiva en el mercado.

En cuanto al análisis del índice de concentración, los resultados variaron dependiendo del método empleado para estimar las participaciones en el mercado de generación. Según las participaciones calculadas con la ENFICC, el índice IHH después de la operación ascendía a 1632 puntos, lo que implicaba una variación de 348 puntos respecto al escenario previo a la integración. Por otro lado, al emplear las participaciones por despacho ideal, el IHH alcanzaba un valor determinado, con una variación de 581 puntos.

Se identificaron riesgos tanto de efectos unilaterales como coordinados en el mercado de generación. En relación con el primero, la autoridad consideró que la EEB podría tener incentivos para adoptar estrategias de maximización conjunta en detrimento de los consumidores, una situación que fue respaldada por la aplicación del modelo cuantitativo de McRae y Wolak bajo una hipótesis específica. Además, se concluyó que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA, junto con la estructura corporativa y la composición accionaria de CODENSA, reforzaba la viabilidad de una posible coordinación entre estas empresas, debido a la influencia de la EEB en EMGESA y CODENSA, representada por su participación en las juntas directivas, derechos de veto y derechos de inspección permanente. Estas relaciones se consideraron un riesgo para la competencia, especialmente debido a las características particulares del mercado energético en Colombia, como su composición oligopólica, la homogeneidad del producto, la inexistencia de sustitutos, la inelasticidad de la demanda, la transparencia de la información y las altas barreras de entrada.

En el mercado de comercialización, los vínculos estructurales entre EMGESA, CODENSA e ISAGEN también generaron preocupaciones sobre efectos unilaterales, particularmente en los contratos a largo plazo con usuarios no regulados. Se consideró que la integración propuesta afectaría la libre competencia, ya que la vinculación de ISAGEN con CODENSA implicaría la pérdida de un competidor clave con presencia homogénea en todo el territorio nacional. Asimismo, la integración eliminaría los incentivos de ISAGEN para competir agresivamente contra EMGESA en su línea de comercialización, lo que consolidaría un duopolio entre firmas relacionadas en las áreas donde CODENSA operaba como distribuidor de red.

La autoridad también advirtió que la integración vertical de las actividades de transporte de gas y generación podría contravenir la prohibición establecida en el artículo 7 de la Resolución CREG No. 071 de 1998, ya que tanto TGI, una empresa transportadora de gas, como ISAGEN, un generador con plantas de generación a gas, eran controladas por la misma entidad, la EEB.

Sin embargo, en relación con la integración vertical entre las actividades de generación y transmisión, la Superintendencia concluyó que los riesgos identificados en cuanto a la exclusión de competidores y la explotación del consumidor a través del costo de las restricciones estaban mitigados por la regulación vigente y la transparencia de la información sobre el estado de la red.

Finalmente, se destacó que existían barreras significativas para la entrada al mercado de generación eléctrica, tales como los altos costos de inversión inicial, el tiempo necesario para que un nuevo competidor construyera y operara una planta de generación, y las ventajas competitivas otorgadas por el cargo por confiabilidad, que beneficiaban a los incumbentes en detrimento de los competidores potenciales. En el mercado de comercialización, la integración vertical de las actividades de generación, distribución y comercialización por parte de los operadores de red brindaba ventajas competitivas que desincentivaban la entrada de nuevos actores al mercado.

Mediante Resoluciones Nos 32184 de 19 de mayo de 2014 y 32185 de 19 de mayo de 2014 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 5545 de 6 de febrero de 2014.

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 554 DE 2014

(febrero 6)

Rad. 13-245479

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 5545 DE 2014

Por la cual se condiciona una operación de integración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD HOC

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de

1959, la Ley 1340 de 2009, el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y el Decreto 3020 de 2013, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé que:

«Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4° de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación».

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 13-245479 del 16 de octubre de 2013 ^[1], la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P (en adelante EEB) informó a esta Entidad el interés en participar en el proceso de venta de acciones ordinarias que la Nación – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (en adelante MINHACIENDA) posee en ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGEN), las cuales equivalen al 57,6624% del capital suscrito y pagado de esta sociedad. Por su parte, el MINHACIENDA presentó información relevante sobre ISAGEN, en su condición de interviniente, mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-42 del 20 de enero de 2014.

TERCERO: Que en virtud de lo previsto en el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el 16 de octubre de 2013 se publicó en la página web de esta Entidad el inicio del procedimiento de autorización de la operación proyectada.

CUARTO: Que dentro de los 10 días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC), los terceros no presentaron ante esta Entidad información con el fin de aportar elementos para el análisis de la operación, tal como prevé el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

QUINTO: Que con el fin de complementar y ampliar la información allegada al Expediente, mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-3 ^[2] del 08 de noviembre de 2013, esta entidad formuló un requerimiento de información a ISAGEN con el fin de obtener datos necesarios para analizar el mercado del sector eléctrico del país. Mediante comunicaciones radicadas con No. 13-245479- 6 ^[3] del 18 de noviembre de 2013 y No. 13-245479-7 ^[4] del 19 de noviembre de 2013, ISAGEN dio respuesta a dicho requerimiento.

SEXTO: Que dentro de los 30 días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de estudio de la presente operación.

En razón a lo anterior, el día 20 de noviembre de 2013, mediante el oficio radicado con No.13-245479-8 ^[5], se le comunicó a la EEB, el inicio de la segunda fase de trámite de evaluación y se realizó el requerimiento de la información solicitada en la guía de estudio de fondo de integraciones empresariales, tal y como se contempla en el numeral 2.5.3 de la Resolución No. 12193 de 2013.

Por medio de radicado 13-245479-29 del 17 de diciembre de 2013, la EEB presentó la información complementaria para realizar el estudio de fondo sobre la operación proyectada.

SÉPTIMO: Que mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-9 ^[6] del 27 de noviembre de 2013, la SIC solicitó a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante CREG), emitir concepto técnico en relación con la presente operación.

Mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 13-245479-33 ^[7] del 26 de diciembre de 2013 y 13-245479-35 ^[8] del 30 de diciembre de 2013, la CREG atendió la solicitud de concepto formulado por esta Superintendencia, indicando la normatividad vigente y aplicable al sector eléctrico.

Con el fin de contar con mayor información relevante para efectuar el estudio de la integración, esta Entidad, mediante comunicación radicada bajo el No. 13-245479- 23 ^[9], envió un requerimiento de información a la CREG el 13 de diciembre de 2013. La CREG contestó dicho requerimiento de información mediante comunicación radicada bajo el No. 13-245479-37 ^[10] del 31 de diciembre 2013.

OCTAVO: Que el 5 de diciembre de 2013, el Despacho practicó visita a EMGESA S.A. E.S.P. (en adelante EMGESA) y a CODENSA S.A. E.S.P. (en adelante CODENSA) con la finalidad de obtener información respecto del mercado de generación y comercialización de energía en Colombia. Mediante Actas radicadas con Nos. 13-245479-16 ^[11] y 13-245479-17 ^[12]  del 6 de diciembre de 2013, se incorpora la información recaudada durante las visitas citadas.

Posteriormente, mediante comunicaciones radicadas con los Nos.13-245479-20 ^[13], 13-245479- 21 ^[14] del 09 de diciembre de 2013 y 13-245479-22 ^[15] del 11 de diciembre de 2013, tanto EMGESA como CODENSA dieron respuesta a la información solicitada en el marco de una visita administrativa realizada el 5 de diciembre de 2013 en las instalaciones de estas firmas.

NOVENO: Que mediante comunicación radicada bajo el No. 13-245479-19 ^[16] del 6 de diciembre de 2013, se envió requerimiento de información a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. (en adelante XM). En comunicación radicada con el No. 13-245479-28 ^[17] del 16 de diciembre de 2013, XM dio respuesta al mencionado requerimiento de información.

Posteriormente, por medio del radicado con No. 13-245479-32 ^[18] del 16 de diciembre de 2013, se requirió nuevamente a XM para que allegara información relacionada con el Mercado de Energía Mayorista (en adelante MEM). Mediante radicado con No.13-245479-39 ^[19] del 10 de enero de 2014, XM dio respuesta a la información requerida.

El 27 de enero de 2014 se trasladó al expediente 13-245479 correspondiente a la integración proyectada entre EEB e ISAGEN, la información requerida por XM en el expediente 13-190970-23 relativa a estadísticas sobre la operación y administración del MEM.

DÉCIMO: Que mediante comunicación radicada con No. 13-245479- 27 ^[20] del 13 de diciembre de 2013, se solicitó información relacionada con el mercado de transporte de gas natural a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A E.S.P. (en adelante TGI). Mediante comunicación radicada con No. 13-245479- 34 ^[21], TGI dio respuesta al requerimiento de información antes citado.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 5796 del 11 de diciembre de 2013, el MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Superintendente de Industria y Comercio ^[22], para conocer de todos los asuntos que en su condición de Superintendente deba atender en relación con la solicitud de pre-evaluación del proyecto de operación de integración mediante el cual la EEB adquiriría las acciones de la Nación en ISAGEN. El 27 de diciembre de 2013, mediante Decreto 3020 de 2013 ^[23], se designó a LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, Superintendente de Sociedades, como  Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, para conocer y decidir sobre cualquier asunto relacionado con dicha solicitud de pre-evaluación.

DÉCIMO SEGUNDO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones, y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

12.1. INTERVINIENTES

12.1.1. EEB

La EEB es una empresa de servicios públicos, organizada en forma de sociedad por acciones en virtud de Escritura Pública No. 0610 del 3 de junio de 1996 de la Notaría 28 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de julio de 1996, y cuyo domicilio principal es Bogotá D.C.

Su actividad principal es la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, incluyendo gas y combustibles líquidos en todas sus formas. Así mismo, su objeto social prevé que podrá participar como soda o accionista en otras empresas de servicios públicos directamente o en asociación con otras empresas.

La composición accionaria de la EEB es la siguiente:

Tabla No. 1

Composición accionaria de la EEB

Accionista	% de participación Accionaria	Número de Acciones
Bogotá, Distrito Capital	76,28%	7.003.161.430
Ecopetrol	6,87%	631.098.000
Corficolombiana	3,56%	327.150.500
Administradoras Fondos de Pensiones	6,39%	586.251.771
ETB	0,05%	4.258.184
EAAB	0,01%	1.339.700
Otros*	6,85%	627.917.432
TOTAL	100%	9.181.177.017

*Asociación de Ingenieros de la EEB, Fondo de Empleados de la EEB,

Sociedad de Pensionados de la EEB y accionistas minoritarios.

Fuente: EEB, «Quiénes Somos», disponible en

http://www.eeb.com.co/empresa/quienes-somos (consulta el 3 de diciembre de 2013).

La EEB participa directamente en el negocio transmisión de energía eléctrica, y tiene participación accionaria en el capital de empresas que se dedican a la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica. Así mismo, participa en el capital de empresas que se dedican al transporte y distribución de gas natural.

La siguiente gráfica describe el portafolio de inversiones de la EEB:

Gráfica No. 1

Participación accionara de la EEB en compañías del sector de energía eléctrica y gas natural en Colombia

Fuente: Elaboración SIC con base en el «Informe de Gestión Sostenible EEB 2012». EEB, «Informes de Gestión Sostenible», disponible en http://www.eeb.com.co/responsabilidad-global/gestion-sostenible/informes-de-gestion-sostenible (consulta 26 de diciembre de 2013)

La gráfica anterior muestra que la EEB cuenta con diversas y considerables participaciones en los mercados de energía eléctrica y gas, tanto a nivel horizontal (con empresas que participan en el mismo eslabón de la cadena productiva) como a nivel vertical (con empresas que a pesar de no participar en un mismo eslabón hacen parte de la misma cadena de valor).

A continuación se hace una descripción de las empresas en las cuales la EEB tiene una participación accionara superior al 50% en los mercados de energía eléctrica y gas natural.

12.1.1.1. EMGESA

EMGESA es una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0003480 del 15 de octubre de 1980, otorgada en la Notaría 18 de Bogotá D. C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de agosto de 2007 bajo el número 011517558 del Libro IX, y con domicilio principal en Bogotá D.C.

Su actividad principal es la generación y comercialización de energía eléctrica en Colombia.

La composición accionaria de EMGESA es la siguiente:

Tabla No. 2

Composición accionaria de EMGESA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 5 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

12.1.1.2. EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. (en adelante EEC)

La EEC es una sociedad creada mediante Escritura Pública No. 972 del 21 de marzo de 1958, otorgada en la Notaría 13 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de marzo de 1958, y con domicilio principal en Bogotá D. C.

La EEC tiene como actividad principal la distribución y comercialización de energía eléctrica ^[24]. Desde el 13 de marzo de 2009, la EEC es controlada por la DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. (en adelante DECSA), ^[25] la cual a su vez es controlada por la EEB.

Tabla No. 3

Composición accionaria de EEC

Accionistas	ACCIONES	% PARTICIPACION
DECSA	3.268.886.842	82,34%
Departamento de Cundinamarca	522.169.789	13,15%
Departamento de Meta	97.026.645	2,44%
OTROS ACIONISTAS	81.880.043	2,06%
TOTAL	3.969.963.319	100,00%

Fuente: Elaboración SIC con base en «EEB – Empresas Controladas» disponible en

http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-empresas/empresas- participadas/Isagen (consulta 30 de enero de 2014)

12.1.1.3. CODENSA

Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0004610 de la Notaría 36 de Bogotá D.C, otorgada el 23 de octubre de 1997, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el mismo 23 de octubre de 1997 y con domicilio principal en Bogotá D.C.

La sociedad tiene como objeto social principal la distribución y comercialización de energía eléctrica ^[26]. Su composición accionaria es la siguiente:

Tabla No. 4

Composición accionaria de CODENSA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 6 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

12.1.1.4. TGI

TGI es una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 67 del 16 de febrero de 2007, otorgada en la Notaría 11 del Circuito de Bucaramanga, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 19 de febrero de 2007.

El objeto social de TGI es la planeación, organización, diseño, construcción, expansión, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios y de los sistemas de transporte de hidrocarburos en todas sus formas ^[27].

La composición accionaria de TGI es la siguiente:

Tabla No. 5

Composición Accionaria de TGI

Accionistas	ACCIONES	% PARTICIPACION
EEB	77.511.571	68,05
CITI VENTURE CAPITAL INTERNACIONAL	36.355.426	31,92%
OTROS ACIONISTAS	38.426	0,03%
TOTAL	113.905.423

Fuente: Elaboración SIC con base en «EEB – Empresas Controladas» disponible en

http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-empresas/empresas- participadas/isagen (consulta 30 de enero de 2014)

12.1.2. ISAGEN

ISAGEN es una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 230, otorgada por la Notaría Única de Sabaneta el 4 de abril de 1995, inscrita en la Cámara de Comercio de Sabaneta el 17 de abril de 1995, y con domicilio principal en Medellín.

Como consecuencia de la escisión de ISAGEN de la SOCIEDAD INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -ISA-, el objeto social de ISAGEN es la generación y comercialización de energía eléctrica, la comercialización de gas natural por redes y la comercialización de carbón y otros energéticos de uso industrial  ^[28].

La composición accionaria de ISAGEN es la siguiente:

Tabla No. 6

Composición accionaria de ISAGEN

Accionista	Acciones	Participación Accionaria Total (%)
La Nación-MINHACIENDÁ	1.571.919.000	57,66
Empresas Públicas de Medellín	352.960.000	12,95
EEB	68.716.000	2,52
Otros Accionistas	732.494.513	20,51
Total	2.726.071.999	26,87

Fuente: Elaboración SIC con base en «EEB – Empresas Participadas» disponible en

http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-empresas/empresas-participadas/isagen (consulta 30 de enero de 2014)

12.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

La operación objeto de estudio en esta Resolución fue descrita por las intervinientes en los siguientes términos:

«(…) Las empresas intervinientes en la posible operación son la Empresa de energía de Bogotá S.A. E.S.P e ISAGEN S.A. E.S.P.

La forma jurídica que reviste la operación que se proyecta realizar, consiste en la compra por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P de 1.571.919.000 acciones ordinarias equivalentes al 57.66% de participación que tiene la Nación en la empresa mixta de generación y comercialización de energía Isagen, compra que se hará directamente o a través de una empresa controlada por EEB, por lo cual las participaciones de mercado no se alterarían.

La operación se realizaría a través de la venta pública y abierta que proyecta la nación en dos rondas: la primera, consistente en un ofrecimiento para los empleados, pensionados y entidades de economía solidaria o cooperativas, y la segunda ronda, consistente en un ofrecimiento al público en general, etapa en la cual participación (sic) la Empresa de Energía de Bogotá, siempre y cuando la SIC brinde autorización para presentarse a la puja. (…)» ^[29].

12.3. DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

El régimen de protección de la competencia en Colombia está compuesto por las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia (i.e. acuerdos, actos y abuso de posición dominante) y el régimen de integraciones empresariales, tal como dispone el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El régimen de integraciones empresariales, como parte del régimen general de protección de la competencia, es aplicable a todos los sectores y actividades económicas ^[30].

El control previo o ex ante sobre las concentraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una concentración de dos o más agentes en el mercado, todo con el fin de evitar que se restrinja indebidamente la competencia y se reduzca el bienestar de los consumidores.

Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una concentración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece un deber legal de información que le permite a la Autoridad de Competencia, previo al perfeccionamiento de una concentración, analizar su impacto sobre el mercado y los consumidores. En consecuencia, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de concentración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deben comunicar previamente la operación a la SIC, ya sea a través de la pre-evaluación o de la notificación ^[31], según el caso.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece:

«ARTÍCULO 9. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen de la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse y adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior ingresos operacionales superiores al monto, que en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante (sic), se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio».

En virtud de lo anterior, la ley ha identificado dos supuestos que, de verificarse, activan la obligación de informar a esta Entidad la operación de concentración con anterioridad a su perfeccionamiento: el subjetivo y el objetivo ^[32].

12.3.1. Supuesto subjetivo

Para entrar a determinar el cumplimiento del supuesto subjetivo es importante tener en cuenta que el régimen de integraciones empresariales aplica a empresas, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. De conformidad con el Código de Comercio, debe entenderse por empresa «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios» ^[33]. Es decir, la ley tiene un ámbito subjetivo amplio, en la medida en que le impone la obligación de informar una concentración a toda actividad económica organizada, independientemente de su naturaleza jurídica ^[34].

Una operación de concentración entre dos o más empresas cumplirá con el supuesto subjetivo cuando se verifique al menos uno de los siguientes eventos:

(i) las empresas participen en la misma actividad económica dentro del territorio colombiano, al pertenecer a un mismo eslabón dentro de la cadena productiva;

(ii) las empresas participen en una misma cadena de valor, pero en niveles diferentes de la misma, entendiendo por cadena de valor el conjunto de actividades a partir de las cuales se genera un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo de otra.

El primer numeral se refiere a las llamadas concentraciones horizontales, es decir, aquellas operaciones de concentración que involucran participantes en el mismo mercado y nivel de una cadena de valor. Por su parte, el segundo numeral se refiere a las llamadas concentraciones verticales, las cuales se verifican cuando la concentración ocurre entre empresas que participan en niveles diferentes de una misma cadena de valor de un bien o servicio. Así, el régimen de integraciones empresariales aplica por igual a concentraciones horizontales y verticales.

El artículo 11 de la ley 1340 de 2009 establece que esta Entidad debe objetar la operación de concentración cuando encuentre que tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. En este orden de ideas, esta Superintendencia está obligada a analizar todos los efectos que produce la operación en el mercado (i.e. coordinados, unilaterales, verticales y horizontales), independientemente del tipo de concentración que dio lugar al deber de informar, para verificar si con alguna de ellas se tiende a producir una indebida restricción a la competencia.

12.3.2. Supuesto objetivo

El supuesto objetivo se verifica cuando se producen de manera cumulativa los siguientes elementos:

(i) las empresas que intervienen en la operación proyectada presentan, en el año inmediatamente anterior a la operación, activos o ingresos operacionales superiores a un monto mínimo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya sea individualmente o en conjunto; y

(ii) la operación proyectada produce los efectos de una fusión, consolidación, adquisición de control o integración, independientemente de la forma jurídica que adopte la operación proyectada para producir dichos efectos.

Las empresas que se pretendan concentrar, y cuya operación satisfaga los supuestos subjetivo y objetivo, deberán informar la operación proyectada a esta Superintendencia antes del perfeccionamiento de la operación, bien mediante una solicitud de pre-evaluación o mediante una notificación ^[35]. Es importante advertir, que el cumplimiento del deber de informar debe realizarse con antelación al perfeccionamiento de la operación, pues de no ser así, el régimen de integraciones empresariales perdería su función preventiva.

12.4. EL DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El punto de partida para determinar si en el caso en cuestión existe el deber de informar la operación proyectada consiste en establecer cuáles actividades económicas desarrollan las intervinientes (supuesto subjetivo), teniendo en cuenta para ello las actividades que realizan directamente o a través de empresas sobre las que ejerce un determinado control. Posteriormente, se procederá a analizar los criterios del supuesto objetivo, con el fin de determinar si la operación proyecta está sujeta al deber de información previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

12.4.1. Supuesto subjetivo

Este Despacho procederá a determinar si las intervinientes participan en «la misma actividad económica» o «en la misma cadena de valor» de un mercado, siendo suficiente que se cumpla alguno de estos dos criterios para que se active el deber de informar. Así, incluso en el evento en que las intervinientes no participen en la misma actividad económica pero si en la misma cadena de valor, se entenderá cumplido el supuesto subjetivo del deber de información.

Para determinar el cumplimiento del supuesto subjetivo, esta Superintendencia ha establecido que un agente económico participa en un mercado cuando se verifica al menos uno de los siguientes supuestos:

(i) Que el agente económico realice actividades comerciales en dicho mercado, sea directamente (lo cual incluye actividades a través de distribuidores, franquicias, agencias, o cualquier otra forma comercial que implique la puesta de productos o servicios en el mercado), o a través de una empresa sobre la cual ejerce un determinado control; o

(ii) Que aunque el ente económico no obtenga ingresos en el mercado referenciado en el momento específico de la concentración, exista evidencia de que tiene la capacidad (en términos de activos, capital humano, capacidad financiera, entre otras), la firme intención y el compromiso de realizar transacciones y obtener ingresos en dicho mercado en el futuro cercano ^[36].

Conforme lo anterior, es preciso determinar en qué actividades participan las intervinientes de manera directa o a través de una empresa sobre la cual ejercen control.

12.4.1.1. Participación directa

Las actividades en las que participa una empresa de manera directa son aquellas que desarrolla con su propia infraestructura y capital humano, sin el concurso de otras empresas sobre las cuales ejerce un determinado control.

Así entonces se procederá a analizar en qué mercados relacionados con el sector energético participan de manera directa las intervinientes:

12.4.1.1.1. EEB

La EEB participa de manera directa en la transmisión de energía eléctrica, esto es, el transporte de grandes bloques de energía eléctrica por redes de alta tensión. En el desarrollo de esta actividad, la EEB tiene el deber de prestar servicios de conexión al Sistema de Transmisión Nacional, así como de coordinar, controlar y supervisar la operación de los activos de transmisión.

La actividad de transmisión permite transportar la energía desde su lugar de generación hasta los lugares de reducción de voltaje, para luego ser distribuida a los consumidores finales. La mayoría de la infraestructura de la EEB se encuentra en Cundinamarca y Meta. Así mismo, cuenta con infraestructura en Cartagena y Cúcuta, y tiene la intención de entrar al Huila, Putumayo, Cauca y Nariño ^[37].

12.4.1.1.2. ISAGEN

ISAGEN participa de manera directa en la generación y comercialización de energía eléctrica. En el mercado de la generación produce energía a través de seis centrales de generación, de las cuales cinco son hidroeléctricas y una termoeléctrica, la cual utiliza el gas como insumo para la generación de energía eléctrica.

Adicionalmente, ISAGEN desarrolla actividades de comercialización de energía eléctrica a nivel nacional, principalmente en Bogotá, Cali, Barranquilla y Medellín.

12.4.1.2. Participación indirecta

Una empresa participa de manera indirecta en un mercado cuando lo hace a través de una empresa sobre la cual tiene control desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Tal como indicamos anteriormente, la EEB participa de manera directa en la transmisión de energía eléctrica. Adicionalmente, la EEB tiene participaciones considerables en el capital de sociedades que participan en los mercados de transporte de gas natural, -TGI- generación de energía eléctrica -EMGESA- y distribución y comercialización de energía eléctrica -EMGESA, EEC y CODENSA-^[38]. Por su parte, ISAGEN no tiene participación accionaria en otras empresas que participen en el sector de energía eléctrica o en sectores conexos.

En este contexto, es preciso evaluar si las participaciones accionarias de la EEB en otras empresas que participan en el transporte de gas, generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, son suficientes para que la EEB ejerza control sobre ellas. De ser así, la EEB participaría en estos mercados de manera indirecta a través de las sociedades que controla.

Para realizar dicho análisis es pertinente aclarar el alcance del concepto de «control» desde el punto de vista del derecho de la competencia.

12.4.1.2.1. Concepto de control

El régimen de protección de la competencia, del cual hace parte el régimen de integraciones empresariales, define el concepto de control en el artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. Es este concepto de control el que enmarca el ejercicio de las funciones que ejerce la SIC en materia de integraciones empresariales:

«Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

(…)

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

De conformidad con la norma anterior, el control es la posibilidad de influir en las decisiones de otra empresa que se encuentren relacionadas con la forma en que se comporta en el mercado, a saber: (i) la política empresarial, (ii) la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

La posibilidad de influenciar las anteriores decisiones le permite a una firma influir el desempeño competitivo de otra en el mercado. Así las cosas, este Despacho reconoce que el elemento esencial de la definición de control es que una empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra.

Ahora bien, la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe analizarse caso por caso y debe estar enfocada en determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellas. Así, el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas.

Adicionalmente, según la ley, no es necesario que esta Superintendencia demuestre que la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa se ha materializado en el pasado, como tampoco es necesario demostrar que se materializará en un futuro cercano; la sola posibilidad de influenciar, conforme al numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153, es suficiente para que exista control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

A continuación, este Despacho procederá a identificar situaciones en las que se verifica control desde el punto de vista de la competencia. Primero, se explicará el concepto de control en el derecho societario y cuándo éste da lugar a control desde el punto de vista del derecho de la competencia. Segundo, este Despacho identificará situaciones en las que los accionistas minoritarios pueden influenciar la conducta competitiva de una empresa y, por consiguiente, configurar una situación de control desde la perspectiva del régimen de competencia.

12.4.1.2.1.1. Concepto de control en el derecho de sociedades y en el derecho de la competencia

Este Despacho considera pertinente hacer referencia a la relación que existe entre la definición de control en el derecho societario y la definición de dicho término en el derecho de la competencia.

El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, contiene la definición de control propia del derecho de sociedades. Según este artículo, para que se configure una situación de control es necesario que una sociedad se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas, que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual la sociedad controlada se llamará filial, o por intermedio de otras sociedades controladas por la matriz, en cuyo caso la sociedad controlada se llamará subsidiaria.

Así mismo, el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, estableció una serie de casos en donde se presume la existencia de control o subordinación. Sin embargo, estos casos no son taxativos, por lo cual cualquier situación que comporte el mismo resultado (es decir, el que la sociedad se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas), configurará una situación de subordinación y, por consiguiente, de control.

La norma señala:

«ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferenciaI y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad».

La norma consagra tres tipos de control: primero, el control por participación en el capital social de la empresa; segundo, la subordinación por el control de las votaciones en las asambleas de socios o juntas generales; y, tercero, el llamado control externo o económico, de conformidad con el cual, en virtud de un contrato o acto, se adquiera una influencia dominante sobre la sociedad. Es preciso indicar que estos tres tipos de control no son excluyentes entre sí, y pueden ser ejercidos de forma conjunta por varias personas.

Ahora bien, este Despacho advierte que la definición de control en el derecho de la competencia es independiente de la definición de control prevista en el derecho de sociedades; tan es así, que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 contiene su propia definición de control.

En este sentido, el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con ejercer una influencia dominante sobre otra sociedad. El control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control.

En este sentido, la existencia de control corporativo, incluidas las presunciones de subordinación y control prevista en el artículo 261 del Código de Comercio, no necesariamente implican control desde el punto de vista del derecho de la competencia en los términos del Decreto 2153 de 1992, y viceversa. Esto sin perjuicio de que este Despacho reconozca que la existencia de control societario en la inmensa mayoría de los casos coincide con la posibilidad que tiene una empresa de influenciar el desempeño competitivo de otra. Así, solamente en aquellos casos en donde se demuestre que aunque exista control societario una empresa no tiene la posibilidad de influenciar la conducta competitiva de otra, el control societario no dará lugar a control en el derecho de la competencia.

Por consiguiente, para este Despacho es claro que la configuración de una situación de control en el derecho societario podría llegar a ser suficiente para que se verifique el control desde el punto de vista del derecho de la competencia. Es por ello que el concepto de control societario debe ser tenido en cuenta a la hora de analizar si se verifica o no una situación de control en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En efectos, solamente en aquellos casos en donde el control societario no le permite a una empresa influenciar el desempeño competitivo de otra, se llegará a la conclusión que el control societario no da lugar a control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

De igual forma, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades. Esto es así porque una empresa puede no tener el control societario de otra en los términos del artículo 261 del Código de Comercio, y sin embargo tener la posibilidad de influenciar su desempeño competitivo en el mercado, en los términos del Decreto 2153 de 1992. Ello ocurre, por ejemplo, cuando accionistas minoritarios tienen derechos de veto que pueden influir el desempeño competitivo de una empresa (e.g. contar con la participación suficiente para vetar la incursión de la empresa en un mercado geográfico o en una línea de negocios), sin que por ese solo hecho se pueda afirmar que tengan control desde el punto de vista societario, al no cumplir con los presupuestos que establece el Código de Comercio para tales efectos.

Por ello, lo crucial para que exista control desde el punto de vista del derecho de la competencia no es el cumplimiento de los presupuestos del Código de Comercio para que exista control corporativo, sino el hecho de que determinada empresa tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra en el mercado, lo cual algunas veces coincidirá con un control corporativo, pero otras veces no.

De lo anterior se colige que la existencia de control desde la perspectiva del derecho de la competencia no necesariamente genera los efectos propios de la subordinación o control en el derecho de sociedades, como lo son, entre otras, la inscripción del vínculo de control en el registro mercantil de la sociedad controlada; consolidación de los estados financieros de las entidades vinculados; prohibición de la imbricación ; la acumulación procesal en caso de concurso de compañías vinculadas y la responsabilidad de las matrices en relación con ciertas obligaciones de la subordinadas. Esto en la medida en que, se repite, una empresa puede tener la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra en el mercado, pero no necesariamente cumplir con los presupuestos del artículo 261 del Código de Comercio, o de cualquier forma someterla a su voluntad.

La definición que el Decreto 2153 de 1992 le asigna al control desde el punto de vista del derecho de la competencia, y sus diferencias con la definición de control en materia de derecho corporativo, se explica por la finalidad y los efectos que uno y otro régimen le asignan a la configuración de control. En efecto, la finalidad general del concepto de control en el derecho de sociedades es otorgar transparencia a las relaciones comerciales por medio de la identificación e individualización de la sociedad con la que se está haciendo negocios, con el objetivo de evitar que las sociedades se utilicen como un vehículo para el fraude. De dicha individualización se derivan ciertas consecuencias jurídicas, entre ellas una presunción de responsabilidad de la sociedad controlante en casos de insolvencia de la controlada. Por su parte, el concepto de control en el derecho de la competencia busca determinar aquellas situaciones en las que una empresa puede influenciar o afectar el desempeño competitivo de otra, y así restringir de manera indebida la competencia afectando los consumidores y la eficiencia económica. Dicha situación puede ocurrir (como se verá en el siguiente acápite y lo han reconocido las autoridades internacionales), incluso en eventos en que no se tiene control societario sobre una empresa.

12.4.1.2.1.2. Control ejercido por accionistas minoritarios

Uno de los eventos en que se configura el control de una empresa desde el punto de vista del derecho de la competencia (y en los términos del Decreto 2153 de 1992), es cuando accionistas minoritarios (que pueden ser otras empresas) tienen la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de la misma. Por accionistas minoritarios debe entenderse aquellos accionistas que tienen el 50% o menos de los derechos de voto en el capital de una empresa ^[40].

Como se dijo anteriormente, la definición de control del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, no establece como condición necesaria para la configuración de tal fenómeno la propiedad de la mayoría de las acciones con derecho a voto de una empresa. Por el contrario, la definición de control en dicho artículo es mucho más amplia y comprende todas las situaciones en donde una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra, independientemente del porcentaje de participación que tenga dicha empresa en el capital de otra. Por consiguiente, este Despacho considera que los accionistas minoritarios pueden llegar a controlar otra empresa para efectos de la aplicación del régimen de integraciones empresariales.

La concepción de que accionistas minoritarios pueden ejercer control no es ajena a la normativa de competencia en el plano internacional. En efecto, existe un consenso entre las autoridades de competencia de otras jurisdicciones sobre la posibilidad de que un accionista minoritario controle otra empresa, bien de manera individual o en conjunto con otra(s) empresa(s). A manera de ejemplo, a continuación nos referiremos a la doctrina adoptada por varias de estas autoridades y organismos internacionales que estudian la materia.

La Office of Fair Trading del Reino Unido (OFT), en sus «Guías de Integraciones Empresariales» ^[41], manifiesta que el concepto de control en materia de derecho de la competencia es lo suficientemente amplio para incluir situaciones en donde no se adquiere el control absoluto sobre los derechos políticos de una empresa (e.g. control sobre más del 50% de los derechos a voto en una empresa). Así, la OFT reconoce que un accionista minoritario puede ejercer control sobre otra empresa cuando tiene la habilidad de «influenciar materialmente» las políticas que determinan el comportamiento competitivo de otra empresa en el mercado. La sección 3.2.10 de las «Guías de Integraciones Empresariales» identifica, entre otros, los siguientes criterios para identificar si un accionista minoritario ha adquirido una participación accionaria que le confiere una influencia material sobre otra empresa: (i) la existencia de algún derecho de votación especial o derechos de veto que emanen de la participación accionaria en cuestión; (ii) la reputación y experiencia del accionista y su correspondiente influencia sobre otros accionistas; y (iii) cualquier disposición especial en los estatutos que confieren una habilidad para influenciar materialmente las políticas de la compañía ^[42].

Adicionalmente, en sus «Guías de Integraciones Empresariales» la OFT establece que incluso en los eventos en donde más del 50% del poder político de una empresa está en manos de un solo accionista, un accionista minoritario también puede ejercer una «influencia material» sobre la forma en que la empresa compite en el mercado. En estos eventos, se verifica una situación de control conjunto desde la perspectiva del derecho de la competencia, el cual es ejercido por el accionista mayoritario y minoritario ^[43].

Por su parte, la regulación europea en materia de concentraciones empresariales establece que «aun cuando se trate de una participación minoritaria, el control exclusivo puede producirse en el plano jurídico en los casos en los que esta participación conlleve derechos específicos» ^[44]. La Comisión Europea ha identificado ejemplos de dichos derechos específicos, los cuales pueden consistir en (i) acciones preferentes que conlleven derechos especiales que permitan a los accionistas minoritarios determinar la estrategia competitiva de la empresa (e.g. poder de nombrar más de la mitad de los miembros de los consejos de administración) o (ii) cuando existe una mayoría especial para adoptar decisiones estratégicas que confiere de hecho un derecho de veto a uno solo de los accionistas, independientemente de que sea accionistas minoritario ^[45].

Así mismo, la Comisión Europea ha identificado que aunque un accionista minoritario no tenga la capacidad de controlar una empresa de manera independiente (es decir, no tenga un control exclusivo sobre una empresa), puede controlar una empresa de manera conjunta con otra empresa. La normativa europea ha establecido que existe control conjunto desde la perspectiva del derecho de la competencia si los accionistas de una empresa deben llegar a un acuerdo relacionado con decisiones estratégicas de la empresa que controlan. La normativa europea identifica como la forma más evidente de ejercer control conjunto cuando dos empresas se distribuyen en iguales proporciones el poder político (e.g. ambas tiene el 50% de las acciones ordinarias con derecho a voto de una empresa). Así mismo, la Comisión Europea ha identificado que el control conjunto puede existir incluso cuando los dos accionistas no se distribuyen el poder político en proporciones iguales, como es el caso en el que un accionista minoritario tiene el poder de vetar decisiones que son esenciales para la estrategia comercial de una empresa ^[46].

Los estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre los efectos competitivos de participaciones minoritarias constituyen un referente obligado en la identificación de cuándo se configura una situación de control en materia de competencia por participaciones minoritarias. Los estudios de la OCDE analizan la forma como los regímenes de integraciones de las principales autoridades de competencia regulan el tema de la existencia de control en el caso de accionistas con participación minoritaria en el capital de una empresa.

La OCDE ha identificado dos tipos de accionistas minoritarios dependiendo del grado de control que tenga en la sociedad: los accionistas pasivos y activos. Los primeros son aquellos que no tienen ningún tipo de influencia o intervención societaria, debido a que las acciones que poseen son simples inversiones; los segundos, por el contrario, tienen algún grado de control o influencia sobre la sociedad ^[47].

La OCDE ha reconocido las siguientes situaciones en las que los accionistas con participación minoritaria tienen la posibilidad de influenciar la administración de la sociedad y, por consiguiente su desempeño competitivo, de manera independiente o conjunta con otros accionistas [48]:

(i) Cuando la participación minoritaria le otorga al accionista el derecho de determinar la estrategia comercial de la empresa (como por ejemplo, la facultad de nombrar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración ^[49]), o cuando es muy probable que la participación minoritaria le otorgue al accionista una mayoría de facto en las reuniones de accionistas (e.g. si el restante de las acciones está ampliamente dispersas en muchos inversionistas).

(ii) Cuando los estatutos de una sociedad requieren una mayoría calificada o especial para adoptar decisiones comerciales estratégicas de la empresa. En estos eventos, aunque la participación minoritaria no le otorga al accionista el poder de adoptar las decisiones comerciales estratégicas, sí es suficiente para conferirle al accionista minoritario un derecho de veto sobre dichas decisiones y, por ende, le otorga un control negativo.

(iii) En los eventos en donde un accionista minoritario no puede, de manera individual y exclusiva, controlar la adopción de decisiones comerciales estratégicas, pero puede impedir que otros accionistas adopten dichas decisiones, se configura una situación de control conjunto. El control conjunto se evidencia, principalmente en dos situaciones: (i) cuando los estatutos o acuerdos de accionistas le otorgan a uno o más accionistas minoritarios la facultad de influenciar el comportamiento comercial de la empresa (e.g. derecho de veto); y (ii) cuando, en la ausencia de derechos específicos, dos o más accionistas minoritarios reúnen la mayoría de los derechos de voto y actúan de manera conjunta en el ejercicio de estos derechos.

En el caso en cuestión, es necesario profundizar en la teoría de control conjunto para efectos de determinar si la EEB controla EMGESA y CODENSA de manera conjunta con otra empresa desde la perspectiva del derecho de la competencia. De ser así, este Despacho llegaría a la conclusión de que la EEB participa en el mercado de generación, a través de EMGESA, y en el mercado de comercialización, a través de EMGESA y CODENSA.

Este Despacho considera que el control conjunto en materia de competencia existe cuando dos o más empresas tienen la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa. A diferencia del control exclusivo, el cual le confiere a un accionista el poder individual para influenciar el desempeño competitivo de una empresa, el control conjunto se caracteriza por situaciones en donde uno o más accionistas minoritarios tienen el poder de impedir que se adopten decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de la empresa en el mercado o influenciarlas de cualquier manera. Así, en los casos de control conjunto los accionistas de la empresa, incluidos los accionistas mayoritarios, deben llegar a un acuerdo para adoptar decisiones esenciales para la estrategia competitiva de una empresa en el mercado.

El control conjunto se puede verificar por variados factores, entre otros, el ejercicio conjunto de los derechos a voto por parte de dos o más accionistas minoritarios o la distribución en proporciones iguales de los derechos a voto en una empresa (e.a. dos accionistas tienen el 50% de las acciones con derecho a voto de una empresa) ^[50].

Adicionalmente, esta Superintendencia reconoce que el control conjunto puede existir cuando los accionistas minoritarios tienen un derecho para vetar decisiones que son esenciales para el desempeño competitivo de la empresa en el mercado. En estos casos, los otros accionistas, incluidos los accionistas que tenga más de la mitad de las acciones con derecho a voto, no podrán adoptar dichas decisiones sin que medie el consentimiento de los accionistas minoritarios.

Los derechos de veto pueden emanar de los estatutos de la empresa o de un acuerdo entre los accionistas. Estos derechos de veto pueden adoptar la forma de mayorías especiales y calificadas para la deliberación y adopción de ciertas decisiones tomadas en la asamblea de accionistas o en la junta directiva, siempre y cuando el accionista minoritario tenga participación en dicha junta.

Estos derechos de veto deben estar relacionados con decisiones sobre la política empresarial ^[51], la iniciación o terminación de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, conforme al artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En otras palabras, el derecho de veto debe operar sobre decisiones estratégicas que afecten el desempeño competitivo de una empresa en el mercado. Por ende, derechos a veto sobre decisiones intrascendentes para el desempeño competitivo de la empresa no conferirán control, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Por ejemplo, un derecho de veto sobre la decisión de pago de dividendos en acciones liberadas, o la decisión de modificar los estatutos no da lugar a control conjunto desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Para efectos de la existencia de control conjunto, este Despacho aclara que no es necesario que un accionista tenga todos los derechos de veto mencionados en el párrafo anterior. En un caso concreto, puede que la existencia de varios, o incluso uno solo de éstos derechos de veto, sea suficiente para determinar la existencia de control conjunto. Así mismo, esta Superintendencia no tiene que demostrar que el accionista minoritario efectivamente utilizará el poder de veto en un futuro, y mucho menos demostrar que lo ha utilizada en el pasado, para determinar que existe control conjunto. Por ende, es suficiente con que el poder de veto exista para que el accionista minoritario tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Por último, este Despacho debe advertir que el concepto de control conjunto en el derecho de la competencia es distinto al concepto que se tiene de este término en el derecho de sociedades. En el derecho de sociedades se presenta el control conjunto cuando una sociedad se encuentra sometida a la voluntad de una pluralidad de personas, manifestando una voluntad de actuar en común distinta del affectio societatis ^[52]. Sin embargo, a diferencia del derecho de la competencia, el derecho de sociedades no prevé que un derecho de veto de un accionista minoritario sobre decisiones estratégicas para el desempeño competitivo de una empresa de lugar a control conjunto. Mientras que en materia societaria el control conjunto llevará inmerso el actuar común de dos personas frente a la política empresarial de una sociedad, en materia de competencia el control conjunto implica que varias personas tengan la posibilidad de influenciar, bien actuando conjuntamente o de forma independiente, decisiones que afectan el desempeño de una empresa en el mercado, como es el caso, se repite, de un derecho de veto en cabeza de un accionista minoritario para tomar una decisión sobre estrategia competitiva.

Aclarado el concepto de control en el derecho de la competencia, este Despacho procederá a determinar si en el caso en cuestión la EEB participa de manera indirecta, a través de empresas que controla, en los mercados de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como en el mercado de transporte de gas natural.

12.4.1.2.2. EEB

La EEB tiene capital accionario en diferentes empresas que participan en el mercado de energía eléctrica y transporte y distribución de gas natural en Colombia, tal como se indicó en el numeral 12.1.1.

Para el caso en particular se analizarán tres de las participaciones accionarias que ostenta la EEB en empresas relacionadas con el mercado energético, en la medida en que este Despacho las considera relevantes para el caso, y que consisten en las participaciones que tiene EEB en: (i) TGI; (ii) EMGESA; y (iii) CODENSA  ^[53].

(i) Relación entre EEB y TGI

La EEB participa con el 68,05% en la composición accionaria de TGI. Las acciones de la EEB le confieren derechos tanto económicos como políticos y, por ende, es titular de la mayoría de los derechos políticos de la empresa. La anterior, situación es una clara situación de control corporativo, la cual se encuadra dentro de la causal de subordinación descrita en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio. En el caso en cuestión, este Despacho no ha encontrado ninguna prueba en el Expediente que demuestre que la alta participación de la EEB en TGI no le permite influenciar el despeño competitivo de esta última empresa. Por consiguiente, este Despacho determina que la EEB controla a TGI, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Así entonces, teniendo en cuenta que TGI es una empresa transportadora de gas natural controlada por la EEB, se puede concluir que la EEB participa de manera indirecta en el mercado de transporte de gas.

(ii) Relación entre EEB y EMGESA

EMGESA es una sociedad anónima de naturaleza comercial y constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. El capital accionario de EMGESA se divide en acciones ordinarias con derecho a voto  y en acciones preferenciales sin derecho a voto ^[55]. Las primeras representan un 85,93% y las segundas el 14,07% del capital accionario de EMGESA. Para mayor ilustración, a continuación una tabla que relaciona la composición accionaria de EMGESA.

Tabla No. 7

Composición accionaria de EMGESA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 5 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

De conformidad con la anterior tabla, los derechos políticos en EMGESA, representados en las acciones ordinarias con derecho a voto, están distribuidos de la siguiente manera: (i) la EEB tiene el 43,57%; (ii) las empresas ENERSIS S.A (en adelante ENERSIS) y ENDESA Chile tienen [Texto de carácter reservado] y (iii) el restante [Texto de carácter reservado] está en cabeza de otros accionistas minoritarios. Es preciso señalar que, conforme a la información suministrada por las intervinientes, las empresas ENERSIS S.A. y ENDESA Chile son controladas por ENEL S.p.A. (en adelante ENEL), sociedad italiana que tiene una participación del  [Texto de carácter reservado] de participación en ENDESA S.A. (en adelante ENDESA ESPAÑA), que a su vez controla a ENERSIS y ENDESA Chile ^[56]. Por consiguiente, puede afirmarse que ENEL, por intermedio de ENDESA tiene el 56,42% de las acciones ordinarias con derecho a voto de EMGESA, mientras que la EEB tiene el 43,57%.

De conformidad con lo anterior, la distribución de los derechos políticos en EMGESA es la siguiente:

Tabla No. 8

Acciones ordinarias con derecho a voto en EMGESA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por las intervinientes, Folio 5 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Por su parte, los derechos económicos de EMGESA están distribuidos de la siguiente manera: (i) la EEB tiene el 51.51% (14,7% en acciones preferenciales y 37,44% en acciones ordinarias); (ii) ENEL tiene el 48.5%, a través de sus subsidiarias ENERSIS y ENDESA Chile; y (iii) el restante 0,005% está en cabeza de otros accionistas minoritarios.

La siguiente gráfica ilustra la distribución de los derechos económicos y políticos en EMGESA:

Gráfica No. 2

Distribución de los derechos económicos y políticos en EMGESA

Fuente: EMGESA, «Accionistas e Inversionistas», disponible en

http://www.emgesa.com.co/es/accionistas/gobiemocorporativo/Paginas/composicion-

accionaria.aspx (consulta 6 de enero de 2014).

Tal como ilustra la gráfica anterior, la EEB tiene el 51.5% del poder económico y el 43.6% del poder político, mientras que ENEL tiene el 48.5% del poder económico y 56.4% del poder político.

Ahora bien, el hecho de que ENEL tenga la mayoría de las acciones ordinarias con derecho a voto, no implica que la EEB no tenga la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. El Despacho coincide con las intervinientes que la composición accionaria no es un presupuesto de control en el derecho de la competencia ^[57]. En efecto, tal como mencionamos en la sección 12.4.1.2.1.1., en el derecho de la competencia el control puede ser ejercido de manera conjunta por una o más empresas, incluso cuando una de éstas es un accionista minoritario, y sin necesidad de que dichas empresas controlantes actúen mancomunadamente en las decisiones corporativas.

Así las cosas, en el caso en cuestión, es necesario determinar si una o más empresas tiene la posibilidad de influenciar a EMGESA en cuanto a «la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa». Lo anterior le permitirá al Despacho concluir si en el caso concreto se verifica el supuesto fáctico de una situación de control conjunto desde la perspectiva del derecho de la competencia.

En el caso concreto, la participación accionaria de ENEL en EMGESA le confiere un poder de votación del 56.4%, por lo cual tiene la mayoría de las acciones con derecho a voto. Lo anterior da lugar a una situación de control desde el punto de vista del derecho societario a favor de ENEL; tan es así que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de EMGESA consta registro del control que ejerce ENDESA ESPAÑA, sociedad filial de ENEL, sobre EMGESA.

Al tener el 56,4% de los derechos políticos en EMGESA, ENEL reúne la participación requerida por los quórums deliberativos y decisorios para un gran número de decisiones adoptadas en el seno de la asamblea de accionistas y junta directiva, salvo los eventos en los que la EEB tiene un derecho de veto. Así, ENEL tiene la posibilidad de influenciar la política empresarial de EMGESA, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Una vez claro que ENEL ejerce control sobre EMGESA, es importante evaluar si la EEB también tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA. De ser así, estaríamos ante una situación de control conjunto.

En el caso concreto, este Despacho encuentra que la EEB tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA y, por consiguiente, ejercer un control conjunto con ENEL, por tas consideraciones que se expondrán a continuación.

?  EEB tiene la posibilidad de influenciar decisiones estratégicas en la junta directiva que afectan el desempeño competitivo de EMGESA

En esta sección, el Despacho procederá a determinar si la representación de la EEB en la junta directiva le permite ejercer una influencia sobre las decisiones estratégicas que afectan el desempeño competitivo de EMGESA. Posteriormente, se identificarán los derechos de veto que tiene la EEB en la junta directiva, como consecuencia del número de miembros que la representan, con miras a evaluar si efectivamente la EEB ejerce control sobre EMGESA.

La EBB participa en la junta directiva a través de tres miembros que elige a su entera discreción. Si bien la EEB elige un cuarto miembro de una terna propuesta por ENEL, y por consiguiente influye en esa elección, este Despacho presumirá que este miembro de junta representa en principio los intereses de ENEL, por ser ésta y no la EEB la que tiene la facultad de nominación. Ahora bien, también es importante determinar si el miembro independiente que elige la EEB representa o no los intereses de ésta con miras a determinar si la participación de la EEB en la junta directiva le permite a la EEB influenciar decisiones estratégicas que afectan el desempeño competitivo de EMGESA.

En relación con los miembros independientes de la junta directiva de EMGESA, uno de ellos, junto con su suplente, son funcionarios del Distrito Capital de Bogotá, entidad del Estado que tiene el 76,28% del capital accionario de la EEB, tal como consta de la información que obra en el Expediente.

Al día de hoy esta situación no ha cambiado. Tal como consta en el Acta de Asamblea de Accionistas de EMGESA No. 87 de 2013, el sexto reglón de la junta es ocupado por [Texto de carácter reservado]. Igualmente, el acta de Asamblea de Accionista de EMGESA No, 79 de marzo de 2011 de EMGESA, en la cual se eligen nuevos miembros de junta directiva, demuestra que nuevamente el sexto renglón lo ocupaba [Texto de carácter reservado]. Al día de hoy esta situación no ha cambiado. Tal como consta en el Acta Asamblea de Accionistas de EMGESA No. 87 de 2013, el sexto renglón de la junta es ocupado por el actual Secretario Distrital de Hacienda -RICARDO BONILLA GONZÁLEZ- y el actual Subsecretario de Distrital de Hacienda -JOSÉ ALEJANDRO HERRERA LOZANO.

 

Imagen No. 1

Acta de asamblea de accionistas de EMGESA No. 87 de julio de 2013

4. Elección de miembros de Junta Directiva El señor Secretario informó que llegó una propuesta de plancha a la Secretaría de la Asamblea, para integrar la Junta Direcliva de Emgesa S.A, E.S.P., la que se leyó a continuación y que tiene por único objeto modificar el miembro suplente en quinto renglón de la Junta Directiva y ratificar los demás nombramientos aprobados en la reunión ordinaria de ia Asamblea General de Accionistas de la Sociedad:
RENGLON	PRINCIPAL	SUPLENTE
PRIMERO	Joaquín Galindo Vélez  Pas. ESP.XDA554695	Omar Serrano Rueda C.C. 13.890.639
SEGUNDO	Lucio Rubio Díaz C.C. 1.020.765.653	Carlos Luna Cabrera C.C. 12.187.070
TERCERO	José Antonio Vargas LIéras   C.C. 79.312.642	Juan Manuel Pardo Gómez C.C. 79.522.437
CUARTO	Sandra Stella Fonseca Arenas C.C. 51.882.283	Ernesto Moreno Restrepo C.C. 19.259.027
QUINTO	Ricardo Roa Barragán C.C. 19.451.246	Álvaro Torres Macías C.C. 13.814.448
SEXTO (Independiente)	Ricardo Bonilla González C.C 19.103.063	José Alejandro Herrera Lozano C.C 79.346.654
SÉPTIMO (Independiente)	Luisa Fernanda Lafaurie C.C. 32.639.946	Andrés López Valderrama C.C. 79.778:564

Fuente: Folio 412 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

Las actas de asamblea de accionistas son prueba fehaciente de que uno de los miembros independientes de la junta directiva de EMGESA siempre pertenece al Distrito Capital de Bogotá, ante lo cual este Despacho considera que no hay duda alguna que representa los intereses de la EEB ^[60].

Adicionalmente, el independiente del séptimo reglón representa los intereses de ENEL, tal como manifiesta el Gerente General de EMGESA en testimonio que obra en el Expediente  ^[61].

Por las anteriores consideraciones, es claro que tres de los miembros de la junta directiva representan los intereses de la EEB, mientras que los cuatro restantes representan los intereses de ENEL, a pesar de que la EEB influye en la elección de uno de ellos. A continuación, este Despacho procederá a determinar si el quorum deliberatorio y decisorio que rige las decisiones de la junta directiva de EMGESA le confiere a la EEB derechos de veto sobre decisiones que afectan el desempeño competitivo de la empresa.

El artículo 63 de los Estatutos de EMGESA dispone que la junta directiva deliberará con cuatro de sus miembros y decidirá con al menos el voto de cuatro de sus miembros presentes, salvo en los casos de los llamados «Eventos Especiales de la Junta Directiva». En el caso de dichos eventos, la junta directiva deliberará con la presencia de al menos cinco de sus miembros y decidirá con el voto de los cinco miembros presentes.

Así entonces, en las situaciones de «Eventos Especiales«, al tener la EEB tres miembros que la representan, tiene el derecho de vetar las decisiones que se pretendan tomar, toda vez que se requiere de al menos uno de los miembros de la EEB para satisfacer el quorum deliberatorio y decisorio de este tipo de decisiones.

Los «Eventos Especiales de Junta Directiva» están definidos en el artículo 63 de los Estatutos de EMGESA y en la sección 1.1 del Acuerdo Marco de Inversión suscrito por la EEB y Capital Energía S.A., sociedad integrada por ENDESA ESPAÑA y ENDESA CHILE (en adelante «AMI EMGESA»). Este Despacho ha identificado que los siguientes «Eventos Especiales» le permiten a la EEB influenciar la política empresarial EMGESA, así coma la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de su actividad:

«(i) La contratación de cualquier Endeudamiento o la realización de cualquier Inversión por parte de la sociedad que excedan de $10 millones de Dólares si la sociedad no ha Distribuido más del 50% de sus utilidades durante el año fiscal inmediatamente anterior;

(ii) La venta, liquidación Transferencia y otra enajenación o arrendamiento de todos o de la Mayoría de los Activos o bienes de la sociedad o la venta o Transferencia en todo o en parte del establecimiento de comercio de la sociedad, ya sea a través de una sola operación o de una serie de operaciones; (…)» ^[62].

El primer derecho de veto se predica de dos situaciones distintas, a saber, la contratación de cualquier endeudamiento y la realización de cualquier inversión. Para efectos del siguiente análisis, este Despacho abordará estas situaciones de manera independiente en la explicación de este derecho de veto.

La razón por la que se incluyeron los anteriores derechos de veto que emanan de los «Eventos Especiales de Junta Directiva» no es otra que radicar en cabeza de la EEB un control sobre las decisiones fundamentales a nivel corporativo de EMGESA. En la colección titulada «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá», compilación realizada por la Universidad Externado de Colombia bajo un contrato con la EEB, se explica de manera sucinta que la razón por la cual la EEB incluyó en el AMI los Eventos Especiales era para mantener el «control corporativo» de EMGESA, y transferir solamente el «control operativo» a las subsidiarias de ENEL. El mencionado documento señala:

«-Como se desprende de lo anterior; hubiera sido difícil sino imposible haber obtenido compañías inversionistas interesadas en la EEB sin tener el control operativo de las empresas a capitalizar y más aún para el manejo de tan cuantiosos recursos en manos de un tercero.

– Sin embargo se desarrolló un esquema novedoso para cumplir lo anterior sin perder el control de las decisiones fundamentales a nivel corporativo de las compañías EMGESA y CODENSA mediante un acuerdo de accionistas conocido como el Acuerdo Marco de Inversión (MIA) (sic), la EEB mantenía el control de las decisiones corporativas puesto que para su ejecución se requiere el voto afirmativo de la Empresa.

– A través de los llamados eventos especiales de Junta Directiva y de Asamblea de Accionistas se concreta el control corporativo (no operativo) de las empresas (…).

(…)

– El control operativo se configuró para el inversionista estratégico mediante el esquema de acciones ordinarias y acciones preferenciales, estas últimas sin voto pero con un dividendo adicional al ordinario equivalente a 10 centavos de dólar por una año y por acción ^[63].

Ahora bien, para que los derechos de veto que emanan de los «Eventos Especiales de Junta Directiva» den lugar a que la EEB tenga control sobre EMGESA, dicho poder debe predicarse sobre decisiones estratégicas que afecten el comportamiento o desempeño competitivo de EMGESA, tal como se indicó en el numeral 12.4.1.2.1. En otras palabras, la simple existencia de un derecho de veto no implica de inmediato un control por parte de la empresa que lo ostenta, sino que el derecho de veto debe operar sobre decisiones estratégicas que afecten el desempeño competitivo de una empresa en el mercado, como aquellas enunciadas en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, a saber, decisiones sobre: (i) la política empresarial ^[64]; (ii) la iniciación o terminación de la empresa; o (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

A continuación, este Despacho procederá a analizar uno a uno si los derechos de veto identificados anteriormente en Los llamados «Eventos Especiales de Junta Directiva» dan lugar a control.

(A) Derecho de veto sobre cualquier endeudamiento

Según los Estatutos de EMGESA, el derecho de veto sobre la contratación de cualquier endeudamiento que supere los 10 millones de dólares comprende los siguientes eventos: (i) dinero obtenido en préstamo; (ii) el pago diferido del precio de compra de bienes adquiridos; (iii) el arrendamiento de bienes; (iv) préstamos obtenidos y garantizados con gravamen sobre cualquier propiedad; (v) cartas de crédito o instrumentos con una función similar, emitidos o aceptados por su cuenta, por bancos u otras instituciones financieras; y (vi) las garantías con respecto a los pasivos señalados anteriormente.

La posibilidad que tiene la EEB de vetar cualquier contratación de endeudamiento que supere los 10 millones de dólares en la junta directiva, le permite influir de manera directa la forma de financiar las expansiones mediante inversiones que pueda tener proyectada la empresa, así como en la refinanciación de su deuda existente. Todas estas decisiones afectan el desempeño competitivo de una empresa en el mercado. Al ser el mercado de la generación de energía un mercado que demanda altas sumas de capital (i.e. un mercado intensivo en capital) es muy común que los endeudamientos superen la cifra de los 10 millones de dólares. Por ejemplo, a diciembre 12 de 2013 EMGESA ha ofertado v efectivamente colocado [Texto de carácter reservado] autorizado por la junta directiva en Acta No. 113 del 14 de Septiembre de 2005, tal como consta en el Aviso de Oferta Pública del Cuarto Tramo del Programa de Emisión y Colocación de Bonos Ordinarios – EMGESA S.A. E.S.P ^[65].

Así mismo, el Acta de junta directiva de EMGESA No. 332 de enero de 2009 muestra que EMGESA ha incurrido en endeudamientos superiores a los 10 millones de dólares.

Imagen No. 2

Acta de junta directiva de EMGESA No. 332 de enero de 2009

[Dato de carácter reservado]

5. Aprobaciones de la Junta Directiva > Incremento en Cupo de Endeudamiento: Después de explicar las razones de la solicitud, se solicita la autorización para incrementar el cupo total de endeudamiento en $ 619.000 millones, de manera que el saldo de deuda financiera total no supere los $ 2.232.000 millones.La Junta Directiva, una vez analizado el punto, imparte por unanimidad su aprobación al punto mencionado.

Fuente: Folio 380 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

El hecho de que este derecho de veto se pueda ejercer únicamente cuando la sociedad no haya distribuido más del 50% de sus utilidades, no es suficiente para eliminar la posibilidad que tiene la EEB para ejercer su poder de veto. La sola existencia de un derecho de veto de estas características es prueba suficiente de la existencia de control conjunto, más si se tiene en cuenta la importancia del endeudamiento en un mercado intensivo de capital, como lo es la generación de energía eléctrica.

(B) Derecho de veto sobre la realización de cualquier inversión que exceda los 10 millones de dólares

Tal como establece el artículo 63 de los Estatutos de EMGESA, la EEB puede vetar la realización de cualquier inversión superior a 10 millones de dólares. Teniendo en cuenta que el mercado de generación de energía eléctrica es intensivo en capital, muchas de las inversiones relacionadas con la expansión de plantas existentes, mantenimiento y construcción de nuevas plantas superan con creces los 10 millones de dólares. Por ejemplo, el Quimbo es un nuevo proyecto hidroeléctrico por  [Texto de carácter reservado] millones de dólares que está siendo ejecutado por EMGESA, el cual por su monto tuvo que ser aprobado por la junta directiva de EMGESA ^[66].

Así, el derecho de veto sobre la realización de cualquier inversión le permitiría a la EEB impedir que EMGESA incremente su capacidad de generación de energía eléctrica mediante la expansión de sus plantas existentes y la construcción de nuevas. Por consiguiente, este derecho de veto le otorgaría a la EEB la posibilidad de influenciar la política empresarial de la empresa, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

(C) Derecho de veto sobre la venta, liquidación, transferencia u otra enajenación de los activos de EMGESA

El segundo Evento Especial le confiere a la EEB la posibilidad de influir decisiones relacionadas con la «venta, liquidación, Transferencia y otra enajenación o arrendamiento de todos o de la Mayoría de los Activos o bienes de la sociedad o la venta o Transferencia en todo o en parte del establecimiento de comercio de la sociedad ya sea a través de una sola operación o de una serie de operaciones». Este derecho de veto se adecúa perfectamente a uno de los eventos que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 reconoce como una situación de control. En efecto, dicho artículo señala que habrá control cuando exista la posibilidad de influenciar directa o indirectamente «(…) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa».

Este derecho de veto le permitiría a la EEB, por ejemplo, impedir que EMGESA sea adquirida por un nuevo entrante al mercado, que replantee su estrategia competitiva a largo plazo, que reestructure su organización empresarial y en momentos de crisis asegure su viabilidad financiera a través de la reorganización de sus activos.

Adicionalmente, en una eventual compra de los activos o bienes de EMGESA por parte de un nuevo entrante en el mercado, y de perfeccionarse la operación proyectada, la EEB tendría el incentivo económico para vetar esta operación toda vez que el nuevo entrante, mediante la adquisición de los activos de EMGESA, podría competir de manera efectiva con ISAGEN, empresa que controlaría la EEB. La importancia de este derecho de veto es evidente si se tiene en cuenta que la adquisición de activos de agentes existentes en el mercado es esencial para entrar eficazmente al mercado de generación de energía en Colombia. La adquisición de activos existentes en el mercado le permite a nuevos entrantes sortear importantes barreras a la entrada como las barreras legales (e.g. licencias ambientales y el esquema por cargo por confiabilidad), la alta inversión que se requiere para construir una nueva planta y el tiempo que requiere una nueva planta para entrar en operación. Adicionalmente, la adquisición de la mayoría o la totalidad de los activos de EMGESA le permitiría a un nuevo competidor entrar al mercado con una escala de generación de energía suficiente para competir de manera efectiva en el mercado.

Por las consideraciones anteriores, el perfeccionamiento de la operación proyectada genera los incentivos económicos para que la EEB haga uso de su derecho de veto con el fin de impedir que un nuevo entrante adquiera los activos de EMGESA, los cuales le permitirían al entrante sortear las barreras a la entrada (i.e. aquellas asociadas con la construcción de nuevas centrales) y competir eficazmente con ISAGEN, empresa que la EEB controlaría.

?  EEB tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA mediante la elección conjunta de miembros de junta directiva

Este Despacho procederá a explicar la composición de la junta directiva de EMGESA, y las reglas aplicables al proceso de selección de sus miembros.

La junta directiva está compuesta por siete miembros principales, cada uno con su suplente personal, los cuales son elegidos por medio del sistema de cuociente electoral, tal como establece el artículo 56 de los Estatutos de EMGESA.

Al ser EMGESA un emisor en el mercado de valores, el artículo 44 de la Ley 964 de 1995 le obliga a que el 25% de sus miembros de junta directiva sean independientes. Así entonces, dos de los siete miembros de la junta directiva de EMGESA deben cumplir con los requisitos previstos en la ley para los miembros de junta independientes.

Los restantes cinco miembros de la junta directiva son designados mediante el sistema de cuociente electoral de una lista única que se elabora de manera conjunta entre ENDESA, sociedad controlada por ENEL, y la EEB. La sección 3.3 del AMI EMGESA, establece el procedimiento para conformar la lista única de los cinco candidatos que no tienen el carácter de independientes, en los siguientes términos:

[Texto de carácter reservado]

El anterior procedimiento previsto para la selección de miembros de junta directiva es de carácter obligatorio y, por ende, los accionistas se obligan a votar a favor de la lista única de candidatos, también llamada «Lista de Directores», siguiendo el procedimiento arriba descrito.

Adicionalmente, los dos miembros independientes son elegidos por el método de cuociente electoral, tal como dispone el artículo 56 de los Estatutos de EMGESA. Por lo tanto, y teniendo en cuenta la distribución de las acciones ordinarias con derecho a voto, le corresponde a la EEB elegir uno de los miembros independientes y a ENEL elegir el miembro restante. Las personas que ostenten la calidad de miembros independientes de junta directiva deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 44 de la Ley 964 de 2005.

Conforme al AMI EMGESA y los Estatutos de EMGESA, la composición de la junta directiva es la siguiente:

Tabla No. 9

Composición junta directiva de EMGESA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC a partir del AMI EMGESA. Folio 176 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

De lo anterior se desprende que el proceso de selección de los miembros de junta directiva previsto en el AMI EMGESA está diseñado para otorgarle a la EEB una mayor injerencia en la elección de miembros de junta de la que tendría conforme a la participación política que tiene en EMGESA.

[Texto de carácter reservado] Así, la EEB efectivamente elige cuatro de los siete miembros de la junta directiva. El hecho que uno de éstos sea elegido de una terna propuesta por ENEL, no elimina la injerencia que la EEB tiene sobre la elección de este miembro. En efecto, este mecanismo de selección le otorga a la EEB la posibilidad de influenciar la elección de este miembro, independientemente de si este miembro está alineado con los intereses de la EEB o ENEL.

Ahora bien, en ausencia del AMI EMGESA, y teniendo en cuenta la distribución de los derechos políticos en EMGESA, EEB únicamente tendría el derecho a elegir tres de los miembros de junta y no tendría la posibilidad de influenciar la elección de ningún otro. En ausencia del AMI EMGESA, la EEB y ENEL tendrían que presentar, cada uno, una lista de candidatos para elegir los miembros de junta. Bajo la regla del cuociente electoral, la EEB solamente tendría el derecho de elegir tres miembros de junta, por tener solamente el 43,6% de participación política, mientras que ENEL tendría el derecho de elegir los cuatro restantes toda vez que tiene el 56,4% de la participación política. En otras palabras, la EEB no tendría la posibilidad de elegir un cuarto miembro de una terna propuesta por ENEL.

Así entonces, es claro que como consecuencia del AMI EMGESA, la EEB tiene una injerencia en la elección de la junta directiva desproporcionada a su participación en el capital político de EMGESA. Lo anterior conlleva a que ENEL pierda la capacidad de elegir cuatro de los siete miembros sin injerencia de la EEB, a lo cual tendría derecho en ausencia de la «Lista de Directores» conforme al AMI EMGESA.

La anterior composición de la junta directiva, le permite a la EEB participar activamente en las discusiones de todos los asuntos sometidos a la junta directiva que, en este caso concreto, comprenden un amplio abanico de decisiones de índole empresarial. Conforme al artículo 69 de los Estatutos de EMGESA, todos los actos y compromisos adquiridos por la sociedad por una suma mayor a cinco millones de dólares tienen que ser discutidas y adoptadas en la junta directiva de EMGESA. En testimonio rendido por Lucio Rubio Díaz, en su calidad de Gerente General de EMGESA, este manifestó en respuesta a una pregunta formulada por esta Superintendencia que muchas de las transacciones realizadas en el mercado superaban este monto, en los siguientes términos:

[Texto de carácter reservado]

Así, en la junta directiva se discuten y autorizan un amplio abanico de decisiones relacionadas con la política empresarial de EMGESA. La representación de la EEB en la junta directiva de EMGESA, a través de tres miembros elegidos a su entera discreción y un cuarto elegido de terna propuesta por ENEL, le otorga a la EEB una posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de la empresa en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Ahora bien, teniendo en cuenta que ENEL también participa con tres miembros elegidos a su discreción y le propone a la EEB una terna de la cual ésta elige un cuarto miembro, la participación de ENEL en la junta directiva también le otorga la posibilidad para influenciar la política empresarial de EMGESA. Por lo anterior, este Despacho considera que la EEB y ENEL controlan de manera conjunta a EMGESA.

?  EEB tiene la posibilidad de influenciar en la asamblea de accionistas decisiones estratégicas que afectan el desempeño competitivo de EMGESA

Tal como señalamos anteriormente, la EEB tiene el 51.5% del poder económico y el 43.6% del poder político, mientras que ENEL tiene el 48.5% del poder económico y 56.4% del poder político.

El artículo 47 de los Estatutos de EMGESA establece el quorum deliberatorio y decisorio que rige en la asamblea de accionistas, en los siguientes términos:

«Artículo 47. QUORUM DELIBERA TORIO Y DECISORIO: La Asamblea General podrá deliberar y decidir con un número plural de accionistas que represente la mitad más una de las acciones suscritas ordinarias, salvo por las reuniones en las que se vayan a deliberar y decidir aspectos relacionados con Evento Especiales definidos en el numeral 1 del artículo 49 siguiente, reuniones en las cuales el quórum deliberatorio y decisorio serán como mínimo el 75% de las acciones ordinarias suscritas en circulación».

De conformidad con los Estatutos de EMGESA, con el 56.4% de las acciones ordinarias con derecho a voto, ENEL satisface el quórum requerido para deliberar y decidir todos los asuntos, salvo aquellos llamados «Eventos Especiales», toda vez que es titular de «la mitad más una de las acciones suscritas ordinarias». Así, conforme al artículo 47 de los Estatutos de EMGESA, la participación accionaria de ENEL le da el poder político para imponer su voluntad sobre la EEB en todas las decisiones sometidas a la asamblea de accionistas, salvo los llamados «Eventos Especiales».

Los llamados «Eventos Especiales de la Asamblea» están definidos en el AMI EMGESA y en los Estatutos de EMGESA. La Sección 1.1 del AMI EMGESA y el artículo 49 de los Estatutos establecen que los siguientes eventos constituirán un «Evento Especial de Asamblea»:

(i) la celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión;

(ii) la emisión de acciones en reserva, incluyendo los términos de dicha emisión;

(iii) la entrada por parte de la Compañía a cualquier línea de negocios distinta a la de un generador de energía eléctrica y de los negocios estrechamente relacionados con ello; y

(iv) la reforma de los Estatutos, salvo que dicha reforma tenga por objeto modificar el número de los miembros de junta directiva.

La sección 3.2 del AMI EMGESA establece que para los «Eventos Especiales de la Asamblea» el quórum deliberatorio se integrará con la presencia de los representantes del 75% de la Asamblea. Así mismo, las decisiones relacionadas con dichos eventos se tomarán por el voto afirmativo de cuando menos el 75% de las acciones suscritas con derecho a voto. Por consiguiente, ENEL no tiene la suficiente participación accionaria (i.e. 56.4% del poder político) para tomar de manera independiente las decisiones relacionadas con los «Eventos Especiales de Asamblea» y, por ende, la EEB tiene un derecho de veto en las decisiones relacionadas con los «Eventos Especiales de Asamblea», bien no concurriendo a las reuniones o votando de manera negativa.

La razón por la que se incluyeron los derechos de veto que emanan de los «Eventos Especiales de Asamblea» no es otra que radicar en cabeza de la EEB un control sobre las decisiones fundamentales a nivel corporativo de EMGESA. La razón por la cual la EEB incluyó en el AMI EMGESA los eventos especiales en asamblea también se explica en la colección titulada «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá», referenciada anteriormente.

Adicionalmente, el artículo 49 de los Estatutos de EMGESA prevé una serie de eventos distintos a los «Eventos Especiales de Asamblea» que también están sujetos a mayorías especiales. ^[69] Sin embargo, solamente nos pronunciaremos sobre aquellos «Eventos Especiales de Asamblea» que son relevantes para la definición de control en el derecho de la competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho encuentra que si bien la mayoría de las decisiones de la Asamblea requiere de un quórum deliberatorio y decisorio de la mitad más uno de las acciones ordinarias con derecho a voto, existen una serie de decisiones sujetas a mayorías especiales que requieren del voto afirmativo de más del 75% de las acciones ordinarias con derecho a voto. Por consiguiente, la EEB tiene un derecho de veto en la toma de todas las decisiones sujetas a mayorías especiales en razón a que es propietaria del 43,6% de las acciones con derecho a voto.

Ahora bien, para que este derecho a veto de lugar a que la EEB tenga control sobre EMGESA, dicho poder debe predicarse sobre decisiones estratégicas que afecten el comportamiento o desempeño competitivo de EMGESA, tal como se indicó en el numeral 12.4.1.2.1.2. En otras palabras, la simple existencia de un derecho de veto no implica de inmediato un control por parte de la empresa que lo ostenta, sino que el derecho de veto debe operar sobre decisiones estratégicas que afecten el desempeño competitivo de una empresa en el mercado, como aquellas enunciadas en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, a saber, decisiones sobre: (i) la política empresarial ^[70]; (ii) la iniciación o terminación de la empresa; o (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

En el caso concreto, este Despacho ha identificado que los derechos de veto sobre las decisiones relacionadas con «la entrada por parte de la sociedad a cualquier línea de negocios distinta de la de un generador de energía eléctrica y de los negocios estrechamente relacionados con ello» y «la celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión», previstas como «Eventos Especiales de Asamblea», le permiten a la EEB influenciar el desempeño competitivo de EMGESA ^[71].

(A) La entrada por parte de la sociedad a cualquier línea de negocios

Tal como indicamos anteriormente, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el control como la posibilidad de influenciar una serie de decisiones, entre otras, «la variación de la actividad a la que se dedica la empresa» y la «política empresarial».

En el caso concreto, este Despacho considera que el derecho de veto que tiene la EEB sobre todas aquellas decisiones relacionadas con la entrada por parte de EMGESA a «cualquier línea de negocios distinta a la de un generador de energía eléctrica y de los negocios estrechamente relacionados con ello» es prueba de que la EEB tiene la posibilidad de influenciar la «variación de la actividad a la que se dedica la empresa«, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Sea lo primero aclarar que la entrada en una nueva línea de negocios puede materializarse por el desarrollo de una línea de productos totalmente nueva en el mercado.

En este sentido, el hecho que la EEB pueda vetar cualquier decisión relacionada con la entrada a una nueva línea de negocios, le permite influir e incluso bloquear todos los actos, autorizaciones y decisiones relacionados con la variación de la actividad a la que se dedica EMGESA. Por lo anterior, la EEB tiene la posibilidad de influenciar la variación de la actividad a la que se dedica EMGESA y, por ende, la EEB ejercer control sobre EMGESA, en los términos del Decreto 2153 de 1992.

Adicionalmente, este Despacho considera que la decisión sobre la entrada de EMGESA en nuevas líneas de negocios es esencial para la política empresarial de la empresa. En este sentido, la habilidad de una empresa de entrar en una nueva línea de negocios está estrechamente relacionada, entre otros, con la habilidad de la empresa para innovar, adaptarse a los cambios del mercado y desarrollar actividades complementarias a su negocio principal con miras a generar economías de escala y eficiencias. Por ende, la entrada en una nueva línea de negocios es esencial para garantizar que una empresa seguirá siendo competitiva en el mediano y largo plazo. Por consiguiente, este Despacho también encuentra que el derecho de veto sobre la entrada a cualquier negocio distinto a la generación o actividad estrechamente relacionada con ello, le permite a la EEB la posibilidad de influenciar la político empresarial, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Si bien no es necesario que este Despacho demuestre que el derecho de veto sobre decisiones estratégicas se ha utilizado en el pasado, a manera de ilustración este Despacho dará un ejemplo real de un tipo de decisión en la que la EEB tendría la posibilidad de ejercer el derecho de veto arriba mencionado.

En el caso concreto, este Despacho ha podido constatar que es muy probable que EMGESA quiera entrar al negocio de comercialización de gas combustible. De la información que obra en el Expediente, se encuentra probado que EMGESA recientemente (junio de 2013) modificó su objeto social para incluir actividades de comercialización de gas combustible. Lo anterior, es un indicio de que EMGESA tiene proyectado, o a lo sumo tiene un interés, en entrar en el negocio de comercialización de gas ^[72]. De ser así, para concretarse la entrada de EMGESA al negocio de comercialización de gas, actividad prevista como parte del objeto social de la empresa ^[73] pero distinta al negocio de la generación de energía eléctrica y a cualquier actividad relacionada con éste, se requeriría no solo de la autorización de ENEL, sino también de la autorización de la EEB, en razón al derecho de veto que ésta ostenta sobre este tipo de decisiones. En este caso en particular, la EEB tendría un incentivo económico para bloquear la entrada de EMGESA al negocio de comercialización de gas toda vez que la EEB tiene el 25% del capital social de Gas Natural Fenosa, cuya actividad principal es la distribución y comercialización ^[74].

Ahora bien, la eventual entrada de EMGESA al negocio de comercialización de gas es sin lugar a dudas una decisión propia de la estrategia o política empresarial de la empresa. En efecto, es una decisión de suma importancia para la estrategia de consolidación de la empresa en el mercado colombiano por la importancia del gas en la generación termoeléctrica de energía; la comercialización de gas le permitiría a EMGESA reducir costos de intermediación dentro de una misma cadena de valor con miras a consolidar su posición en la generación de energía eléctrica.

En este caso concreto, el derecho de veto sobre la entrada por parte de EMGESA en una nueva línea de negocios es suficiente para concluir que la EEB tiene la posibilidad de influenciar directamente la variación de la actividad a la que se dedica EMGESA y, adicionalmente, su política empresarial, en los términos de la definición de control del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

(B) La celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión

En el caso concreto, el derecho de veto sobre las operaciones de fusión o escisión se encuentra dentro de las situaciones que configuran una situación de control. En particular, este derecho le confiere a la EEB la capacidad de influenciar «la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa» e, inclusive, en determinados casos puede suponer una influencia sobre «la terminación de la actividad de la empresa».

Este derecho de veto le permite a la EEB influir sobre la disposición, a través de una fusión o escisión, de los bienes y derechos esenciales de EMGESA. Una fusión de EMGESA con otra empresa, daría lugar a la transferencia de la universalidad de los activos, derechos y obligaciones de EMGESA a una sociedad existente o a una nueva sociedad. Así, una fusión se encuadra dentro del supuesto de disposición de bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. Igualmente, en el caso de una escisión, EMGESA transferiría la totalidad de su patrimonio otra empresa existente o nueva.

Adicionalmente, en ciertos casos la fusión puede dar lugar a «la terminación de la actividad de la empresa», uno de los casos que da lugar a una situación de control bajo el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En el evento de una fusión en donde la universalidad de los activos de EMGESA sea transferida a una empresa ya existente (fusión por absorción) o una nueva empresa (fusión por creación), EMGESA dejaría de existir. Por consiguiente, el derecho de veto sobre las fusiones, le permitiría a la EEB vetar la terminación de la actividad de la empresa.

Tal como en el caso del derecho de veto sobre la venta o transferencia de la totalidad o mayoría de los activos de EMGESA, el derecho de veto sobre fusiones o escisiones le permitiría a la EEB, por ejemplo, impedir que EMGESA sea absorbida por un nuevo entrante al mercado, que replantee su estrategia competitiva a largo plazo, que reestructure su organización empresarial y en momentos de crisis asegure su viabilidad financiera a través de la reorganización de sus activos mediante la fusión o adquisición con otras empresa.

Por las anteriores consideraciones, la EEB tiene la posibilidad de influir decisiones relacionadas con «la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa» e, inclusive, en determinados casos puede suponer una influencia sobre «la terminación de la actividad de la empresa«.

?  EEB tiene derechos exorbitantes de inspección sobre EMGESA que desbordan los derechos que comúnmente otorga la ley comercial

Este Despacho ha identificado una serie de mecanismos que le permiten a la EEB ejercer un contrapeso al control operativo ejercido por EN EL, los cuales son instrumentales para que la EEB y ENEL ejerzan un control conjunto sobre EMGESA. El AMI EMGESA le confiere a la EEB un derecho de inspección especial, el cual también se le otorga a las subsidiarias de ENEL, que va más allá del previsto para los otros accionistas minoritarios de EMGESA. Adicionalmente, dicho derecho de inspección le confiere a la EEB prerrogativas especiales que un accionista minoritario de una sociedad anónima (como lo es EMGESA) no tendría conforme a la legislación colombiana. La sección 4.4 del AMI EMGESA le confiera tanto a la EEB como a las subsidiarias de ENEL el siguiente derecho de inspección:

[Texto de carácter reservado]

Así, es claro que la EEB tiene los mismos derechos de visitas e inspección que ENEL, derechos que distan mucho de aquellos que tienen otros accionistas minoritarios de EMGESA, o de aquellos que tendría un simple inversionista que no influye en la política corporativa de esta última. El derecho de inspección permanente que tiene la EEB le permite ejercer un monitoreo constante de las actividades de EMGESA, [Texto de carácter reservado]. Dicha facultad especial de inspección de toda la actividad de la empresa está acorde con el hecho de que la EEB ejerce un control conjunto sobre EMGESA.

Nótese que el derecho de los otros accionistas minoritarios de EMGESA es el derecho de inspección individual propio de la sociedades anónimas, previsto en el artículo 447 del Código de Comercio. Conforme a esta disposición, los otros accionistas minoritarios no tienen un derecho permanente de inspección, este solamente se puede ejercer durante los 15 días hábiles que preceden la reunión de asamblea. Así mismo, el derecho de inspección de los otros accionistas no les permite [Texto de carácter reservado]

Por ende, este Despacho considera que el hecho que la EEB tenga el mismo derecho de inspección especial que tiene ENEL, sociedad que controla EMGESA desde el punto de vista operativo, y con prerrogativas adicionales a las previstas para los otros accionistas minoritarios, ratifica el hecho de que tanto la EEB como ENEL controlan conjuntamente EMGESA.

(iii) Relación EEB y CONDENSA

Como se dijo anteriormente, CODENSA es una sociedad anónima de naturaleza comercial constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. El capital accionario de CODENSA se divide en acciones ordinarias con derecho a voto ^[75] y en acciones preferenciales sin derecho a voto ^[76]; las primeras representan un 84,85% y las segundas el 15,15% del capital accionario.

La composición accionaria de CODENSA es la siguiente:

Tabla No. 10

Composición accionaria de CODENSA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 6 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

De conformidad con la tabla anterior, los derechos políticos en CODENSA, representados en las acciones ordinarias con derecho a voto, están distribuidos de la siguiente manera: (i) la EEB tiene el 42,8%; (ii) las empresas ENERSIS y CHI^CTRA S.A. (en adelante CHILECTRA) tienen el [Texto de carácter reservado] y (ii) el restante [Texto de carácter reservado] está en cabeza de otros accionistas minoritarios. Debe recordarse que, conforme a la información suministrada por las intervinientes, las empresas ENERSIS y CHILECTRA son controladas por ENEL, sociedad italiana que tiene una participación del [Texto de carácter reservado] de participación en ENDESA ESPAÑA, que a su vez controla a ENERSIS y CHILECTRA ^[77]. Por consiguiente, puede afirmarse que ENEL, por intermedio del ENDESA ESPAÑA, tiene el 57,14% de las acciones ordinarias con derecho a voto de CODENSA, mientras que la EEB tiene el 42,8%.

De conformidad con la composición accionaria anterior, la distribución de los derechos políticos en CODENSA es la siguiente:

Tabla No. 11

Acciones ordinarias con derecho a voto en CODENSA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por las intervinientes. Folio 5 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Por su parte, los derechos económicos de CODENSA están distribuidos de la siguiente manera: (i) la EEB tiene el 51.5%; (ii) ENEL tiene el 48.5%, a través de sus subsidiarias ENERSIS y CHILECTRA; y (Iii) el restante 0,02% está en cabeza de otros accionistas minoritarios.

La siguiente gráfica ilustra la distribución de los derechos económicos y políticos en CODENSA:

Gráfica No. 3

Distribución de los derechos económicos y políticos

Fuente: Página de Internet de CODENSA, «Accionistas e Inversionistas», disponible en

http://corporativo.codensa.com.co/es/accionistas/gobiernocorporativo/Paginas/composicion-

accionaria.aspx (consulta 21 de enero de 2014).

Tal como ilustra la gráfica anterior, la EEB tiene el 51.5% del poder económico y el 42.8% del poder político, mientras que ENEL tiene el 48.5% del poder económico y 57.14% del poder político.

Ahora bien, el hecho que ENEL tenga la mayoría de las acciones ordinarias con derecho a voto de CODENSA, no implica que la EEB no tenga la posibilidad influenciar el desempeño competitivo de CODENSA -tal y como ocurre en el caso de EMGESA-, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Como se hizo para EMGESA, en el caso particular de CODENSA también es necesario determinar si una o más empresas tiene la posibilidad de influenciar «la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa». Lo anterior, le permitirá al Despacho concluir si en el caso concreto se verifica una situación de control conjunto de ENEL y EEB sobre CODENSA.

En el caso concreto, la participación accionaria de ENEL en CODENSA le confiere un poder de votación del 57,14%, debido a que tiene la mayoría de las acciones con derecho a voto. Lo anterior da lugar a una situación de control desde el punto de  vista del derecho societario por parte de ENEL; tan es así que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de CODENSA consta registro del control que ejerce ENDESA ESPAÑA, sociedad filial de ENEL, sobre CODENSA.

Al tener el 57,14%, de los derechos políticos en CODENSA, ENEL reúne la participación requerida por los quorums deliberatorios y decisorios para un gran número de decisiones adoptadas en el seno de la asamblea de accionistas y junta directiva, salvo los eventos en los que la EEB tiene un derecho de veto. Así, ENEL tiene la posibilidad de influenciar la política empresarial de CODENSA, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Una vez claro que ENEL ejerce control desde el punto de vista del derecho de la competencia sobre CODENSA, es importante evaluar si la EEB también tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de CODENSA. De ser así, estaríamos ante una situación de control conjunto.

En el caso concreto, este Despacho encuentra que la EEB tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de CODENSA, por las consideraciones que se expondrán a continuación.

?  EEB tiene la posibilidad de influenciar las decisiones estratégicas en la junta directiva que afectan el desempeño competitivo de CODENSA

En esta sección, el Despacho procederá a determinar si la representación de la EEB en la junta directiva le permite ejercer una influencia sobre las decisiones estratégicas que afectan el desempeño competitivo de CODENSA. Posteriormente, se identificarán los derechos de veto que tiene la EEB en la junta directiva, como consecuencia del número de miembros de junta que la representan, con miras a evaluar si efectivamente la EEB controla CODENSA.

La EBB participa en la junta directiva a través de tres miembros que elige a su entera discreción. Si bien la EEB elige un cuarto miembro de una tema propuesta por ENEL, y por consiguiente influye en esa elección, este Despacho presumirá que este miembro de junta representa en principio los intereses de ENEL, por ser ésta y no la EEB la que tiene la facultad de nominación. Ahora bien, también es importante determinar si el miembro independiente que elige la EEB representa o no los intereses de ésta con miras a determinar si la participación de la EEB en la junta directiva le permite influenciar decisiones estratégicas que afectan el desempeño competitivo de CODENSA.

En relación con los miembros independientes de la junta directiva de CODENSA, uno de ellos, junto con su suplente, siempre son funcionarios del Distrito Capital de Bogotá, entidad del Estado que tiene el 76,28% del capital accionario de la EEB, tal y como consta de la información que obra en el Expediente.

En el Acta de Asamblea de Accionistas de CODENSA No. 39 de marzo de 2008, se mencionan como miembros independientes de la junta directiva  [Texto de carácter reservado]. Igualmente, las Actas de Asamblea de Accionistas de CODENSA No. 42 y No. 44 de marzo de 2009 y marzo de 2010, respectivamente, en las cuales se eligen nuevos miembros de junta directiva, demuestra que nuevamente uno de los miembros independientes de la junta [Dato de carácter reservado]. Al día de hoy esta situación no ha cambiado. Tal como consta en las Actas de Asamblea de Accionistas de CODENSA No. 51 de 2012 y No. 53 de 2013, el sexto renglón de la junta, es ocupado por el actual Secretario Distrital de Hacienda – RICARDO BONILLA GONZALEZ- y el actual Subsecretario Distrital de Hacienda – JOSE ALEJANDRO HERRERA LOZANO.

Imagen No. 3

Acta de asamblea de accionistas de CODENSA No. 53 de marzo de 2013

RENGLON	PRINCIPAL	SUPLENTE
PRIMERO	Cristian Fierro Montes	Juan Manuel Pardo Gómez
SEGUNDO	José Antonio Vargas, Lleras	Leonardo López Vergara
TERCERO	Lucio Rubio Díaz	David Felipe Acosta Correa
CUARTO	Sandra Stella Fonseca Arenas	Ernesto Moreno Restrepo
QUINTO	Ricardo Roa Barragán	Henry Navarro Sánchez
SEXTO (Independiente)	Ricardo Bonilla González	José Alejandro Herrera, Lozano
SEPTIMO (Independiente)	Orlando Cabrales Martínez	Antonio Sedan Murra

Fuente: Folio 209 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

Las actas de asamblea de accionistas son prueba fehaciente de que uno de los miembros independientes de la junta directiva de CODENSA siempre pertenece al Distrito Capital de Bogotá, ante lo cual este Despacho considera que no hay duda alguna de que representa los intereses de la EEB ^[80].

 

Por las anteriores consideraciones, es claro que tres de los miembros de la junta directiva representan los intereses de la EEB, mientras que los cuatro restantes representan los intereses de ENEL. A continuación, este Despacho procederá a determinar si el quorum deliberatorio y decisorio que rige la decisiones de la junta directiva de CODENSA le confiere a la EEB derechos de veto sobre decisiones que afectan el desempeño competitivo de la empresa.

Al igual que en el caso de EMGESA, el artículo 63 de los Estatutos de CODENSA dispone que la junta directiva deliberará con cuatro de sus miembros y decidirá con al menos el voto de cuatro de sus miembros presentes, salvo en los casos de los llamados «Eventos Especiales de la Junta Directiva», En el caso de dichos eventos, la junta directiva deliberará con la presencia de al menos cinco de sus miembros y decidirá con el voto de los cinco miembros presentes.

Así entonces, en las situaciones de ‘Eventos Especiales», al tener la EEB tres miembros que la representan, tiene el derecho de vetar las decisiones que se pretendan tomar, toda vez que ser requiere de al menos uno de los miembros de la EEB para satisfacer el quorum deliberatorio y decisorio para este tipo de decisiones.

Los «Eventos Especiales de Junta Directiva» de CODENSA son los mismos que se establecieron en los Estatutos de EMGESA y en el AMI EMGESA, por lo cual los argumentos esbozados en para el caso de EMGESA son igualmente aplicables al caso de CODENSA.

Los derechos de veto sobre los endeudamientos y las inversiones que excedan los 10 millones de dólares, le permiten a la EEB la posibilidad de influenciar la política empresarial de la empresa, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, por las mismas razones expuestas en el caso de EMGESA.

Así mismo, la «Venta, liquidación, Transferencia y otra enajenación o arrendamiento de todos o la Mayoría de los Activos o bienes de la sociedad o la venta o Transferencia en todo o en parte del establecimiento de comercio de la sociedad, ya sea a través de una sola operación o de una serie de operaciones» es un «Evento Especial de Junta Directiva» sujeto al derecho de veto de la EEB, de conformidad con los Estatutos de CODENSA y el Acuerdo Marco de Inversión suscrito por la EEB y Luz de Bogotá S.A., sociedad integrada por las ENERSIS, CHILECTRA y ENDESA ESPAÑA (en adelante AMI CODENSA). Este derecho de veto le confiere a la EEB la posibilidad de influir las decisiones relacionadas con «(…) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa», en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En relación con este derecho de veto, las consideraciones expuestas por este Despacho para el caso de EMGESA en el numeral 12.4.1.2.2, son igualmente aplicables al caso de CODENSA.

Por consiguiente, la EEB está en posibilidad de influenciar la política empresarial de CODENSA, así como la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de CODENSA.

?  EEB tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de CODENSA mediante la elección conjunta de miembros de junta directiva

Este Despacho procederá a explicar la composición de la junta directiva de CODENSA y las reglas aplicables al proceso de selección de sus miembros.

La junta directiva está compuesta por siete miembros principales, cada uno con su suplente personal, los cuales son elegidos por medio del sistema de cuociente electoral, tal como establece el artículo 56 de los Estatutos de CODENSA.

Al ser CODENSA un emisor en el mercado de valores, el artículo 44 de la Ley 964 de 1995 le obliga a que el 25% de sus miembros de junta directiva sean independientes. Así entonces, dos de los siete miembros de la junta directiva de CODENSA deben cumplir con los requisitos previstos en la ley para los miembros de junta independientes.

Los restantes cinco miembros de la junta directiva son designados mediante el sistema de cuociente electoral de una lista única que se elabora de manera conjunta entre ENDESA, sociedad controlada por ENEL, y la EEB. La sección 3.3 del AMI CODENSA, establece el procedimiento para conformar la lista única de los cinco candidatos que no tienen el carácter de independientes, en los siguientes términos:

[Texto de carácter reservado]

El anterior procedimiento previsto para la selección de miembros de junta directiva es de carácter obligatorio y, por ende, los accionistas se obligan a votar a favor de la lista única de candidatos, también llamada «Lista de Directores» siguiendo el procedimiento arriba descrito.

Adicionalmente, los dos miembros independientes son elegidos por el método de cuociente electoral, tal como dispone el artículo 56 de los Estatutos de CODENSA. Por lo tanto, y teniendo en cuenta la distribución de las acciones ordinarias con derecho a voto, le corresponde a la EEB elegir uno de los miembros independientes y a ENEL elegir el miembro restante. Las personas que ostenten la calidad de miembros independientes de junta directiva deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 44 de la Ley 964 de 2005.

Conforme al AMI CODENSA y los Estatutos de CODENSA, la composición de la junta directiva es la siguiente:

Tabla No. 12

Composición junta directiva de CODENSA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC a partir del AMI CODENSA. Folio 281 del Cuaderno Reservado de Intervinientes y Terceros NO. 2 del Expediente.

De lo anterior se desprende que el proceso de selección de los miembros de junta directiva previsto en el AMI CODENSA está diseñado para otorgarle a la EEB una mayor injerencia en la elección de miembros de junta de la que tendría conforme a la participación política que tiene en CODENSA, al igual que ocurre en el caso de EMGESA ^[82].

En el caso CODENSA, al igual que en EMGESA, el AMI CODENSA le otorga a la EEB la facultad de elegir dos miembros a su entera discreción, un tercer miembro que reúna los requisitos de independiente y un cuarto miembro de una terna propuesta por ENEL.

[Texto de carácter reservado] Así, la EEB efectivamente elige cuatro de los siete miembros de la junta directiva. El hecho que uno de éstos sea elegido de una terna propuesta por ENEL, no elimina la injerencia que la EEB tiene sobre la elección de este miembro. En efecto, este mecanismo de selección le otorga a la EEB la posibilidad de influenciar la elección de este miembro, independientemente de si este miembro está alineado con los intereses de la EEB o ENEL. Ahora bien, en ausencia del AMI CODENSA, y teniendo en cuenta la distribución de los derechos políticos en CODENSA, la EEB únicamente tendría el derecho a elegir tres de los miembros de junta y no tendría la posibilidad de influenciar la elección de ningún otro. En ausencia del AMI CODENSA, la EEB y ENEL tendrían que presentar, cada una, una lista de candidatos para elegir los miembros de junta. Bajo la regla del cuociente electoral, la EEB solamente tendría el derecho de elegir tres miembros de junta por tener solamente el 43,6% de participación política, mientras que ENEL tendría el derecho de elegir los cuatro restantes toda vez que tiene el 56,4% de la participación política. En otras palabras, la EEB no tendría la posibilidad de elegir un cuarto miembro de una terna propuesta por ENEL.

Así entonces, es claro que como consecuencia del AMI CODENSA, la EEB tiene una injerencia en la elección de la junta directiva desproporcionada a su participación en el capital político de EMGESA. Lo anterior conlleva a que ENEL pierda la capacidad de elegir cuatro de los siete miembros sin injerencia de la EEB, a lo cual tendría derecho en ausencia de la «Lista de Directores» conforme al AMI EMGESA.

La anterior composición de la junta directiva, le permite a la EEB participar activamente en las discusiones de todos los asuntos sometidos a la junta directiva que, en este caso concreto, comprenden un amplio abanico de decisiones de índole empresarial. Tal como sucede en EMGESA, conforme al artículo 69 de los Estatutos de CODENSA, todos los actos y compromisos adquiridos por la sociedad por una suma mayor a cinco millones de dólares tienen que ser discutidas y adoptadas en la junta directiva de CODENSA.

Por las anteriores consideraciones, en la junta directiva se discuten y autorizan un amplio abanico de decisiones relacionadas con la política empresarial de CODENSA. La representación de la EEB en la junta directiva de CODENSA, a través de tres miembros elegidos a su entera discreción y un cuarto elegido de terna propuesta por ENEL, le otorga a la EEB una posibilidad de influenciar el desempeño competitiva de la empresa en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Ahora bien, teniendo en cuenta que ENEL también participa con tres miembros elegidos a su discreción y le propone a la EEB una terna de la cual ésta elige un cuarto miembro, la participación de ENEL en la junta directiva también le otorga la posibilidad para influenciar la política empresarial de CODENSA. Por lo anterior, este Despacho considera que la EEB y ENEL controlan de manera conjunta a CODENSA.

?  EEB tiene la posibilidad de influenciar las decisiones estratégicas en la asamblea de accionistas que afectan el desempeño competitivo de CODENSA

Tal como señalamos anteriormente, la EEB tiene el 51.5% del poder económico y el 42.8% del poder politice, mientras que ENEL tiene el 48.5% del poder económico y 57.14% del poder político.

El artículo 47 de los Estatutos de CODENSA establece el quorum deliberatorio y decisorio que rige en la asamblea de accionistas, en los siguientes términos:

«Artículo 47. QUORUM DEUBERATORIO Y DECISORIO: La Asamblea General podrá deliberar y decidir con un número plural de accionistas que represente la mitad más una de las acciones suscritas ordinarias, salvo por las reuniones en las que se vayan a deliberar y decidir aspectos relacionados con Evento Especiales definidos en el numeral 1 del artículo 49 siguiente, reuniones en las cuales el quorum deliberatorio y decisorio serán como mínimo el 75% de las acciones ordinarias suscritas en circulación».

De conformidad con los Estatutos de CODENSA, con el 57.14% de las acciones ordinarias con derecho a voto, ENEL satisface el quorum requerido para deliberar y decidir todos los asuntos toda vez que es titular de «la mitad más una de las acciones suscritas ordinarias», salvo aquellos llamados «Eventos Especiales». Así, conforme al artículo 47 de los Estatutos de EMGESA, la participación accionaria de ENEL le da el poder político para imponer su voluntad sobre la EEB en todas las decisiones sometidas a la asamblea de accionistas, salvo los llamados «Eventos Especiales», caso similar al de EMGESA.

Los llamados «Eventos Especiales de la Asamblea» están definidos en la sección 1.1 del AMI CODENSA como «Eventos Especiales de Asamblea», así como en Artículo 49 de los Estatutos de CODENSA, en los siguientes términos:

(i) la celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión;

(ii) la emisión de acciones en reserva, incluyendo los términos de dicha emisión;

(iii) la entrada por parte de la Compañía de cualquier línea de negocios distinta a la de un distribuidor o comercializador de energía eléctrica y de los negocios estrechamente relacionados con ello; y

(iv) la reforma de los Estatutos, salvo que dicha reforma tenga por objeto modificar el número de los miembros de Junta Directiva.

La sección 3.2 del AMI CODENSA, y el artículo 47 de los Estatutos de CODENSA establecen que para los «Eventos Especiales de la Asamblea» el quorum deliberatorio se integrara con la presencia de los representantes del 75% de la Asamblea. Así mismo, las decisiones relacionadas con dichos eventos se tomarán por el voto   afirmativo de cuando menos el 75% de las acciones suscritas con derecho a voto. Por consiguiente, ENEL no tiene la suficiente participación accionaria (i.e. 57.14% del poder político) para tomar de manera independiente las decisiones relacionadas con los «Eventos Especiales de Asamblea» y, por ende, la EEB tiene un derecho de veto en las decisiones relacionadas con los «Eventos Especiales de Asamblea», bien no concurriendo a las reuniones o votando de manera negativa.

La razón por la que se incluyeron los derechos de veto que emanan de los «Eventos Especiales de Asamblea» no es otra que radicar en cabeza de la EEB un control sobre las decisiones fundamentales a nivel corporativo de CODENSA, tal como se explicó anteriormente para el caso de EMGESA ^[83].

Adicionalmente, el artículo 49 de los Estatutos de CODENSA prevé una serie de eventos distintos a los «Eventos Especiales de Asamblea» que también están sujetos a mayorías especiales ^[84]. Sin embargo, solamente nos pronunciaremos sobre aquellos «Eventos Especiales de Asamblea» que son relevantes para la definición de control en el derecho de la competencia.

Este Despacho encuentra que si bien la mayoría de las decisiones de la Asamblea requiere de un quorum deliberatorio y decisorio de la mitad más uno de las acciones ordinarias con derecho a voto, existen una serie de decisiones sujetas a mayorías especiales que requieren del voto afirmativo de más del 75% de las acciones ordinarias con derecho a voto. Por consiguiente, la EEB tiene un derecho de veto en la toma de todas las decisiones sujetas a mayorías especiales en razón a que es propietaria del 42,8% de las acciones con derecho a voto.

Ahora bien, el derecho de veto que tiene la EEB en la toma de cierto tipo de decisiones debe predicarse de decisiones estratégicas que afecten el comportamiento o desempeño competitivo de CODENSA para que exista control conjunto, como aquellas enunciadas en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

En el caso concreto, este Despacho ha identificado que los derechos de veto sobre las decisiones relacionadas con «la celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión» y la entrada por parte de la sociedad a cualquier línea de negocios distinta de la de un generador de energía eléctrica y de los negocios estrechamente relacionados con ello», previstas como «Eventos Especiales de Asamblea», le permiten a la EEB influenciar el desempeño competitiva de CODENSA.

En particular, el derecho de veto sobre la entrada por parte de EMGESA a una nueva línea de negocios, le permite a la EEB influenciar la política empresarial de EMGESA, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Por su parte, el derecho de veto sobre «la celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión», le permiten a la EEB influenciar los asuntos relacionados con «la disposición de los bienes y derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa», así como «la terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa«.

Las razones por las cuales estos derechos de veto le permiten a la EEB influenciar et desempeño competitivo de CODENSA son las mismas que fueron expuestas en el numeral 12.4.1.2.2 para el caso EMGESA, comoquiera que los estatutos sociales y los acuerdos de accionistas de ambas compañías establecen los mismos derechos de veto en cabeza de la EEB. Por esta razón, este Despacho se remite a las explicaciones ahí expuestas.

?  Derechos exorbitantes de inspección en cabeza de la EEB conforme al AMI CODENSA

Este Despacho ha identificado que en el caso de CODENSA existen mecanismos que le permiten a la EEB ejercer un contrapeso al control operativo ejercido por ENEL, los cuales son instrumentales para que la EEB y ENEL ejerzan un control conjunto sobre CODENSA.

La sección 4.4 del AMI CODENSA le confiere a la EEB un derecho de inspección especial, el cual también se le otorga a las subsidiarias de ENEL, que va más allá del previsto para los otros accionistas minoritarios de CODENSA, tal como sucede en EMGESA. Adicionalmente, dicho derecho de inspección le confiere a la EEB prerrogativas especiales que un accionista minoritario de una sociedad anónima (como lo es CODENSA) no tendría conforme a la legislación colombiana.

Por ende, tal y como se explicó para el caso del derecho de inspección en EMGESA, este Despacho considera que el hecho que la EEB tenga el mismo derecho de inspección especial que tiene ENEL, sociedad que controla CODENSA desde el punto de vista operativo, y con prerrogativas adicionales a las previstas para los otros accionistas minoritarios, es un mecanismo diseñado para que tanto la EEB como ENEL puedan controlar conjuntamente CODENSA.

12.4.1.4. Conclusiones del supuesto subjetivo

De la información que obra en el Expediente, esta Superintendencia ha identificado que las intervinientes participan en la «misma actividad económica» y «en la misma cadena de valor» y, por ende, satisfacen el criterio subjetivo del deber de información.

De un lado, la EEB e ISAGEN participan en la misma cadena de valor, en la medida en que EEB participa en el transporte de gas natural (a través de TGI), e ISAGEN en la actividades de generación de energía eléctrica, para lo cual utiliza el gas natural como un insumo.

Si bien el hecho que la EEB e ISAGEN participen en la misma cadena de valor es suficiente para que en el presente caso se verifique el supuesto subjetivo y, por consiguiente, para que la Superintendencia analice los efectos que la operación trae sobre el mercado, este Despacho también ha terminado dos eventos en que, las intervinientes participan en la misma actividad económica, y que también activan el deber de informar la integración empresarial.

En efecto, conforme a lo explicado anteriormente, este Despacho ha identificado que la EEB participa en el mercado de generación de energía eléctrica, a través de EMGESA (una empresa sobre la cual ejerce control conjunto), y que ISAGEN, por su parte, también participa en el mercado de generación de energía eléctrica, esta si de forma  directa. Así mismo, la EEB participa en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, a través de CODENSA, EEL y EMGESA, e ISAGEN participa en el mismo mercado de manera directa. Por ende, ene l caso concreto las intervinientes participan en la misma actividad económica tanto en los eslabones de generación, como en los eslabones de distribución y comercialización de energía eléctrica.

Para mayor ilustración, la siguiente grafica muestra las actividades en las que participan las intervinientes actualmente.

Grafica No. 4

Mercados en los que participan las intervinientes

Fuente: Elaboración SIC

De acuerdo a lo anterior, en el presente caso es claro que se cumple el supuesto subjetivo necesario para que surja el deber de informar la integración empresarial ante esta Entidad. Teniendo en cuenta, a continuación procede este Despacho a analizar si en el presente caso se cumple el supuesto subjetivo para que surja el deber de informar la integración.

12.4.2. Supuesto objetivo

Para efectos de evaluar si se cumple con el supuesto objetivo se debe tener en cuenta, en primer lugar, los activos e ingresos operacionales de las intervinientes, los cuales se muestran a continuación:

Tabla No. 13

Activos e ingresos operacionales de las intervinientes

[Dato de carácter reservado]

 

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Folio 71 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Teniendo en cuenta los activos y los ingresos operacionales presentados por las intervinientes, es claro que éstas superan el umbral de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLV) establecido por la SIC para el año anterior al cumplimiento del deber de información ^[85].

En segundo lugar, para cumplir con los criterios del supuesto objetivo se debe analizar la transacción con el fin de determinar si puede considerarse una operación de integración.

En el caso en concreto, la operación versa sobre la venta de mil quinientas setenta y un millón novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias de propiedad de la nación en ISAGEN, las cuales representan el 57,6624% de la composición accionaria de ISAGEN.

Dado que las intervinientes cumplen con el umbral de activos e ingresos operacionales impuesto por la SIC para informar una integración y que la adquisición de participación accionaria de una empresa es considerada una operación de integración, más si se configura una adquisición de control, se entiende que las intervinientes cumplen con el criterio objetivo.

Al cumplir las intervinientes con el criterio subjetivo y el criterio objetivo, deben someter a consideración de la SIC la integración propuesta, para que esta Entidad analice sus efectos sobre el mercado y la competencia y determine si debe aprobada de forma pura y simple, aprobada sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones, u objetada, según el caso.

12.5. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

Por la importancia de una adecuada definición de mercado relevante en la determinación de los efectos de una integración, esta Superintendencia considera necesario recordar los factores más significativos la hora de llevar a cabo una definición de mercado relevante. Para estos efectos, este Despacho se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de Autoridades de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) en su documento ICN Merger Guidelines Workbook ^[86].

La ICN destaca dos razones importantes por las cuales la definición del mercado relevante es de crítica importancia. Por un lado, es primordial para entender el escenario en que las fuerzas competitivas tienen lugar y, por el otro, y aún más importante, la definición del mercado es fundamental para poder calcular las cuotas de cada competidor en el mercado en cuestión, dado que éstas se calculan con base en el tamaño total del mercado. Nótese que este último factor constituye el indicador básico del poder de mercado de una empresa. Así, cuando se observa que la suma de las cuotas de mercado de las intervinientes es elevada, la autoridad de competencia detecta que la operación puede generar problemas de competencia en el mercado y viceversa.

La definición de mercado relevante se lleva a cabo en dos niveles: primero, está la definición del mercado de producto y, luego, la definición del mercado geográfico.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad del producto al nivel de la demanda. La ICN indica que «la sustituibilidad de la demanda se analiza a través del grado en que los clientes podrían y querrían cambiar entre productos sustitutos ante un cambio relativo de precios, calidades, disponibilidad u otros factores» ^[87]. En otras palabras, lo importante en este apartado es encontrar qué productos son considerados como sustitutos por parte de sus consumidores.

Si bien algunas jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante ^[88], esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto al momento de analizar las barreras de entrada y la competencia potencial en el mercado definido.

Respecto al otro gran nivel de definición del mercado relevante, la ICN señala que «el mercado geográfico es un área en la que puede ocurrir una razonable sustitución de los productos de las intervinientes» ^[89]. Esta sustitución se debe dar por parte de los consumidores del producto en la medida que encuentren otros bienes sustitutos en el área referida. Generalmente, el mercado geográfico se puede definir como local, regional, nacional, continental o internacional.

El mercado relevante, definido en los términos anteriormente descritos, es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración. Tal como indica la ICN en el documento ICN Merger Guidelines Workbook, «[e]l mercado relevante, en la práctica, no es más que el marco apropiado para analizar los efectos competitivos» ^[90]  de una operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada delimitando, primero, el mercado producto y, posteriormente, el mercado geográfico.

12.5.1. Mercado de producto

El punto de partida para la definición del mercado producto está compuesto por aquellos mercados en los que participan simultáneamente las intervinientes, toda vez que en éstos se distorsionaría la competencia entre las partes como resultado de la misma.

Ahora bien, como se explicó en detalle anteriormente, dentro del presente análisis se tendrá en cuenta que la EEB participa indirectamente en el MEM como generador a través de EMGESA, toda vez que la EEB tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de esta firma ^[91]. Adicionalmente, la EEB desarrolla indirectamente la actividad de comercialización a través de la EEC, EMGESA y CODENSA, debido a que la EEB ejerce control sobre estas tres firmas a la luz del Decreto 2153 de 1992.

Otros mercados a tener en cuenta en esta operación, debido a sus potenciales efectos verticales en el caso concreto, son la transmisión y distribución de energía eléctrica, así como el transporte de gas natural. En efecto, la EEB participa directamente en la transmisión de energía e indirectamente en su distribución y comercialización a través de la EEC y CODENSA. Por su parte, el mercado de transporte de gas natural es importante para la definición del mercado relevante, teniendo en cuenta que el gas natural es un insumo para la generación de energía eléctrica de origen térmico y la participación de la EEB en TGI.

Así las cosas, y de acuerdo con la información que obra en el Expediente, los mercados en los que participan en Colombia las intervinientes son:

Tabla No. 14

Mercados en los que participan las intervinientes

Mercados	EEB	ISAGEN
Generación de energía eléctrica	X	X
Comercialización de energía eléctrica	X	X
Transmisión de energía eléctrica	X
Distribución de energía eléctrica	X
Transporte de gas natural	X

Fuente: Elaboración SIC ^[92].

De acuerdo con lo señalado en la Tabla No.14, los mercados en los cuales participan las intervinientes de manera simultánea son los de generación y comercialización de energía eléctrica.

12.5.1.1. Sector de energía eléctrica

La prestación del servicio eléctrico en Colombia comprende cuatro grandes actividades interrelacionadas, a saber:

Generación: Según la CREG, es la actividad consistente en la producción de energía eléctrica mediante una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al Sistema Interconectado Nacional. Esta actividad se puede desarrollar bien sea en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, independientemente de cuál sea la actividad principal ^[93].

Transmisión: La CREG la define como la actividad consistente en el transporte de energía eléctrica a través del Sistema de Transmisión Nacional, el cual se extiende desde las centrales de generación hasta los grandes centros de consumo (entradas a las regiones, ciudades o entregas a grandes consumidores) ^[94]. La transmisión se realiza por intermedio de un conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV ^[95].

En esta actividad no participan conjuntamente las intervinientes.

Distribución: De acuerdo con la CREG, la distribución es la actividad de transportar energía eléctrica desde el punto donde el Sistema de Transmisión Nacional la entrega, hasta el punto de entrada a las instalaciones del consumidor final ^[96]. La actividad de distribución se realiza por intermedio de un conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV que pertenecen al Sistema de Transmisión Regional o Local ^[97].

En esta actividad no participan conjuntamente las intervinientes.

Comercialización: La Ley 143 de 1994 define la comercialización de energía como la actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado a los usuarios finales, regulados o no regulados.

La Resolución CREG No. 024 de 1995 establece el conjunto de reglas aplicables a dicha actividad en el mercado colombiano de energía para los diferentes tipos de consumidores: regulados y no regulados. La distinción depende del consumo de energía y/o del requerimiento de potencia del usuario. En el mismo sentido, se ha definido a un comercializador como aquella persona natural o jurídica, registrada ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, cuya actividad principal es la comercialización de energía eléctrica.

Las cuatro actividades relacionadas con la prestación del servicio eléctrico en Colombia se ilustran a continuación:

Gráfica No. 5

Prestación del servicio de energía eléctrica en Colombia

Fuente: Presentación, XM, El Mercado de Energía Mayorista y su Administración, Febrero de 2007, pág. 10 ^[98].

Por último, la actividad de transporte de gas natural se refiere a la conducción de este producto a través de tuberías de acero y a alta presión, desde los campos donde se genera hasta la entrada a las ciudades y los grandes consumidores, como las termoeléctricas. El conjunto de tuberías donde se transporta el gas natural se conoce como el Sistema Nacional de Transporte ^[99].

En conclusión, las intervinientes participan de manera simultánea en el mercado de generación y comercialización de energía eléctrica, conocido conjuntamente como el MEM. La generación y comercialización de energía eléctrica constituyen mercados relevantes separados al ser actividades económicas totalmente diferentes, no obstante su complementariedad.

Así mismo, la EEB desarrolla las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica, y transporte de gas natural. Estas actividades son relevantes para el análisis de los efectos verticales de la integración proyectada.

12.5.1.2. Mercados donde coinciden las intervinientes

(A) Generación de energía eléctrica

La generación de energía eléctrica en Colombia se realiza básicamente por plantas hidroeléctricas ^[100] y termoeléctricas ^[101]. La energía del país es producida en un 65,16% por plantas de generación de energía hidráulica y en un 21,88% por plantas de generación térmica; ambas constituyen el 95,55% de la generación de energía en el país ^[102]. Existen otros medios de generación a partir de la utilización de otras fuentes, como la utilización del viento por medio de generadores eólicos. Sin embargo, en Colombia su utilización es mínima.

La esencia del proceso de generación de energía eléctrica, independiente del medio que se use, es el movimiento. Para que se pueda generar energía eléctrica se necesita una fuerza que haga girar una turbina que acciona el generador, el cual recibe la energía derivada del movimiento y la transforma en energía eléctrica.

Las hidroeléctricas, a pesar de implicar una gran inversión inicial, son el mecanismo más económico para generar energía, debido a que se puede aprovechar el movimiento natural del caudal de los ríos y de la energía potencial generada por el represamiento del agua, cuyo único costo derivado sería el costo de oportunidad de la utilización del agua. Por otra parte, el hecho de que la generación ocurra a través de la energía potencial generada por la caída de agua como resultado de un desnivel, implica un costo cero para la generación de esa energía potencial.

Existen dos tipos de centrales hidroeléctricas: las de filo de agua y los embalses con regulación. Las primeras toman como base el caudal de un río para generar energía eléctrica y operan en forma continua debido a que no tienen capacidad de almacenar agua, lo cual las hace dependientes de las variaciones estacionales. Por su parte, las plantas con embalse de regulación utilizan la capacidad de almacenamiento para graduar el agua que pasa por la turbina, razón por la cual es posible regular la generación de energía durante todo el año si se dispone de suficientes reservas ^[103].

Es importante señalar que la energía eléctrica en sí misma es un bien homogéneo que no tiene sustitutos. Existen sustitutos para los medios por los cuales se genera energía eléctrica, ya que esta puede producirse a través de fuentes hidrológicas, a través de diferentes combustibles u otras fuentes por las cuales se genere el movimiento de las turbinas que activan los generadores. Sin embargo, el hecho de que existan estas fuentes alternativas que se pueden usar como medio para activar la generación no implica que éstas comprendan un sustituto de la energía eléctrica, ya que el producto final es el mismo.

Una vez generada la energía, ésta se vende a través de la bolsa de energía o de contratos de largo plazo. En la bolsa de energía (también conocido como mercado de corto plazo o mercado spot), los generadores ofertan su disponibilidad para cada una de las 24 horas del día siguiente junto con un precio único. El operador del sistema, XM, es el encargado de ordenar las ofertas de disponibilidad por orden de mérito de menor a mayor según el precio ofertado, y de igualar la demanda con la oferta horaria. El punto donde se cruzan la oferta y la demanda agregadas fija un precio uniforme de electricidad mayorista por hora que cumple dos propósitos: (i) los generadores que oferten su disponibilidad horaria al menor precio único serán aquellos que provean la energía eléctrica; y (ii) la totalidad de los oferentes son remunerados al precio ofertado por la última planta necesaria para atender la demanda horaria ^[104]. Por su parte, los contratos a largo plazo brindan cobertura a los comercializadores frente al riesgo de volatilidad de los precios de bolsa ^[105].

En cuanto a la interacción del mercado spot y los contratos a largo plazo, el estudio preparado por Fernando Barrera y Alfredo García concluye lo siguiente:

«El mercado colombiano depende, fundamentalmente, de la señal de precios del mercado spot El precio es la variable fundamental y la forma en que éste se forme es primordial para el uso de los recursos en el día a día, para la expansión futura (ya que es el principal determinante de ingresos de los generadores), para la cobertura de riesgos y para la liquidación de los desvíos» ^[106].

En este sentido, el precio uniforme que se fija por la concurrencia de la oferta y la demanda en la bolsa de energía es un referente para entender el comportamiento de los precios en el mercado de generación de energía.

(B) Comercialización de energía eléctrica

Los comercializadores son aquellos agentes que compran y venden energía. Básicamente éstos prestan un servicio de intermediación entre los usuarios finales de energía y los agentes que generan, trasmiten y distribuyen electricidad. Legalmente el comercializador es el prestador del servicio ^[107].

Los comercializadores reciben la totalidad de los pagos efectuados por los consumidores finales. Los comercializadores pueden ser independientes, es decir, comercializadores puros, o estar integrados con las actividades «aguas arriba» de generación y/o distribución. Luego de descontar su propio margen, los comercializadores pagan a los generadores la energía adquirida y a los distribuidores por el uso de sus redes.

Los comercializadores adquieren la energía en la bolsa de energía o a través de contratos a largo plazo y la venden a los usuarios regulados ^[108] y no regulados ^[109].

En el segmento del mercado de comercialización correspondiente a los usuarios regulados, los comercializadores no tienen obligación de comprar cantidades mínimas de energía para satisfacer la demanda regulada, motivo por el cual el grado de exposición al mercado spot es decisión de cada agente. Sin embargo, los comercializadores que compran energía para sus clientes regulados usualmente buscan apalancarse con contratos, los cuales se realizan a través de convocatorias públicas donde el contrato se debe adjudicar al menor precio ofertado ^[110]. Adicionalmente, las firmas que realizan conjuntamente actividades de generación y comercialización, y cuya demanda represente el 5% o más del sistema interconectado, no podrán cubrir con energía propia más del 60% de la energía requerida para atender la demanda de sus usuarios regulados ^[111].

En cuanto al segmento no regulado, las ventas a estos usuarios se realizan a través de contratos bilaterales donde participan, por el lado de la oferta, generadores- comercializadores, distribuidores-comercializadores y comercializadores independientes. Por el lado de la demanda participan los grandes consumidores, que son aquellos con un consumo mensual superior a 55MWh o demanda máxima superior a 100KW ^[112]. En los términos del Artículo 42 de la Ley 143 de 1994, estas transacciones son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Sin embargo, los contratos deben tener resolución horaria para que puedan ser liquidados contra la generación efectiva ^[113].

12.5.1.3. Mercados donde participa la EEB diferentes a la generación y comercialización de energía

(A) Mercado de transmisión de energía eléctrica

En este mercado concurren los agentes que desarrollan la actividad del transporte de ia energía en el sistema a tensiones iguales o superiores a 220 kV. Estas redes están agrupadas en el Sistema de Transmisión Nacional (en adelante STN). La transmisión es una actividad de monopolio natural, por tanto es una actividad regulada en todo sentido (ingreso, calidad y acceso) ^[114].

En cuanto a la remuneración de la actividad, es preciso distinguir si los activos fueron construidos antes o después de la introducción de las convocatorias de la Resolución CREG No.022 de 2001. Para los activos construidos con anterioridad a la resolución mencionada, la transmisión se remunera con la metodología del ingreso máximo. En el caso de los activos construidos posteriormente, la remuneración es igual al ingreso esperado propuesto por la empresa ganadora de la convocatoria en cuestión ^[115].

Los transmisores de energía eléctrica están obligados a permitir el acceso indiscriminado a las redes de su propiedad por parte de cualquier usuario, comercializador o generador que lo solicite, en condiciones iguales de confiabilidad, calidad y continuidad. Al respecto, la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante UPME) elaboró un procedimiento basado en la reglamentación establecida en la Resolución CREG No. 025 de 1995, Código de Conexión, para la presentación ante esta autoridad de las solicitudes de conexiones al STN ^[116].

Independientemente de su ubicación, todos los usuarios pagan una estampilla o cargo único ($/kWh) el cual se calcula según: (i) la mensualidad que debe pagarse a los transmisores; y (ii) la demanda que se presente en el respectivo mes. Los generadores no pagan por el servicio de transporte. La Resolución CREG No. 011 de 2009 estableció la metodología y fórmulas tarifarias para remunerar la actividad de transmisión de energía eléctrica en el STN ^[117].

(B) Mercado de distribución de energía eléctrica ^[118]

La actividad del transporte de la energía en niveles inferiores a 220 kV se clasifica en:

?  Sistema de Transmisión Regional – STR: Sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por los activos de conexión al STN y el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en el nivel de tensión 4 ^[119] y que están conectados eléctricamente entre sí a este nivel de tensión, o que han sido definidos como tales por la Comisión. En Colombia hay dos STR y los usuarios conectados a un mismo STR pagan una estampilla única por kWh. Los STR se remuneran con una metodología de ingreso regulado.

?  Sistema de Distribución Local – SDL: Sistemas de transporte de energía eléctrica compuestos por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a los niveles de tensión 3 ^[120], 2 ^[121] y 1 ^[122] dedicados a la prestación del servicio en uno o varios Mercados de Comercialización.

En la actualidad todas las empresas distribuidoras son comercializadoras. Los distribuidores de energía eléctrica deben permitir libre acceso indiscriminado a los STR y a los SDL, por parte de cualquier usuario, comercializador o generador que lo solicite, en condiciones iguales de confiabilidad, calidad y continuidad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias. Las normas relevantes sobre este particular son la Resolución CREG No. 070 de 1998 (denominada Reglamento de Distribución) y la Resolución CREG No. 097 de 2008 (norma que estableció la metodología de remuneración).

Los distribuidores perciben dos tipos de ingresos regulados que se diferencian por nivel de tensión, a saber: (i) cargos por conexión; y (ii) cargos por uso de la red. Los cargos por conexión sólo se cobran si las obras de conexión del usuario o generador las realizó el mismo Distribuidor. Los cargos por uso difieren entre operadores de red, puesto que los mismos dependen de la infraestructura propia de cada sistema de distribución y de la demanda que se atiende.

(C) Mercado de transporte de gas natural ^[123]

La cadena del sector de gas natural está conformada por cuatro actividades principales que son: producción, transporte, distribución y comercialización. A su vez, el gas natural es materia prima para la generación de energía mediante plantas térmicas, lo cual implica que estas actividades hacen parte de la cadena de valor de energía eléctrica.

Como se mencionó anteriormente, el transporte de gas natural es el conjunto de operaciones destinadas a conducir gas natural desde un productor hasta un mercado de consumidores a través de gasoductos de alta presión. El gas natural, una vez extraído, se transporta desde las zonas de producción hasta las zonas de consumo a través del SNT.

El SNT tiene como objetivo suministrar gas natural a los principales centros de consumo industrial y residencial, mediante la Red Nacional de Gasoductos. Esta red está conformada por un sistema de tres gasoductos principales a los cuales se conectan algunas ramificaciones regionales, los cuales se encargan de transportar el gas a los municipios.

El transporte de gas está caracterizado por la presencia de monopolios naturales debido a las grandes economías de escala y los altos costos fijos derivados de la construcción de un gasoducto. Adicionalmente, la mayor parte de los costos son hundidos en razón a que un gasoducto carece, casi por completo, de usos alternativos. De otro lado, los costos de operación son relativamente bajos, pues el costo de transportar gas natural a través del gasoducto es mínimo.

De acuerdo con las Resoluciones CREG No.169 de 2001 y No. 171 de 2011, los transportadores de gas natural están obligados a permitir el acceso a su red de manera no discriminatoria, y a garantizar a todos sus clientes idénticas condiciones de calidad y seguridad, siempre y cuando sea técnicamente factible ^[124].

Por su parte, la Resolución CREG No. 079 de 2011 establece tres opciones para determinar los cargos asociados a la prestación del servicio de transporte de gas: (i) determinación libre de cargos por mutuo acuerdo con el transportador; (ii) determinación de cargos fijos y variables regulados por mutuo acuerdo con el transportador; y (iii) determinación del cargo por imposición de la CREG según el procedimiento de aproximación ordinal ^[125].

12.5.1.4. Conclusión sobre el mercado relevante de producto

El mercado relevante de producto está constituido por (i) la generación de energía eléctrica; y (ii) la comercialización de energía eléctrica, que son los mercados en los que las intervinientes coinciden. Por otro lado, es posible que la integración propuesta conlleve a efectos verticales debido a la presencia que la EEB tiene en otras actividades que hacen parte de la misma cadena de valor, tales como la transmisión, distribución de energía y el transporte de gas natural.

12.5.2. Mercado geográfico

La práctica generalizada para la definición de los mercados geográficos relevantes, parte de identificar cada una de las zonas en las cuales las Intervinientes coinciden y donde las condiciones de competencia son similares.

La regulación vigente señala al Sistema Interconectado Nacional ^[126] como dimensión especial relevante para determinar la participación de las intervinientes en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica. Esto supone, esencialmente, que aquellas decisiones estratégicas de un agente (precio, cantidad producida, capacidad instalada, estrategia de contratación, entre otras) pueden tener efecto sobre el mercado perteneciente al Sistema Interconectado Nacional.

Este supuesto es válido para la generación y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, pues en una red de trasmisión completamente neutra, cualquier agente generador o comercializador puede participar en dicho mercado independientemente de su ubicación. Al ser una red de interconexión nacional en la que los agentes participan libremente en todo el territorio colombiano, el mercado geográfico para los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica es el territorio nacional.

Sin perjuicio de lo anterior, el Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista (en adelante CSMEM) ^[127] señala que el mercado geográfico de  comercialización puede a su vez segmentarse de acuerdo con las fronteras comerciales de los operadores de red ^[128], el cual corresponde al área donde el agente verticalmente integrado actúa como monopolista natural en su calidad de distribuidor y como competidor en su calidad de comercializador.

12.5.3. Conclusión sobre el mercado relevante

Dado lo anterior, se puede concluir que el mercado relevante para efectos del estudio de la presente operación está definido por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica a nivel nacional, sin perjuicio de que el análisis al nivel de comercialización puede a su vez segmentarse en cuanto a la naturaleza del usuario (i.e. regulado o no regulado) y al área de influencia del operador de red.

Adicionalmente, durante el análisis de los potenciales efectos restrictivos de la competencia como resultado de la integración, se tendrá en cuenta el riesgo de efectos verticales de la integración, debido a la participación de la EEB en las actividades de transmisión, distribución de energía eléctrica y transporte de gas natural.

12.6. ESTRUCTURA DEL MERCADO Y CUOTAS DE PARTICIPACIÓN

Para conocer el comportamiento de cada uno de los mercados en los que coinciden las intervinientes, se describirá en primer lugar el marco regulatorio del sector de energía y gas establecido por la CREG en cuanto a la metodología para estimar las cuotas de mercado. En segundo lugar, se estimarán las participaciones de acuerdo con: (i) la metodología establecida por la regulación; y (ii) las cantidades de energía eléctrica despachada en el MEM. Para el análisis del sector del gas, se tomarán datos públicos de CONCENTRA INTELIGENCIA EN ENERGÍA SAS (en adelante CONCENTRA), entidad privada encargada de la gestión y manejo de estadísticas de este sector. Por último, se tendrán en cuenta los límites regulatorios establecidos por la CREG en materia de integraciones.

12.6.1. Marco regulatorio del sector eléctrico

Las normas de la CREG, relevantes para la estimación de participaciones en el mercado de generación y de comercialización, establecen lo siguiente:

(A) Regulación sobre la estimación de participaciones en la generación de energía eléctrica

La Resolución CREG No.060 de 2007 dispone:

«Artículo 3. Cálculo de la participación en la actividad de generación eléctrica, La participación de un agente en la actividad de generación eléctrica se calculará como el cociente, multiplicado por cien, entre:

a) La suma de la ENFICC de las plantas propias, la de las representadas ante el MEM por el agente, y la de las plantas pertenecientes o representadas por otras empresas con quienes tenga una relación de control, ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial, y

b) La suma de la ENFICC de todas las plantas o unidades de generación del Sistema Interconectado Nacional.

Parágrafo 1. En el cálculo anterior se incluirán las plantas o unidades de generación instaladas en zonas francas.

Parágrafo 2. Para el cálculo de este porcentaje se emplearé la última declaración de ENFICC hecha por los generadores para el Cargo por Confiabilidad, o el cálculo de la ENFICC realizado por el Centro Nacional de Despacho en el caso de las plantas no despachadas centralmente o de los agentes que no hayan efectuado la declaración, sin incluir la ENFICC respaldada por plantas o unidades de generación que no hayan entrado en operación».

(B) Regulación sobre participaciones en la comercialización de energía eléctrica

La Resolución CREG No. 163 de 2008 establece:

«El porcentaje de participación directa de una empresa en la actividad de comercialización se calculará como el cociente, multiplicado por cien, entre la demanda comercial de la empresa, incluida la cantidad que ella atiende de la demanda No Doméstica, y la suma de la Demanda Total y la Demanda No Doméstica. El resultado se aproximará al número entero más cercano según el método científico del redondeo.

En el cálculo de este porcentaje se empleará la información suministrada por el Centro Nacional de Despacho medida en kilovatios hora para los 12 meses anteriores al mes en que se realice dicho cálculo».

12.6.2. Cuota de participación en los mercados coincidentes de las intervinientes

12.6.2.1. Mercado de generación

Como se muestra en la Tabla No. 16, la EEB no interviene directamente en el MEM. Dicha intervención la realiza de forma indirecta a través de EMGESA ^[129].

Por su parte, ISAGEN, a través de sus centrales hidroeléctricas MENOR CALDERAS, MIEL, JAGUAS, AMOYÁ, SAN CARLOS y TERMOCENTRO 1, hace su respectiva declaración de la ENFICC, tal como lo establece la CREG.

De acuerdo con los artículos 3 y 6 de la Resolución CREG No. 060 de 2007, la participación en el mercado de generación de energía eléctrica se calculará con base en los datos de la última declaración de la ENFICC, presentada por todos los generadores del país que tengan plantas en operación. Para 2012 esta cifra correspondió a 192.903.837 kW/día, de los cuales EMGESA participa con 37.434.907kWh/día e ISAGEN con 24.018.421 kW/día. La siguiente tabla muestra la participación de las intervinientes en la ENFICC para el año 2012.

Tabla No. 15

Suma ENFICC en KW/día de las intervinientes año 2012

EMPRESA	CENTRAL DE GENERACIÓN	ENFICC 2012	TOTAL EN FICC
EMGESA	BETANIA	3.760.836	37.434.907
CARTAGENA1		1.241.136
CARTAGENA3		1.344.156
CENTRAL CARTAGENA2		1.152.000
GUAVIO		12.472.925
PAGUA		12.311.600
TERMOZIPA2		797.736
TERM0ZIPA3		1.493.935
TERMOZIPA4		1.519.121
TERMOZIPA5		1.341.462
MENOR CALDERAS		–
ISAGEN	MIEL	2.208.822	24.018.421
JAGUAS		1.525.480
AMO?A		587.031
SAN CARLOS		13.321.651
TERMOCENTRO 1 CICLO C		6.375.437

Fuente: Elaboración SIC con base en datos ENFICC 2012, XM. Folio 902 a 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Adicionalmente, y para conocer la estructura del mercado total nacional, en la siguiente tabla se muestra la participación en la ENFICC por cada uno de los agentes generadores para el cargo por confiabilidad durante 2012.

Tabla No. 16

Participación ENFICC año 2012

AGENTES MERCADO	ENFICC 2012 Kwh/día	% PARTICIPACION
EPM S.A E.S.P	43.421.573	21,99%
EMGESA SA ESP	37.434.907	18,96%
GELCA SAE.S.P	25.792.465	13,06%
ISAGEN S.A. E.S.P	24.018.421	12,17%
ARGOS	22.068.584	11,18%
AES CHIVOS & CIA. S.C.A. E.S.P	8.014.422	4,06%
GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P.	7.107.512	3,60%
TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P.	7.042.608	3,57%
TERMOEMCAUI S.A. E.S.P.	4.802.441	2,43%
GRUPO POLI OBRAS S.A.	4.596.475	2,33%
TERMO VALLE	4.534.965	2,30%
TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.	3.696.226	1,87%
EMPRESA URRÁS.A. E.S.P.	1.961.129	0,99%
PROELECTRICA & CIA. S.C.A. E.S.P	1.941.017	0,98%
TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. E.S.P.	1.005.331	0,51%
TOTAL ENFICC	197.438.076	100,00%

Fuente: Elaboración SIC con base en datos ENFICC 2012 de XM, Folio 902 a 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

En términos de competencia, es importante señalar que existen en el país, además de EMGESA e ISAGEN, otras tres firmas participantes en este mercado con participaciones significativas, como es el caso de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P. (en adelante EPM) cuya declaración ENFICC en el año 2012 fue del 21,99% del total nacional, y otras grandes firmas como: GENERADORA Y COMERCIALIZADOS DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (en adelante GECELCA) con el 13,06%; y GRUPO ARGOS (en adelante ARGOS) que representa el 11,18% del mercado, y que concurre a través de CELSIA S.A. E.S.P. (en adelante CELSIA), EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. (en adelante EPSA), ZONA FRANCA CELSIA S.A E.S.P. (en adelante ZFC), y COMPAÑIA DE ELECTRICIDAD DE TULÚA S.A. E.S.P. (en adelante CETSA). Por su parte, 11 firmas cuentan con cuotas de mercado marginales.

Este escenario, sumado a la homogeneidad de la energía eléctrica y las barreras a la entrada que se explican seguidamente, permite prever que las cinco empresas con mayor participación en el mercado podrían comportarse de manera oligopólica al ostentar 77,36% de la participación del mercado. Por su parte, las firmas marginales actuarían como precio-aceptantes dada la estructura del mercado ^[130].   

Por otro lado, se estimaron las participaciones de los generadores según las cantidades vendidas, medidas en términos de generación del despacho ideal ^[131] para el período del 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2013. Como se puede observar en la Gráfica No. 5, la naturaleza oligopólica de este mercado es aún más evidente si se toman las cantidades despachadas como punto de comparación en vez de la ENFICC. Bajo este criterio de medición, la cuota del mercado de los cinco líderes del mercado asciende a 83%.

Grafica No. 6

Participación por generación del despacho ideal

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC con base en datos XM. Folio 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

El análisis de participación realizado con el despacho ideal recoge la interacción entre los agentes en el despacho diario de energía, las cantidades reales entregadas al sistema y el peso de los agentes dentro del mercado. A la luz este criterio es evidente la importancia de EMGESA e ISAGEN dentro del sistema.

12.6.2.2. Mercado de comercialización

De acuerdo con la información aportada por las intervinientes, en la Tabla No. 17 se ilustra la conformación de la estructura del mercado de comercialización de energía eléctrica en el país para el año 2012. Es preciso resaltar la participación de EPM, ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (en adelante ELECTRICARIBE) y de CODENSA, que con cuotas de mercado del 23,83%, 15,06% y 14,92% respectivamente, son los mayores agentes comercializadores en el país.

Las participaciones de mercado, estimadas de acuerdo con la metodología de la Resolución CREG No.163 de 2008, son las siguientes:

Tabla No. 17

Participación en comercialización 2012

Nombre Comercializador	Demanda Comercial KW	PARTICIPACIÓN
EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.	9,671.185,864,620	16.12%
ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P.	9.038,485,3S4,660	15,0734
CODENSA S.A. E.S.P.	8,954.374,737,970	14.93%
ISAGEN S.A. E.S.P.	4,684,334,451.180	7.81%
EMGESA S.A. E.S.P.	3.173.802.835.170	6.29%
EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. (INTERVENIDA)	3,052,835.099,420	5.09%
ENERGIA EMPRESARIAL DE LA COSTA S.A. E.S.P.	2,527.032950.130	4.21%
ELECTRIFICAOORA DE SANTANDER S.A. E.S.P,	1,917,698, 531.450	3,20%
GENERADORA Y COMERCIALIZAOORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. E.S.P.	1.835,640,897,570	3.06%
EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACIFICO S.A, E.S.P.	1,691,224.076.180	2.82%
CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P.	1,359,604,813.040	2.27%
COMPAÑIA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A, ES.P.	1.066.126.934,840	1.78%
CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S. A E.S.P.	993,515,486,510	1.66%
ELECTRIFICADORA DEL META SA. E.S.P.	807.424,593,710	1.35%
ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.	750.272,929,270	1.3%
EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA S.A. ES.P.	700.309,698,050	1.17%
CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P.	688,362,426,820	1.15%
ENERGIA SOCIAL DE LA COSTA S.A. E.S.P.	664,457,709,760	1.11%
EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINANAMARCA S.A. ES.P.	650,550,606.170	1.08%
DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZAOORA DE ENERGIA ELECTRICA S.A. E.S.P.	638,731,440,040	1.06%
COMPAÑIA ENERGETICA DE OCCIDENTE S.A.S. ESP	593,854,606,070	0.99%
EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. ES.P.	579,631,874,870	0.97%
COMPAÑIA DE GENERACION DEL CAUCA S.A. ES.P.	480,697,454,330	0,80%
ENERTOTAL S.A. E.S.P.	479,202,636640	0.80%
EMPRESA DE ENERGIA DEL QUINDIO S.A. E.S.P.	388,548,131,330	0.65%
EMPRESA DE ENERGIA DE CASANARE S.A. E.S.P.	353,081,321,600	0.59%
VATIA S.A, E.S.P.	302,958,875,170	0.50%
CORPORACION CENTRO NACIONAL DE CONTROL DE ENERGIA – CENACE	240,167,378,850	0.40%
EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIFICO S.A. E.S.P.	186531,672,540	0,31%
FACELCO SERVICIOS S.A. E.S.P.	186075,724,360	0.31%
ELECTRIFICADORA DEL CAQUETA S.A. E.S.P.	181.854,995,710	0.30%
COMPAÑIA DE ELECTRICIDAD DE TULUA S.A. E.S.P.	180,516,712,380	0.30%
EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DEL ARAUCA (INTERVENIDA)	177,439,586920	0.30%
EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P.	143,774,939,300	0.24%
ENERMONTS.A. E.S.P.	110,413,533.450	0.18%
RUÍTOQUE E.S.P.	92.158,437,830	0,15%
E2 ENERGIA EFICIENTE S.A. E.S.P.	71.607.950.020	0,12%
EMPRESA DE ENERGIA DEL PUTUMAYO S.A. E.S.P.	51,716852810	0.09%
EMPRESA DE ENERGIA DEL BAJO PUTUMAYO S.A. E.S.P.	47,551,455.690	0.08%
EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARES.A. E S.P.	42,462,980,700	0.07«
ITALCOL ENERGIA S.A. E.S.P.	41.257,336910	0,07%
GESTION ENERGETICA S.A. ES.P.	26706997,170	0.04%
TERMÚFLORES S.A. E.S.P.	24.768,355,760	0,04%
AS.C. INGENIERIA SJL. ES.P.	21,506,875,660	0.04%
PROFESIONALES EN ENERGIA S.A. ES.P.	‘ 18,878,919,090	0.03%
EMPRESA MUNICIPAL DE ENERGIA ELECTRICA S.A. E.S.P.	17,044.349.390	0.03%
COMERCIALIZADORA ELECTRICA DELSÍNU S.A.	15,319,660,750	0.03%
EMPRESA DE ENERGIA DEL VALLE DE SIBUNDOY S.A.	11.870,625.230	0.02%
TERMOPIEDRAS S.A, E.S.P.	8,590,556150	0.01%
EMPRESA URRA S.A. E.S.P.	6360,184,590	0.01%
RUITOQUE ENERGIA SJL.S. E.S.P.	6,622,435,930	0.01%
EMSERPUCAR E.S.P.	6.161.216,610	0,01%
TERMOTASAJERO S.A ES.P.	5,483,217,710	0.01%
TERMOEMCALI S.A. E.S.P,	4.759,843.240	0.01%
PROELECTRICA & CIA, S.C.A. E.S.P (REESTRUCTURADA)	4,081,161.620	0.01%
EMPRESAS PUSUCAS DE CALARCA E.S.P.	3,809,615,180	0.01%
GENERSA S.AS. ES.P.	3,703,523,590	0.01%
HZ ENERG Y S.A.S. E,S.P	3,567,263,080	0.01%
TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P.	3,404,000,000	0.01%
COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES S.A E.S.P.	1,695,745,320	0.00%
TERMOVALLE S.C.A. E.S.P.	763.424.030	0.00%
AES CHIVOR &CIA. S.C.A. ES.P.	56X894.200	0.00%
DICELER S.A. E.S.P.	116,699,290	0.00%
CELSIA S.A E.S.P	32994.890	0.00%
PROVECTOS ENERGETICOS DEL CAUCA S.A. E.S.P.	29,443,350	0,00%
PRESTADORA DESERVICIOS PUBUCOS LA CASCADA S.A. E.S.P	19.232,270	0.00%
GRUPO GELEC S.A.S. ES.P.	9,614,640	0.00%
LA CASCADA SJLS. E.S.P	7,265,760	0.00%
EMPRESA MULTIPROPOSITO DE CALARCA S.A. ES.P.	6.564,060	0.00%
GENERAMOS ENERGIA S.A. E.S.P.	6,214,060	0.00%
GENERADORA COLOMBIANA DE ELECTRICIDAD S.C.A. E.S.P.	2403.520	0.00%
ENERGIA S.A. E.S.P.	2020,360	0.00%
ENERGIA RENOVABLE DE COLOMBIA S.A. E.S.P.	1,586,190	0.00%
AGUAS DE LA CABAÑA S.A. E.S.P.	1,108,130	0.00%
ENERCO S.A. E.S.P.	16,740	0.00%
CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P.	0.00%
CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P.	0.00%
COMERCIALIZADORA ENERGETICA NACIONAL COLOMBIANA – CENCOL S.A E.S.P	0.00%
EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI  E.I.C.E E.S.P.	0.00%
ENERGIA Y SERVICIOS S.A. E.S.P.	0.00%
MC2 HIOROMARMATO S.A.S. ES.P.	0.00%
RENOVADO TRAOING AMERICAS S.A.S. E.S.P	0.00%
SMART COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S.A.S. E.S.P.	0.00%
TOTAL DE DEMANDA COMERCIAL	59.995.971.016.650	100.000%

Fuente: Portal Bl, XM. Página de Internet XM, «Información Inteligente- Histórico Demanda», disponible en http://informacioninteliaente10.xm.com.co/demanda/Paginas/HistoricoDemanda.aspx

(Consulta 24 de enero de 2014).

12.6.3. Cuota de participación en los mercados donde participa la EEB diferentes a la generación y comercialización

12.6.3.1. Transmisión de energía eléctrica

La transmisión de energía eléctrica se entiende como un monopolio natural, motivo por el cual únicamente es eficiente que dicha actividad sea prestada por un solo agente dentro de su frontera comercial. En consecuencia, la participación de un transmisor en su mercado relevante geográfico es del 100% ^[132].

Ahora bien, si se analiza la actividad de transmisión desde una perspectiva nacional, actualmente existen 11 agentes dentro de los cuales se encuentra INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P (en adelante ISA) con el 69,18% de participación en la actividad y la EEB con el 7,44%.

Tabla No. 18

Participación en transmisión de energía eléctrica

EMPRESA	PARTICIPACIÓN
ISA	69.18%
TRANSELCA	10.1%
EEB	7.44%
EPM	7.22%
EPSA	2.87%
ESSA	1.63%
DISTASA	0.45%
CORELCA	0.36%
CHB	0.38%
CENS	0.21%
EBSA	0.21%

Fuente: CREG, «Aspectos Legales y Regulatorios de las Actividades de Transmisión y Distribución En Colombia», 8 de julio de 2011, disponible en http://www.cne.es/caibin/BRSCGI.exe?CMD=VEROBJ&MLKOB=571896912727 (consulta 23 de enero de 2014).

12.6.3.2. Distribución de energía eléctrica

La Superintendencia tomó la demanda comercial de energía de los distribuidores para el año 2012, con el fin de calcular las participaciones en la actividad de distribución. Como se puede observar en la Tabla 19, la EEB posee una participación del 33,46% en la distribución de energía con las empresas CODENSA y EEC, seguida de ELECTRICARIBE con 29,43%.

Tabla No. 19

Participación en Distribución de energía eléctrica medida en la demanda comercial para el año 2012

EMPRESA DISTRIBUIDORA	DEMANDA COMERCIAL GWH	% PARTICIPACIÓN
CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P.	1.364.971	3,20%
CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P.	734.027	1,72%
CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A, E.S.P.	1.462.812	3,43%
CODENSA S.A. E.S.P.	13.449.338	31.52%
COMPAÑIA DE ELECTRICIDAD DETULUA S.A. E.S.P.	201.769	0,47%
COMPAÑIA ENERGETICA DE OCCIDENTE S.A.S. ESP	836,554	1,96%
COMPAÑIA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.	1,304.250	3,06%
ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.	2.466.211	5,78%
ELECTRIFICADORA DELCAQUETA S.A, E.S.P.	190.553	0,45%
ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.	12.555.606	29,43%
ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P.	827.727	1,94%
ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P,	1.167,192	2,74%
EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA S.A. E.S.P.	1.S95.621	3,74%
EMPRESA DE ENERGIA DE CASANARE S.A. E.S.P.	378.669	0,89%
EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.	827.426	1,94%
EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P.	612.464	1,44%
EMPRESA DE ENERGIA DEL BAJO PUTUMAYO S.A. E.S.P.	55.916	0,13%
EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A, E.S.P.	2.10&917	4,94%
EMPRESA DE ENERGIA DEL PUTUMAYO S A. E.S.P.	78.816	0,18%
EMPRESA DE ENERGIA DEL QUINDIO S.A. E.S.P.	438.432	1,03%
EMPRESA DE ENERGIA DEL VALLE DE SIBUNDOYS.A.	11.871	0,03%
TOTAL	42.669.1441

Fuente: Portal Bl, XM. Página de internet XM, «Información Inteligente- Histórico Demanda», disponible en http://informacioninteligente10.xm.com.co/Pages/default.aspx (consulta 24 de enero de 2014)

Ahora bien, la CREG mediante el Documento No. 095 de 2005 realiza aclaraciones para el cálculo de la participación en el sector de energía eléctrica nacional en el que se señala:

«La regulación vigente de estructura del mercado señala al sistema interconectado nacional como dimensión espacial relevante para el cálculo de la participación en el mercado para la prestación de tos servicios de generación, distribución y comercialización. Esto supone esencialmente que aquellas decisiones estratégicas de un agente (precio, cantidad producida, capacidad instalada, estrategia de contratación, entre otras) pueden tener efecto sobre el mercado perteneciente al sistema interconectado.

Este supuesto puede ser válido para la generación de energía eléctrica y la comercialización de electricidad en el mercado mayorista, pues ante una red de transmisión completamente neutra, cualquier agente generador o comercializador puede participar en el mercado mayorista independientemente de su localización. Sin embargo, el mismo criterio no es aplicable a la actividad de distribución ya que por su naturaleza monopólica, las decisiones del distribuidor solo tienen efecto directo sobre el mercado atendido por su red. En consecuencia la participación del agente distribuidor en el mercado relevante es del 100% tanto en la prestación de servicio de distribución como en la expansión de la red» (Negrillas fuera del texto original)

Dicho criterio ha sido utilizado en recientes decisiones de esta Superintendencia relacionadas con prácticas comerciales restrictivas ^[133]. Así, de acuerdo con la  información allegada por XM ^[134], las fronteras comerciales en las cuales EEC (distribuidora de la EEB) es operador de red se extiende a 19 municipios ubicados en los departamentos de Cundinamarca y Tolima ^[135]. Por su parte, el área de influencia de CODENSA como operador de red abarca 55 municipios ubicados en Bogotá D.C., Boyacá, Cundinamarca y Tolima ^[136].

12.6.3.3. Transporte de gas natural

En el mercado de transporte de gas natural actualmente existen seis empresas transportadoras de gas cuyos gasoductos suman una extensión total de 3.156,16 Km. La EEB, por intermedio de TGI, posee el 62,11% de la red de transporte de gas del país.

Tabla No. 20

Participación en transporte de gas natural

EMPRESA TRANSPORTADORA	Longitud Km	% participación
TGI controlante EEB	1960,379	62,11%
PROMÍGAS	642	20,34%
PETROLEOS DE VENEZUELA	224,4	7,11%
PROMOTORA DE GAS DEL SUR	252,42	8,00%
TRANSORIENTE	59,4	1,88%
COINOGAS	17,56	0,56%
TOTAL	3156,159	100,00%

Fuente: Página de internet CONCENTRA, disponible en

http://www.concentra.co/index. php?option=com_content&view=article&id=164&ltemid=399_(consuIta26 de enero de 2014).

12.6.4. Límites regulatorios

El marco regulatorio del sector eléctrico promueve la libre competencia en los mercados de generación y comercialización, en tanto que a las actividades de transmisión y distribución se les da un trato de monopolio natural.

En el mismo sentido, el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la posición dominante en los servicios públicos domiciliarios de la siguiente manera:

«Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve a! 25% o más de los usuarios que conforman el mercado (.)».

Con el fin de promover la competencia en las actividades de generación y comercialización, las Resoluciones CREG No. 060 de 2007 y No. 163 de 2008 prohíben que una empresa incremente su participación en un porcentaje mayor al 25% del mercado como resultado de una integración.

Sobre este particular es preciso resaltar que el análisis económico de integraciones empresariales que resultan en la creación de vínculos estructurales entre competidores por la adquisición de acciones, requiere de un estudio profundo sobre los efectos de la operación que distorsionan la dinámica competitiva, el cual va más allá del simple estudio de la acumulación de las cuotas de mercado de las intervinientes. Por esta razón, esta Superintendencia considera que la aplicación de los límites estructurales fijados por la CREG al presente caso podría conllevar a una simplificación sesgada del análisis económico que se requiere para establecer los efectos reales que tiene la operación sobre la competencia. En este sentido, este Despacho se basará en los riesgos en materia de competencia que han sido identificados por académicos y por la OCDE, en los casos de adquisiciones parciales de participaciones accionarias entre competidores.

12.7. INDICADOR DE CONCENTRACIÓN: EL IHH MODIFICADO

Cuando se lleva a cabo un análisis de variación del índice Herfindahl y Hirschman (IHH ^[137], por sus siglas en inglés) en relación con una integración propuesta, siempre se asume que una firma adquiere un control total sobre otra en el mercado. Este hecho lleva a que se asuma que la cuota de mercado del ente integrado sea la sumatoria de las cuotas que las firmas tenían previo a la integración, dando como resultado un aumento en el IHH. Así, se puede aseverar que el análisis ortodoxo de la variación del ÍHH es discreto en la medida en que sólo observa dos posibles situaciones, a saber, que se obtenga todo el control sobre la empresa adquirida, o que no se obtenga ningún control.

No obstante lo anterior, este caso en particular no puede ser categorizado en ninguno de los dos escenarios descritos, toda vez que, en caso de perfeccionarse la integración proyectada, se producirían vínculos estructurales que conllevan a una integración parcial entre ISAGEN, EMGESA, CODENSA y la EEC, a través de la EEB como accionista en común.

La problemática que este caso plantea ha sido estudiada por la doctrina y las autoridades de competencia extranjeras en el pasado ^[138]. En efecto, Breshahan, O’Brien y Salop proponen en sus artículos ^[139] un IHH modificado (en adelante IHHM) que tiene en cuenta el evento en que una firma adquiere solamente una parte del capital de otro competidor en el mercado, lo que elimina el sesgo de atribuir un IHH mayor a una integración que no necesariamente conlleva a la pérdida total de un competidor en el mercado, cuestión que ocurriría si se utilizara el IHH que tradicionalmente utiliza esta Superintendencia. Este planteamiento ha sido aplicado por la Comisión Europea en casos como el de Exxon-Mobil ^[140].

En O’Brien & Salop (2000), los autores diferencian entre dos niveles de vínculos estructurales entre competidores que son relevantes para el presente caso: (i) el simple interés financiero silencioso, que adquiere una firma sobre su competidor, que en esencia consiste en la adquisición de acciones que no otorgan influencia de la firma adquirente sobre el gobierno corporativo de la firma receptora de la inversión (esto es, sólo se busca recibir dividendos de las acciones adquiridas y, por consiguiente, no se adquieren derechos de veto sobre decisiones corporativas, participación en juntas directivas, capacidad de nombrar administradores, entre otros derechos políticos): y (ii) el interés financiero activo que otorga a la adquirente la posibilidad de influenciar unidireccionalmente las decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de la receptora de la inversión. El concepto »unidireccional» hace referencia a situaciones en las que el inversionista puede influenciar el comportamiento de la firma receptora de la inversión, pero no viceversa.

En el primer caso no existirá ningún tipo de control de la empresa adquirente de las participaciones minoritarias sobre la empresa adquirida. Por contraste, en el segundo escenario, la firma inversionista adquirirá suficiente poder sobre la receptora de la inversión para influenciar su dinámica competitiva. Para cada caso de los descritos en el párrafo anterior los autores han derivado una fórmula para calcular la variación del IHHM que se produce como consecuencia de la operación, a saber:

Tabla No. 21

Variación del IHH modificado tras una operación de adquisición parcial según O’Brien y Salop

Interés financiero silencioso	Interés financiero activo – unidireccional

Fuente: O’Brien y Salop, 2000

Donde D representa la variación en el IHHM tras la operación, ?la participación de la sociedad adquirente sobre la adquirida, S_a la cuota de mercado de la sociedad adquirente y S_b la cuota de la sociedad adquirida.

Como se puede observar, en el caso de adquisición de participaciones minoritarias que otorgan un interés financiero activo unidireccional, se afecta el nivel del IHHM con mayor intensidad que en el caso del interés financiero silencioso que no otorga control alguno. Esto se explica intuitivamente de la siguiente manera: si la adquirente ejerce control sobre la adquirida (afectando negativamente las condiciones competitivas entre la inversionista y la receptora de la inversión), la concentración en el mercado aumenta en mayor medida, que en el caso en que, como resultado de la inversión, no se derive ningún tipo de influencia.

Para este caso, teniendo en cuenta que el interés financiero que ejerce la EEB sobre EMGESA y CODENSA es activo y unidireccional ^[141] (y que por consiguiente existe control a la luz del Decreto 2153 de 1992), se debe aplicar la siguiente fórmula para estimar la variación del IHHM:

D= (1+?) S_aS_b

A continuación se procede a estimar el IHHM para el mercado de generación considerando el interés financiero activo de la EEB sobre EMGESA, para lo cual se utiliza tanto la ENFICC como las participaciones de acuerdo con la generación por despacho ideal.

Tabla No. 22

Variaciones del IHHM de acuerdo a la ENFICC 2012 y la generación por despacho ideal

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Cálculos propios de esta Superintendencia.

Así, el escenario del IHHM, según las participaciones ENFICC, produce una variación del IHHM de 348. En contraposición, el IHHM medido bajo las participaciones por despacho ideal entre noviembre de 2012 y octubre de 2013, arroja como resultado una variación del IHHM de 581, lo que incrementa el índice de [Texto de carácter reservado].

Este resultado del IHHM conlleva a concluir que la integración proyectada genera una primera alerta en cuanto a sus potenciales efectos en el mercado de generación.

Por otra parte, y teniendo en cuenta el interés financiero activo que tiene la EEB sobre EMGESA y CODENSA, se presenta en la siguiente tabla los resultados del IHHM para el mercado de comercialización:

Tabla No. 23

Variación del IHHM en el mercado de comercialización nacional

IHH previo	1.099
Variación IHHM	251
IHHM post-integración	1.350

Fuente: Cálculos propios de esta Superintendencia

Considerando las participaciones en el mercado de comercialización eléctrica a nivel nacional (donde CODENSA tiene una cuota del 14,92% que lo ubica en tercera posición e ISAGEN participa con un 7,8% en cuarta posición), se observa que en el escenario previo a la integración el IHHM es de 1.099 puntos. La operación de integración causaría una variación del IHHM de 251 puntos, dejando el índice en 1.350. Con todo, se observa que la adquisición de ISAGEN por parte de la EEB no tendría mayor repercusión sobre los niveles de concentración en el mercado de comercialización nacional, cuestión que como se verá, no ocurre en el plano regional.

En conclusión, de ser autorizada la compra de ISAGEN por parte de la EEB, los índices de concentración del mercado de generación eléctrica se verían afectados en un nivel que genera una primera preocupación, debido a la potencial distorsión de la dinámica competitiva entre dos líderes del mercado. Por otro lado, el impacto de la operación sobre los niveles de concentración del mercado de comercialización nacional no son lo suficientemente alarmantes. No obstante, y como se verá en profundidad en párrafos posteriores, cuando se focaliza el análisis a la zona donde CODENSA es operador de red los resultados llevan a concluir que existen problemas de concentración dado el número reducido de competidores.

12.8. POTENCIALES EFECTOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA

La creación de vínculos estructurales entre los competidores EMGESA, CODENSA, ISAGEN, EEC y TGI a través de la integración proyectada, tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en cuanto a: (i) efectos unilaterales y coordinados en el mercado de generación; y (ii) efectos unilaterales en el mercado de comercialización. Adicionalmente, es preciso analizar los potenciales efectos verticales derivados de la consolidación de la EEB en las actividades de transporte de gas, generación transmisión y distribución, a la luz de la regulación vigente sobre la materia.

De acuerdo con la OCDE ^[142], la creación de vínculos entre competidores a través de la adquisición de participaciones cruzadas conlleva a distorsiones en la dinámica competitiva del mercado. En materia de efectos unilaterales, esta interrelación entre competidores disminuye los incentivos de las firmas involucradas de competir agresivamente y conduce a la adopción de estrategias de maximización de utilidad conjunta, en perjuicio de los consumidores. Adicionalmente, los vínculos estructurales entre competidores facilitan la coordinación cuando se permite el acceso a información sensible sobre precios, cantidades, costos, estrategias futuras y otros datos relevantes de acuerdo con las características del mercado, que ayudan a los competidores a alcanzar acuerdos expresos o tácitos y a monitorear su cumplimiento ^[143].

12.8.1. Efectos restrictivos en el mercado de generación

Como se mencionó anteriormente, la EEB y ENEL tienen un control conjunto sobre EMGESA, que desarrolla actividades de generación. Por su parte, la EEB proyecta adquirir el control de ISAGEN, empresa que igualmente desarrolla actividades de generación. En consecuencia, procede el Despacho a explicar las razones por las cuales la integración proyectada produciría los siguientes efectos: i) EEB quedaría en la posición de restringir unilateralmente la competencia; y ii) se reforzaría la posibilidad de coordinación en el mercado, en especial entre EMGESA e ISAGEN.

12.8.1.1. Efectos Unilaterales en el Mercado de Generación

Esta Superintendencia considera que la creación de vínculos estructurales entre EMGESA e ISAGEN, a través de la EEB como accionista de estas dos firmas, generaría incentivos para que la EEB adopte estrategias unilaterales que conlleve a la reducción de la intensidad de la competencia entre dos agentes líderes del mercado de generación en Colombia. Estos efectos unilaterales se producirían incluso si la EEB no tuviera injerencia en el gobierno corporativo de EMGESA, sino únicamente, una participación accionaria del 51% de derechos económicos. En otras palabras, para que se concreten los efectos unilaterales en el mercado de generación no será necesario que la EEB ejerza una influencia sobre las decisiones de EMGESA; la maximización de utilidad conjunta para la EEB se producirá por el simple hecho de que un solo agente tenga intereses económicos en dos competidores. Esto quiere decir que incluso si la EEB no tuviera la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA, la integración igual generaría efectos anticompetitivos.

Para demostrar la existencia de este riesgo, esta Superintendencia aplicará el modelo de McRae & Wolak ^[144]. En esta hipótesis se asumirá que la EEB, a pesar de tener control sobre EMGESA, no lo ejercerá de forma alguna y se limitará a utilizar su control sobre ISAGEN para adoptar una estrategia de maximización que considera el simple interés financiero de la EEB sobre EMGESA.

Bajo esta hipótesis, ISAGEN, actuando bajo el control de la EEB, buscaría reducir su generación de energía para aumentar artificialmente el precio uniforme en la bolsa de energía. Como resultado de esta estrategia, la EEB incrementaría su utilidad derivada (incluso después de haber descontado lo que deja de ganar por la reducción de generación por ISAGEN) por su participación en EMGESA, quien se beneficiaría al vender las mismas cantidades pero a un mayor precio uniforme, el cual fue incrementado artificialmente como resultado de la restricción en la oferta de ISAGEN.

Esta Superintendencia se permite señalar que esta hipótesis, que sustenta la preocupación en materia de competencia, se encuentra documentada con gran nivel de detalle por parte de la OCDE ^[145].

Así, este aparte seguirá la siguiente estructura. Primero, se describirá el marco teórico propuesto por McRae & Wolak y su aplicación al caso colombiano. A continuación, se llevará a cabo la estimación de los costos marginales de las plantas y del beneficio de las partes involucradas. Luego, se evaluarán los beneficios obtenidos por las partes en el mercado actual (y los dividendos que obtendría la EEB de EMGESA y de la adquisición de ISAGEN). Por último, se simulará una reducción de la cantidad de energía ofertada por ISAGEN, lo cual evidenciará el efecto sobre el precio del mercado spot y el beneficio que obtendría la EEB por su participación económica en dos competidores. Una vez calculada la variación en los beneficios de ISAGEN y EMGESA, se puede calcular la utilidad conjunta percibida por la EEB.

12.8.1.1.1. Marco teórico de McRae & Wolak para los mercados de generación eléctrica y aplicación al caso en concreto

El modelo de McRae & Wolak evalúa el comportamiento de oferta de los agentes para maximizar el beneficio esperado en un mercado de subasta de energía ^[146]. Con la información disponible sobre las curvas de oferta presentadas por todos los participantes del mercado, y bajo el supuesto de que los oferentes buscan maximizar el beneficio esperado, el modelo asume que cada firma elige su oferta de acuerdo con la curva de demanda residual que enfrenta, con el fin de maximizar su utilidad esperada ^[147]. Así, el punto central del modelo es estimar la elasticidad inversa de la curva de demanda residual, toda vez que dicha elasticidad permite determinar si una firma tiene la habilidad de subir el precio de mercado mediante cambios en sus cantidades ofertadas ^[148].

Con el fin de caracterizar el mercado eléctrico mayorista colombiano según el marco teórico desarrollado por McRae & Wolak, esta Superintendencia utilizó la base de datos de XM en relación con las pujas efectuadas por los agentes del mercado, a las 19h en la bolsa de energía, entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013 ^[149].

A continuación, se muestran los promedios del precio de bolsa y de la electricidad generada por hora entre las fechas antes señaladas:

Gráfica No. 7

Promedios horarios de precio de bolsa por Mph entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM. Folio 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Gráfica No. 8

Promedios horarios de generación ideal en Mph entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM. Folio 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Como puede apreciarse en las gráficas anteriores, si se toman los promedios de los precios y las generaciones ideales de electricidad en Colombia entre las fechas especificadas, las 19h destaca como la hora del día en que, en promedio, la electricidad es más cara ($178.135) y en que se produce (y se consume) más electricidad (8.697,29 MWh). Así, esta Superintendencia observa que esta hora es la más apropiada para tomar las mediciones del mercado, dado que es la hora en la que el sistema se encuentra bajo mayor presión y mayor número de plantas generadoras entrar en el mercado a operar. Se deduce de este hecho que en esa hora, aunque haya mayor demanda, se presenta mayor grado de competencia, pues deben entrar mayor número de plantas de distintas tecnologías a suplir el mercado.

Una vez definido el período y la hora de mayor demanda para aplicar el modelo al caso en concreto, la Superintendencia estimó un promedio aritmético de la generación por despacho ideal de cada uno de los agentes. Posteriormente, se realizó una sumatoria de cada uno de estos valores con el fin de obtener la demanda total del mercado.

QD= GI₁ (P) + CI₂ (P) +. + CI_i (P)

En donde:

QD: Demanda total del mercado

Cl_i: Despacho por generación ideal de cada uno de los agentes, donde i es el agente

P: Precio

A su vez, se calculó la curva de oferta agregada de todos los agentes del mercado, mediante la agregación de los promedios de las disponibilidades comerciales y los precios ofertados por cada planta ordenados de menor a mayor, de acuerdo con la siguiente fórmula:

SO (P) = S₁ (P) + S₂ (P) + ..+ S_K (P)

En donde:

SO: Curva de oferta agregada de todos los oferentes

S_K: Curva de oferta agregada de cada uno de los agentes

P : Precio

La Gráfica No. 9 representa la demanda total del mercado y la curva de oferta agregada, así como el punto de equilibrio que representa el precio uniforme al cual se remunera la venta de energía a todos los generadores.

Gráfica No. 9

Caracterización de las curvas de demanda y oferta promedio del mercado mayorista eléctrico colombiano a las 19h entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM. Folio 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Como se puede observar, la curva de la demanda tiene pendiente infinita sobre la cantidad que corresponde al promedio de generación entre las fechas especificadas.

El motivo es que la demanda, en el corto plazo (una hora) es totalmente inelástica: por mucho que varíe el precio, se seguirá demandando la cantidad promedio de 8.697,29 MWh. De la intersección de la curva de oferta agregada con la demanda total, se obtiene un precio de cierre del mercado representativo de $169.760.

El siguiente paso en la aplicación del modelo es la estimación de la curva de demanda residual del agente en concreto. El método para ello propuesto por McRae & Wolak supone restar de la curva de demanda total, la curva de oferta total excluyendo las pujas de las plantas del agente en cuestión.

En consecuencia, la Superintendencia procedió a estimar dos curvas de oferta agregada de los oferentes excluyendo las empresas EMGESA e ISAGEN, mediante un promedio aritmético durante el mismo período y hora mencionada anteriormente, de acuerdo con la siguiente fórmula:

SO_j (p) = S₁ (P) +…+ S_j 1(p) + S_{j +1} (p)  +…+ S_k (p)

En donde:

SO_j: Curva de oferta agregada de todos los oferentes excluyendo el agente bajo análisis

S_k : Curva de oferta agregada de cada uno de los agentes

P: Precio

Seguidamente, para calcular las curvas de demanda residual de ARGOS y de ISAGEN, se restaron las demandas totales del mercado de las curvas de oferta agregada de los demás oferentes.

DR_j (p) = QD- SO_j (P)

En donde:

DR_j: Curva de demanda residual del agente bajo análisis

QD_j: Demanda total del mercado

SO_j: Curva de oferta agregada de todos los oferentes excluyendo el agente bajo análisis

P: Precio

A continuación se muestra gráficamente la demanda residual enfrentada a la curva de la oferta de ISAGEN y de EMGESA.

Gráfica No. 10

Caracterización de las curvas de demanda residual y oferta promedio de

ISAGEN a las 19 pm entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM. Folio 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Gráfica No. 11

Caracterización de las curvas de demanda residual y oferta promedio de

EMGESA a las 19pm entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM. Folio 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

La intersección de las curvas permite calcular las cantidades de energía eléctrica que ISAGEN y EMGESA despacharon en promedio entre el 1 de febrero de 2012y el 31 de octubre de 2013. Así, mientras que ISAGEN generó un promedio de [Texto de carácter reservado] MWh, EMGESA despachó [Texto de carácter reserva do] HIMWh.

En línea con lo indicado por McRae & Wolak, si se asume que el resto de agentes mantiene invariables sus pujas en el mercado, se puede considerar que los generadores se comportan como monopolistas sobre sus curvas de demanda residual. Así, se puede aplicar el índice de Lerner (L) propio de los monopolistas para explicar las pujas que efectúan en el mercado los agentes:

Donde P representa el precio ofertado, CMg el costo marginal y £ la elasticidad precio de la demanda residual, la cual se especifica de la siguiente manera:

De lo anterior, se puede resolver la expresión que define el costo marginal:

Como se puede observar, de acuerdo con McRae & Wolak, sólo es necesario conocer el precio y la cantidad en el extremo de un escalón de la curva de la oferta y la pendiente de la función de demanda inversa para poder estimar el costo marginal de una determinada planta generadora del agente en cuestión. Los dos primeros datos son conocidos y están ilustrados en las gráficas anteriores.

En cuanto al cálculo de la pendiente de la función de la demanda residual inversa, existe un problema algebraico: la curva en cuestión, al estar definida en escalones, no es diferenciable en todo su dominio. No obstante lo anterior, para contrarrestar este problema, se puede utilizar la aproximación propuesta por el CSMEM ^[150]. Dicha aproximación requiere la ejecución de una pequeña regresión lineal de los cinco puntos de la demanda residual correspondiente a cada agente alrededor del punto de intersección de dicha curva y la de la oferta. Esta regresión da como resultado una estimación de la pendiente de la curva de la demanda residual inversa. Esa estimación será la que se utilizará para el cálculo de los costos marginales de cada planta de ISAGEN y de EMGESA. A continuación, se muestran gráficamente las regresiones planteadas:

Gráfica No. 12

Regresión lineal de los cinco puntos alrededor de la intersección de la demanda residual de ISAGEN

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Gráfica No. 13: Regresión lineal de los cinco puntos alrededor de la intersección de la demanda residual de EMGESA

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Así, ya se tienen sendas estimaciones de las pendientes inversas de las curvas de demanda residual de cada empresa: -18,548 para el caso de ISAGEN y 44,352 para EMGESA. Con los datos recabados anteriormente y estas estimaciones, ya es posible estimar los costos marginales de cada planta de los agentes involucrados. De esta forma, ya es posible calcular los beneficios económicos de cada agente en el mercado eléctrico mayorista colombiano, lo cual pasa a ser descrito a continuación.

12.8.1.1.2. Estimación de Costos Marginales y Beneficios de las Empresas Involucradas

Con el marco teórico expuesto anteriormente, ya se pueden calcular los costos marginales de las plantas involucradas, lo que será indispensable para poder calcular niveles de beneficio de las partes y, en última instancia, la variación en la utilidad de la EEB al ejecutar una reducción de la cantidad generada por ISAGEN.

Así, esta Superintendencia pudo calcular los siguientes costos marginales promedios para cada planta generadora de ISAGEN y EMGESA:

Tabla No. 24

Estimación de costos marginales promedio de las plantas de ISAGEN

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Tabla No. 25

Estimación de costos marginales promedio de las plantas de EMGESA

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Nótese que, para ambos agentes, existen plantas que operan con un costo marginal nulo. Esto es debido a que el precio ofertado por estas plantas es de 0, en la medida en que se trata de plantas menores ^[151] o plantas filo de agua hidráulicas. Estas últimas, sólo generan electricidad en función del agua que pasa por el río en cuestión, sin capacidad de regulación de la cantidad generada. Por ello, sus precios ofertados son nulos y se puede deducir que su costo marginal también es nulo.

Con lo anterior, también se pueden representar gráficamente las curvas de oferta de cada agente involucrado junto con su curva de costo marginal correspondiente:

Gráfica No. 14

Curvas promedio de oferta y de costo marginal de ISAGEN

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Gráfica No. 15

Curvas promedio de oferta y de costo marginal de EMGESA

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Así, ya es posible calcular el beneficio que obtendrían ISAGEN y EMGESA en el mercado representativo de las 19h, teniendo en cuenta que el precio uniforme promedio para este período es de $169.760 y las plantas de cada agente que entrarían a generar electricidad en el mercado. Entonces, para el caso de ISAGEN, las plantas que entrarían a operar serían: Calderas Generador, Generación Amoya, Jaguas Generador y San Carlos Generador. Su beneficio económico se constituiría como la diferencia entre el ingreso obtenido en esa hora (que es igual al precio de cierre por la cantidad generada) y el costo marginal incurrido multiplicado por las cantidades que entraron en mérito. Gráficamente, el beneficio obtenido estaría representado por la zona sombreada expuesta a continuación:

Gráfica No. 16

Beneficio obtenido por ISAGEN en el mercado representativo de las 19h

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Se puede aplicar el mismo razonamiento para el caso de EMGESA:

Gráfica No. 17

Beneficio obtenido por EMGESA en el mercado representativo de las 19h

Fuente: Elaboración SIC a partir de las cifras de XM.

Si se calcula el área sombreada para cada empresa, se obtienen los beneficios en el mercado representativo de las 19h de cada agente involucrado. En el caso de ISAGEN, éstos serían de $ 110.220.056, mientras que en el caso de EMGESA, serían de $ 284.436.643.

De estos beneficios se pueden calcular los dividendos recibidos por la EEB a través de sus participaciones en las empresas. En la actualidad, la EEB ostenta una participación del 51% de EMGESA, mientras que, en caso de ser el ganador de la subasta de ISAGEN, obtendría un 57% ^[152] de esta última. De esto se puede derivar que, en caso de comprar el paquete subastado de acciones de ISAGEN, la EEB obtendría del mercado representativo en las condiciones actuales unos dividendos de $ 207.888.120 en tan solo una hora representativa de las 19h, de un día particular donde se decida ejercer el poder de mercado.

Desde este punto de partida, ahora se puede calcular si la EEB maximizaría su utilidad conjunta haciendo uso de su control sobre ISAGEN (en caso de que la primera sea la adjudicataria del paquete subastado de acciones), para así reducir su cantidad generada en el mercado y ocasionar la subida artificial del precio uniforme.

12.8.1.1.3. Impacto sobre los beneficios de una reducción de la cantidad generada por ISAGEN

A continuación se demostrará, a partir de una simulación, que la EEB sí tendría incentivos para que ISAGEN reduzca su intensidad competitiva y disminuya las cantidades ofertadas en la bolsa de energía, toda vez que la subida en el precio del cierre del mercado sería lo suficientemente alta para lograr que la utilidad conjunta aumente, gracias al incremento en los beneficios percibidos por la participación accionaria de la EEB en EMGESA. Este escenario se presentaría incluso si la EEB no tuviese control sobre EMGESA, o que teniéndolo no lo ejerciera.

La simulación parte de la reducción de la cantidad ofertada por ISAGEN en un 10%, lo cual implica una disminución de [Texto de carácter reservado] WKM a [Texto de carácter reservado] MWh. Para ello, se asume que la reducción de la generación viene de su planta Central Hidroeléctrica Miel I cuya oferta es la última entrar al despacho por mérito. Así, la producción de esta planta pasaría de un promedio de a MWh. Este supuesto es óptimo desde el punto de vista de ISAGEN, dado que reduce la cantidad ofertada de la empresa sólo en su planta más costosa, lo que hace que preserve la cantidad producida por las plantas que le generan mayor margen, produciendo así una reducción menor en sus beneficios.

Como resultado de dicha reducción de cantidad en el mercado, se produce un efecto sobre la curva de oferta total. Más específicamente, ésta se contrae y se desplaza a la izquierda, lo cual afecta el punto en el que se cruza con la curva de demanda (i.e. el precio de cierre de mercado). Los siguientes gráficos caracterizan estos efectos mencionados previamente:

Gráfica No. 18

Caracterización de las curvas de demanda y oferta (antes y después de la reducción de cantidad de ISAGEN en un 10%) promedio del mercado mayorista eléctrico colombiano a las 19pm entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de octubre de 2013.

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Gráfica No. 19

Detalle alrededor del equilibrio del mercado.

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Como se ilustra en las gráficas anteriores, la reducción en la cantidad generada por ISAGEN en su última planta en entrar por mérito contrae la oferta y desplaza la curva hacía la izquierda, haciendo que el punto de intersección con la curva de la demanda se desplace hacia arriba. Este movimiento incrementa el precio de cierre del mercado por MWh de $ [Texto de carácter reservado] a $ [Texto de carácter reservado] (incrementándolo en un 1,97%). Nótese que este incremento en el precio de cierre afecta positivamente al nivel de ingresos de todos los agentes del mercado.

Al mismo tiempo, la reducción de generación por parte de ISAGEN deja espacio para que otras plantas entren a suplir al mercado. En el escenario simulado, las plantas que entrarían al mercado serían Tulcán-Ecuador 2, Pomasqui-Ecuador 1 y Termoguajira 1 y 2. Ninguna de estas plantas es de propiedad de EMGESA, por lo que el efecto de la reducción de cantidad por parte de ISAGEN, sólo representa un aumento de precio para los niveles de beneficios de EMGESA y no un aumento de cantidad producida por su parte.

Con todo lo anterior, es posible calcular cómo se afectarían los beneficios de ISAGEN y EMGESA al reducir la cantidad de electricidad generada por la primera. La variación en los beneficios de cada una se representa gráficamente a continuación:

Gráfica No. 20

Variación de los beneficios de ISAGEN tras la reducción de su generación de electricidad promedio en un 10%

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Como se puede observar, la reducción en la cantidad generada por ISAGEN afecta negativamente al margen de beneficios de esta Interviniente precisamente en las unidades que deja de producir (zona sombreada con líneas diagonales). Sin embargo, esta caída en los beneficios se ve compensada en parte por el aumento en el precio de mercado, que afecta positivamente al margen de las unidades que se siguen produciendo (área comprendida entre las líneas del precio anterior y el precio posterior). Teniendo en cuenta los dos efectos señalados, el beneficio de ISAGEN en el mercado representativo de las 19h se reduciría de los anteriores $ [Texto de carácter reservado] a [Texto de carácter reservado]. Esto supone una reducción en el beneficio del 0,26% en esta hora.

Por su parte, el beneficio de EMGESA variaría favorablemente de acuerdo con la siguiente gráfica:

Gráfica No. 21

Variación de los beneficios de EMGESA tras la reducción de la generación de electricidad promedio de ISAGEN en un 10%

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM.

Como ya se indicó, en este caso se observa que EMGESA no varía su generación de electricidad, por lo que el único efecto a analizar es el incremento de precio en el mercado. Dicho incremento hace aumentar el margen de beneficio en las unidades generadas por EMGESA en el área comprendida entre el precio previo y el precio posterior. Así, dicho beneficio pasaría de $ [Texto de carácter reservado], en el mercado representativo de las siete de la noche, a $ [Texto de carácter reservado]. Esta variación supone un aumento del 3,056%.

Con todo, ahora queda analizar cómo afectarían estos cambios en los beneficios de las partes a la utilidad que obtendría la EEB por su participación en EMGESA (51%) y cuál sería su participación en ISAGEN en caso de comprar el paquete de acciones subastado (57%). Tras la reducción de cantidad de electricidad generada por ISAGEN, el dividendo percibido por la EEB proveniente de ambas empresas en el mercado horario representativo de las 19h sería de $ [Texto de carácter reservado] un 2,052% mayor que la utilidad obtenida antes de la reducción en generación.

Nótese que reducir la cantidad generada por ISAGEN no sería económicamente racional desde el punto de vista de la propia firma, pues dicha reducción unilateral en la cantidad generada reduciría sus propios beneficios. Por lo tanto, esta reducción en la generación por parte de ISAGEN sólo es razonable, desde el punto de vista de un agente económico racional, si EEB buscara maximizar su utilidad conjuntamente a través de su participación en EMGESA.

En conclusión, la aplicación del modelo de McRae & Wolak al caso en cuestión, permite a esta Superintendencia demostrar que la creación de vínculos estructurales entre EMGESA e ISAGEN luego de la transacción, conllevaría la aparición de incentivos para distorsionar la dinámica competitiva de estos agentes líderes del mercado, toda vez que el accionista en común de estas empresas podría adoptar estrategias de maximización de utilidad conjunta. Este riesgo de efectos unilaterales podría significar un aumento en el precio uniforme de la bolsa de energía y la consecuente reducción del excedente del consumidor.

Es preciso advertir que la hipótesis aquí demostrada parte del escenario en el que la EEB no tiene o no ejerce control sobre EMGESA (es decir, este escenario ni siquiera considera que la EEB tiene miembros de junta en EMGESA o derechos de veto con los cuales puede ejercer determinada influencia sobre la empresa), por consiguiente está hipótesis constituye solo uno de los eventos en donde se configuran los efectos anticompetitivos que resultan de la eventual integración entre la EEB e ISAGÉN.

Por lo anterior, este Despacho deja en claro que el escenario aquí demostrado constituye solamente uno de los múltiples escenarios anticompetitivos que se podrían presentar como resultado de que la EEB tenga una alta participación económica tanto en ISAGEN como en EMGESA.

12.8.1.2. Efectos coordinados en el mercado de generación

En opinión del Despacho, la creación de vínculos estructurales entre EMGESA e ISAGEN agrava el riesgo de que estos agentes coordinen su estrategia en el mercado. Este efecto restrictivo se produce teniendo en cuenta las características específicas del mercado de energía en Colombia en cuanto a su composición oligopólica, homogeneidad del producto, inexistencia de sustitutos, inelasticidad de la demanda, transparencia de información y altas barreras de entrada.

12.8.1.2.1. Viabilidad

De acuerdo con la OCDE, al momento de evaluar el impacto de una integración en cuanto al riesgo de efectos coordinados, es preciso determinar si una potencial coordinación sería sostenible en el tiempo. Para satisfacer este requisito de viabilidad, es preciso que las siguientes condiciones se cumplan de manera acumulativa: (i) las partes deben contar con herramientas para monitorear el cumplimiento de la estrategia competitiva de los competidores; (¡i) deben existir mecanismos creíbles de castigo y retaliación para eliminar el incentivo de los agentes de apartarse del punto de equilibrio coordinado; y (iii) las posibles reacciones de los consumidores y de los futuros competidores deben ser insuficientes para romper la coordinación ^[153].

En el caso que nos ocupa, el mecanismo de formación de precio en bolsa haría suficiente la coordinación entre EMGESA e ISAGEN para incrementar el poder de mercado y subir el precio de manera artificial. Lo anterior se debe a que el sistema de precio uniforme en bolsa, en virtud del cual se fija la remuneración a todos los agentes según la oferta de la última planta que entra en mérito, incentiva a los agentes con un volumen significativo de plantas con generación flexible y con diferentes costos marginales^{, [154]} para retener la oferta ^[155] de sus plantas flexibles y ocasionar un punto de equilibrio con un precio más alto. Teniendo en cuenta que la coordinación entre EMGESA e ISAGEN aumentaría significativamente el volumen de plantas flexibles e inflexibles con diferentes costos marginales, sería suficiente que estos dos agentes coordinaran su estrategia competitiva en el mercado spot para retener cantidades y beneficiarse del mayor precio uniforme como resultado de la distorsión.

En consecuencia, el análisis de viabilidad se realizará bajo el supuesto de una eventual coordinación entre EMGESA e ISAGEN. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de efectos coordinados en este caso no se produce por el simple hecho de que exista una influencia en el desempeño competitivo por parte de la EEB en EMGESA. En efecto, los escenarios de coordinación se producen porque el mercado de energía eléctrica tiene las típicas características de un mercado que facilita tal estrategia competitiva.

a) Monitoreo

El mercado spot se caracteriza por su alto nivel de transparencia en cuanto a la información a la que tienen acceso la totalidad de los competidores para determinar sus ofertas. Si bien es cierto que el acceso a la información relativa a las cantidades y los precios ofertados, que los generadores reportan a XM, tiene un rezago de un mes, es preciso señalar que los agentes sí tienen acceso al histórico de ofertas de sus competidores, lo cual les permite predecir con un nivel de certeza considerable cuál va a ser la posición en bolsa de los generadores en el futuro. En consecuencia, por este sólo hecho, tanto EMGESA como ISAGEN tienen la posibilidad de monitorear el cumplimiento de la estrategia conjunta.

Adicionalmente, la presente transacción agravaría la posibilidad de monitoreo ya existente en el mercado de energía eléctrica, al ubicar a ISAGEN en una posición privilegiada frente a la capacidad de monitorear la conducta de EMGESA a través de ios derechos políticos y de inspección que tiene la EEB como accionista en EMGESA. Adicionalmente, la presencia conjunta de miembros de EMGESA e ISAGEN en la junta directiva de CODENSA, que es a su vez uno de los grandes distribuidores y comercializadores de energía eléctrica del país, incrementa los vasos comunicantes entre competidores en un eslabón de la cadena aguas abajo. Este escenario es especialmente grave en un mercado como el energético que cumple casi al pie de la letra todas las características de un mercado propicio para la coordinación, como se profundizará a continuación. En este orden de ideas, la presencia compartida de miembros de junta en EMGESA (en el eslabón de generación) y en CODENSA (en el eslabón de comercialización, parte de la cadena de valor de generación de energía), refuerza la probabilidad de coordinación en el mercado de generación, lo cual de por sí constituye un efecto anticompetitivo.

Como se mencionó anteriormente, la EEB tiene el derecho de nombrar directamente, sin ninguna injerencia de otros accionistas, tres miembros de junta directiva en EMGESA y CODENSA, lo cual le permite conocer de primera mano la política y estrategia comercial de su competidor en el mercado de generación ^[156]. En adición a lo anterior, el AMI EMGESA y el AMI CODENSA le conceden a la EEB un derecho exorbitante de inspección y acceso a información sensible, el cual incluso le permite discutir con empleados de EMGESA y CODENSA asuntos sensibles de la política empresarial de dichas empresas. Estos derechos trascienden los derechos de inspección previstos en el Código de Comercio para los accionistas en sociedades anónimas ^[157].

b) Retaliación

La teoría económica usualmente se aproxima a este elemento a través de mecanismos de disuasión consistentes en una guerra de precios y/o el aumento de cantidades que conlleve a castigar económicamente al agente que se desvíe del punto de coordinación ^[158].

Dadas las características del mercado energético colombiano y la manera como se forma el precio, cualquiera de los líderes de! mercado que despache diariamente una cantidad inferior a la capacidad instalada, tiene la posibilidad de aplicar un mecanismo de retaliación consistente en aumentar la disponibilidad comercial a un precio cercano al costo marginal, lo cual desplazaría la curva agregada de oferta hacía la derecha y reduciría el precio de equilibrio en detrimento de todos los competidores. Esto quiere decir que en el mercado colombiano ya existen posibilidades de retaliación ante una desviación de cualquier agente del escenario de coordinación.

En este caso, los mecanismos de retaliación se fortalecen desde el punto de vista jurídico debido a los amplios poderes de veto otorgados a la EEB en EMGESA, los cuales le permitirían a la EEB bloquear decisiones esenciales en el desempeño competitivo de EMGESA como castigo por desviarse del punto de coordinación con  ISAGEN. Los poderes de veto de la EEB se extienden a la posibilidad de bloquear, en la asamblea de accionistas, la decisión de EMGESA de ingresar a una nueva línea de negocio y la decisión de fusionarse o escindirse. También incluyen la posibilidad de objetar en junta directiva nuevas inversiones o endeudamientos necesarios para fortalecer la posición competitiva de EMGESA en el mercado de generación u objetar desinversiones (transferencias de activos) que estén produciendo pérdidas para EMGESA.

Nótese que el poder de retaliación jurídico lo tiene de manera unidireccional la EEB sobre EMGESA, lo cual ubica al ente integrado en una posición asimétrica a su favor en cuanto al riesgo de efectos coordinados.

c) Ausencia de reacción de competidores y consumidores

En cuanto a la posible reacción de los demás competidores, es preciso reiterar que el mecanismo de fijación de precios del mercado spot disminuye los incentivos de los competidores para reaccionar frente a un eventual ejercicio de poder de mercado, toda vez que todos los generadores se benefician del aumento artificial del precio uniforme. Por su parte, los estudios realizados sobre el sector energético coinciden en señalar que la participación de la demanda en el MEM es pasiva debido a su nula capacidad de respuesta en tiempo real ^[159].

12.8.1.2.2. Características del mercado que actúan como elementos facilitadores de la coordinación

En el caso Clorox – Colgate, esta Superintendencia señaló que una integración que cree o refuerce una estructura oligopólica, en un mercado que contenga una serie de elementos que faciliten una «interdependencia estratégica entre las empresas en el escenario posterior a la operación» ^[160], produciría una preocupación en cuanto a los efectos coordinados y, por consiguiente, tendería a producir una indebida restricción a la competencia. Los elementos facilitadores identificados por esta Superintendencia son los siguientes: ^[161]

– Limitado número de competidores o, alternativamente, importantes cuotas de mercado de las firmas en cuestión.

– Oferta de producto altamente concentrada en pocas empresas.

– Inexistencia de productos sustitutos.

– Barreras de entrada al mercado.

– Similitud en la estructura de costos de las empresas.

– Ausencia de poder de compra significativo.

– Alto grado de homogeneidad del producto.

– Ambiente económico estable del mercado.

– Transparencia en la información del mercado.

Es importante precisar que no es necesario que concurran todos los elementos en un solo caso. Sin embargo, la presencia del mayor número de elementos es indicativa de que la integración proyectada podría conllevar a efectos coordinados. Por esta razón, es preciso analizar cuál de estos factores está presente en la integración que nos ocupa.

Como se mencionó anteriormente, el mercado de generación de energía se caracteriza por lo siguiente: (i) es de naturaleza oligopólica, toda vez que los cinco líderes del mercado representan el 83% del despacho de energía por generación ideal; (ii) la energía eléctrica es un producto homogéneo que carece de sustitutos en el mercado ^[162]; (iii) los estudios económicos coinciden en recomendar al regulador que adopte medidas para incentivar la participación de la demanda y lograr que se comporte de manera menos inelástica ^[163], situación que se agrava por la restricción legal que impide a los grandes consumidores participar directamente en la bolsa de energía ^[164]; (iv) existe un nivel alto de información puesta a disposición de los generadores por parte de XM sobre las variables esenciales del mercado y sobre las cantidades y precios ofertados en el mercado spot; y (v) por último, como se explicará en mayor detalle en el acápite 12.9, la entrada de nuevos competidores al mercado de energía se ve obstaculizada por barreras relacionadas con la inversión inicial, tiempo para iniciar actividades, barreras legales y regulatorias, entre otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia considera que la integración proyectada tendería a limitar la libre competencia, debido a que la creación de vínculos estructurales entre EMGESA e ISAGEN generaría los mecanismos y los incentivos para que resulte viable la coordinación entre estos competidores en un mercado que contiene características que por sí mismas facilitan la interdependencia estratégica entre generadores.

Luego de analizar los riesgos de efectos unilaterales y coordinados en el mercado de generación, se procede a evaluar el mercado de comercialización.

12.8.2. Efectos restrictivos en el mercado de comercialización

La transacción en cuestión demanda de esta Superintendencia un análisis detallado sobre los potenciales efectos anticompetitivos que se producirían como resultado de la creación de vínculos estructurales entre las siguientes firmas que concurren al mercado de comercialización: EEC, CODENSA, EMGESA e ISAGEN. En opinión de este Despacho, la integración proyectada despierta preocupación en cuanto a efectos unilaterales que se producirían en el segmento de comercialización a usuarios no regulados, principalmente como resultado de la integración vertical entre las actividades de generación, distribución y comercialización.

12.8.2.1. Efectos unilaterales en el mercado de comercialización

En materia de efectos unilaterales, esta Superintendencia ha identificado que ISAGEN podría, como resultado de la operación, perder el incentivo para: (i) competir agresivamente en el territorio nacional por la demanda no regulada, toda vez que ISAGEN podría maximizar su utilidad si enfoca su esfuerzo comercial en las áreas geográficas donde EEC y CODENSA actúan como operadores de red; y (ii) competir agresivamente contra EMGESA por los usuarios no regulados, en el segmento donde CODENSA es el operador de red. Los potenciales efectos de estas dos distorsiones en la dinámica del mercado podrían resultar en que el 22,25% de la demanda no regulada de Colombia quedara cautiva de un duopolio con vínculos estructurales.

Antes de profundizar sobre cada uno de estos riesgos, procede el Despacho a explicar las razones por las cuales enfocará su análisis de efectos unilaterales en el segmento no regulado.

El operador de red es «la persona encargada de la planeación de la expansión y de las inversiones, operación y mantenimiento de todo o parte de un STR [Sistema de Transmisión Regional] o SDL [Sistema de Distribución Local]» ^[165]. De acuerdo con el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, la actividad de comercialización puede realizarse de manera combinada con las actividades de generación y distribución. En consecuencia, la preocupación en materia de competencia surge como consecuencia de la integración vertical distribuidor-comercializador, toda vez que el generador- comercializador y el comercializador puro requieren de la red operada por el distribuidor-comercializador para llegar al usuario final ^[166]. Lo anterior implica que el distribuidor-comercializador tiene una ventaja competitiva, en el área donde es operador de red, sobre sus competidores (i.e. generadores-comercializadores o comercializadores puros).

Sobre el particular, García y Pérez señalan que la integración vertical entre distribución y comercialización conlleva a una distorsión en el mercado cuando el usuario final desea cambiar de comercializador, lo cual no se puede llevar a cabo porque el operador de red termina truncando el proceso ^[167]. Por su parte, el CSMEM complementa el análisis en su Informe 84 al mencionar que «la segmentación geográfica presumiblemente otorga poder de mercado de los comercializadores sobre los usuarios conectados a su propia red» ^[168].

Como se explica en el Informe 84 del CSMEM, al momento de analizar la dinámica competitiva del mercado de comercialización, es preciso considerar la diferencia entre los costos de transacción asociados con la comercialización de energía a usuarios regulados y no regulados. Al respecto, el CSMEM señala que la entrada de nuevos competidores en el segmento regulado puede resultar poco atractiva debido al bajo consumo por cliente y los altos costos de transacción ocasionados por medición, facturación y recaudo, lo cual demanda economías de escala para reducir el costo unitario de atender cada edificio, manzana y barrio. En contraste, en el segmento no regulado el consumo del cliente es alto, lo cual hace rentable la entrada de nuevos competidores toda vez que los costos medios de medición, facturación y recaudo son menores por cliente. ^[169]

Como consecuencia de lo anterior, concluye el CSMEM que en el segmento no regulado debería esperarse un mayor nivel de rivalidad entre comercializadores en comparación con el segmento regulado. Así mismo, en un mercado de comercialización de contratos con usuarios no regulados, donde existe suficiente rivalidad, «se debería observar una distribución geográfica homogénea de la actividad, como ocurre en el caso de los comercializadores que no tienen integración vertical con un distribuidor» ^[170]. Sin embargo, la presencia de un alto número de distribuidores-comercializadores en Colombia distorsiona la dinámica de competencia del mercado de comercialización, lo cual se evidencia en los segmentos geográficos donde el distribuidor-comercializador concentra una parte importante del mercado ^[171].

Con todo, la intuición económica predice que: (i) el segmento no regulado debería ser más competitivo que el regulado; y (ii) la integración vertical distribución- comercialización obstaculiza el desempeño normal de esta dinámica competitiva. Por consiguiente, este Despacho analizará el efecto potencial de la transacción proyectada en la comercialización de energía eléctrica a usuarios no regulados.

a) Pérdida de un competidor efectivo a nivel nacional en el mercado de comercialización derivado de la integración vertical de las actividades de generación, distribución y comercialización

El primer efecto nocivo para la competencia radica en que la creación de vínculos estructurales entre un generador-comercializador puro, como lo es ISAGEN, con firmas que están verticalmente integradas en las actividades de distribución y comercialización como es el caso de EMGESA y CODENSA, conllevaría a la pérdida de un «maverick» ^[172] que ejerce una presión competitiva significativa a los operadores de red en cada una de sus áreas de influencia.

Con el fin de demostrar que los agentes verticalmente integrados en generación, distribución y comercialización tienden a concentrar las ventas en su área de influencia y que ISAGEN, como generador y comercializador que carece de relación alguna con un distribuidor, es el agente que rompe con esta separación geográfica al competir efectivamente en cada una de las áreas de los operadores de red, el CSMEM realizó una comparación entre la repartición de las ventas de los distribuidores-comercializadores y de ISAGEN.

En cuanto a la distribución de las ventas de los distribuidores-comercializadores, el CSMEM encontró que éstos concentran la mayoría de su participación en su área de influencia, tal y como lo demuestra la siguiente Gráfica:

Gráfica No. 22

Concentración de ventas de los distribuidores, o de su firma relacionada, en las regiones donde son operadores de red

Fuente: Página de Internet del CSMEM, «Informe 84 del CSMEM,» disponible en http://www,superservicios.gov.co/MEM/.

Como lo evidencia la Gráfica No. 23 , las firmas EPM, EMGESA y EPSA (firma del GRUPO ARGOS), quienes están verticalmente integradas en generación, distribución y comercialización, concentran el 56%, 68% y 53% de sus ventas, respectivamente, en el área geográfica donde una firma vinculada es operadora de red . Por su parte, ENERGÍA EMPRESARIAL DE LA COSTA S.A. E.S.P. (en adelante ENERCOSTA) y EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI S.A. E.S.P. (en adelante EMCALI), firmas integradas en distribución y comercialización, concentran el 73% y el 66% de sus ventas a usuarios no regulados en el área geográfica donde son operadores de red indirectamente, a través de una afiliada, o directamente.

Esta aparente fragmentación regional de los mercados entre las firmas que tienen dentro de su grupo empresarial un operador de red, se ve contrarrestada por la presencia de ISAGEN, firma que únicamente desarrolla actividades de generación y   comercialización y que ejerce una presión competitiva en cada una de las áreas de influencia de los distintos operadores de red, tal y como lo demuestra la siguiente gráfica:

Gráfica No. 23

Distribución de las ventas de ISAGEN a nivel nacional en contratos con usuarios no regulados

Fuente: Página de Internet del CSMEM, «Informe 84 del CSMEM», disponible en http://www.superservicios.gov.co/MEM/.

La presencia homogénea de ISAGEN en los segmentos regionales donde CODENSA (17%), ELECTRICARIBE (13%), EMCALI (13%), EPM (12%) y EPSA (12%), entre otros, tienen su ventaja competitiva por ostentar la calidad de operadores de red, evidencia que esta firma se destaca como el «maverick» en los segmentos geográficos que están dominados por agentes verticalmente integrados en distribución y comercialización.

Ahora bien, la calidad de ISAGEN como competidor efectivo resulta aún más evidente si se calculan las participaciones por ventas a usuarios no regulados a nivel nacional. En la Gráfica No. 24, se evidencia que ISAGEN es el líder del segmento no regulado gracias a su presencia homogénea alrededor del territorio nacional.

Gráfica No. 24

Participaciones a nivel nacional según demanda real no regulada atendida entre enero y octubre de 2013

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM174.

El riesgo de perder un competidor efectivo a nivel nacional se justifica en el potencial de crecimiento que ISAGEN tiene en el área donde CODENSA es operador red. Toda vez que el porcentaje de demanda no regulada atendida por comercializadores diferentes a ISAGEN y EMGESA en esta zona asciende a un [Texto de carácter reservado] lo cual equivale a una demanda de [Texto de carácter reservado] MW entre enero y octubre de 2013, esta porción del mercado es lo suficientemente grande para ser atractiva a cualquier agente del mercado. De hecho, el área operada por CODENSA representa el 22,25% de la demanda real nacional no regulada ^[175]. Teniendo en cuenta que la cantidad de energía vendida por ISAGEN a usuarios no regulados entre enero y octubre de 2013 fue de [Texto de carácter reservado] MW, el potencial de mercado del área geográfica que opera CODENSA sería suficiente para concentrar el 40,18% de las ventas de ISAGEN.

De acuerdo con lo anterior, la transacción proyectada conllevaría a que ISAGEN perdiera el incentivo de continuar compitiendo a nivel nacional, toda vez que en el área donde CODENSA es operador de red tendría una ventaja competitiva derivada de la relación vertical consolidada con la integración.

b) El riesgo de canibalización de utilidades reduce los incentivos de ISAGEN para competir con EMGESA

La canibalización de utilidades se presenta cuando una firma compite agresivamente con otra firma de la cual recibe igualmente utilidades. En consecuencia, el mayor ingreso obtenido por el aumento de las ventas en una firma, se refleja contablemente en un deterioro en las ventas de la otra firma en la que también tiene un interés económico.

En línea con lo anterior, el segundo efecto anticompetitivo identificado por la Superintendencia está relacionado con la reducción de la competencia en el segmento de comercialización de contratos con usuarios no regulados en el área geográfica donde CODENSA se desempeña como operador de red. Este efecto se produciría como consecuencia de los vínculos estructurales que se crearían entre ISAGEN y EMGESA (líder del segmento geográfico) que conllevaría a la eliminación de los incentivos de ISAGEN para competir agresivamente con EMGESA en dicho segmento geográfico, toda vez que una decisión contraria conllevaría a la canibalización de utilidades de EMGESA. Esta preocupación no se extiende al área de influencia de EEC debido a que la demanda en esta zona se reduce al 0,9% del total nacional.

Como se mencionó anteriormente, las fronteras comerciales de CODENSA como operador de red abarca 55 municipios ubicados en Bogotá D.C., Boyacá, Cundinamarca y Tolima ^[176].

La Gráfica No. 25 incluye las participaciones en el segmento no regulado donde CODENSA es operador de red. Nótese que en este escenario EMGESA, es el líder del segmento con una participación del [Texto de carácter reservado] %. Adicionalmente, se puede evidenciar que las ventas a usuarios no regulados está altamente concentrada, toda vez que los tres líderes atienden e! 73% de la demanda. En línea con lo anterior, este Despacho observa con preocupación que la integración proyectada crearía vínculos estructurales entre dos líderes del mercado, lo cual elimina directamente los incentivos de ISAGEN de competir efectivamente contra EMGESA para no canibalizar utilidades.

Gráfica No. 25

Participaciones según demanda no regulada en segmento donde CODENSA es OR. Período: enero a octubre 2013

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[177].

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia encuentra que la distorsión entre la dinámica competitiva de dos líderes del mercado, quienes suministran energía al 61% de la demanda no regulada de 55 municipios ubicados en Bogotá

D.C., Boyacá, Cundinamarca y Tolima, se erige como una potencial afectación a la libre competencia en desmedro de los usuarios no regulados instalados en esta área geográfica.

Los riesgos de efectos unilaterales son aún más preocupantes si se tiene en cuenta que el estudio realizado por ECSIM identificó los siguientes indicios sobre la ausencia de rivalidad en el segmento de comercialización de contratos a largo plazo con usuarios no regulados ^[178]:

– El número de ofertas presentadas por los comercializadores a usuarios no regulados para la ejecución de nuevos contratos a largo plazo ha disminuido dramáticamente a partir del 2010, como se refleja en la siguiente tabla:

Tabla No. 26

Número de oferentes contratos a largo plazo a usuarios no regulados

Número de oferentes contratos LP No regulado
Más de 5		3 o 4	1 o 2
En 2005 o antes	18	2	2
Desde 2006 hasta 2009	3	18
De 2010 en adelante	4		10
Total	21	24	12

Fuente: Informe ECSIM.

– Los precios de los contratos han subido significativamente a partir del 2008.

– La competencia por los grandes consumidores no ha sido intensa, toda vez que la encuesta realizada por ECSIM a 60 miembros de la Cámara de Grandes Consumidores de la ANDI, arrojó como resultado que estos miembros han comprado energía al mismo proveedor desde 1999 o han cambiado de proveedor dos veces, en promedio.

En conclusión, la integración proyectada conlleva una doble preocupación en cuanto a la posible distorsión de la dinámica competitiva entre ISAGEN, EMGESA y CODENSA en el mercado de comercialización. En primer lugar, ISAGEN tendría incentivos para reducir la intensidad de su competencia a nivel nacional y enfocar sus esfuerzos en el área geográfica donde tendría una ventaja competitiva derivada de su relación con el operador de red CODENSA.

En segundo lugar, la dinámica competitiva en el mercado de comercialización en el área de influencia de CODENSA se vería igualmente afectada debido a que ISAGEN perdería los incentivos para competir contra EMGESA en su línea de comercialización, quien es el líder del mercado con un  [Texto de carácter reservado] % de participación. En consecuencia, la pérdida de un «maverick» a nivel nacional, sumado al incentivo para que la EEB no canibalice utilidades al competir ISAGEN con EMGESA, pudiera conllevar a la consolidación de un duopolio en el área donde CODENSA es operador de red, entre dos empresas interrelacionadas, EMGESA e ISAGEN, en perjuicio del usuario no regulado ubicado en la zona.

12.8.3. Efectos derivados de la integración vertical transporte de gas – generación

Teniendo en cuenta que la integración proyectada conlleva a una integración vertical entre las actividades de transporte de gas y de generación en cabeza de la EEB, esta Superintendencia consultó a la CREG si la prohibición contenida en la Resolución 071 de 1998 aplicaba a los casos en los que la actividad de generación a gas natural no es desarrollada directa sino indirectamente a través de empresas controladas por el mismo agente. De acuerdo con la respuesta de la CREG al requerimiento de información, procede este Despacho a explicar las razones por las cuales la integración proyectada se encuentra dentro del supuesto fáctico previsto en la prohibición del artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 1998.

A pesar de que Colombia tiene un sistema de generación predominantemente hidráulico, el país apostó por la expansión del parque de generación a gas natural ^[179] durante el período posterior al racionamiento, bajo la expectativa de que Colombia tendría suficientes reservas de este combustible ^[180]. Sin embargo, el suministro de gas natural escasea actualmente ^[181], lo que ha llevado a que las plantas térmicas migren hacía los combustibles líquidos, los cuales son significativamente más costosos.

En el caso que nos ocupa, la EEB controla a TGI, la cual realiza la siguiente actividad:

TG/ realiza la operación y mantenimiento de la red de gasoductos más extensa de Colombia (3.957 kilómetros), prestando el servicio de transporte de gas natural en el denominado «sistema del interior del país» mediante una red de gasoductos que se extiende desde La Guajira hasta Valle del Cauca y desde los Llanos Orientales hasta Huila y Tolima, atravesando así varios departamentos de la región andina. Esta red está conformada por un sistema de tres gasoductos principales, a los cuales se conectan ramales regionales, que transportan el gas hasta los municipios. Así, el gas es llevado a las residencias, industrias, comercios y otros usuarios a través de redes domiciliarias de distribución o en forma directa, mediante conexiones al sistema de transporte de TGI a través de su propia red y de aquella que es contratada con el sector privado» ^[182].

El gasoducto de TGI representa el 61,11% de la longitud total a nivel nacional. En este sentido, TGI abastece actualmente las siguientes plantas de termoeléctricas:

Tabla No. 27

Plantas térmicas abastecidas por TGI

Nombre Agente o Desarrollador Reportado	Nombre Planta Reportado	Tipo Planta	Clasificación de la Planta	Atiende Contratos en el periodo de Vigencia 2012-2013 (Si, No, o NA)	ENFICC Verificada y Validada (kWh-día)	% ENFICC TOTAL
CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P.	TERMODORADA	T	Existente	NA	890.467	0%
EMPRESA DE ENERGIA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P.	TERMOVALLE	T	Existente	NA	4.534.965	2%
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.	TERMOSIERRA	T	Existente	NA	9.026.218	4%
ISAGEN S.A, E.S.P.	TERMOCENTRO-CC	T	Existente	NA	6.375.437	3%
MERILECTRICA S.A. & CIA S.C.A. E.S.P.	MERILECTRICA-CC	T	Especial – ODS	NA	3.846.412	2%
TERMOEMCALl I S.A. E.S.P.	TERMOEMCALl	T	Existente	NA	4.802.441	2%

Fuente: Información página web TGI y datos XM, cálculos SIC.

Como se observa, este conjunto de plantas corresponde al 13% de la ENFICC, y el 38%183 de la generación a partir de la fuente térmica. Dado que el transporte de gas natural se constituye como un monopolio natural, éste se encuentra regulado por la CREG. Por consiguiente, con el fin de identificar los posibles efectos que se podrían derivar de la integración proyectada en este ámbito, es preciso reseñar la evolución de la regulación de la CREG sobre la materia.

El Artículo 5 de la Regulación CREG No. 057 de 1996 contenía un prohibición expresa frente a la integración vertical entre transporte de gas y generación eléctrica. El tenor literal de la norma era el siguiente: «El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica«. Sin embargo, la Resolución CREG No. 127 de 1996 derogó esta prohibición.

Posteriormente, el artículo 7 de la Resolución CREG No. 071 de 1998, el cual está vigente, reguló esta prohibición en los siguientes términos:

«Los productores y/o transportadores de gas natural no podrán desarrollar directamente la actividad de generación eléctrica a gas natural, pero podrán poseer hasta un veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa que desarrolle tal actividad.»

Con el fin de entender el alcance de la prohibición mencionada, la SIC remitió un requerimiento de información a la CREG con el radicado No. 13-245479-23-0 del 13 de diciembre de 2013, en los siguientes términos:

«En referencia al artículo 7 de la Resolución CREG 71 de 1998, favor aclarar el alcance de la expresión «desarrollar directamente» y como debe ser interpretada.

a. ¿A la luz de esta prohibición, podría un inversionista X que posee la mayoría  accionaria de una firma Y que desarrolla actividades de transporte, adquirir la mayoría accionaria de una firma Z que desarrolla actividades de generación?

Mediante Oficio radicado el 31 de diciembre de 2013, con el número 13-245479- 37 ^[184], la CREG respondió al requerimiento y aclaró que la prohibición también aplica en los casos en que un transportador de gas desarrolla por intermedio de alguna firma vinculada la generación eléctrica a gas natural. En palabras de la CREG:

«En aplicación de lo señalado en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8 de la Resolución CREG 071 mencionada, consideramos que las mismas restricciones que se aplican para que un transportador o productor de gas desarrolle al mismo tiempo (directamente) la actividad de generación se podrían aplicar al inversionista X que plantea en su ejemplo, ya que, si bien éste no realiza directamente la actividad de generación, en caso de que tenga más que la mayoría accionaria el control de la empresa transportadora Y y de la generadora de energía a gas Z podría tener el incentivo y la capacidad de imponer a la primera de éstas conductas para beneficiar su negocio de generación afectando la competencia en dicha actividad.»

Esta Superintendencia considera que en el caso de perfeccionarse la operación proyectada el supuesto fáctico previsto en el artículo 7 de la Resolución CREG No. 071 de 1998 se verificaría, de acuerdo con la interpretación realizada por la CREG. Lo anterior se sustenta toda vez que EEB es el accionista mayoritario y controlante de TGI, quien desarrolla la actividad de transporte de gas natural. Por su parte, ISAGEN es un generador eléctrico y cuenta dentro de su portafolio con Termocentro, una planta de gas natural que está dentro del área de operación de TGI. Asimismo, la planta de Termocentro no solamente está dentro del área de operación del gasoducto de TGI, sino que ISAGEN tiene un contrato de suministro suscrito y en firme con TGI ^[185].

En conclusión, la transacción proyectada conllevaría a que TGI desarrolle indirectamente actividades de generación a gas natural por intermedio de ISAGEN, debido a que ambas empresas tienen un controlante común, a saber, la EEB. En este sentido, la operación proyectada contraviene la prohibición establecida por el regulador en la Resolución CREG No. 071 de 1998.

12.8.4. Efectos potenciales de la integración vertical generación – transmisión de energía eléctrica

Procede el Despacho a analizar en este acápite si la integración vertical entre las actividades de generación y transmisión, derivadas de la presente transacción, conllevan a crear o incrementar el riesgo potencial de exclusión de competidores y de explotación de los consumidores. Como se explicará a continuación, no existe evidencia concluyente que demuestre que estos riesgos no han sido mitigados por la regulación vigente y por la transparencia de la información sobre el estado de la red.

a) Riesgo de exclusión de generadores

De acuerdo con el Informe 28 del CSMEM, la integración vertical entre las actividades de generación y transmisión despierta preocupaciones en materia de competencia debido a que la existencia de un interés económico por parte del transmisor puede conllevar a que decida no transportar energía de un generador aduciendo imposibilidades de carácter técnico ^[186].

La literatura económica señala que el riesgo de exclusión es característico de un mercado con agentes verticalmente integrados que ostentan una posición de dominio en algún eslabón de la cadena ^[187]. Sin embargo, en el caso colombiano la regulación ha previsto una solución a este riesgo toda vez que la UPME, es la entidad a cargo de administrar el libre acceso al STN y de adelantar las convocatorias para asegurar que los nuevos proyectos de generación serán conectados al Plan de Expansión de. Transmisión ^[188].

En consecuencia, esta Superintendencia considera que la integración proyectada no conllevaría un riesgo de efectos verticales en cuanto a exclusión de competidores en el mercado de generación, toda vez que la regulación actual ya ha encontrado una solución a esta preocupación.

b) Riesgo de explotación de tas reconciliaciones positivas y negativas

Por su parte, el Informe 5 del CSMEM realiza un análisis detallado sobre las posibilidades que tienen las plantas de ejercer poder de mercado a través de la congestión en la red ^[189]. En consecuencia, esta Superintendencia considera importante analizar si un agente verticalmente integrado en las actividades de generación y transmisión podría: (i) acceder a información privilegiada de su transmisor para maximizar los ingresos percibidos por concepto del cargo por restricciones; y (ii) dilatar el mantenimiento de la red para beneficiarse temporalmente por la congestión. El análisis de estos riesgos requiere de una breve explicación sobre el costo por restricciones y las reconciliaciones positivas y negativas.

En un escenario ideal donde la red de transmisión de Colombia careciera de congestión, de forma que cualquier KW de energía despachado a la red pudiera llegar a cualquier punto destino, la generación del despacho ideal que entra en mérito coincidiría con las cantidades vendidas en el MEM. Sin embargo, debido a imperfecciones en la red, así como a los riesgos asociados con la seguridad del sistema (e.g. atentados terroristas), sucede que algunas plantas que entraron en mérito no pudieron salir despachadas. Por consiguiente, para equilibrar la oferta y la demanda de energía es preciso que algunas plantas entren a despachar en reemplazo, a pesar de que habían quedado por fuera de mérito por su precio de oferta elevado. La diferencia entre el escenario de generación ideal y real acarrea sobrecostos al sistema asumidos por los consumidores por medio del costo por restricciones, toda vez que las plantas que entraron en mérito y que no pudieron despachar, así como las plantas que quedaron por fuera de mérito y tuvieron que despachar, son remuneradas a partir de reconciliaciones negativas o positivas ^[190].

La decisión de los agentes de despachar por generación ideal o por generación real, es igualmente susceptible a criterios de maximización de utilidades ^[191]. En consecuencia un agente verticalmente integrado en las actividades de generación y transmisión podría explotar el mercado a través de: (i) el acceso a información privilegiada sobre las condiciones de la red de transmisión; y (ii) la posibilidad de dilatar el mantenimiento de la red si el agente se beneficia temporalmente por la congestión.

En cuanto al primer temor, es preciso resaltar que XM, en su calidad de administrador del mercado, pública reportes constantes sobre los detalles del estado de la red a través del portal Paratec (Parámetros técnicos del Sistema Integrado Nacional) ^[192]. Por consiguiente, la transparencia de la información disponible en cuanto al estado de la red conlleva a considerar que tanto el generador verticalmente integrado con un transmisor como el sólo generador, tienen suficiente información para tomar sus decisiones de manera informada y simétrica. Adicionalmente, el potencial riesgo de dilatar el mantenimiento de la red se encuentra igualmente mitigado por la Resolución CREG No. 011 de 2009, la cual prevé un mecanismo de ajuste al ingreso mensual regulado para castigar las horas de indisponibilidad de la red de transmisión.

En conclusión, esta Superintendencia considera que la presente integración fortalecería la integración vertical entre las actividades de generación (desarrolladas por la EEB a través de ISAGEN y EMGESA) y transmisión (desarrollada directamente por la EEB). Sin embargo, los potenciales riesgos identificados en materia de exclusión de competidores y explotación del consumidor no son concluyentes, toda vez que su materialización se encuentra mitigada por la regulación actual y por la transparencia en la información sobre el estado de la red.

Una vez analizados los riesgos derivados de la creación de vínculos estructurales entre EMGESA, CODENSA, ISAGEN, EEC y TGI a través de la EEB, esta Superintendencia concluye que la integración proyectada tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en el mercado de generación y comercialización, en los cuales se identificaron riesgos de efectos unilaterales y coordinados. Adicionalmente, en cuanto a los posibles riesgos como consecuencia de la integración vertical entre las actividades de transporte de gas natural y generación a gas natural, la integración proyectada quebrantaría la prohibición estipulada en el artículo 7 de la Resolución CREG No. 071 de 1998. Por último, la SIC no encontró elementos suficientes sobre riesgos potenciales en materia de competencia ocasionado por la integración vertical entre las actividades de generación y transmisión de energía eléctrica.

12.9. BARRERAS A LA ENTRADA

La actividad de generación de energía eléctrica genera un alto costo para los competidores entrantes por la inversión en infraestructura requerida y el tiempo requerido para el ingreso. Adicionalmente, el cargo por confiabilidad se erige como una barrera normativa que distorsiona los incentivos para que nuevos competidores ingresen al mercado de generación. En cuanto al mercado de comercialización, la presencia de competidores integrados verticalmente en las actividades de distribución y comercialización desincentiva la competencia potencial.

a) Barreras en et mercado de generación

Sobre el monto de la inversión para que un competidor efectivo incursione al mercado con una planta hidroeléctrica, las intervinientes señalaron:

«Los costos de inversión para implementar; construir, desarrollar y operar una planta hidroeléctrica son muy altos pues de acuerdo con el estudio «VLEEM» realizado por Lako et al. En 2009 el rango de los costos de inversión es de [Texto de carácter reservado] USD por cada kW es decir, aproximadamente [Texto de carácter reservado] mil pesos. Igualmente en dicho estudio los costos ponderados son: el 25% pueden ser desarrollados a costos de hasta [Texto de carácter reservado] USD/kW, el 50% (mediana) a un costo de hasta [Texto de carácter reservado] USD/kW y 75% a costos de hasta USD/kW. En general, estos y otros estudios sugieren un promedio de costos de inversión y almacenamiento para proyectos hidroeléctricos de [Texto de carácter reservado] a [Texto de carácter reservado] USD/kW» ^[193].

Por su parte, las intervinientes manifestaron lo siguiente sobre el costo de la inversión por kW de una termoeléctrica: «para una planta de generación térmica a gas de ciclo combinado como Termocentro, el costo de inversión que estima el estudio es de USD [Texto de carácter reservado]/kW» ^[194].

En cuanto al tiempo necesario para que un nuevo competidor instale una planta en el territorio nacional, las intervinientes consideran que este dato puede equipararse al período de planeación establecido en la Resolución CREG No. 071 de 2006 sobre esquema del cargo por confiabilidad. El período de planeación asciende a cuatro años para la entrada de una planta nueva y se extiende hasta diez años para plantas especiales como las hidráulicas ^[195]. Adicionalmente, los nuevos proyectos pueden verse retrasados debido a los trámites de licenciamiento ambiental y consultas previas ^[196].

Por último, el diseño del cargo por confiabilidad confiere una ventaja competitiva artificial a los incumbentes. Este cargo tiene como objetivo incentivar la construcción de nuevas plantas y garantizar la oferta en el mediano y largo plazo, mediante el otorgamiento de un ingreso a las nuevas inversiones hasta por 20 años. En contraprestación, los generadores asumen el compromiso de vender energía  eléctrica en el segmento de la bolsa de energía, en aquellos eventos de condiciones críticas de abastecimiento en los que el precio uniforme de la bolsa exceda un tope definido por la CREG como el precio de escasez ^[197]. Corresponde a la CREG evaluar anualmente el balance proyectado de oferta y de demanda para decidir sobre la necesidad de convocar a una subasta ^[198].

Si bien es cierto que este cargo se justifica por la necesidad de tener un sistema de suministro confiable, su diseño conlleva una barrera normativa toda vez que el precio de cierre de cada subasta no solo remunera a las plantas nuevas que pujaron en la subasta y resultaron favorecidas, sino que también remunera a las plantas existentes ^[199].

En los últimos años el valor del cargo ha aumentado de 13.045 US$/MWh entre 2006 -2012 a 13.998 US$/MWh entre 2012-2015 y a 15.7 US$/MWh a partir de 2015 ^[200], lo cual implica que los aumentos en el valor del cargo han beneficiado a firmas que tienen plantas existentes y participan en la subasta con un nuevo proyecto. Lo anterior conlleva a un beneficio para las firmas que tienen plantas existentes y la correspondiente desventaja para los nuevos entrantes, en los siguientes términos:

«Un incumbente con plantas existentes puede disminuir el precio ofertado en la subasta (y así evitar entrada de nuevos jugadores) por debajo del nivel óptimo de su proyecto nuevo, debido a que toda la capacidad de generación de sus plantas existentes se remunera a este nuevo precio. Teóricamente, este comportamiento es óptimo si el beneficio (valor de la generación de las plantas existentes al precio de la subasta y ganancia derivada de evitar entrada de nuevos jugadores) es superior al costo (valor de la generación del proyecto nuevo con un precio de subasta inferior al óptimo)» ^[201.

Ahora bien, la regulación vigente prevé unos «Casos Especiales de Subasta» en los cuales, de presentarse, el precio de remuneración de las plantas nuevas y existentes sería diferente ^[202], lo cual podría disminuir la magnitud de la barrera a la entrada en cuestión. No obstante, esta Superintendencia constató que ninguna de las subastas realizadas entre mayo de 2008 y diciembre de 2011, para la Asignación de obligaciones de energía en firme, reunieron las condiciones que dieran lugar a un «Caso Especial de Subasta» que resultara en una diferenciación entre la remuneración de las plantas nuevas y existentes.

b) Barreras en el mercado de comercialización

El artículo 74 de la Ley 143 de 1994, permite la integración vertical entre las actividades de distribución y generación. Como se explicó anteriormente en el acápite 12.8.2.1, el distribuidor-comercializador tiene una ventaja competitiva sobre sus competidores (i.e. generadores-comercializadores o comercializadores puros), en el área donde es operador de red, toda vez que los competidores requieren de la red para llegar al consumidor final. En este sentido un competidor potencial que proyecte ingresar al mercado de comercialización, tendría que enfrentarse a los distribuidores-comercializadores, quienes están fortalecidos en su área de influencia y concentran la mayor parte de su demanda.

En suma, existen barreras en las actividades de generación y comercialización de energía que desincentivan la entrada de nuevos competidores. En el primero de estos mercados, los obstáculos están dados por las inversiones requeridas, el tiempo requerido para que una planta comience a operar y por el cargo por confiablidad. En el caso del mercado de comercialización, esta Superintendencia considera que las barreras a la entrada consisten en la presencia de agentes integrados verticalmente en distribución y comercialización, lo cual genera condiciones de competencia asimétricas y desfavorables para los nuevos competidores.

12.10. CONCLUSIONES

?  La presente transacción conlleva al riesgo de efectos horizontales debido a que la EEB e ISAGEN concurren simultáneamente a los siguientes mercados: (i) generación de energía eléctrica a nivel nacional y (ii) comercialización de energía eléctrica a nivel nacional.

?  En el mercado de generación, las intervinientes tienen las siguientes cuotas de participación: (i) la EEB, de manera indirecta a través de EMGESA, tiene el 18,96% del mercado medido en términos de la ENFICC y del [Texto de carácter reservado] % medidos por generación del despacho ideal; y (ii) ISAGEN, tiene una cuota de 12,17% según la ENFICC y del [Texto de carácter reservado] % en términos de generación por despacho ideal.

?  Las participaciones en el mercado de comercialización son las siguientes: (i) CODENSA, EMGESA y EEC, controladas por EEB, representan el 14,93%, 5,29% y el 1,08% del mercado, respectivamente; e (ii) ISAGEN, tiene una cuota de 7,81%.

?  La EEB tiene las siguientes participaciones en actividades relacionadas con la cadena de valor de la generación y comercialización de energía eléctrica: (i) 7,44% en transmisión; (ii) en distribución 31,52% por intermedio de CODENSA y 1,94% por intermedio de EEC; y (iii) 62,11% de participación en transporte de gas natural a través de TGI.

?  Teniendo en cuenta que en el presente caso la potencial restricción a la libre competencia se produce como consecuencia de la creación de vínculos estructurales entre CODENSA, EMGESA e ISAGEN, a través de la EEB como accionista en común, en vez de acumular las participaciones como suele hacerse en el caso de integraciones totales, en el presente caso se estimó un índice IHH modificado. Ahora bien, en el caso concreto la preocupación de esta Superintendencia es la reducción en los incentivos para competir agresivamente en el mercado entre estos agentes.

?  Los resultados del índice de concentración varían de acuerdo con el método utilizado para estimar las participaciones en el mercado de generación, a saber: (i) según las participaciones medidas en términos de la ENFICC, el IHHM luego de la operación asciende a 1632 puntos, con una variación de 348 puntos frente al escenario previo a la integración; y (ii) con base en las participaciones por despacho ideal, el IHHM es de [Texto de carácter reservado] puntos con una variación de 581 puntos.

?  En el mercado de generación se identificaron riesgos de efectos unilaterales y coordinados. En cuanto al primer riesgo, esta Superintendencia considera que la EEB tendría incentivos para adoptar estrategias de maximización conjunta en perjuicio de los consumidores; situación que se demostró a partir de la aplicación del modelo cuantitativo de McRae y Wolak para una hipótesis concreta. Este escenario se produciría incluso en el evento en que EEB no tuviera o no ejerciera control sobre EMGESA.

Adicionalmente, el Despacho encontró que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA, incluida la estructura corporativa y composición accionaria de CODENSA, fortalece la viabilidad de la coordinación entre estas firmas dada la injerencia corporativa de EEB en EMGESA y en CODENSA (representada en miembros de junta, derechos de veto y derechos de inspección permanentes). En el caso concreto, estas relaciones implican un riesgo a la competencia debido a las características específicas del mercado de energía en Colombia (i.e. composición oligopólica, homogeneidad del producto, inexistencia de sustitutos, inelasticidad de la demanda, transparencia de información y altas barreras de entrada).

?   En cuanto al mercado de comercialización, la creación de vínculos estructurales entre EMGESA, CODENSA e ISAGEN conlleva a preocupaciones sobre efectos unilaterales en los contratos a largo plazo con usuarios no regulados. Sobre el primer riesgo, este Despacho considera que la integración proyectada afecta la libre competencia toda vez que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y el operador de red CODENSA conllevaría a: (i) la pérdida de un competidor efectivo con presencia homogénea en el territorio nacional; y (ii) la eliminación de los incentivos de ISAGEN para competir agresivamente contra EMGESA en su línea de comercialización, lo cual a su vez supone la consolidación de un duopolio, entre firmas relacionadas, en el área donde CODENSA es operador de red.

?  En cuanto a la integración vertical de las actividades de transporte de gas y generación, la presente transacción conllevaría a la transgresión de la prohibición establecida en el artículo 7 de la Resolución CREG No. 071 de 1998, toda vez que TGI (una firma transportadora de gas) e ISAGEN (generador que cuenta con una planta de generación a gas) son controlados por la misma empresa, a saber, la EEB.

?  Sobre el fortalecimiento de la integración vertical entre las actividades de generación (desarrolladas por la EEB a través de ISAGEN y EMGESA) y transmisión (desarrollada por la EEB directamente), esta Superintendencia considera que los potenciales riesgos identificados en materia de exclusión de competidores y explotación del consumidor a través del costo por restricciones, se encuentran mitigados por la regulación actual y por la transparencia en la información sobre el estado de la red.

?  Existen barreras a la entrada del mercado de generación eléctrica originadas en: (i) los altos costos de inversión inicial; (ii) el tiempo que tomaría para un nuevo competidor construir e iniciar la operación de una nueva planta; y (iii) el cargo por confiabilidad que otorga ventajas competitivas a los incumbentes en desventaja de los potenciales competidores. En cuanto al mercado de comercialización, la integración vertical entre las actividades de generación, distribución y comercialización, en cabeza de los operadores de red, otorga ventajas competitivas que desincentivan la entrada de nuevos competidores.

DÉCIMO TERCERO: Considerando que la operación informada tiende a producir una indebida restricción de la competencia en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica, así como en el mercado de transporte de gas natural, este Despacho encuentra necesario subordinar su aprobación al cumplimiento de un condicionamiento encaminado a mitigar los efectos anticompetitivos que se generarían con la operación.

En consecuencia, la aprobación de la operación analizada quedará sometida al cumplimiento del condicionamiento que se describe a continuación.

13.1. JUSTIFICACIÓN DEL CONDICIONAMIENTO

Como ya se ha expuesto previamente, la adquisición del control de ISAGEN por parte de EEB despierta una serie de preocupaciones desde el punto de vista de la competencia, debido a las participaciones accionarias que la EEB tiene en EMGESA y CODENSA. Asimismo, la integración vertical de las actividades de transporte de gas natural con la generación de energía a partir de este combustible implica la transgresión de una prohibición regulatoria. A continuación se profundizará sobre el condicionamiento necesario para preservar la competencia en los mercados afectados.

13.1.1. Condicionamiento en los mercados de generación y comercialización

Esta Superintendencia considera que el condicionamiento idóneo para preservar la competencia efectiva en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica consiste, por una parte, en la eliminación de [Texto de carácter reservado] los derechos políticos que la EEB tiene en [Texto de carácter reservado] y, otra, en la desinversión de activos ^[203].

[Texto de carácter reservado]

[Dato de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado]

[Dato de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado]

13.3. VIGENCIA Y VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO

Los efectos de autorización de la Integración objeto de la presente Resolución se sujetan al cumplimiento del condicionamiento estructural dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados desde la fecha de adquisición de las Acciones de ISAGEN. En caso de que existan razones suficientes para hacerlo, esta Entidad podrá prorrogar el plazo mencionado a petición de las Intervinientes por tres (3) meses más. Este último plazo será improrrogable.

Para el efecto, las Intervinientes deberán acreditar dentro del mencionado plazo, el cumplimiento del condicionamiento estructural y la Superintendencia se pronunciará dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la solicitud.

Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá en cualquier momento, sin necesidad de dar previo aviso a las Intervinientes, realizar visitas administrativas con el propósito de verificar el cumplimiento del condicionamiento, así como pedir la documentación que considere necesaria.

En caso de que las Intervinientes incumplan con el condicionamiento estructural dentro del plazo de seis (6) meses (prorrogadles por tres (3) meses), o incumpla con cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente condicionamiento, la SIC aplicará lo dispuesto en los artículos 11 ^[207]  y 25 de la Ley 1340 de 2009 y procederá a la imposición de multas reiteradas de hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV). De igual forma, la SIC impondrá multas de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) a las personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren el incumplimiento del condicionamiento impuesto en esta Resolución, conforme con el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Esta Superintendencia mantendrá la confidencialidad del presente condicionamiento hasta la fecha en que las acciones de ISAGEN sean adjudicadas al futuro comprador  o se agote el trámite descrito en el reglamento de enajenación y adjudicación de acciones, expedido en desarrollo del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: AUTORIZAR la participación de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S P. en la venta de ISAGEN S.A. E.S.P. en los términos descritos en el considerando SEGUNDO de esta Resolución, previo cumplimiento del condicionamiento previsto en el considerando DÉCIMO TERCERO de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFÍQUESE personalmente el contenido de la presente Resolución a EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFÍQUESE el contenido de la presente Resolución al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la página web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los 06 FEB 2014

El Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc,

LUIS GUILLERMO VELEZ CABRERA

¹ Folio 1 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 13-245479.

²  Folio 79 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

³  Folios 82 a 84 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁴  Folios 85 y 86 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁵  Folio 87 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁶  Folio 88 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁷  Folios 383 a 388 de Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

⁸  Folios 393 a 397 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

⁹  Folio 338 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹⁰  Folios 399 y 400 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹¹ Folios 96 a 98 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹²  Folios 315 a 324 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹³  Folios 328 a 331 del Cuaderno del Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹⁴  Folios 332 a 336 del Cuaderno del Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹⁵  Folios 337 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹⁶  Folios 325 a 327 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹⁷  Folios 342 a 352 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹⁸  Folios 382 y 383 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹⁹  Folios 440 a 444 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

²⁰  Folios 340 y 341 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

²¹  Folios 389 a 392 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

²²  En comunicación radicada con el No. 13-286265 del 5 de diciembre de 2013 dirigida al Ministro de Comercio Industria y Turismo, el Superintendente de Industria y Comercio se declaró impedido para conocer y decidir todos los asuntos que tuviera que atender en ejercicio de sus funciones, en relación con la solicitud de pre-evaluación del proyecto de operación de integración por medio del cual la EEB pretende adquirir las acciones de ISAGEN que la Nación venderá de conformidad con el Decreto 1609 de 2013. Folios 340 y 341 del Cuaderno Público No, 1 del Expediente.

²³  Folios 738 y 739 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

²⁴  La EEC cuenta con una planta de generación en Puerto Salgar, Río Negro. Sin embargo, por tratarse de una planta con capacidad efectiva menor de 10MW {Rio Negro tiene una capacidad de 9.6 MW), no tiene acceso al Despacho Central y por lo tanto, se considera que no participa en el MEM de acuerdo con la Resolución CREG No. 039 de 2001.

²⁵  DECSA es el vehículo de inversión mediante el cual la EEB adquirió el 82,3% de las acciones de EEC. Por su parte, EEB tiene el 51% de la participación y CODENSA el 49% restante. Grupo de Energía de Bogotá, Empresas Controladas. Ver: https://www.qrupoenergiadebogota.com/nuestras- empresas/empresas-controladas Consulta 24 de enero de 2014.

²⁶  Certificado de Existencia y Representación Legal expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá. Folio 219 del Cuaderno Reservado de Intervinientes y Terceros No. 1 del Expediente.

²⁷ Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga.

²⁸  Folios 543 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

²⁹  Folio 20 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

³⁰  La única excepción en el régimen de integraciones empresariales es la relacionada con procesos de concentración o reorganización de entidades vigiladas exclusivamente por la Superintendencia Financiera. En estos casos, es ésta y no la SIC la encargada de conocer y decidir sobre la procedencia de dichas operaciones, tal como dispone el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

³¹  Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No, 8315 de marzo 28 de 2003,

³²  Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6384 del 28 de febrero de 2003.

³³ El artículo 25 del Código de Comercio establece lo siguiente:» «Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio».

³⁴ Persona natural, sucursal, sociedad, con o sin ánimo de lucro, entre otros.

³⁵ La solicitud de pre-evaluación se deberá realizar cuando en conjunto o individualmente separadas, las empresas ostenten el 20% o más del mercado relevante, de lo contrario se estarla ante un escenario de notificación.

³⁶ Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 3703 del 5 de Febrero de 2013.

³⁷ Página de Internet de la EEB, véase http://www.eeb.com.co/transmision-de-electricidad/red-deinfraestructura (consultado el 18 de enero de 2014).

³⁸ Véase Grafica No. 1 de esta Resolución.

³⁹ Las operaciones de imbricación consisten en la existencia de participaciones recíprocas de capital entre las matrices y sus subordinadas. En otras palabras, la compañía controlada adquiere acciones, cuotas o partes de interés en la entidad que la dirige o controla.

⁴⁰ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), «Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates», disponible en http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 19 de enero de 2014).

⁴¹ OFT, «Merger Assesment Gudelines», disponible en

http://www.oft.gov.uk/shared oft/meraers/642749/Q FT1254.pdf (consulta 19 de enero de 2014).

⁴² Un ejemplo de una caso en donde la Comisión de Competencia y el Tribunal de Apelaciones de

Competencia del Reino Unido determinaron que un accionistas minoritario ejercía una influencia material sobre una empresa por, entre otros factores, la existencia de derechos de veto, es la Decisión del Tribunal de Apelaciones de la Competencia en BSKyB v. la Comisión de Competencia y el Secretario de Estado, y Virgin Media v. la Comisión de Competencia y el Secretario de Estado (Septiembre de 2008), disponible en http://www.catribunal.org.Uk/files/1.Judg_revised BSkvB_1095_Virgin_Inc_1096_290908.pdf (consulta 19 de enero de 2014). Véase también la Decisión de la Comisión, BSkyB/ITV (Diciembre de 2007), disponible en http://www.competition-commission.org.uk/our-work/directorv-of-all-inauiries/bskvb-itv/final-report-and-appendices-qlossary (consulta 19 de enero de 2014).

⁴³ Por ejemplo, una participación accionaria que le otorgue al accionista minoritario un derecho de veto sobre decisiones estratégicas de la empresa, impide que un accionista mayoritario adopte dichas decisiones sin el voto afirmativo del accionista minoritario.

⁴⁴ Comisión Europea, «Comunicación Consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de concentraciones entre empresas» (2008/C 95/01), paras. 57-58, disponible en

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:Q95:0001;0048:ES:PDF (consulta 19 de enero de 2014).

⁴⁵ Para ejemplos de casos en donde la Comisión ha determinado que un accionista minoritario tiene control sobre una empresa en razón a un poder de veto véase los siguientes casos: COMP/M.3768- BBVA/BNL (27 de abril de 2005); COMP/M.2777 – Cinven Limited/Angel Street Holdings (8 de mayo de 2002); IV/M.258 – CCIE/GTE (25 de septiembre de 1992); y COMP/M.3876 – Diester Industrie/Bunge/JV (30 de septiembre de 2005).

⁴⁶ Comisión Europea, «Comunicación Consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de concentraciones entre empresas» (2008/C 95/01), paras. 65-73, disponible en

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri-OJ:C:20Q8:095:0001:0048:ES:PDF (consulta 19 de enero de 2014).

⁴⁷ Organization for Economic Co-operation and Development- OECD. Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee. «Antitrust issues involving Minority Share Holdings«, junio 2009, P.21.

⁴⁸ Organization for Economic Co-operation and Development- OECD. Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee. «Antitrust issues involving Minority Share Holdings«, junio 2009, P. 20.

⁴⁹ Por ejemplo cuando se tienen acciones con derecho preferencial, en las que se le otorga a un accionista la capacidad para nombrar más de la mitad de los miembros de la junta directiva.

⁵⁰ Autoridades de competencia en otras jurisdicciones han identificado que estas situaciones dan lugar control conjunto. La Comisión Europea identifica como la forma más evidente de ejercer control conjunto cuando dos empresas se distribuyen en iguales proporciones el poder político. Véase Asunto COMP/M.3097–Maersk Data/Eurogate IT\ Global Transport Solutions JV, del 12 de marzo de 2003; y Asunto IV/M.272 – Matra/CAP Gemini Sogeti, del 17 de marzo de 1993. Así mismo, la Comisión Europea identifica que el control conjunto puede derivarse del ejercicio conjunto de los derechos a voto de dos o más accionistas minoritarios, cuyas participaciones conjuntas les permiten controlar la empresa. Véase Comisión Europea, «Comunicación Consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de concentraciones entre empresas» (2008/C 95/01), paras. 65-73, disponible en http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriserv.do?uri=QJ:C:20Q8:095:0001:0048:ES:PDF (consulta 19 de enero de 2014)

⁵¹ Para mayor ilustración, a continuación una serie de derechos de veto que afectan la política empresarial: (i) un derecho de veto sobre las decisiones relativas a las nuevas líneas de productos o negocios que la empresa va a desarrollar; (ii) un derecho de veto sobre la elección o destitución de altos directivos o miembros de junta directiva; y (iii) un derecho de veto sobre aplicación de inversiones.

⁵² Andrés Gaitán Rozo, «Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia», Superintendencia de Sociedades, 2011, pags. 49-54.

⁵³ Si bien la EEB también participa en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica a través de EEC, sociedad que controla, este Despacho no considera relevante pronunciarse sobre la participación de la EEB en EEC para efectos de la configuración del deber de información. Lo anterior, sin perjuicio de que la participación de la EEB en EEC sea tenida en cuenta al momento de analizar los efectos de la operación proyectada en el mercado.

⁵⁴ De conformidad con los artículos 10 y 12 de los Estatutos de EMGESA, las acciones ordinarias, bien suscritas por entidades Estatales o privadas, le confieren a su titular el derecho de «Participar en las deliberaciones de la Asamblea General de Accionistas y votaren ella».

⁵⁵ De conformidad con los artículos 11 y 13 de los Estatutos de EMGESA, las acciones preferenciales con dividendo preferencial y sin derecho a voto, bien suscritas por entidades Estatales o privadas, le confieren a su titular «Los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la Asamblea de Accionistas y votar en ella, salvo por las excepciones previstas en la ley.»

⁵⁶ Folio 3 del Cuaderno Reservado de Terceros No.1 del Expediente.

⁵⁷ Folio 4 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁵⁸ Folio 380 del Cuaderno Reservado de Terceros No, 2 del Expediente.

⁵⁹ Ibíd.

⁶⁰ La propia EEB en su solicitud de pre-evaluación reconoce que tiene tres de los siete miembros de la Junta Directiva de EMGESA. Folios 7 a 8 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente.

⁶¹ Folio 211 del Cuaderno Reservado del Terceros No. 1 del Expediente.

⁶² Folio 141 del Cuaderno Reservado de Interviniente No. 1 del Expediente.

⁶³ Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Universidad Externado de Colombia, «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá: Tomo III», p. 336-337. Esta publicación es el resultado del contrato que celebró la EEB con el Centro de Investigación y Proyectos Especiales (Cipe) de la Universidad Externado de Colombia. Dichos textos fueron publicados originalmente en 2000, y reimpresos en 2003. Disponible en http://www.eeb.com.co/empresa/historia#tab3 (consultado el 7 de enero de 2014).

⁶⁴ Para mayor ilustración, a continuación una serie de derechos de veto que afectan la política empresarial: (i) un derecho de veto sobre las decisiones relativas a las nuevas líneas de productos o negocios que la empresa va a desarrollar; (ii) un derecho de veto sobre la elección o destitución de altos directivos o miembros de junta directiva; y (iii) un derecho de veto sobre la aprobación de inversiones.

⁶⁵

⁶⁶ Testimonio Lucio Rubio Díaz, Gerente General de EMGESA. Fecha: 5 de diciembre de 2013. Folio 211 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁶⁷ Folio 176 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁶⁸ Folio 211 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁶⁹ La mencionada norma en su numeral 1 reafirma que las decisiones relacionadas con los Eventos Especiales de Asamblea están sujetos a mayorías especiales o calificadas (i.e. 75% de las acciones con derecho a voto).

⁷⁰ Para mayor ilustración, a continuación una serie de derechos de veto que afectan la política empresarial: (i) un derecho de veto sobre las decisiones relativas a las nuevas líneas de productos o negocios que la empresa va a desarrollar; (ii) un derecho de veto sobre la elección o destitución de altos directivos o miembros de junta directiva; y (iii) un derecho de veto sobre la aprobación de inversiones.

⁷¹ El poder de veto sobre la decisión de entrar en una nueva línea de negocios es un claro ejemplo de un poder de veto que le permite al titular del poder de veto (i.e. accionistas minoritario) ejercer una influencia material o determinante en el desempeño competitivo de la empresa en el mercado. Véase Comisión Europea, «Comunicación Consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de concentraciones entre empresas» (2008/C 95/01), para. 72, disponible en

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:Q95:0001:0048:ES:PDF (consulta 19 de enero de 2014).

⁷² La propia EMGESA mediante un comunicado de EMGESA titulado «Situaciones Legales del Emisor» del 27 de junio de 2013, da cuenta de la modificación del objeto social para incluir la comercialización de gas. Véase Página de Internet de EMGESA, «Accionistas e Inversionistas», disponible en http://www.emgesa.com.co/es/accionistas/Paginas/accionistas-inversionistas.aspx (consulta 26 de enero de 2014).

⁷³ Artículo 5 de los Estatutos de EMGESA. Folio 124 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁷⁴ Gas Natural Fenosa es un grupo de cuatro empresas colombianas, a saber, Gas Natural S.A. E. S.P., Gas Natural Cundiboyacense S.A. E.S.P., Gas Natural de Oriente S.A. E.S.P y GasNacer S.A. E.S.P, cuya actividad principal es la distribución y comercialización de gas natural por red de tubería. Véase Gas Natural Fenosa, «Organización Local», disponible en http://www.gasnaturalfenosa.com.co/co/inicio/conocenos/quienes+somos/1297102367304/organizacio n+local.html (consulta el 26 de enero de 2013).

⁷⁵ De conformidad con los artículos 10 y 12 de los Estatutos de CODENSA, las acciones ordinarias, bien suscritas por entidades Estatales o privadas, le confieren a su titular el derecho de «Participar en las deliberaciones de la Asamblea General de Accionistas y votar en ella». Folio 232 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁷⁶ De conformidad con los artículos 11 y 13 de los Estatutos de CODENSA, las acciones preferenciales con dividendo preferencial y sin derecho a voto, bien suscritas por entidades Estatales o privadas, le confieren a su titular «Los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la Asamblea de Accionistas y votar en ella, salvo por las excepciones previstas en la ley.» Folio 232 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁷⁷ Folio 3 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁷⁸ Folio 209 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente

⁷⁹ Ibíd.

⁸⁰ La propia EEB en su solicitud de pre-evaluación reconoce que tiene tres de los siete miembros de la Junta Directiva de EMGESA. Folios 7 a 8 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁸¹ Folio 281 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

⁸²  Véase el numeral 12.4.1.2.2.

⁸³  Véase el numeral 12.4.1.2.2.

⁸⁴  La mencionada norma en su numeral 1 reafirma que las decisiones relacionadas con los Eventos Especiales de Asamblea están sujetos a mayorías especiales o calificadas (i.e. 75% de las acciones con derecho a voto). Folio 239 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

⁸⁵ Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 75837 de 2011.

⁸⁶ ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006), disponible en

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf.

⁸⁷ El texto original del párrafo A. 12, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Demand-side substitutability assesses the extent to which customers could and would switch among substitute producís in response to a change in relative prices or quality or availability or other factors».

⁸⁸ El texto original del párrafo A. 13, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «Supply-side substitutabitity examines the extent to which supptiers of alternative producís could and would switch their existing production facilities to make alternative producís in response to a change in relative prices, demand or other market conditions».

⁸⁹ El texto original del párrafo A.24, en inglés, dice textualmente lo siguiente: «The geographic market is an area within which reasonable substitution forthe merging parties’ producís can occuf.

⁹⁰ ICN Merger Working Group: Investigaron and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006), A.8, disponible en

http://www.internationalcompetitionnetwork.orq/uploads/library/doc321.pdf (consulta 17 de diciembre de 2013).

⁹¹ Es importante mencionar que la EEC cuenta con una planta de generación en Puerto Salgar, Río Negro. Sin embargo, por tratarse de una planta con capacidad efectiva menor de 10MW (Rio Negro tiene una capacidad de 9.6 MW), no tiene acceso al Despacho Central y, por tanto, se considera que no participa en el MEM de acuerdo con la Resolución CREG No. 039 de 2001.

⁹² Véase también Gráfica No. 4 de esta Resolución.

⁹³ Página de Internet de la CREG, «¿Cómo funciona?», disponible en http://www.creg.gov.co/html/i portals/index.php?p origin=internal&D name=content&p íd=MI- 55&p options= (consulta 22 de enero de 2014).

⁹⁴ Ibíd.

⁹⁵ Artículo 1, Resolución CREG No. 097 (26 de septiembre de 2008) «Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local».

⁹⁶ Página de Internet de la CREG, «¿Cómo funciona?», disponible en http://www.creg.gov.co/html/i portals/index.php?p oriqin=internal&p name=content&p id=MI-55&p options= (consulta 22 de enero de 2014.

⁹⁷ Artículo 1, Resolución CREG No. 097 (26 de septiembre de 2008) «Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local».

⁹⁸ Página de Internet de XM, «El Mercado de Energía Mayorista y su Administración», febrero 22 de

2007, disponible en http://www.xm.com.co/Memorias%20Seminarios/f20071MEM.pdf (consulta 19 de diciembre de 2013).

⁹⁹ Página de Internet de la CREG, «¿Cómo funciona?, disponible en http://www.creg.gov.co/html/i portals/index.php?p origin=internal&p name=content&p id=MI- 68&p options= (consulta 18 de enero de 2014).

¹⁰⁰ Generan energía eléctrica a partir del aprovechamiento del agua.

¹⁰¹ Generan energía eléctrica a través de la utilización del gas.

¹⁰² Unidad de Planeación Minero Energética, «Informe mensual de variables de generación y del mercado eléctrico Colombiano», enero 2013″, disponible en http://www.siel.gov.co/portals/0/generacion/2013/boletin-Enero%202Q13.pdf (consulta 18 de enero de 2014).

¹⁰³ Centro de Monitoreo de Centrales y del Sistema Eléctrico (CEMOCSE), «Centrales Hidroeléctricas: Definición y Criterios de Operación, febrero 2010», disponible en http://www.ssme.gov.py/arch temp/ACTUALIDAD/Prsent/íng%20valdez/final.pdf (consulta 18 de enero de 2014).

¹⁰⁴ Consejo Privado de Competitividad, «Informe Nacional de Competitividad 2012-2013», pie de página 18, disponible en http://www.compite.com.co/site/ (consulta 26 de enero de 2014).

¹⁰⁵ ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, p. 70.

¹⁰⁶ Fernando Barrera y Alfredo García, «Desempeño del Mercado Eléctrico Colombiano en Épocas De Niño: Lecciones Del 2009-10» (Un Informe Para La Asociación Colombiana De Generadores De Energía Eléctrica), p. 67, disponible en http://www.acolgen.org.co/jornada3/INFORME%20Barrera- Garcia.pdf (consulta 26 de enero de 2014).

¹⁰⁷ Camilo Quintero Montaño (Estudio Contratado por la Superintendencia de Industria y Comercio),

«Estudio Sectorial de Energía en Colombia: Análisis Descriptivo y Estructural del Sector de Energía en Colombia», mayo de 2011, pp. 51-52, disponible en

http://www.sic.gov.co/documents/10157/0/E1,pdf/96d32577-d7b1-4d7e-a9d2-7a61c15b852b (consulta 18 de enero de 2014).

¹⁰⁸ «De acuerdo con la Resolución CREG No. 054 de 1994, los usuarios regulados son personas naturales o jurídicas que no superan los límites para contratación en el mercado competitivo (…) y cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la CREG». Ibíd. p. 60.

¹⁰⁹ «Según la definición de la Resolución CREG No. 131 de 1998 estableció que hasta el 31 de diciembre de 1999, los usuarios que podían acceder al mercado competitivo (usuarios no regulados) eran aquellos cuya instalación superara los 0.5 MW o su consumo de energía de 270 MWh/mes y que a partir del 1 de enero del 2000, estos límites cambiaron a 0.1 MW o 55 MWh/mes, respectivamente». Ibíd. p. 61.

¹¹⁰ ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, p. 70.

¹¹¹ Resolución CREG No. 020 (27 de febrero de 1996) «Por la cual se dictan normas con el fin de promoverla libre competencia en las compras de energía eléctrica en el mercado mayorista».

¹¹² ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, p. 70.

¹¹³ Ibíd.

¹¹⁴ Camilo Quintero Montaño (Estudio Contratado por la Superintendencia de Industria y Comercio),

«Estudio Sectorial de Energía en Colombia: Análisis Descriptivo y Estructural del Sector de Energía en Colombia», mayo de 2011, pp. 49-50, disponible en

http://www.sic.gov.co/documents/10157/0/E1.Pdf/96d32577-d7b1-4d7e-a9d2-7a61c15b852b (consulta 18 de enero de 2014).

¹¹⁵ ECSIM, Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia, Informe Completo, p, 417.

¹¹⁶ Camilo Quintero Montaño (Estudio Contratado por la Superintendencia de Industria y Comercio),

«Estudio Sectorial de Energía en Colombia: Análisis Descriptivo y Estructural del Sector de Energía en Colombia, mayo de 2011, pp. 49», disponible en

http://www.sic.gov.co/documents/10157/0/E1.pdf/96d32577-d7b1-4d7e-a9d2-7a61c15b852b (consulta 18 de enero de 2014).

¹¹⁷ Ibíd.

¹¹⁸ Ibíd. pp. 50-51

¹¹⁹ Tensiones superiores o iguales a 57.5 kV.

¹²⁰ Tensiones menores a 57.5kV y mayores o iguales a 30kV.

¹²¹ Tensiones menores a 30kV y mayores o iguales a 1kV.

¹²² Tensiones menores a 1kV.

¹²³ Programa COMPAL – United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), «Estudio de Mercado del Gas en Colombia», Abril 2012, p. 62.

¹²⁴ Folios 389 a 392 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente.

¹²⁵ Resolución CREG 079 (16 de junio de 2011) «Por la cual se modifica la Resolución CREG 126 de 2010».

¹²⁶ «Sistema interconectado nacional: es el sistema compuesto por tos siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios». Ley 143 del 11 de julio de 1994, «Por la cual se Establece el Régimen para la Generación, Interconexión, Trasmisión, Distribución y Comercialización de Electricidad en el Territorio Nacional, se Conceden unas Autorizaciones y se Dictan Otras Disposiciones en Materia Energética». Artículo 11.

¹²⁷ «Este informe presenta un análisis de la estructura del mercado de contratos de energía eléctrica, con énfasis en la concentración en cada segmento y en la dinámica de contratación. Se observa una concentración alta en la comercialización, medida a través de la participación de la demanda atendida por el comercializador incumbente, en el mercado que abarca cada operador de red y por la distribución geográfica de la actividad’. Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Informe 84 – Análisis del Mercado de Contratos en el Mercado Mayorista de Energía», 20 de octubre de 2013, p. iii.

¹²⁸ «Son fronteras comerciales en el mercado mayorista el punto de conexión de generadores y comercializadores a las redes del Sistema de Transmisión Nacional, a los Sistemas de Transmisión Regional o a los Sistemas de Distribución local». Artículo 9, Resolución CREG No. 024 (13 de julio de 1995), «Por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de Operación«.

¹²⁹ «La ENFICC de las plantas hidráulicas se calcula utilizando un modelo computacional denominado HIDENFICC que maximiza la energía mínima que puede entregar mes a mes una planta hidráulica en condiciones de bajos caudales». Por su parte, «[l]a ENFICC de una planta térmica se calcula utilizando la capacidad de generación de la planta, la disponibilidad de combustibles, el número de horas del año y un índice que incorpora las restricciones a la generación máxima de la planta: la indisponibilidad histórica por salidas forzadas y las restricciones en el suministro y transporte del gas natural, cuando éste es el combustible seleccionado por el generador«. Véase:

http://www.creg.gov.co/cxc/secciones/enficc/enficc,htm (consulta 29 de noviembre de 2013).

¹³⁰ Alfredo Garcia y Luis E. Arbeláez, «Market Power Analysis for the Colombian Electricity Market», Energy Economics 24 (2002), p. 221.

¹³¹ «Despacho ideal. Es la programación de generación que se realiza a posteriori por el Sistema de Intercambios Comerciales (SIC), la cual atiende la demanda real con la disponibilidad real de las plantas de generación. Este despacho se realiza considerando la oferta de precios por orden de méritos de menor a mayor, sin considerar las diferentes restricciones que existen en el sistema, excepto por las condiciones de inflexibilidad de las plantas generadoras. Resolución CREG No. 024 de 1995 (13 de julio de 1995) «Por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de Operación».

¹³² Documento CREG No. 095 (3 de noviembre de 2005) «Aclaraciones a la Metodología de Cálculo de la Participación en el Mercado para el Sector de Energía Eléctrica», p. 192.

¹³³ Resolución No. 12237 de 21 de Marzo de 2013, de la Superintendencia de Industria y Comercio «Por la cual se resuelve un recurso de reposición» interpuesto a la Resolución No. 3694 del 05 de febrero de 2013 por medio de la cual se sanciona a la empresa de energía de Boyacá EBSA por prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

¹³⁴ Folios 342 al 352 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹³⁵ Agua De Dios, Alban, Anapoima, Caqueza, Facatativá, Flandes, Fusagasugá, Girardot, Guaduas, Guataqui, Guayabetal, La Mesa, Nilo, Nocaima, Puerto Salgar, Ricaurte, Sasaima, Tocaima y Villeta.

¹³⁶ Arbeláez, Bajaca, Bosa, Cabrera, Cajicá, Carmen de Carupa, Chía, Choconta, Cogua, Cota, Cucunuba, El Colegio, El Rosal, Engativa, Facatativá, Fontibón, Funza, Fuquene, Fusagasugá, Gachancipá, Guaduas, Guasca, Guatavita, La Calera, Lenguazaque, Madrid, Melgar, Mosquera, Nemocon, Pandi, Quebradanegra, Raqulra, Ricaurte, Sasaima, Sesquilé, Sibate, Silvania, Soacha, Sopó, Suba, Suesca, Susa, Sutatausa, Tabio, Tausa, Tenjo, Tibacuy, Tocancipa, Obala, Ubaté, Usaquén, Usme, Villapinzón, Villeta y Zipaquirá.

¹³⁷ IHH: El índice IHH se determina mediante la suma del cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas de la industria. Es decir: HHI S₁ l S₂ l S² l S₂, siendo s_t la participación de la firma i en el mercado. Cuanto mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de concentración del mercado. Al respecto véase: Viscusi et al, «Economics of Regulation and Antitrust», MIT Press, 1998, Fourth Edition, P. 215.

¹³⁸ U.S. Deparment of Justice & Federal Trade Commission, «Horizontal Merger Guidelines», Agosto 2010, pp.33-34; Comisión Europea, «Commission Staff Working Document: Towards more effective

EU merger control», SWD(2013) 239 final Brussels 2013; Organization for Economic Co-operation and Development – Competition Committee, «Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorales», DAF/COM{2208)30, 23 de junio de 2009, disponible en

http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 27 de diciembre de 2013).

¹³⁹ Timothy F. Bresnahan & Steven Salop, «Quantifying the competitiva effects of production joint ventures», Volume 4, issue 2, Pages 123-235 (June 1986), p. 155-175; Daniel P. O’Brien, & Steven Salop, «Competitive Effects of Partial Ownership; Financial Interest and Corporate Control», Georgetown Law Faculty Publications and Other Works. Paper 209. 2000 disponible en http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/209 (consulta 2 de enero de 2014).

¹⁴⁰ Comisión Europea, Exxon/Mobil, caso M.1383 del 29 de septiembre de 1999, numeral 256. En este caso se utilizó la aproximación propuesta por Bresnahan y Salop (1986) acerca del IHHM, al considerar relaciones de propiedad de capital. Más concretamente, la Comisión se expresó en los siguientes términos en dicho numeral: «Además, aun haciendo abstracción de la posibilidad de que la entidad fusionada aumente su influencia sobre Ruhrgas, un reforzamiento de los vínculos de capital entre empresas presentes en el mismo mercado aumenta la posibilidad de que éstas ejerzan su poder de mercado. Para apreciar el nivel de concentración en este mercado antes de la fusión y el impacto de la misma, la Comisión ha calculado el índice Herfindahl-Hirschmann («IHH»), que tiene en cuenta la existencia de participaciones recíprocas entre la mayoría de los operadores del mercado. Este cálculo se basó en los estudios de Bresnahan y Salop».

¹⁴¹ Véase numeral 12.7.

¹⁴² Organization for Economic Co-operation and Development – Competition Committee, «Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates», DAF/COM (2208)30, 23 de junio de 2009, p. 19, disponible en: http://www.oecd.org/competition/merQers/41774055.pdf (consulta 27 de diciembre de 2013).

¹⁴³ Ibíd.

¹⁴⁴ Shaun D. McRae & Frank A. Wolak, «How Do Firms Exercise Unilateral Market Power? – Evidence from a Bid-Based Wholesale Electricity Market», 2009, disponible en http://www.stanford.edu/group/fwolak/cai-bin/?q=node/3 (consulta 29 de noviembre de 2013); Frank A. Wolak, «Report on Market Performance and Market Monitoring in the Colombian Electricity Supply Industry», 2009, disponible en http://www.Stanford.edu/group/fwo1ak/cai-bin/?q=node/3 (consulta 29 de noviembre de 2013).

¹⁴⁵ Organization for Economic Co-operation and Development – Competition Committee, «Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates», DAF/COM (2208)30, 23 de junio de 2009, p. 26, disponible en http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 27 de diciembre de 2013).

¹⁴⁶ Shaun D. McRae & Frank A. Wolak, «How Do Firms Exercise Unilateral Market Power? – Evidence from a Bid-Based Wholesale Electricity Market», 2009, disponible en http://www.stanford.edu/group/fwolak/cqi-bin/7ggnode/3 (consulta 29 de noviembre de 2013); Frank A. Wolak, Report on Market Performance and Market Monitoring in the Colombian Electricity Supply Industry, 2009, disponible en http://www.stanford.edu/aroup/fwolak/cai-bin/?a=node/3 (consulta 29 de noviembre de 2013).

¹⁴⁷ Shaun D. McRae & Frank A. Wolak, «Flow Do Firms Exercise Unilateral Market Power? – Evidence from a Bid-Based Wholesale Electricity Market», 2009, p. 4, disponible en http://www.stanford.edu/group/fwolak/cQi-bin/?Q=node/3 (consulta 29 de noviembre de 2013).

¹⁴⁸ Ibíd. p. 13.

¹⁴⁹ Este período está en línea con el adoptado por el CSMEM, quien usualmente toma un período de 1 año y 6 meses en su análisis. Así, en el Informe 83 del 20 de septiembre de 2013 el CSMEM estimó el índice Lerner para el período marzo 2012 a agosto 2013.

¹⁵⁰ Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Segundo Informe de Avance», 24 de abril de 2006, numeral 1.

¹⁵¹  Plantas con una capacidad efectiva mayor que 10MW y menor que 20MW.

¹⁵² Para mayor facilidad del ejercicio, se asumió que EEB quedaría con una participación del 57% después de la subasta. Es necesario asumir esta cifra debido a que no es posible conocer actualmente el porcentaje de acciones que serán adquiridos en la primera etapa por los destinatarios de las condiciones especiales, de acuerdo con lo exigido por la Ley 226 de 1995, ni tampoco es posible conocer de manera anticipada cuantas acciones adquiriría la EEB mediante la oferta pública de adquisición sobre el remanente de las acciones de ISAGEN que estarla obligada a realizar después de la subasta, de conformidad con el Acuerdo de Accionistas de ISAGEN.. Asimismo, es preciso señalar que la EEB actualmente es propietaria del 2,5% de las acciones de ISAGEN. Véase: http://www.grupoenergiadebogota.com/nuestras-emDresas (consulta 14 de enero de 2014).

¹⁵³ Organization for Economic Co-operation and Development – Competition Committee, «Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates», DAF/COM (2208)30, 23 de junio de 2009, p. 29, disponible en: http://www.oecd.org/competition/merqers/41774055.pdf (consulta 27 de diciembre de 2013).

¹⁵⁴ United States District Court for the District of Columbia, USA v. Exelon Corporation and Constellation Energy Group, Inc., Caso No. 1:11-cv-02276, 2012, p. 10-12; USA v. Exelon Corporation and Public Service Enterprise Group Incorporated; Caso No. 1:06CV01138, 2006, p. 8-11; Commission of the European Communities, EdF S.A./British Energy, Caso No. COMP/M.5224, 2008, págs. 6-11.

¹⁵⁵ La habilidad de retener cantidades puede manifestarse de manera física (incluyendo excusas técnicas para disfrazar la retención) o mediante la oferta de las cantidades a un precio arbitrariamente alto que se ubique por fuera del punto de equilibrio.

¹⁵⁶ Organization for Economic Co-operation and Development – Competition Committee, «Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates», DAF/COM(2208)30, 23 de junio de 2009, págs. 30, disponible en http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 27 de diciembre de 2013).

¹⁵⁷ El artículo 379, numeral 4, del Código de Comercio de Colombia, estipula que el accionista de una sociedad anónima tiene el derecho de «(…) inspeccionar; libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio«.

¹⁵⁸ Massimo Motta, «Competition Policy – Theory & Practice», Cambridge University Press, 2009, pág. 139.

¹⁵⁸ Fernando Barrera y Alfredo Garda, «Desempeño del Mercado Eléctrico Colombiano en Épocas De Niño: Lecciones Del 2009-10 (Un Informe Para La Asociación Colombiana De Generadores De Energía Eléctrica)», pág. 129; ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, pág. 413.

¹⁶⁰ Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 24374 de 2007, págs. 14-15.

¹⁶¹ Ibíd.

¹⁶² Fernando Barrera y Alfredo García, «Desempeño del Mercado Eléctrico Colombiano en Épocas De Niño: Lecciones Del 2009-10 (Un Informe Para La Asociación Colombiana De Generadores De Energía Eléctrica)», pág. 221.

¹⁶³ Fernando Barrera y Alfredo García, «Desempeño del Mercado Eléctrico Colombiano en Épocas De Niño: Lecciones Del 2009-10 (Un Informe Para La Asociación Colombiana De Generadores De Energía Eléctrica)», p. 129; ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia, Informe Completo», pág. 413.

¹⁶⁴ ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia, Informe Completo», pág. 48.

¹⁶⁵ Resolución CREG No. 070 (28 de mayo de 1998), «Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional».

¹⁶⁶ Ibíd., Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, numeral 6.1.

¹⁶⁷ John Jairo García Rendón y Simón Pérez Botero, «Regulación y desintegración vertical: Algunas consideraciones para el sector eléctrico colombiano», Ecos de Economía No. 20, abril 2005, pág. 147.

¹⁶⁸ Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Informe 84 – Análisis del Mercado de Contrato», 20 octubre 2013, pág. 5.

¹⁶⁹  Ibíd. págs. 3-5.

 ¹⁷⁰  Ibíd. pág. 5.

¹⁷¹  Ibíd.

¹⁷² «Las empresas Maverick son aquellas que suelen actuar de forma atfpica e independiente y tienen grandes incentivos económicos para desviarse de los términos de coordinación fijados por otras empresas en ei mercado. Existe consenso sobre la influencia competitiva que puede ejercer un Maverick, incluso aquellos con poca participación en el mercado, para prevenir o limitar la coordinación de precios y otros efectos anticompetitivos producto de la integración». Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 42659 de 2013, pág. 43.

¹⁷³ Es preciso resaltar que la existencia de vínculos estructurales entre CODENSA y EMGESA ya implica una distorsión en la dinámica competitiva del segmento de comercialización de contratos a usuarios no regulados. Los indicios de esta distorsión se vislumbran en el hecho de que CODENSA, a pesar de ser el operador de red y tener dentro de su objeto social la prestación de servicios de comercialización, no comercializa energía a usuarios no regulados dentro de su área de influencia. De no existir los vínculos estructurales entre CODENSA y EMGESA, sería previsible que ambos agentes concurrieran al mercado en beneficio de los consumidores no regulados.

¹⁷⁴ Folio 352 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 2 del Expediente.

¹⁷⁵  Ibíd.

¹⁷⁶ Arbeláez, Bojaca, Bosa, Cabrera, Cajicá, Carmen de Carupa, Chía, Choconta, Cogua, Cota, Cucunuba, El Colegio, El Rosal, Engativa, Facatativá, Fontibón, Funza, Fuquene, Fusagasugá, Gachancipá, Guaduas, Guasca, Guatavita, La Calera, Lenguazaque, Madrid, Melgar, Mosquera, Nemocon, Pandi, Quebradanegra, Raquira, Ricaurte, Sasaima, Sesquilé, Sibate, Silvania, Soacha, Sopó, Suba, Suesca, Susa, Sutatausa, Tabio, Tausa, Tenjo, Tibacuy, Tocancipa, Übala, Ubaté, Usaquén, Usme, Villapinzón, Villeta y Zipaquirá.

¹⁷⁷ Ibíd.

¹⁷⁸ ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia, Informe Completo», págs. 73-76.

¹⁷⁹ De acuerdo con el Informe realizado por ECSIM, con posterioridad al racionamiento de 1991, se construyeron en el país cinco centrales térmicas a gas (Termo Valle, Termo Emcali, Termo Dorada, Flores I y TEBSA) y posteriormente se realizaron nuevos proyectos hasta el punto en que actualmente Colombia tiene un parque de generación mayor de 3500 MW a gas distribuidos en 13 centrales. Ibíd.

¹⁸⁰ Ibíd.

¹⁸¹ El estudio realizado por ECSIM identifica las siguientes causas de la escasez de gas natural: (i) el fracaso del campo de Opón en 1999; (ii) la masificación de la demanda de gas natural para uso residencial, industrial y vehicular; y (iii) las exportaciones a Venezuela. Ibíd., pág. 123.

¹⁸² Página de Internet de TGI, «Nuestra Empresa, ¿Qué hacemos?», disponible en http://www.tgi.com.co/index.php/es/nuestra-emoresa/aue-hacemos (consulta 26 de diciembre de 2013).

¹⁸³  Cálculos a partir de datos de XM incluidos en los folios 901 a 902 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹⁸⁴  Folio 400 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

¹⁸⁵  Folio 392 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente.

¹⁸⁶ Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Informe 28 – Análisis Básico de la Sentencia 16257 del Consejo de Estado», 27 de junio de 2008, págs. 26-27.

¹⁸⁷ Massimo Motta, «Competition Policy – Theory & Practice», Cambridge University Press, 2009, pág. 362.

¹⁸⁸ Camilo Quintero Montaño {Estudio Contratado por la Superintendencia de Industria y Comercio), «Estudio Sectorial de Energía en Colombia: Análisis Descriptivo y Estructural del Sector de Energía en Colombia», mayo de 2011, págs. 11 y 33, disponible en http://www.sic.gov.co/documents/10157/0/E1.pdf/96d32577-d7b1-4d7e-a9d2-7a61c15b852b (consulta 20 de enero de 2014).

¹⁸⁹ Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Informe 5 – Análisis del Mercado de Reconciliaciones», Bogotá, Agosto del 2006.

¹⁹⁰ Ibíd. págs. 1-2.

¹⁹¹ El CSMEM identifica las siguientes dos hipótesis de explotación de mercado: (i) «Reconciliaciones positivas: una planta que con alta probabilidad sea requerida para cubrir el déficit de generación en la zona, dados el déficit de generación y las limitaciones en el flujo de importaciones de energía, puede actuar como monopolista en un rango importante de precios, o como oligopolista que enfrenta una demanda residual muy inelástica»; y (ii) «Reconciliaciones negativas: Una planta que anticipa la presencia de excedentes de energía en su zona (dadas las limitaciones de exportación) y por lo tanto la necesidad de incurrir en reconciliaciones negativas, puede presentar ofertas de precios artificialmente bajos, incluso inferiores al costo marginal, con e¡ objeto de minimizar el monto de la reconciliación y, en consecuencia, aumentar los ingresos asociados a energía no generada». Ibíd. pág. 2.

¹⁹² Página de Internet de XM, «Parámetros Técnicos», disponible en https://sv01.xm.com.co/Paratec/paginas/parametrostecnicos.asp (consulta 20 de enero de 2014).

¹⁹³ Folio 532 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 3 del Expediente.

¹⁹⁴  Folio 363 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹⁹⁵  Folio 363 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹⁹⁶ La República, «Conflictos Sociales y Licencias Atrasan los Megaproyectos Eléctricos», Lunes 2 de diciembre de 2013, disponible en www.larepublica.co (consultado lunes 2 de diciembre de 2013).

¹⁹⁷ Resolución CREG No. 071 (3 de Octubre de 2006) «Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía» y Consejo Privado de Competitividad, «Informe Nacional de Competitividad 2012-2013», pág. 287, disponible en http://www.compite.com.co/site/.

¹⁹⁸ Página de internet de la CREG, «Subasta para la asignación de OEP – Periodicidad», disponible en http://www.creg.gov.co/cxc/secciones/subasta_asignacion/periodicidad.htm (consulta 17 de diciembre de 2013).

¹⁹⁹ De acuerdo con el Consejo Privado de Competitividad: «Un incumbente con plantas existentes puede disminuir el precio ofertado en la subasta (y así evitar entrada de nuevos jugadores) por debajo del nivel óptimo de su proyecto nuevo, debido a que toda la capacidad de generación de sus plantas existentes se remunera a este nuevo precio». Consejo Privado de Competitividad, Informe Nacional de Competitividad 2013-2014, pág. 221.

²⁰⁰ ECSIM, Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia, Informe Completo, págs. 93 y 409.

²⁰¹ Consejo Privado de Competitividad, Informe Nacional de Competitividad 2013-2014, pág. 221.

²⁰¹ Resolución CREG No. 071 (3 de octubre de 2006) «Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía», Art. 27.

²⁰³ En el pasado, la Comisión Europea también ha impuesto desinversiones para remediar problemas de competencia en integraciones que incluían control parcial sobre otras empresas. Por ejemplo, en el caso de la integración entre EXXON y MOBIL (M.1383 de 1999), a las partes se les impuso desinversiones en empresas sobre las que tenían control, tanto total o como parcial. European Commission, Annex to the Commission Staff Working Document – Towards more Effective EU Merger Control, SWD (2013) 239 final, 2013, pág. 8.

²⁰⁴ Por ejemplo, en el caso de la integración entre TOSHIBA y WESTINGHOUSE (M.4153 de 2006), TOSHIBA tenía el 25% de la participación en la firma GNF, quien era la principal competidora de WESTINGHOUSE. Con el fin de restablecer la competencia, la Comisión Europea impuso como condicionamiento que TOSHIBA renunciara a: i) toda su participación en la junta directiva de la compañía GNF; ii) los derechos de veto adquiridos en virtud de un acuerdo de joint venture; y iii) el derecho de acceder a información sensible sobre GNF. European Commission, Annex to the Commission Staff Working Document – Towards more Effective EU Merger Control, SWD (2013) 239 final, 2013, pág. 7.

²⁰⁵ En otras jurisdicciones también utilizan los anteriores rangos de IHH para calificar los mercados como moderadamente concentrados, así mismo utilizan la variación de más de 100 puntos como un referente para identificar potenciales efectos anticompetitivos. Véase U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines, Agosto 2010, pág. 19.

²⁰⁶ Las medidas que se requieren para lograr el cambio de un interés activo de la EEB en EMGESA a uno silencioso, y para la desinversión de Termocentro, se explicarán posteriormente en esta Resolución.

²⁰⁷ «En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en (a presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación».

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 32184 DE 2014

(mayo 19)

Radicación No. 13-245479 de 2014

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 32184 DE 2014

«Por la cual se resuelve un recurso de reposición»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO AD-HOC,

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la

Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 ^[1], en concordancia con el

Decreto 2153 de 1992 ^[2], y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 13-245479 del 16 de octubre de 2013 ^[3], la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P (en adelante EEB) informó a esta Entidad el interés en participar en el proceso de venta de acciones ordinarias que la Nación – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (en adelante MINHACIENDA) posee en ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGEN), las cuales equivalen al 57,6624% del capital suscrito y pagado de esta sociedad. Por su parte, MINHACIENDA presentó información relevante sobre ISAGEN en su condición de interviniente, mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-42 del 20 de enero de 2014.

SEGUNDO: Que mediante Resolución No. 5796 del 11 de diciembre de 2013, el MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Superintendente de Industria y Comercio ^[4], PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, para conocer de todos los asuntos que en su condición de Superintendente deba atender en relación con la solicitud de pre-evaluación del proyecto de operación de integración mediante el cual la EEB adquiriría las acciones de la Nación en ISAGEN. El 27 de diciembre de 2013, mediante Decreto 3020 de 2013 ^[5], se designó a LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, Superintendente de Sociedades, como Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, para conocer y decidir sobre cualquier asunto relacionado con dicha solicitud de pre-evaluación.

TERCERO: Que el 6 de febrero de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc profirió la Resolución No. 5545 de 2014, en la que autorizó la operación de integración entre la EEB e ISAGEN, sujeta a algunos condicionamientos.

En dicha Resolución, el Despacho analizó cada uno de los supuestos que deben tenerse en cuenta para determinar si la operación de integración bajo estudio debió ser informada a esta Superintendencia o no. Así, este Despacho se refirió tanto al supuesto subjetivo como al objetivo, señalados en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

El Despacho determinó que en la presente integración se cumple el supuesto subjetivo por tres razones independientes consideradas, a saber:

(i) la EEB e ISAGEN participan en la misma cadena de valor. La EEB participa en el transporte de gas natural a través de TGI S.A. E.S.P. (en adelante TGI), mientras que ISAGEN participa en la actividades de generación de energía eléctrica para lo cual utiliza el gas natural como un insumo;

(ii) tanto la EEB como ISAGEN participan en el mercado de generación de energía eléctrica. La EEB participa en el mercado de generación de energía eléctrica a través de EMGESA S.A. E.S.P (en adelante EMGESA), una empresa sobre la cual ejerce control conjunto, mientras que ISAGEN participa de forma directa;

(iii) la EEB participa en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, a través de CODENSA S.A. E.S.P. (en adelante CODENSA), EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. (en adelante EEC) y EMGESA, mientras que ISAGEN participa en el mismo mercado de manera directa.

Este Despacho advirtió que para que se cumpla con el criterio subjetivo en el presente caso, era suficiente con que se verificara al menos uno de los factores anteriores. Así, incluso en el evento en que la EEB no tuviera control sobre EMGESA y CODENSA, la EEB, a través de TGI, e ISAGEN participan en la «misma cadena de valor» y, por ende, se entiende cumplido el supuesto subjetivo que activa el deber de informar la integración a esta Entidad ^[6].

En el caso concreto, las intervinientes participan en una misma cadena de valor -en el transporte de gas y en la generación de energía utilizando el gas como un insumo- así mismo participan en la misma actividad económica -en los eslabones de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica-.

Por otra parte, este Despacho manifestó que se cumplió con el supuesto objetivo dado que las intervinientes superan el umbral de activos e ingresos operacionales impuesto por la SIC para informar una integración. Así mismo, el supuesto objetivo también se cumple en la medida en que la adquisición de participación accionaria que tiene la Nación en ISAGEN por parte de la EEB es una adquisición de control y, por ende, constituye una operación de integración.

Una vez se verificó la obligación de las intervinientes de informar la operación de integración, el Despacho procedió a determinar el mercado relevante a tener en cuenta para el análisis de los efectos de la operación. Después de analizar los mercados en los que participan las intervinientes, el mercado producto y el mercado geográfico, se concluyó que el mercado relevante para el caso en concreto es el siguiente:

«está definido por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica a nivel nacional, sin perjuicio de que el análisis al nivel de comercialización puede a su vez segmentarse en cuanto a la naturaleza del usuario (i.e. regulado o no regulado) y al área de influencia del operador de red.

Adicionalmente, durante el análisis de los potenciales efectos restrictivos de la competencia como resultado de la integración, se tendrá en cuenta el riesgo de efectos verticales de la integración, debido a la participación de la EEB en las actividades de transmisión, distribución de energía eléctrica y transporte de gas natural» ^[7].

 

Una vez definido el mercado relevante, el Despacho hizo una descripción de la estructura del mercado de generación y comercialización. Así mismo, hizo referencia a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía Gas (en adelante CREG) aplicable al caso en concreto, y determinó las cuotas de participación de los agentes económicos en los mercados. También se refirió al mercado de gas natural en Colombia y la regulación relevante aplicable a esta actividad.

Posteriormente el Despacho, aplicó el concepto de índice Herfindahl Hirschman Modificado (en adelante IHHM) con el fin de determinar la concentración en los mercados de generación y comercialización, el cual tiene en cuenta el evento en que una firma posea solamente una parte del capital de otro competidor en el mercado, lo que elimina el sesgo de atribuir un IHH mayor a una integración que no necesariamente conlleva a la pérdida total de un competidor en el mercado.

En particular, el Despacho concluyó quede ser autorizada la compra de ISAGEN por parte de la EEB, los índices de concentración del mercado de generación eléctrica variarían en niveles preocupantes debido a la potencial distorsión de la dinámica competitiva entre dos líderes del mercado (ISAGEN y EMGESA), que serían controlados conjuntamente por la EEB. De otra parte, se afirmó que el impacto de la operación de integración sobre los niveles de concentración del mercado de comercialización nacional de energía no generaba preocupación desde el punto de vista del derecho de la competencia.

En cuanto a los potenciales efectos restrictivos de la competencia producto de la operación, con base en el modelo McRae & Wolak el Despachodemostró que la creación de vínculos estructurales entre EMGESA e ISAGEN, a través de un accionistas común como la EEB, distorsionaría la dinámica competitiva de estos líderes del mercado, toda vez que el accionista en común de estas empresas podría adoptar estrategias de maximización de utilidades utilizando ambas empresas. Así mismo, se demostró que los vínculos estructurales entre las intervinientes crearían mecanismos e incentivos para facilitar la coordinación entre estos competidores en un mercado con características que facilitan la interdependencia estratégica entre generadores.

En cuanto a la integración vertical entre la EEB como accionista mayoritario de TGI e ISAGEN, este Despacho concluyó que la transacción proyectada conllevaría a que TGI tuviese participación indirecta en una empresa que desarrolla actividades de generación de energía eléctrica a gas natural como lo es ISAGEN. En este sentido, la operación proyectada contrariaría la prohibición establecida en la Resolución CREG No. 071 de 1998.

Una vez analizados los riesgos derivados de la creación de vínculos estructurales entre EMGESA, CODENSA, ISAGEN, EEC y TGI a través de la participación de la EEB en el capital accionario de todas estas empresas, esta Superintendencia concluyó que la integración proyectada tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en los mercados de generación y comercialización, en los cuales se identificaron riesgos de efectos unilaterales y coordinados. Adicionalmente, en cuanto a la integración vertical entre las actividades de transporte de gas natural y generación de energía a gas natural, la integración proyectada quebrantaría la prohibición estipulada en el artículo 7 de la Resolución CREG No. 071 de 1998. Esta disposición prohíbe que un transportador de gas natural desarrolle la actividad de generación de energía eléctrica a gas natural.

Por último, este Despacho analizó la existencia de barreras de entrada en los mercados de generación y comercialización de energía. En el primero de estos mercados, los obstáculos están dados por las inversiones requeridas, el tiempo requerido para que una planta comience a operar, así como la existencia de un cargo por confiabilidad estructurado de la forma en que lo está en Colombia. En el caso del mercado de comercialización, esta Superintendencia consideró que las barreras a la entrada consisten en la presencia de agentes integrados verticalmente en distribución y comercialización, lo cual genera condiciones de competencia asimétricas y desfavorables para los nuevos competidores.

En línea con lo anterior, este Despacho autorizó la integración sujeta al cumplimiento de ciertos condicionamientos por parte de la EEB, en caso de que esta empresa resultara adjudicataria de las acciones de ISAGEN en cabeza de MINHACIENDA. Esto con el fin de mitigar los efectos restrictivos de la competencia que produciría la operación en el mercado.

CUARTO: Que una vez notificada la decisión, y dentro del término legal, la EEB interpuso recurso de reposición ^[8] contra la Resolución No. 5545 del 6 de febrero de 2014, solicitando:

(i) Petición principal:

«DECLARAR LA NULIDAD DE la Resolución 5545/14, por lo cual el Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, resolvió autorizar con condicionamientos la participación de EEB en la venta de ISAGÉN y en consecuencia se REVOQUE la resolución 5545/14″ ^[9].

(ii) Primera petición subsidiaria:

«DECLARAR que la EEB no tiene control sobre Emgesa y Codensa, y que por ello la compra de las acciones de Isagén genera una participación de mercado conjunta inferior al 20% en los mercados de generación y comercialización» ^[10].

(iii) Segunda petición subsidiaria:

«a) DECLARAR LA AUTORIZACIÓN DE LA OPERACIÓN reformando los condicionamientos previstos en el considerando décimo tercero de la resolución que se impugna y en consecuencia, sustituyéndolos por condicionamientos racionales que consulten las exigencias del negocio contenidas en el reglamento de adquisición, que reconozcan las guías de integraciones empresariales colombianas, que tengan en cuenta la legislación especial en materia de energía, la realidad y el comportamiento del mercado Colombiano (sic) y la situación jurídico y táctica de la empresa adquirente, de tal forma que los condicionamientos resulten racionales y potencialmente cumplibles.

b) En el evento en que se declare la autorización de la operación manteniendo la SIC la posición de la existencia de control conjunto, ORDENE NOTIFICAR a ENEL el texto de la decisión toda vez que ENEL sería corresponsable en el ejercicio de dicho control y los efectos de la resolución en este sentido la afectarían» ^[11].

A continuación se resumen los argumentos presentados por la EEB en el recurso de reposición.

4.1. LA RESOLUCIÓN No. 5545 DE 2014 ADOLECE DE VICIOS DE NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE CONTRADICCIÓN

La EEB manifestó que, teniendo en cuenta que el derecho de contradicción hace parte del debido proceso y que éste consiste en la posibilidad de que los particulares puedan participar, solicitar, conocer y controvertir las pruebas con base en las cuales se adoptan las decisiones, la imposibilidad de controvertir y conocer las pruebas en un proceso conduce a una falta grave al debido proceso y por ello conlleva a la nulidad de las decisiones de fondo que se adopten por parte del poder público.

De acuerdo con esa línea argumentativa, la EEB manifestó que en la Resolución objeto de solicitud de nulidad, para la determinación del control de la EEB sobre EMGESA y CODENSA se utilizaron pruebas que fueron mantenidas en reserva y a las cuales no se tuvo acceso por parte de la EEB durante la actuación administrativa, ni durante el término de traslado para presentar recursos.

Adicionalmente, la EEB manifestó que «(…) la resolución recurrida se apoya y cita testimonios en cuya práctica no participó EEB, en razón a que en las visitas en que se interrogó a los testigos, previamente los representantes de Emgesa y Codensa solicitaron la no presencia de los apoderados de EEB, bajo el argumento de que se divulgaría información confidencial que no debería ser conocida por EEB» ^[12].

De acuerdo con lo anterior, la EEB solicita que, conforme con el precedente reciente en que la SIC decretó la nulidad de la Resolución No. 53388 de 2013, se proceda a decretar la nulidad de la Resolución que resolvió la solicitud de integración entre la EEB e ISAGEN por violación al derecho de contradicción y debido proceso.

4.2. LA RESOLUCIÓN No. 5545 DE 2014 VIOLA LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE, RESPETO POR EL ACTO PROPIO Y CONFIANZA LEGÍTIMA, AL ABANDONAR Y MODIFICAR ABRUPTAMENTE SU POSICIÓN FRENTE A LOS CRITERIOS QUE HABÍA EXPUESTO ANTERIORMENTE LA SIC

La EEB manifestó que de acuerdo con lo entendido por la Corte Constitucional con respecto a la buena fe, la confianza legítima y el respeto por el acto propio, los particulares tienen el derecho a confiar en que las autoridades mantienen una coherencia en sus actuaciones. De esta manera, los particulares no ven afectados sus intereses y expectativas por cambios abruptos en las decisiones de la autoridad sobre las cuales se pensaba que se tenían criterios objetivos y se conocían como posiciones duraderas.

4.2.1. La SIC modificó abruptamente el alcance de la noción de «control», frente a aquella que había establecido en sus guías, para adoptar posiciones de guías extranjeras

La EEB considera que «[u]n aspecto crucial del análisis de la operación proyectada y, por ende, de la decisión recurrida, es determinar si EEB tiene o no control sobre Emgesa y Codensa, pues si la respuesta es negativa, la operación proyectada no genera una integración, mientras que si es positiva, la integración sí se generará» ^[13].

Así entonces, manifestó la EEB que la SIC en lugar de seguir las Guías de Integraciones que ha dictado, prefirió acudir a guías extranjeras que reflejan legislaciones foráneas, lo cual genera una violación al principio de confianza legítima además de crear una enorme inseguridad jurídica.

4.2.2. La confianza legítima que generan en los particulares las guías colombianas dictadas por la SIC

La EEB manifiesta que de acuerdo con el numeral 61 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, una de las funciones de la SIC es la de fijar criterios que faciliten el cumplimiento del régimen de competencia y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

Así, como resultado de la facultad de la SIC para fijar criterios, se expidieron las «Guías de Análisis de Integraciones Empresariales» las cuales tienen por objeto dar a conocer los criterios utilizados por la SIC para el estudio de las solicitudes de operación de integración económica. De esta manera, considera la EEB que no cabe duda que los particulares tienen razones suficientes para confiar en que las Guías contienen criterios que la SIC aplica en el análisis de integraciones empresariales, «por lo que si dichos criterios se cambian o la SIC decide no seguirlos para sustituirlos por otros, la confianza que el particular depositó en la autoridad se va defraudada»  ^[14].

4.2.3. La SIC se apartó de sus criterios expuestos en las guías de integraciones, para adoptar criterios extranjeros e inexistentes en los precedentes administrativos y judiciales colombianos

La EEB expone que a pesar de que la SIC menciona en la Guía de Integraciones Empresariales cuatro tipos de control, en la Resolución No. 5545 de 2014 desprecia dichas definiciones para sorprender a la intervinientes con nociones copiadas de agencias multilaterales y guías de otras autoridades de competencia.

Así, considera la recurrente que la guía de integraciones de la SIC entiende una noción de control como «(…) la posibilidad de ejercer influencia positiva en una empresa» ^[15] y que en la Resolución No. 5545 de 2014 se decide incluir el control negativo.

Explícitamente manifiesta la EEB que «(…) los conceptos de «control negativo» o «veto» no aparecen en ninguna parte de la Guía Colombiana (sic), ni en los precedentes públicos de la SIC vinculados con integraciones empresariales, por lo que son conceptos nuevos, con los que se sorprende al solicitante, sin justificar por qué las nociones que la propia SIC Impulsó (sic) están equivocadas y justifican su abandono» ^[16].

La EEB hace referencia a lo que considera que es una diferencia con relación al control conjunto expuesto en la guía de integraciones y la definición de control conjunto plasmada en la Resolución No. 5545 de 2014.

En cuanto a la Guía de Integraciones publicada por la SIC, la EEB señaló que estas se refieren al control conjunto como «(…) la unión de personas para ejercer una influencia dominante, lo que implica un control positivo y no uno negativo o de veto, pues la influencia dominante que caracteriza el control conjunto conlleva a la posibilidad de que dos o más personas -ellas si minoritarias- se unan para dominar, es decir, para usar y disponer del poder que adquieren conjuntamente en las decisiones competitivas de la empresa» ^[17].

Por otra parte, en cuanto al control conjunto expuesto en la Resolución No. 5545 de 2014, la EEB considera que este Despacho modificó sustancialmente el de las guías colombianas para copiar guías extranjeras e intentar sustituirlos por estas. Adicionalmente, la recurrente considera que se evidencian lecturas fragmentadas, interpretaciones inadecuadas y omisiones de las guías utilizados, a saber, las de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante OCDE), la autoridad de competencia del Reino Unido – Office of Fair Trading (en adelante OFT)- y las guías de la Comisión Europea.

a) Concepto de control conjunto de la OFT

La EEB considera que la OFT no habla en sus guías sobre control conjunto y que la influencia de los accionistas minoritarios surge únicamente en presencia de Joint ventures o alianzas estratégicas, y no de un poder de veto como cree la SIC.

Por último, la EEB manifestó que «(.) la omisión más grave en la que incurre la interpretación de la SIC, es que las Guías de la OFT son claras en requerir que cualquier deducción de control se haga frente a una operación debe estar basada en un análisis caso por caso en el que se evidencia que existe un control y que el adquirente de las acciones realmente puede ejercer una influencia material como consecuencia de la adquisición de acciones que proyecta» ^[18].

b) Concepto de control conjunto de la Unión Europea

En opinión de la EBB, este Despacho incurrió en el error de no diferenciar entre el control exclusivo y conjunto que establece la Comisión Europea. Además, considera que la SIC confundió los derechos de veto que confieren control a los que tiene un inversionista para proteger sus derechos financieros.

Así, concluyó que la normativa europea es diferente de la colombiana, por lo que consideró que no se puede trasladar el concepto de control de la Comisión Europea al derecho de la competencia colombiano. Por otra parte, afirmó que siempre se debe analizar las facultades de veto en su conjunto y en forma global de manera tal que se diferencie situaciones donde el veto confiere control de otras en donde se entiende como un derecho natural de protección de los inversionistas.

c) Los estudios de la OCDE

La interviniente manifestó que la SIC únicamente acoge las guías de la OCDE en lo referente a la conclusión que consiste en que el derecho de veto genera control, y se  abstiene de considerar que esta institución recomienda que dichos derechos se examinen de manera global.

d) El concepto de control conjunto de la SIC

Afirmó la EEB que en la Resolución recurrida la SIC mezcla elementos de las nociones de control conjunto de la OFT, la Comisión Europea y la OCDE, para así crear su propio concepto.

En opinión de la EEB, el concepto de control conjunto de la SIC olvida que:

«(…) las diferencias entre control exclusivo negativo y control conjunto, pues simplemente asume que si un minoritario puede bloquear una decisión del mayoritario, el mayoritario lo necesitará para poder adoptarla y entonces ya habrá control conjunto.

Sin embargo, la omisión en la que incurre la SIC, la cual aparentemente no es una omisión involuntaria sino deliberada, es abstenerse de contemplar la necesidad de analizar caso por caso («case by case») las situaciones que se plantean con base en la realidad práctica que genera para la empresa y para el mercado la existencia del control minoritario (OFT), y matizando el efecto de cada una de las posibilidades de veto existentes, según esta sea necesaria para proteger el patrimonio de los inversionistas (Comisión y OCDE por remisión)» ^[19].

4.2.4. El cambio en la noción de control conjunto que crea la Resolución No. 5545 de 2014 viola el derecho a la legítima confianza de la EEB

La interviniente consideró en su recurso que bajo el concepto de las guías de integraciones colombianas, el control conjunto es la unión de personas para ejercer una influencia dominante, lo que implica, en su opinión, un control positivo.

Así, considera que el concepto de control conjunto expuesto en la Resolución No. 5545 de 2014, es un cambio abrupto de la posición de la SIC frente a la noción de control, lo cual resulta en una infracción a la legítima confianza y, en razón de esto, se solicita que se revoque la Resolución No. 5545 de 2014.

4.3. LOS EFECTOS NEFASTOS QUE SE GENERAN DE LA NUEVA POSICIÓN DE LA SIC, AL CONCEBIR EL CONTROL NEGATIVO COMO UNA FORMA DE CONTROL SEGÚN EL ARTÍCULO 45 DEL DECRETO 2153 DE 1992

La EEB manifestó que la SIC omitió ciertas partes de los conceptos de las guías extranjeras y por lo tanto no realizó una interpretación idónea de los conceptos allí expuestos. Además afirmó que «[l]a nueva posición de la SIC acerca del control conjunto y las consecuencias que se siguen de «importar» teorías extranjeras sin tener en cuenta que las normas en que se basan son diferentes a las colombianas; o que la interpretación que se adopta proviene de una organización que no ejerce funciones de aplicación de normas, sino que se dedica a sugerir recomendaciones; o que las normas foráneas le otorgan a las autoridades extranjeras uno márgenes de interpretación diferentes a los que permitirían las colombianas, conduce a que se generan efectos  nefastos, como consecuencia de copiar un concepto sin medir las consecuencias que ello trae» ^[20].

Después de exponer algunos ejemplos de situaciones que la interviniente considera que a la luz del concepto de la SIC es control, la EEB afirma que la posibilidad de influir en la política empresarial puede ser prácticamente cualquier cosa, y así, cualquier persona puede tener control.

Posteriormente afirma que el control positivo se entiende como el poder para adoptar decisiones que determinan la estrategia y la forma en que competirá una persona, y no como lo establece la SIC en la Resolución recurrida, que entiende el control como cualquier acto que genera la posibilidad de influir en la actividad de la empresa, donde se incluyen los casos en los que se le otorga una protección al inversionista.

Así, en opinión de la EEB, la concepción de control de la SIC es grave en la medida en que posiblemente ninguna adquisición o integración empresarial importante podría realizarse, o en su parecer, correría el riesgo de ser sancionada por ser una integración no informada.

4.4. LA EEB NO EJERCE CONTROL SOBRE EMGESA Y CODENSA

4.4.1. No es cierto que la EEB ejerza control por su participación en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA

La EEB manifestó que los miembros que la representan en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA son únicamente dos (2) de los siete (7) miembros, no tres (3) como afirma la SIC. Al respecto, la EEB manifestó en su recurso, que la Ley 964 de 2005 obliga que dos miembros de las juntas directivas sean independientes, y el hecho de que esta obligación surja de la ley y no de la voluntad de las partes es ignorada por la SIC.

Así, mencionó la interviniente que las juntas directivas de EMGESA y CODENSA están compuestas de la siguiente forma: dos (2) miembros de la EEB, tres (3) miembros de ENEL y dos (2) miembros independientes por expresa disposición de la ley. El hecho de que existan dos miembros independientes en las juntas directivas, conlleva a afirmar que estos no representan ninguno de los intereses de las partes.

De esta manera, la EEB califica como falsa la afirmación de la SIC de que se configura una situación de control en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA de acuerdo con el número de miembros que la representan, en la medida en que consideran que son representados únicamente por dos miembros.

Con relación a lo mencionado en libro sobre la «Historia de la Empresa de ENERGÍA DE Bogotá» del año 2000, esta empresa manifiesta que teniendo en cuenta que el Acuerdo Marco de Inversión entre la EEB y ENEL fue suscrito en 1997, antes de la entrada en vigor de la Ley 964 de 2005, lo manifestado en el libro perdió vigencia con la entrada en vigor de dicha ley.

4.4.2. No es cierto que la EEB tenga control sobre EMGESA y CODENSA, como consecuencia de la norma estatutaria que prevé que el endeudamiento se debe adoptar con la aprobación de cinco miembros de la junta directiva

Al respecto del poder de veto en cabeza de la EEB relacionado con el endeudamiento de EMGESA y CODENSA que supere los diez millones de dólares, la EEB en el recurso de reposición radicado manifestó que:

(i) Teniendo en cuenta que la EEB cuenta con dos (2) de los siete (7) miembros de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, y que para la toma de decisiones con respecto a este tipo de endeudamientos se necesita del voto favorable de cinco (5) de los siete (7) miembros, estas decisiones pueden ser adoptadas sin el concurso de la EEB.

(ii) Para que este evento especial se dé, se hace necesario que la compañía haya distribuido menos del 50% de las utilidades durante el año fiscal inmediatamente anterior. Al respecto, la EEB manifiesta que durante todo su historia, tanto EMGESA como CODENSA han repartido el 100% de las utilidades, por lo cual el derecho de veto desaparece en la práctica.

(iii) Al respecto de este tipo de derechos de veto, las guías europeas manifiestan que no se deben confundir con aquellos derechos de veto naturales que tiene un inversionista para proteger sus intereses financieros. La EEB afirma que en este caso el derecho de veto busca efectivamente proteger el patrimonio de los accionistas minoritarios.

Concluye la EEB afirmando que el interpretar este derecho de veto como una prueba de control, es un error grave que amerita la revocatoria de la Resolución recurrida.

4.4.3. No es cierto que la EEB tenga control sobre EMGESA y CODENSA, como consecuencia de la norma estatutaria que prevé que las inversiones superiores a diez millones de dólares se deben adoptar con la aprobación de cinco miembros de la junta directiva

Respecto de este evento especial, la EEB manifestó que no le otorga ningún tipo de control a la EEB sobre EMGESA y CODENSA, en la medida en que para su aprobación es necesario el voto favorable de cinco (5) miembros de la junta directiva, y a ellos únicamente los representan dos (2) miembros.

Además, consideró la EEB que la posibilidad de vetar las inversiones cuantiosas es un derecho natural de protección de los inversionistas de la empresa y, por ende, en ningún momento se pretende influenciar la política empresarial a través de estos derechos.

 4.4.4. No es cierto que la EEB tenga control sobre EMGESA y CODENSA, como consecuencia de la forma como se eligen los miembros de sus juntas directivas

Respecto del argumento presentado por la SIC, en el que se afirma que existe un control por parte de la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA al elegir tres miembros de las juntas directivas de manera directa y un cuarto miembro de una terna presentada por ENEL, la EEB manifestó su desacuerdo. Empieza por recordar que estas conclusiones se derivan del testimonio del señor LUCIO RUBIO DÍAZ, en el cual la EEB no participó.

Adicionalmente, la EEB consideró que las conclusiones de la SIC son equivocadas, pues a la EEB únicamente la representan dos miembros de junta, lo cual en su criterio es menos que lo que tendría si no existiera el Acuerdo Marco de Inversión (AMI) EMGESA y el AMI CODENSA.

En opinión de la EEB, resulta ilusorio considerar que el miembro que se elige de la terna presentada por ENEL represente a la EEB en la junta. Y afirma, «[a] nadie se le ocurre que una persona va a proponer a su contraparte en un negocio, una tema conformada por personas que no la representan. Como es lógico, las personas que conforman la terna que presenta ENEL representan a ENEL y no a EEB, pues así no fuera ENEL no las incluiría en la terna» ^[21].

4.4.5. No es cierto que la EEB tenga control sobre EMGESA y CODENSA como consecuencia de los derechos de veto que tiene en eventos especiales en la asamblea de accionistas

Respecto de los derechos de veto que tiene la EEB en las asambleas de accionistas de EMGESA y CODENSA, la recurrente consideró que son conclusiones equivocadas a las que llega el Despacho, pues llega los derechos únicamente están diseñados para proteger las inversiones de los accionistas minoritarios.

4.4.6. No es cierto que la EEB tenga control sobre EMGESA y CODENSA como consecuencia del derecho de inspección que tiene

La EEB consideró que la lectura que le dio la SIC a la cláusula de inspección es desafortunada y nuevamente se encuentra descontextualizada. En particular la EEB señala que«[s]i bien es cierto que la sección 4.4 de los acuerdos prevé que EEB puede en cualquier tiempo sostener discusiones y recibir información de los funcionarios de las compañías con respecto a los asuntos, las finanzas y las cuentas de la Compañía, no es menos cierto que esa cláusula se refiere a obtener información contable y financiera, y no cualquier información sobre cualquier asunto como lo manifiesta la SIC. Lo anterior se desprende del contexto general en el que se ubica la cláusula, la cual pertenece al capítulo de «Presupuesto, Contabilidad y Auditoría», lo que permite concluir que es respecto de asuntos contables y financieros a los que se refiere la inspección» ^[22].

Así entonces, la EEB termina por concluir que este derecho de inspección se enmarca dentro de la protección a los accionistas minoritarios y nunca pretende otorgarles el control.

4.5. LA RESOLUCIÓN No. 5545 DE 2014 CONTIENE ERRORES DE MOTIVACIÓN Y JUICIO, FRUTO DEL USO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DESCONTEXTUALIZADOS, QUE SOLO CONSTITUYEN UNA GUÍA O CRITERIO, MAS NO UNA CONCLUSIÓN IRREFUTABLE, EN TORNO AL COMPORTAMIENTO DEL MERCADO DE ENERGÍA

La EEB consideró que los estudios económicos realizados por la SIC desconocen que en promedio el 80% de la energía y de los ingresos que genera el sector, surgen de los contratos a largo plazo, no de las operaciones en bolsa. Así, «(…) asumir que un operador que participa en dos empresas busca aumentar los precios de bolsa para trasladar sus ingresos de una empresa a otra, es ignorar que dicha estrategia sería suicida, pues perdería ingresos en las dos empresas, toda vez que la ganancia que obtendría frente a la bolsa, la perdería en los contratos que celebra, los cuales pueden representar en general cerca del 80% de los ingresos comerciales» ^[23].

Además, menciona la interviniente que la SIC desconoció que McRae y Wolak publicaron otro estudio en que se refuta y corrige en buena parte las conclusiones del estudio utilizado por la SIC. Sin embargo la EEB no hace referencia al nombre de este estudio ni tampoco trae ninguna cita sobre el mismo.

Así mismo, consideró la EEB que el análisis realizado por la SIC carece de robustez estadística, por lo que de manera equivocada el Despacho prevé una distorsión en el mercado post integración. Además, en opinión de la EEB, la SIC desprecia abiertamente el sentido e importancia de la regulación expedida por la CREG y la considera insegura.

4.5.1. La SIC no demuestra que la EEB quedaría en posición de restringir unilateralmente la competencia

La EEB mencionó que la SIC prevé unos supuestos restrictivos derivados de la integración que desconocen el comportamiento que tienen los agentes en el mercado de contratos a largo plazo, debido a que se enfoca únicamente en el mercado spot de energía.

Adicionalmente, mencionó que está mal afirmar que los ingresos de la actividad de generación están asociados exclusivamente a transacciones comerciales teniendo en cuenta que una parte representativa de los ingresos se asocia con la disponibilidad real y la instalación de capacidad de generación.

Posteriormente, la EEB expone las razones por las cuales la SIC hace conclusiones que no corresponden a decisiones económicamente racionales por parte de cualquier agente generador, que son:

a- El mercado spot o de bolsa no es la fuente de ingresos más importante para los generadores en Colombia; no lo es para ISAGEN y no lo sería para la EEB como controlante de ISAGEN.

b- La energía de un generador comprometida en contratos bilaterales no lo incentiva a inducir un incremento en el precio de bolsa, como lo advierten los mismos McRae y Wolak en el documento utilizado por la SIC.

c- Los ingresos que puede recibir un generador por concepto de Cargo por Confiabilidad lo desincentivan a declarar indisponibles sus recursos de generación para contraer la oferta y elevar el precio de bolsa.

d- La estrategia de disminuir la disponibilidad de las plantas de generación existentes, produce señales de insuficiencia de energía y, en consecuencia, es un indicativo de la entrada de nuevas plantas vía subastas de Cargo por Confiabilidad, lo que se traduce en un exceso de oferta y en la disminución del precio de energía en el mediano plazo.

e- Además, si la bolsa de energía fuera el único y más importante de los mercados de generación, el modelo de la SIC supone equivocadamente que los agentes que compitan contra ISAGEN no modifican sus decisiones de cantidad y precio en el tiempo.

f- El modelo del funcionamiento de la competencia en la bolsa de energía supone erradamente que el costo marginal de un generador es único y constante a lo largo del tiempo. Esto no es cierto y menos aun cuando se trata de generadores hidráulicos.

g- Los ejercicios econométricos utilizados por la SIC para el cálculo de los beneficios de elevar el precio de bolsa, carecen de robustez estadística.

h- La SIC no ha modelado ni demostrado que la adquisición de ISAGEN le otorgue poder de mercado a la EEB.

4.5.2. La SIC no demuestra que con la adquisición de ISAGEN por parte de la EEB se reforzaría la posibilidad de coordinación en el mercado, en especial entre EMGESA e ISAGEN

El supuesto de coordinación entre ISAGEN y EMGESA es improbable, en opinión de la EEB, debido a que:

a- No es cierto como lo afirma la SIC que el mecanismo de formación de precios en bolsa haga suficiente la coordinación entre EMGESA e ISAGEN para incrementar el poder de mercado y subir el precio de manera artificial. Lo anterior, debido a que no es cierto que los generadores se beneficien con incrementos en el precio de bolsa, pues estos incrementos tienen efectos en la contratación a largo plazo.

Por otra parte, la SIC afirma que el mercado de la energía en Colombia es propicio para la coordinación, de esta manera la coordinación entre agentes no se deriva de la relación estructural entre uno y otro.

b- No es correcto afirmar que los mecanismos de retaliación necesarios para que se produzca coordinación entre EMGESA e ISAGEN se fortalecen debido a los poderes de veto otorgados a la EEB en EMGESA.

Lo anterior en la medida en que las posibilidades de veto que tiene la EEB en la junta de EMGESA son situaciones que no se presentan reiteradamente en la compañía, son excepcionales.

c- No es correcto afirmar que debido a la ausencia de reacción de competidores y consumidores se facilita la coordinación entre EMGESA e ISAGEN. Lo anterior, en la medida en que la importancia de los contratos bilaterales como fuente de ingreso es fundamental para los generadores. Además, la EEB manifestó que los vínculos estructurales entre ISAGEN y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (en adelante EPM) serían artífices potenciales de coordinación en el mercado, por lo cual la eliminación de estos vínculos estructurales entre EMGESA e ISAGEN crearían una desventaja y discriminación sostenible.

d- El uso de un nuevo indicador de concentración de mercado como el IHHM es desafortunado en la medida en que «(…) en el cálculo del incremento en el HHI supone que se parte de una situación en la que no hay propiedades parciales (starting from zero partial ownership) y de esta manera evalúa justamente el efecto de adquirir esta propiedad» ^[24], lo cual no es la situación de la EEB y EMGESA.

Así mismo, mencionó la EEB que los autores O’Brien y Salop advierten que la posibilidad de analizar propiedades parciales se ve influenciada por la estructura del gobierno corporativo, lo cual es relevante en el caso actual.

4.5.3. La SIC no demuestra los efectos anticompetitivos de la integración EEB- ISAGEN en el mercado de comercialización a usuarios no regulados

La EEB consideró que las afirmaciones de la SIC en cuanto a la eliminación de los incentivos de ISAGEN para competir en el mercado nacional y contra EMGESA en el mercado de la comercialización son incorrectas debido a que:

a- ISAGEN no tiene incentivos para dejar de atender usuarios no regulados en el mercado nacional para destinar su energía a aquellos ubicados en las redes de EEC y CODENSA, ni EMEGSA tiene incentivos a facilitar la entrada de ISAGEN a dicho mercado.

b- La SIC no prueba que la posibilidad de canibalización de utilidades desincentive la competencia entre EMGESA e ISAGEN tras la compra de ISAGEN por parte de la EEB. Con respecto a este punto, la EEB consideró que ISAGEN no podría tener certeza sobre el aumento de sus utilidades acudiendo a la estrategia de abandonar el mercado no regulado que hoy atiende para restringirse a los clientes de la red de CODENSA, pues EMGESA y CODENSA tienen incentivos suficientes para maximizar su cubrimiento del mercado no regulado en Bogotá y Cundinamarca. Esta meta económica, propia de cualquier empresa, no se materializaría si se reduce la presión competitiva frente a cualquier otro agente comercializador.

4.6. ES INADMISIBLE QUE LA SIC DESCONOZCA LA REGULACIÓN DEFINIDA POR LA CREG

La EEB consideró que a pesar de que la SIC menciona que su análisis se basará en la metodología regulatoria de la CREG, esta Entidad en realidad menosprecia inadecuadamente la construcción que ha realizado la CREG respecto del análisis del mercado energético.

En consideración de la EEB, la SIC desconoce que «(…) la Ley 142/94 dio plenas facultades a la comisión para REGULAR los monopolios entre otros y no como lo ha entendido la SIC que sus facultades son estrictamente para promover la competencia. En tal sentido, es de competencia de la CREG definir los criterios y la metodología necesarios para regular los monopolios y evitar prácticas restrictivas, lo que han hecho considerando las circunstancias y la historia especial del sector energético en Colombia, todo lo cual se incorpora en normas (regulaciones) de obligatorio cumplimiento» ^[25].

4.7. ILEGALIDAD DE LOS CONDICIONAMIENTOS ESTABLECIDOS

En opinión de la EEB, la SIC admitió una integración sujeta a condicionamientos incumplibles por cualquier actor del mercado y viciados por error de análisis. Además, los condicionamientos los considera ilegales debido a que:

a- Desconocen el procedimiento de enajenación de propiedad del Estado en los términos de la Ley 226 de 1995, por la que se regula la enajenación de la propiedad accionaria estatal.

b- La desinversión de TERMOCENTRO impone a la EEB una obligación de hacer cuyo cumplimiento no depende de la EEB exclusivamente y, por tanto, podría ser incumplida luego de la adquisición de las acciones de ISAGEN.

4.8. SOLICITUD DE PRUEBAS

Por último, la EEB solicita que se decreten y practiquen unas pruebas con el fin de probar lo argumentado en el recurso de reposición.

QUINTO: Que mediante Resolución No. 15447 del 5 de marzo de 2014, este Despacho rechazó la solicitud de nulidad presentada por el recurrente, en la medida en que esta ya se encontraba saneada.

SEXTO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 del 18 de enero de 2011^[26], los recursos de reposición deben resolverse de plano, salvo que el funcionario decrete pruebas de oficio o a solicitud de parte.

En el caso concreto, mediante Resolución No. 15447 del 5 de marzo de 2014, Resolución 17544 del 17 de marzo de 2014 y Resolución No. 18013 del 19 de marzo de 2014, se decretó y ordenó la práctica de algunos testimonios y pruebas documentales.

Así mismo, mediante la Resolución No. 30935 del 12 de mayo de 2014 se ordenó la práctica de algunas pruebas documentales.

Durante la etapa probatoria se recaudaron las siguientes pruebas:

6.1. Documentales

6.1.1. Los documentos aportados con el recurso de reposición correspondiente a unas fotografías del libro de control de revisión de procesos de la SIC, en el que el dependiente judicial de la EEB deja constancia del no acceso a los cuadernos reservados de terceros.

6.1.2. La información aportada por XM S.A. E.S.P. (en adelante XM) mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-56 del 3 de marzo de 2014, la cual obra en el Expediente a folios 1417 y 1418 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2.

6.1.3. Los documentos aportados por la EEB mediante comunicación radicada con el No. 13-245479-97 del 15 de mayo de 2014, la cual obra en el Expediente a folios 1691 a 1694 del Cuaderno Público No. 5, en los cuales se informa sobre la composición de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA.

6.2. Testimoniales

6.2.1. Testimonio practicado a RICARDO ROA BARRAGÁN en su condición de Presidente de TGI, el 18 de marzo de 2014 ^[27].

6.2.2. Testimonio practicado a JOSÉ DAVID MONTOYA SALAS, en su calidad de Presidente de TERMOTASAJERO, el 18 de marzo de 2014 ^[28].

6.2.3. Testimonio practicado a JULIO ERNESTO VILLAREAL NAVARRO, en su condición de Director del área de Economía Financiera y Riesgo del Departamento de Ingeniería Industrial de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de los Andes, el 18 de marzo de 2014 ^[29].

6.2.4. Testimonio practicado a SANDRA STELLA FONSECA ARENAS, en su calidad de Presidente de la EEB, miembro de Junta Directiva de CODENSA y EMGESA y experta en el mercado energético colombiano, el 18 de marzo de 2014 ^[30].

6.2.5. Testimonio practicado a RICARDO BONILLA GONZÁLEZ, en su condición de Secretario de Hacienda Distrital y miembro de la junta directiva de EMGESA, el 18 de marzo de 2014 ^[31].

6.2.6. Testimonio practicado a LUCIO RUBIO DÍAZ, en su condición de Gerente General de EMGESA S.A. E.S.P., el 19 de marzo de 2014 ^[32]. Durante la diligencia de testimonio se le requirió al testigo allegar a esta Entidad documentación sobre los funcionarios de la EEB que según su testimonio asisten a los grupos de trabajo o comités que se llevan a cabo en EMGESA. Esta documentación fue allegada por el testigo mediante memoriales radicados con No. 13-245479-86 ^[33] y 13-245479-87 ^[34] del 20 de marzo de 2014.

Mediante comunicación 13-245479-89 ^[35] del 21 de marzo de 2014, esta Entidad le corrió traslado por dos días a la EEB para que se pronunciara respecto a las comunicaciones allegadas por el señor LUCIO RUBIO DÍAZ.

La EEB, el 26 de marzo de 2014, mediante comunicación 13-245479-90 ^[36] se pronunció respecto de los documentos allegados por el Gerente General de EMGESA.

6.2.7. Testimonio practicado a ANGELA INÉS CADENA MONROY, en su condición de Directora General de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, el 20 de marzo de 2014 ^[37].

6.2.8. Testimonio practicado a DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN, en su condición de Gerente de Regulación de TGI, el 19 de marzo de 2014 ^[38].

SÉPTIMO: Que mediante memorial con radicado No. 13-245479-85 del 20 de marzo de 2014, la EEB presentó, dentro del término legal, recurso de reposición contra la Resolución 15447 del 5 de marzo de 2014, contra la decisión de rechazar algunos testimonios solicitados y la decisión de negar una nulidad.

La EEB fundamentó su recurso de reposición en las siguientes consideraciones:

?  En relación con la negación que realizó la SIC respecto de la nulidad solicitada por la EEB, la recurrente manifestó:

a. Que a pesar de que la SIC no otorgó recurso de reposición contra el auto que resuelve una nulidad planteada en un recurso de reposición en trámites de protección de la competencia, la misma es procedente en la medida en que la decisión recurrida no trata de un mero acto de trámite sino de un verdadero acto de fondo que pone fin a la actuación.

b. Que la solicitud de nulidad de la Resolución No. 5545 de 2014 presentada por la EEB se fundamentó en un error que no es susceptible de saneamiento por la parte investigada, es decir, en una nulidad constitucional insaneable, y, por consiguiente, el Despacho no podía negarla argumentando en la Resolución No. 15447 del 5 de 2014 que la misma había sido saneada por la EEB durante el trámite administrativo.

c. Que la nulidad presentada por la EEB no versaba simplemente contra la prueba en la cual no participó la EEB, sino específicamente contra la totalidad de la Resolución, por lo cual no se trataba de una solicitud de nulidad parcial sino total.

d. Que el Despacho incurre en un error insalvable al negar la nulidad argumentando que la misma no es procedente en sede administrativa por existir acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La EEB nuevamente solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 5545 de 2014, mediante la cual se autorizó la integración entre dicha entidad e ISAGÉN, sujeta a ciertos condicionamientos, en la medida en que dicho acto administrativo, según su parecer, viola el ejercicio del derecho de contradicción y en consecuencia viola el derecho al debido proceso, así:

e. Durante el trámite administrativo se recaudaron pruebas que no fueron conocidas por las intervinientes, por lo que no pudieron participar en su práctica o frente a las cuales no tuvieron oportunidad de contradicción, por lo tanto tales pruebas carecen de valor y eficacia, y la decisión que se tome con base en ellas será nula.

f. La SIC desconoce su propio precedente en la Resolución No. 53388 de 2013 por medio de la cual se decretó la nulidad de la decisión que resolvió una integración empresarial con violación al derecho de contradicción de pruebas.

g. La Resolución No. 15447 de 2014 es un atropello frente a la claridad del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), pues el Despacho cometió imprecisiones que agravan las percepción de cualquier administrado en relación con el juicio con el que estudian los recursos y la idoneidad de los examinadores.

?  En relación con el rechazo de algunas pruebas solicitadas por EEB, la recurrente solicitó revocar el ARTÍCULO CUARTO de la parte resolutiva de la Resolución No. 15447 de 2014, y decretar y practicar las siguientes pruebas:

a. Testimonio de CLAUDIA MONTOYA NARANJO, teniendo en cuenta que la nulidad solicitada por la EEB no se encuentra saneada, y por consiguiente, la testigo debe declarar respecto de su no participación en la visita administrativa realizada por la SIC a EMGESA S.A. E.S.P. (EMGESA).

b. Testimonio de OMAR SERRANO RUEDA, como Gerente de Regulación de EMGESA teniendo en cuenta que el objeto de la solicitud de esta prueba no se aborda en otros testimonios decretados, que fue la razón por la cual la SIC rechazó la prueba mediante Resolución No. 15447 de 2014.

c. Testimonio de FLUVIO CONTI, como CEO y Gerente General de ENEL debido a que el objeto de esta prueba es que se pronuncie sobre el ejercicio o no del control de ENEL sobre EMGESA y CODENSA, cosa que no es objeto de ninguna otra prueba.

OCTAVO: Que mediante la Resolución No. 19862 del 28 de marzo de 2014 este Despacho resolvió el recurso de reposición contra la decisión Resolución No. 15447 de 2014, rechazando la totalidad de las pretensiones de la EEB.

NOVENO: Que de conformidad con el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por los investigados en contra de la Resolución No. 5545 de 2014, en la que autorizó la operación de integración entre la EEB e ISAGEN, sujeta a algunos condicionamientos, contestando cada uno de los argumentos presentados en los siguientes términos:

9.1. SOBRE LA SOLICITUD DE DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 5545 DE 2014 Y, EN CONSECUENCIA, REVOCAR DICHA RESOLUCIÓN

Este Despacho recuerda que la solicitud de nulidad frente a la Resolución 5545 de 2014 planteada por la EEB, ya fue resuelta mediante Resolución No. 15447 del 5 de marzo de 2014, en la cual este Despacho la rechazó teniendo en cuenta los siguientes argumentos. En esencia, EEB señaló que la Resolución era nula al no haber podido participar en dos diligencias que fueron practicadas por la SIC, teniendo en cuenta que en las mismas se recogería información confidencial de las empresas visitadas.

Frente a esto, este Despacho señaló que la eventual nulidad que se hubiese podido derivar se encuentra absolutamente saneada, (i) bien porque no se alegó oportunamente; o (ii) bien porque se actuó en la investigación sin alegarla.

En el caso concreto, en las visitas administrativas los funcionarios de EMGESA y CODENSA les solicitaron a los apoderados de la EEB que se retiraran de la visita, ante lo cual éstos accedieron sin oposición alguna, y mucho menos advirtieron sobre una posible nulidad de la actuación administrativa, como puede observarse en las actas de las visitas ^[39].

Nótese que de acuerdo con lo expuesto por la EEB en la solicitud de nulidad, dicha empresa conoció al inicio de las visitas administrativas que la razón para no participar en las mismas consistía en que se recaudaría información confidencial sobre EMGESA y CODENSA, la cual podría ser utilizada por esta Superintendencia en su decisión final.

Adicionalmente, el Despacho advirtió que la EEB no planteó nulidad procesal alguna cuando no tuvo acceso a cierta información reservada del expediente ni tampoco en su siguiente actuación dentro del trámite administrativo, lo que necesariamente condujo a su saneamiento. En efecto, la solicitud de nulidad tan solo fue presentada por la EEB más de dos (2) meses después de haberse presentado los hechos que en su concepto la configurarían, y después de ser notificada de una decisión que considera contraria a sus intereses.

Posteriormente, la EEB interpuso recurso de reposición contra la resolución que negó la nulidad. Mediante la Resolución No. 1803 de 2014, este Despacho rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la EEB contra la decisión de rechazar la nulidad por tratarse éste de un acto de trámite contra el cual no proceden recursos en los términos del Artículo 20 de la Ley 1340 de 2009. No obstante la improcedencia del recurso, este Despacho consideró relevante manifestarse sobre los argumentos presentados por la EEB en los siguientes términos:

«7.2.1. Sobre el saneamiento de la nulidad

Este Despacho sostuvo en su Resolución No. 15447 de 2014 que la nulidad solicitada por la EEB en contra de la Resolución No. 5545 de 2014 se encontraba saneada, en la medida en que la EEB no la alegó oportunamente -habiéndola conocido con anticipación-, e incluso actuó dentro del proceso después de haberla conocido, sin tampoco alegarla en dicha oportunidad.

Recuérdese que la EEB solicitó la nulidad de la Resolución alegando que la SIC practicó unas visitas administrativas a EMGESA y CODENSA, en el trámite de integración entre EEB e ISAGÉN, en que recaudó ciertas pruebas que posteriormente fueron utilizadas por la SIC para proferir su Resolución No. 5545 de 2014. Teniendo en cuenta que dichas pruebas se encontraban en un cuaderno reservado -al haberlo solicitado así las empresas destinatarias de la visita administrativa- la EEB no pudo tener acceso a ellas y, por consiguiente, no pudo controvertirlas.

El día de las visitas a EMGESA y a CODENSA la apoderada de la EEB se hizo presente. No obstante lo anterior, no se permitió su presencia en la visita en la medida en que se recolectaría información o se harían afirmaciones de carácter confidencial. Los apoderados de la EEB se retiraron de las diligencias sin manifestar su inconformidad con la no participación en las mismas, ni mucho menos alegar una nulidad sobre las pruebas que se practicarían o se recolectarían en ellas. Es decir, a pesar de conocer sobre la práctica de la visita y sobre su no participación en ellas, no manifestaron irregularidad procesal alguna, mucho menos una nulidad, como puede observarse de las actas de las visitas. ^[40]

(…)

En efecto, si era tan grave el error procesal cometido por la SIC en esa diligencia, y si resultaba en una afectación de bulto al derecho de defensa y contradicción de la EEB, ¿por qué no alegó la EEB el error en ese momento; o siquiera puso de presente la nulidad que tal actuación implicaba? El hecho de que la EEB no hubiese manifestado tal error procesal en ese momento es una muestra clara de que el no haber participado en la diligencia no afectaba su derecho de defensa en absoluto, ni mucho menos su posición dentro del proceso. Si hubiese habido una afectación real a sus derechos, otra habría sido la actitud de la EEB y su apoderada en ese instante.

Es importante aclarar que a pesar de que la EEB no estuvo presente en las visitas administrativas realizadas a EMGESA y CODENSA, sí tuvo pleno acceso a las actas en las que se listaban de forma expresa todos los documentos y las pruebas que fueron recolectadas ese día, inmediatamente después de la visita. Así, a pesar de que la EEB no conoció el contenido de los documentos sobre recaudados en la diligencia administrativa, y sobre los cuales los destinatarios de la visita solicitaron absoluta confidencialidad, sí tuvo pleno conocimiento de cuáles documentos habían sido recolectados ese día en la visita, y qué testimonio había sido practicado durante la misma.

(…) De esta forma, si la EEB consideraba que el no conocer los documentos que se listaban en el acta pública de la visita administrativa, así como tampoco el contenido del testimonio, no permitía su defensa adecuada, implicaba una nulidad, o siquiera resultaba en un error procesal, ¿por qué no lo manifestó así oportunamente?

La EEB no solo no alegó la supuesta irregularidad procesal una vez la conoció, sino que, adicionalmente, presentó un memorial ante la SIC doce días después de la diligencia señalando que su no participación en la misma era en sí misma una prueba más de que la EEB no ejerce ningún control sobre EMGESA, al no poder acceder a la información confidencial de ésta. (…)

Así, la EEB actuó en el proceso con posterioridad a la supuesta irregularidad procesal sin alegar nulidad alguna o error procesal; sino hizo todo lo contrario: utilizó los hechos que supuestamente dieron origen a la nulidad para favorecer su caso y afirmar que no ejercía ningún control sobre EMGESA y CODENSA, uno de los puntos sustanciales a definir por esta Superintendencia. Adicionalmente, no solicitó el levantamiento de la reserva de tales documentos para poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a pesar de conocer exactamente qué documentos gozaban de dicha reserva. Es obvio que la EEB era plenamente consciente de que existía cierta información producto de dos visitas, la cual EMGESA y CODENSA solicitaron mantener en reserva, y que podría ser utilizada por la SIC en su actuación administrativa. Frente a esto, se repite, la EEB no solo no se opuso a ello, sino además manifestó expresamente que tal situación le era favorable a su caso.

Esta conducta procesal no se compadece con la de un administrado al que realmente se le ha vulnerado un derecho constitucional, ni que ha percibido una violación a su debido proceso o a su derecho de defensa dentro de una actuación administrativa o judicial. Mal podría pensarse entonces que hubo una afectación al debido proceso, o que si la hubo, la misma no hubiese sido saneada por el administrado al no haberla alegado oportunamente, cuando el administrado utilizó el supuesto error como un argumento a su favor para ganar un punto de derecho dentro de la actuación administrativa.

Constituye una verdadera deslealtad procesal, un abuso del derecho, y una desnaturalización de ¡a institución de las nulidades, que la EEB, después de haber alegado en su favor una actuación de la SIC dentro del proceso, alegue posteriormente que la misma constituye una violación a su debido proceso. Nótese que fue sólo hasta que la EEB conoció que la primera decisión sobre la integración entre esta sociedad e ISAGÉN era parcialmente desfavorable a sus intereses, que desplegó toda una argumentación procesal encaminada ya no a argumentar que su no presencia en la visita administrativa le era favorable a sus argumentos, sino a decir que tal conducta acarreaba una nulidad constitucional insaneable de la Resolución de la SIC.

La figura de las nulidades procesales o constitucionales exige que la parte que las padece las manifieste de forma inmediata una vez las conoce. Dicha exigencia evita que los eventuales errores procesales en que pueda incurrir una autoridad sean utilizados por el administrado para sacar ventaja después de que la autoridad profiere una decisión de fondo que le es desfavorable, para así tornarla nula o ineficaz. (…)

(…)

Mal haría este Despacho en reconocer una violación al derecho de contradicción o una nulidad constitucional insaneable cuando no hubo ninguna afectación al debido proceso de la parte; tan es así que, como se vio, la propia EEB utilizó su no participación en la diligencia administrativa como argumento favorable para su caso sustancial.

7.2.2. Sobre las consecuencias que traería la supuesta nulidad alegada por EEB

Incluso si la nulidad no se encontrara saneada, es decir, incluso asumiendo que la misma efectivamente ocurrió, para este Despacho es claro que dicho error procesal no conllevaría a la nulidad de la Resolución, ni mucho menos obligaría a retrotraer la actuación administrativa como lo manifiesta el solicitante. Lo anterior en la medida en que: i) el no poder controvertir una prueba que se allega en contra de una persona acarrea únicamente la nulidad de la prueba, no la nulidad de la actuación administrativa; ii) la nulidad y exclusión de las pruebas a las que no tuvo acceso EEB en este caso no cambiaría el análisis que realizó la SIC sobre los efectos de la integración entre EEB e ISAGÉN, y por consiguiente no alteraría las conclusiones fundamentales de la Resolución No. 5545 de 2014; iii) en sede de reposición este Despacho ha desplegado todos los recursos procesales para sanear los supuestos errores cometidos al haberse citado en la Resolución dos pruebas que, si bien son accesorias al análisis de la SIC, la EEB no tuvo acceso a ellas. Veamos.

?  El no poder controvertir una prueba acarrea la nulidad de la misma y no de toda la actuación administrativa o de una resolución específica

(…)

Para este Despacho es claro que la nulidad constitucional que alega la EEB, incluso en caso de ser reconocida, acarrearla únicamente la nulidad de la prueba que no pudo conocer y por consiguiente controvertir, pero no acarrearía la nulidad de la Resolución No. 5545 de 2014, y mucho menos del trámite realizado por la SIC. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 1997 manifestó:

«La nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí». (Subrayas fuera del texto original)

(…)

Para saber qué pruebas dentro del proceso serían nulas -en caso de reconocer que efectivamente lo son- por no haber sido conocidas por la EEB y, por consiguiente, controvertidas, este Despacho realizó una revisión de los documentos que fueron incluidos dentro de la Resolución No. 5545 de 2014, y que se encontraban en un cuaderno reservado por solicitud expresa de reserva de quien aportó dicha información.

Al hacer una lista de tales documentos que se encontraban en reserva por solicitud de quien los aportó (y a cuya reserva no se opuso la EEB), este Despacho encuentra que:

a. La EEB conoció la lista en la que se señalaban expresamente los documentos o testimonios que se encontraban en reserva por solicitud de quien los aportó, teniendo en cuenta que las actas de las visitas en las que se recolectó dicha evidencia son públicas y fueron conocidas por la parte recurrente, así como también son públicas las entradas en el sistema de trámites de esta Superintendencia.

b. La EEB tiene y ha tenido acceso a todos los documentos, bien sea porque en su calidad de accionista de EMGESA y CODENSA los tiene en su poder, bien sea porque los mismos pueden ser consultados por la EEB de otras fuentes. Estos documentos, a pesar de que hoy se constata que la EEB tiene acceso a esta información por otras fuentes, fueron incluidos en cuaderno reservado, teniendo en cuenta que quien los aportó solicitó su reserva, sin que la EEB se opusiera a la misma;

c. Las únicas dos pruebas que la EEB conoció que existían, pero a las que no tuvo acceso a través de ningún medio fueron el testimonio practicado a LUCIO RUBIO DÍAZ, y unas pocas cifras reportadas por el Administrador del Mercado XM referentes a unas cantidades vendidas a usuarios no regulados en el área donde CODENSA es operador de red -y a las cuales la EEB igual tiene acceso agregado-, en la medida en que XM pidió se mantuvieran en reserva y sobre las cuales en ningún momento la EEB solicitó acceso.

(…)

No es cierto entonces que toda la actuación deba ser nula, o que la Resolución No. 5545 de 2014 deba serlo, en la medida en que la exclusión de estas pruebas en nada afecta las conclusiones a las que esta Entidad arribó en dicha Resolución sobre los efectos anticompetitivos que generaría la integración entre EEB e ISAGEN. En efecto, la determinación del control que ejerce EEB sobre EMGESA y CODENSA desde el punto de vista del derecho de la competencia -y no corporativo-, fueron tomadas con base en un vasto acerbo probatorio, siendo el testimonio de LUCIO RUBIO DÍAZ una más de las pruebas que valoró y ponderó esta Entidad siguiendo los criterios de la sana crítica.

Así mismo, las conclusiones sobre los efectos anticompetitivos de la operación hubiesen sido las mismas si no se hubiese utilizado la información de XM referente a unas cantidades vendidas a usuarios no regulados en el área donde CODENSA es operador de red, en la medida en que esta Entidad tuvo en cuenta otros múltiples aspectos, como el Informe 84 del Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista, entre otros, para afirmar que ISAGÉN dejaría de ser un maverick en el mercado de comercialización de energía. Más aún, los condicionamientos impuestos, tales como la desinversión que debía realizar EMGESA y CODENSA, fueron una consecuencia lógica del análisis que realizó la SIC y que se basó en información que la EEB supo que este Despacho había recaudado y que en su totalidad fue o pudo ser conocida por la EEB.

Por esta razón, asumiendo que la prueba fuese nula, a lo mucho derivaría en su exclusión del trámite administrativo, sin que esto afecte en absoluto las demás actuaciones que ha realizado esta Superintendencia, en las cuales se ha respetado plenamente el debido proceso.

En cualquier caso, como se verá más adelante, a pesar de que tales errores procesales no conllevan ningún tipo de nulidad, y que ya fueron saneados no solo por no haberse alegado la nulidad en tiempo sino, sobre todo, porque esta Superintendencia desplegó toda la actividad encaminada a corregir cualquier tipo de error procesal en sede de reposición, este Despacho procederá a no tenerlas en cuenta en el trámite administrativo, con miras a no dejar dudas sobre la actuación de la SIC, el respeto al debido proceso, y evitar más dilaciones y alegaciones sobre supuestas nulidades en esté trámite. Lo anterior teniendo en cuenta que dichas pruebas son accesorias a este proceso y que, por consiguiente, de ninguna manera afectan el análisis sustancial de la SIC sobre los efectos de la integración entre EEB e ISAGEN. Así, estas dos pruebas no serán tenidas en cuenta al momento de resolver el recurso de reposición que la EEB interpuso en contra de la Resolución No. 5545 de 2014.

?  Sobre la competencia de la SIC para decretar la nulidad de sus propias resoluciones

(…)

[I]a EEB dice que la SIC está desconociendo su propio precedente al decidir en este caso de forma diferente a lo que se estableció en Resolución No. 53388 de 2013, en la cual esta Superintendencia declaró una nulidad en el trámite de una integración, que a su vez derivó en la nulidad de la primera resolución que decidía sobre la integración, al haberse practicado pruebas que la parte a integrarse no conoció ni pudo controvertir.

Para este Despacho es claro que el trámite que cita la EEB como precedente es absolutamente diferente al presente. En primer lugar, en el trámite que dio lugar a la Resolución No. 53388 de 2013 se practicaron pruebas que la interviniente ni siquiera supo que se practicaron y en las que, por supuesto, no participó. En segundo lugar, en el caso que derivó en la Resolución No. 53388 de 2013 la interviniente planteó la nulidad de las pruebas que no pudo conocer en el primer momento en que tuvo conocimiento de que las mismas se habían practicado. Es decir, una vez conoció de la nulidad, la alegó, lo cual no solo muestra que había realmente un error que afectaba su debido proceso – por lo que lo alegó de inmediato-, sino además muestra una lealtad procesal de parte del apoderado y su cliente. En este caso, por el contrario, la EEB siempre supo que se habían practicado algunas pruebas a las que no tuvo acceso, supo exactamente cuáles eran esos documentos, y no solo no planteó una irregularidad, sino que además usó su falta de conocimiento -que es lo que supuestamente da lugar a la violación de su debido proceso- como una prueba en su favor para alegar que no tenía control sobre EMGESA y CODENSA. Más importante aún, en el caso que derivó en la Resolución No. 53388 de 2013, las pruebas que se practicaron sin audiencia y con total desconocimiento de la parte interesada eran fundamentales para el análisis sobre los efectos que la integración generaba en el mercado, tanto que cambiaban las participaciones de mercado de las intervinientes e incluso la definición del mercado relevante. Por esta razón, la nulidad o exclusión de esas pruebas acarreaba todo un cambio en el análisis sustantivo de los efectos de la operación en el mercado, cuestión que está lejos de ocurrir en este caso frente a las dos pruebas (un testimonio y una información de XM) que supuestamente son nulas.

Es entonces errado afirmar que la SIC desconoce su propio precedente al decidir sobre la nulidad que alega EEB en este caso, en la medida en que la situación de hecho que se presenta en uno y otro caso es diametralmente diferente.

7.2.3. Sobre cómo la Superintendencia de Industria y Comercio realizó todos los actos necesarios para sanear cualquier nulidad o error procesal

Independientemente de que se haya presentado algún error procesal en lo corrido de esta actuación administrativa, lo cierto es que la SIC ha tomado todas las acciones pertinentes para sanear los mismos y evitar nulidades que después resulten en acciones ante lo contencioso administrativo.

(…)

Es por esta razón que a efectos de corregir cualquier eventual irregularidad este Despacho realizó las actuaciones pertinentes para que cuando culmine la actuación administrativa no exista ni siquiera alguna duda respecto de la contradicción de las pruebas que sirvan de fundamento a la decisión de la SIC.

Como se dijo anteriormente, las únicas pruebas que eventualmente serían nulas, de acogerse la tesis del recurrente, serían el testimonio de LUCIO RUBIO DÍAZ, y la información de XM referente a unas cantidades vendidas a usuarios no regulados en el área donde CODENSA es operador de red. Es por esto que la SIC tomó todas las medidas para sanear cualquier irregularidad o nulidad respecto de estas pruebas.

En primer lugar, es relevante señalar que a pesar de que la EEB argumentó una violación a su debido proceso al no haber podido contradecir lo dicho en testimonio por LUCIO RUBIO DÍAZ, ni siquiera pidió en su recurso de reposición que se practicara un nuevo testimonio a esta persona en el que la EEB pudiese participar. Frente a esto, no entiende este Despacho cómo si la contradicción de lo dicho por el testigo era de tal relevancia para los intereses de la EEB, no solicitó la práctica de un nuevo testimonio a esta persona, muy a pesar de que en su recurso de reposición sí solicitó el testimonio de otras nueve personas.

No obstante lo anterior, y a efectos de garantizar totalmente el derecho de contradicción de la EEB en este proceso, el Despacho, de oficio, mediante Resolución No. 15447 de 2014, decretó la práctica de un nuevo testimonio a LUCIO RUBIO DÍAZ, testimonio que a la fecha de este recurso ya fue practicado con plena audiencia de la EEB. Con esto el Despacho tenía por objeto sanear cualquier violación al derecho de contradicción de la EEB frente a este testigo, con miras a evitar un error procesal futuro y a garantizar los derechos de la recurrente. Así, la SIC desplegó los recursos adecuados a su alcance para sanear cualquier error procesal respecto de esta prueba que, junto con una información específica de XM, que fueron las únicas que la EEB no controvirtió.

Adicionalmente, a pesar de que la EEB ya tenía acceso a la información agregada de XM que se encontraba en el cuaderno reservado, para ser más garantistas y presentarla de manera desagregada, mediante Resolución No. 15447 de 2014, en la cual se decretaron las pruebas solicitadas por la EEB en su recurso de reposición en contra de la Resolución que decidió la integración proyectada entre EEB e ISAGÉN, la SIC decretó de oficio la siguiente prueba: «Se ordena el traslado de los documentos aportados por XM mediante comunicación radicada con el No. 13-284699-07, y que hacen parte del expediente radicado bajo el número 13-284699 a folios 122 y 123, del cuaderno reservado No. 1. » Esta información es la que, aparte del testimonio de LUICIO RUBIO DÍAZ, no controvirtió la EEB por no conocerla, y por lo cual, a efectos de sanear cualquier irregularidad en el proceso, era pertinente poner a su disposición. La información fue efectivamente incorporada en el expediente el día 13 de marzo de 2014, mediante número de radicación 13-245479-75, según consta a folios 1446 a 1449 del cuaderno reservado de intervinientes. De esta forma, se saneó cualquier error procesal atinente a esta información. A la fecha la EEB no ha controvertido esta información.

En conclusión, incluso si hubiese ocurrido algún error de procedimiento o nulidad en este trámite administrativo, la administración realizó todos los actos tendientes a corregirlos y sanearlos, decretando las pruebas pertinentes para ello».

Por las consideraciones anteriores, este Despacho determinó que el recurso presentado contra la decisión de rechazar la nulidad solicitada por la EEB era improcedente, por cuanto se trataba de una decisión de trámite sobre la que no proceden recursos de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009. Igualmente, este Despacho advirtió que, incluso en el evento de que el recurso procediera y le asistiera a la EEB la razón en sus argumentos, las nulidades alegadas solamente acarrean la nulidad de unas pruebas cuya exclusión en nada afecta el resto del trámite de la actuación ni cambia el sentido de la decisión.

9.2. SOBRE LA PETICIÓN DE DECLARAR QUE LA EEB NO TIENE CONTROL SOBRE EMGESA Y CODENSA Y, POR ENDE, LA COMPRA DE LAS ACCIONES DE ISAGEN GENERA UNA PARTICIPACIÓN CONJUNTA INFERIOR AL 20 POR CIENTO

La EEB considera que de no tener control sobre EMGESA y CODENSA, su participación conjunta, a través de la EEC e ISAGEN, es inferior al 20 por ciento en los mercados de generación y comercialización. Por ende, la EEB afirma que esta operación de integración debe entenderse autorizada y el único trámite que deberá surtirse es notificar a esta Superintendencia sobre la misma. En su solicitud de pre-evaluación, ya la EEB había manifestado que, en el evento en que se considerare que la operación genera una concentración inferior al 20 por ciento en los mercados afectados, se tuviera la solicitud de pre-evaluación como la notificación de la operación ^[41].

Así mismo, en el desarrollo de los argumentos encaminados a demostrar que la compra de las acciones genera una participación que somete la operación al trámite de notificación, y no de pre-evaluación como determinó la SIC, la EEB afirma lo siguiente:

«Un aspecto crucial del análisis de la operación proyectada y, por ende, de la decisión recurrida, es determinar si EEB tiene o no control sobre Emgesa y Codensa, pues si la respuesta es negativa, la operación proyectada no genera una integración, mientras que si es positiva, la integración si se generará» ^[42].

Para este Despacho el argumento de la EEB, según el cual la conclusión inevitable de que la EEB no tenga control sobre EMGESA y CODENSA, es que dicha operación no está sujeta al trámite de pre-evaluación, sino únicamente al trámite de notificación, es errado. En efecto, esta afirmación desconoce que en el presente caso también existe una integración vertical que se genera como consecuencia de la operación, la cual ya fue advertida por este Despacho en la misma Resolución No. 5545 de 2014, mediante se autoriza sujeta a condicionamientos la integración entre la EEB e ISAGEN. Este Despacho explicó claramente que la operación proyectada generaba diferentes efectos de concentración y que cada uno de estos, individualmente considerados, justificaba que dicha operación estuviera sujeta al trámite de pre-evaluación. A continuación se transcriben apartes de la Resolución No. 5545 de 2014 en relación con las conclusiones sobre la verificación del supuesto subjetivo de la operación en el caso concreto:

«De la información que obra en el Expediente, esta Superintendencia ha identificado que las intervinientes participan en la «misma actividad económica» y «en la misma cadena de valor» y, por ende, satisfacen el criterio subjetivo del deber de información.

De un lado, la EEB e ISAGEN participan en la misma cadena de valor, en la medida en que EEB participa en el transporte de gas natural (a través de TGI), e ISAGEN en las actividades de generación de energía eléctrica, para lo cual utiliza el gas natural como un insumo.

Si bien el hecho que la EEB e ISAGEN participen en la misma cadena de valor es suficiente para que en el presente caso se verifique el supuesto subjetivo y, por consiguiente, para que esta Superintendencia analice los efectos que la operación trae sobre el mercado, este Despacho también ha determinado dos eventos en que las intervinientes participan en la misma actividad económica, y que también activan el deber de informar la integración empresarial.

En efecto, conforme a lo explicado anteriormente, este Despacho ha identificado que la EEB participa en el mercado de generación de energía eléctrica, a través de EMGESA (una empresa sobre la cual ejerce control conjunto), y que ISAGEN, por su parte, también participa en el mercado de generación de energía eléctrica, ésta sí de forma directa. Así mismo, la EEB participa en el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, a través de CODENSA, EEC y EMGESA, e ISAGEN participa en el mismo mercado de manera directa. Por en ende, en el caso concreto las intervinientes participan en la misma actividad económica tanto en los eslabones de generación como en los eslabones de distribución y comercialización de energía eléctrica» ^[43] (Negrillas fuera de texto original)

Del texto anterior, es claro que este Despacho identificó que como consecuencia de la operación proyectada se generaban tres eventos que individualmente considerados hacían que se activara el trámite de pre-evaluación sobre toda la operación, a saber: (i) una concentración vertical entre la EEB, a través de la transportadora de gas natural TGI, e ISAGEN(generador que utiliza el gas natural como insumo); (ii) una concentración horizontal en el mercado de generación entre la EEB, a través de EMGESA, e ISAGEN; y (ii) una concentración horizontal en el mercado de comercialización entre la EEB, a través de CODENSA y EMGESA (comercializador), e ISAGEN.

Así las cosas, la obligación de aplicar el trámite de pre-evaluación a la presente operación se deriva tanto de las integraciones horizontales producto de la operación -en las cuales es «crucial» que la EEB controle EMGESA y CODENSA-, como de la integración vertical -en la cual el control de la EEB sobre EMGESA y CODENSA es absolutamente irrelevante. En otras palabras, el hecho de que la EEB no controle EMGESA y CODENSA no exime a las intervinientes de solicitar la pre- evaluación de la operación proyectada, toda vez que la operación genera simultáneamente una integración vertical -entre la EEB, a través de TGI, e ISAGEN.

En el caso concreto, es tan irrelevante la determinación de si la EEB tiene o no control sobre EMGESA y CODENSA para que la operación sea revisada por la SIC, que incluso en el evento en que este Despacho determiné que la EEB no tiene control, la operación aún estaría sujeta al trámite de pre-evaluación, por cuanto las intervinientes participan en «la misma cadena de valor» como consecuencia de una concentración vertical. Adicionalmente, una eventual determinación en el sentido de que la EEB no controla EMGESA y CODENSA tampoco le impide a esta Superintendencia analizar todos los efectos que produce la operación proyectada, incluyendo los efectos en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica ^[44].

Por lo anterior, la EEB se equivoca cuando solicita que, en el evento en que este Despacho encuentre que la EEB no tiene control sobre EMGESA y CODENSA, declare que la compra de las acciones de ISAGEN genera una participación de mercado conjunta inferior al 20 por ciento en los mercados de generación y comercialización y, por consiguiente, no estaba sujeta al deber de informar. Por el contrario, la consecuencia que se deriva de la determinación de que la EEB no tiene control sobre EMGESA y CODENSA, es que la compra de las acciones de ISAGEN igual genera una concentración vertical entre las actividades de transporte de gas natural de la EEB, las cuales desarrolla a través de TGI, y las actividades de generación de energía eléctrica desarrolladas directamente por ISAGEN y, por ende, la cual por sí misma activa el deber de informar la transacción ^[45].

No obstante lo anterior, este Despacho precederá a contestar los argumentos presentados por la EEB encaminados a desvirtuar la existencia de control de la EEB sobre EMGESA y CODENSA.

9.2.1. Sobre la presunta violación al principio de buena fe, respeto al acto propio y confianza legítima, al abandonar y modificar abruptamente su posición

La EEB alega en su recurso una violación al principio de confianza legítima, en tanto que, en su concepto, la decisión de la SIC no se basó en la guía de integraciones adoptada por esta Entidad. En particular, la EEB afirmó lo siguiente:

«Esta elección de decidir un caso con base en las posiciones adoptadas en Guias extranjeras, en lugar de hacerlo con base en las dictadas por la propia SIC, no solo genera una violación al principio de confianza legítima, sino que trae consigo una enorme inseguridad jurídica, pues si hoy la SIC decidió seguir las Guías de la OFT, los manuales de la OECD o los borradores en discusión de la Comisión Europea (Comission (sic) Staff Working Document – Towards more Effective EU merger Control), mañana podrá elegir las Guías coreanas o chinas» ^[46].

Este argumento será rechazado por este Despacho en atención a las consideraciones que se presentan a continuación, en donde se abordará el concepto de confianza legítima y la naturaleza jurídica de las guías de integraciones expedidas por esta Entidad, para demostrarle al recurrente la ausencia de violación alguna por parte de la SIC al principio de confianza legítima.

En cuanto al principio de confianza legítima, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

«Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política» ^[47] (Negrillas fuera de texto original).

Adicionalmente, el Consejo de Estado se ha manifestado en los siguientes términos:

«A los alcances del principio de la confianza legítima se recurre para poner a salvo derechos subjetivos ante cambios abruptos en las decisiones de la administración, respetándose la confianza que el asociado ha puesto en sus instituciones, en la continuidad de sus posiciones, la cual no puede ser desconocida porque sí, cuando de por medio existe la convicción objetiva de que una decisión perdurará o se mantendrá en el tiempo» ^[48] (Negrillas fuera del texto original).

El principio de confianza legítima adoptado por la jurisprudencia colombiana, se enmarca dentro del principio de buena fe que los particulares depositan en las actuaciones del Estado, de tal manera que permite conciliar el conflicto entre el interés público y el privado «cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones» ^[49].

Lo anterior permite concluir que para que dicho principio sea aplicable, es necesario que se originen cambios bruscos e intempestivos que puedan modificar de manera súbita la posición o condiciones de los particulares. En consecuencia, el principio de confianza legítima no puede ser alegado de manera indiscriminada para controvertir cualquier actuación de la administración, pues como se pudo observar, su aplicación se encuentra supeditada a los postulados señalados anteriormente.

A continuación, este Despacho se pronunciará sobre los argumentos presentados por la EEB para justificar que hubo un cambio sorpresivo en la definición de control aplicada por esta Entidad.

La EEB alega que el concepto de control conjunto se modifica para «copiar guías extranjeras e intentar sustituirlo por estas«. Así, los argumentos de la EEB en contra de la definición de control conjunto se fundamentan en su mayoría en la supuesta «copia» o «importación» de conceptos extranjeros al ordenamiento colombiano sin medir las consecuencias; y en la supuesta omisión de ciertas consideraciones legales que flexibilizan y moderan la aplicación del concepto de control conjunto.

Este Despacho destaca que poco o nada dijo la EEB sobre si la definición de control conjunto adoptada por esta Superintendencia viola la definición de control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la cual es propia del régimen de protección de la competencia, y es la que debe informar el entendimiento que se tiene en Colombia sobre el concepto de control en materia de competencia.

Es importante aclarar a la EEB que la definición de control conjunto es el producto de un proceso de interpretación de la ley colombiana, más precisamente de la definición de control prevista en el artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992 ^[50],  y no de guías de integraciones de autoridades extranjeras como alega en su recurso. Esta Superintendencia fue muy clara en la Resolución recurrida al indicar en el inicio del análisis del concepto de control que la definición del término control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 es «el que enmarca el ejercicio de las funciones que ejerce la SIC en materia de integraciones empresariales» (.). Por consiguiente, la SIC en la Resolución No. 5545 de 2014 no hizo más que aclarar el alcance de una definición que ya existía en la ley.

Ahora bien, la referencia a las guías de la OFT y la Comisión Europea, así como al documento de la OCDE ^[51], simplemente se utilizan para ilustrar ejemplos de un consenso en la comunidad internacional sobre la posibilidad de que un accionista minoritario puede ejercer control conjuntamente con un accionista mayoritario. Lo mismo se predica de las citas que utilizó esta Entidad a lo largo del análisis de la relevancia de los derechos de veto para la determinación de control. La EEB de manera intencionada sobredimensiona el uso de estos documentos para argumentar que la definición de control conjunto es producto de una importación mecánica de doctrinas extranjeras sin adecuarlas al ordenamiento colombiano, y no de un ejercicio de interpretación de disposiciones legales para aplicarlas a un caso concreto.

Por lo demás, este Despacho encuentra curioso que la EEB ahora cuestione y se «sorprenda» ante el uso de referentes internacionales cuando claramente reconoció en su solicitud de pre-evaluación que los pronunciamientos de la SIC respecto de la noción de control suelen citar «diferentes precedentes nacionales y extranjeros» ^[52].

Es claro que la definición de control conjunto adoptada en la Resolución No. 5545 de 2014 es el producto de un proceso de interpretación del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la cual no se limita a una importación mecánica de doctrinas internacionales al ordenamiento colombiano. Tan es evidente que esta Superintendencia no importó mecánicamente doctrinas extranjeras, que la misma EEB solamente pudo afirmar que la SIC «mezcla elementos de las nociones de control conjunto de la OFT, Comisión Europea y la OCDE, para crear su propio concepto».

En este sentido, teniendo en cuenta que los elementos de la definición de control derivados del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 fueron aplicados estrictamente en la Resolución recurrida para determinar el control que ejerce la EEB sobre EMGESA y CODENSA, no pueden ser de recibo argumentos según los cuales la SIC violó el principio de confianza legítima, comoquiera que no se presentó ningún cambio brusco ni intempestivo en la regulación aplicable (Decreto 2153 de 1992), ni en su aplicación por parte de la SIC en sus decisiones.

En efecto, en todas las decisiones de la SIC en que se ha ventilado el concepto de control, se ha aplicado el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, sin que sea una excepción la Resolución No. 5545 de 2014. Por esta razón, no es posible predicar que la administración -en este caso la SIC-, hubiese adoptado en la Resolución No. 5545 de 2014 una posición diferente a la plasmada en cualquiera de sus decisiones anteriores al tratar el tema de control para analizar una integración empresarial.

Adicionalmente, la EEB manifestó en su recurso de reposición lo siguiente:

«[M]ientras la Guía Colombiana (sic) entiende la noción de control como la posibilidad de ejercer influencia positiva en una empresa y en ese sentido desarrolla cuatro tipos de control, incluyendo el conjunto (positivo), la Resolución 5545/14 modifica esas nociones – especialmente la de control conjunto- y decide incluir como nuevas formas de control el negativo, el cual desarrolla a través de la figura del veto, tanto para el control individual negativo, como para el control conjunto» ^[53].

En este sentido, la EEB afirma que las guías de integraciones de la SIC conciben exclusivamente el control conjunto positivo, entendido este como el ejercicio mancomunado de derechos políticos entre dos o más accionistas. Así las cosas, según la EEB, las mencionadas guías no conciben como una forma de control conjunto el que se verifica entre un accionista mayoritario y un accionista minoritario con derechos de veto.

Sea lo primero recordarle a la EEB que todas las guías de integraciones empresariales expedidas por esta Entidad no tienen como objetivo realizar afirmaciones absolutas sobre la interpretación de las normas aplicables -el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 para este caso-, ni tampoco resolver todos los puntos de derecho que puedan surgir en un caso particular. Las propias guías expresamente manifiestan que no están diseñadas para resolver todas las cuestiones que se presenten en todos los mercados, en los siguientes términos:

«7. Dadas las particularidades de cada mercado, esta Guía no tiene el objetivo de resolver todas aquellas cuestiones que se presenten en todos los mercados, ni de realizar afirmaciones absolutas sobre la interpretación de las normas aplicables. El análisis específico en cada caso, dependerá del mercado correspondiente, el tipo de bien o servicio y la información que sea aportada por las intervinientes y los terceros requeridos porta SIC» ^[54]. (Negrilla fuera de texto)

De lo anterior, se desprende que lo dispuesto en las guías de integraciones no debe aplicarse mecánicamente a un análisis específico sin tener en cuenta las circunstancias tácticas y cuestiones de derecho que surgen en un caso concreto. Por el contrario, las propias guías advierten expresamente que el análisis de competencia de un caso específico, incluyendo el análisis de integraciones empresariales, dependerá de las circunstancias tácticas del caso concreto, entre otras, las características de los mercados involucrados, el tipo de bien o servicio y la información aportada por las intervinientes y los terceros requeridos por la SIC. Por consiguiente, esta Superintendencia puede resolver cuestiones de derecho interpretando los conceptos desarrollados en las guías para que tengan en cuenta las particularidades del caso concreto e, inclusive, puede aplicar criterios relevantes no previstos en las propias guías cuando considere que las particularidades del caso lo ameritan.

Así, supeditar las decisiones de la SIC en materia de integraciones únicamente a los criterios de configuración de control señalados en la guías, tal como sugiere la EEB, le impediría a esta Superintendencia aplicar criterios que son más adecuados, y que igualmente se ajustan a lo previsto en el régimen legal de protección de la competencia, para determinar si una integración produce o no una indebida restricción a la competencia. La posición de la EEB basada en una excesiva dependencia textual de las guías no le permitiría a la Entidad desarrollar cabalmente su función de «pronunciarse en los términos de la ley, sobre los proyectos de integración o concentración», tal como está prevista en el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 4886 del 2011.

Así, es claro que las guías son ilustrativas y no agotan la aplicación de los principios relevantes contenidos en las normas que componen el régimen de protección de la competencia y, por lo tanto, no son ni pueden ser consideradas como fundamento legal absoluto de las decisiones de las autoridades, como sí lo es el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Más importante aún, tan no es sorpresiva la interpretación de control desarrollada por esta Entidad en el presente caso, y tan no se viola el principio de confianza legítima en la actuación objeto de estudio, que la misma EEB, al momento de solicitar la ore evaluación de la integración, consideró como probable la posibilidad de que este Despacho determinara que la EEB ejercía control sobre EMGESA y CODENSA. En efecto, durante todo el trámite administrativo la EEB manifestó en repetidas ocasiones toda clase de argumentos con el fin de persuadir a la SIC de que la EEB no controlaba EMGESA y CODENSA, y fue solamente hasta que la Entidad expidió la Resolución No. 5545 de 2014 adversa a sus intereses, que la recurrente alego que la determinación de control en un caso concreto era un cambio «sorpresivo» y «abrupto» de la posición de esta Entidad. En otras palabras, la EEB desplegó toda una estrategia jurídica, desde el inicio de la actuación administrativa, encaminada a demostrar que la EEB no ejercía control sobre EMGESA y CODENSA, (cuestión que muestra cómo la solicitante consideraba la declaratoria de control como uno de los posibles resultados del proceso), y posteriormente se muestra sorprendida porque la SIC hubiese resuelto el punto de una forma que le es desfavorable.

En efecto, en la solicitud de pre-evaluación la EEB se dedica a justificar la no existencia de control en un total de nueve páginas. Es más, tal era el nivel de conciencia de la EEB sobre la posibilidad de que se determinara la existencia de control en este caso, que pidió en la solicitud de pre-evaluación, lo siguiente:

«

1. Si la SIC considera que con la operación de compra de acciones de Isagen por parte de EEB se adquiere una participación de mercado superior al 20%, solicito que se autorice la operación proyectada a través del trámite de preevaluación previsto en el artículo 10 de la Ley 1340/09 y en la resolución 12193/13.

2. En subsidio de lo anterior, si la SIC considera que, para los efectos de las normas sobre libre competencia, EEB no tiene control sobre Emgesa y Codensa, y que por ello la compra de las acciones de Isagen genera una participación de mercado conjunta inferior al 20% en los mercados de generación y comercialización, solicito tener este escrito como un memorial de notificación y, acorde con ello, acusar recibo del mismo» ^[55].

Lo anterior muestra cómo la propia EEB consideraba que la definición sobre si EEB tenía o no control sobre EMGESA y CODENSA sería uno de los puntos de debate en esta integración, y que, por consiguiente, la SIC podía considerar la existencia de control en este caso. No de otra manera se puede explicar el enfoque de la solicitud de pre evaluación de la EEB, el cual se enfocó en avanzar argumentos que desvirtuaran tal posibilidad.

De acuerdo con lo anterior, es claro y evidente que la EEB no solo consideraba como posible que la SIC declarara que EEB tenía control sobre EMGESA y CODENSA, sino que además pensaba que ese era el resultado más probable del análisis de la SIC, y que considerar lo contrario (es decir, considerar que la EEB no ejercía control sobre EMGESA y CODENSA), era la situación excepcional.

Tan es así que su pretensión principal al momento de realizar la solicitud de pre evaluación, anticipaba que este Despacho iba a determinar que la EEB controlaba EMGESA y CODENSA, pues la propia EEB incluyó como primera pretensión, que la SIC autorizara la integración si considera que EEB e ISAGEN tendrían en conjunto más del 20% del mercado relevante, cuestión que, como bien dijo el recurrente en su reposición, sólo ocurriría en el evento en que la SIC determinara que EEB controlaba EMGESA y CODENSA ^[56].

Así mismo, en un memorial posterior y previo al pronunciamiento de la SIC, la EEB nuevamente se manifestó sobre si la EEB ejerce o no control sobre EMGESA y CODENSA ^[57], cuestión que muestra que para dicha entidad el punto de debate en el cual debía convencer a la autoridad se centraba en este aspecto. Por consiguiente, es claro que la EEB siempre consideró que era probable que, bajo la definición de control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, esta Superintendencia determinara que la EBB controlaba a EMGESA y CODENSA, por lo cual es absolutamente inaceptable y contrario a la realidad que argumente la violación al principio de confianza legítima. No puede haber una sorpresa cuando el interviniente ha contemplado, no solo como posible, sino también como probable, que una autoridad administrativa decida de determinada manera, cuestión que a todas luces ocurrió en el presente caso.

Por otra parte, en su recurso de reposición la EEB argumenta que esta Entidad estaría violando el principio de confianza legítima debido a que en la Resolución No. 5545 de 2014 hace referencia a un control conjunto que no se encuentra contemplado en las guías de integraciones, en la medida en que en que allí se contempla únicamente el control conjunto positivo desarrollado en el régimen societario. Al respecto, le sorprende a este Despacho que la EEB haya argumentado lo anterior cuando en la solicitud de pre-evaluación manifestó lo siguiente:

«Para efectos de las normas de competencia, la noción de control difiere de la estrictamente societaria, pues inclusive es posible que el hecho de contar con la mayoría accionaria en una empresa o con la mayoría de los miembros en junta Directiva, no otorgue el control a un accionista».

De lo anterior se desprende que para la EEB el concepto de control en el Régimen de protección de la competencia difiere del concepto de control del régimen societario, y que inclusive el primero es bastante más amplio que el segundo. De esta manera, no debería sorprenderle a la interviniente que este Despacho interprete el control conjunto de una manera más amplia que como lo hace el derecho societario, más cuando uno y otro concepto tienen su propia definición en cada rama del derecho.

Por las anteriores consideraciones, se rechazará el argumento según el cual la SIC violó el principio de confianza legítima al determinar que la EEB controla EMGESA y CODENSA, en la medida en que en el presente caso no hubo ninguna sorpresa para el investigado, ni supuso un cambio abrupto e intempestivo en las decisiones de la administración, así como tampoco una violación de los principios de buena fe, respeto por el acto propio y confianza legítima.

9.2.2. Sobre el concepto de control conjunto en la Resolución 5545 de 2014

En el numeral 2.3.2 del recurso de reposición, la EEB expone la definición de control conjunto adoptada en la Resolución No. 5545 de 2014 omitiendo varias de las consideraciones legales desarrolladas por esta Superintendencia, con la intención de presentarla como una definición rígida cuya aplicación produciría unos efectos nefastos en el mercado colombiano.

En efecto, la gran mayoría de las consideraciones legales que la EEB alega no se tuvieron en cuenta para atemperar la definición de control conjunto, sí fueron tenidas en cuenta por este Despacho, e incluso la gran mayoría de éstas fueron expresamente desarrollas por la SIC en la Resolución No. 5545 de 2014, tal como se expondrá más adelante.

La EEB alega que el concepto de control conjunto se modifica para «copiar guías extranjeras e intentar sustituirlo por estas«. Agrega la EEB, que este Despacho incurrió en lecturas fragmentadas, interpretaciones inadecuadas y omisiones en la interpretación de los referentes extranjeros sobre control conjunto para crear su propio concepto de control conjunto. Así las cosas, la EEB expone una serie de consideraciones legales de los referentes extranjeros que sirven para moderar la aplicación de la noción de control conjunto que supuestamente esta Superintendencia no tuvo en cuenta. Teniendo en cuenta lo anterior, la EEB fábrica su propia versión de la definición de control conjunto que adoptó esta Entidad en la Resolución No. 5545 de 2009.

Este Despacho procederá a identificar las consideraciones que la EEB pasó por alto en su lectura de la definición de control propuesta por esta Entidad en la Resolución No. 5545 de 2014, y que dejan sin fundamento muchas de las críticas que la EEB hace a la definición de control conjunto. Posteriormente, esta Superintendencia explicará los alcances de la definición de control conjunto prevista en la Resolución No. 5545 de 2014, con miras a contribuir al desarrollo doctrinario de este concepto y desvirtuar los supuestos «efectos nefastos» que la EEB alega se desprenden de su aplicación.

9.2.2.1. Sobre las supuestas inconsistencias identificadas por la EEB en la definición de control conjunto adoptada en la Resolución No. 5545 de 2014

Sea lo primero mencionar que muchas de las supuestas inconsistencias identificadas por la EEB en la definición de control contenida en la Resolución No. 5545 de 2014 son fruto de una lectura errada de dicha Resolución. En efecto, la simple lectura de la Resolución permite concluir que muchos de los aspectos que la EEB señala que fueron «ignorados» y omitidos «deliberadamente» por la SIC, fueron en realidad tenidos en cuenta y desarrollados de manera expresa en la Resolución.

Así, para este Despacho es sorprendente que la EEB alegue que no se tuvieron en cuenta varios argumentos al momento de determinar si existía control o no en el presente caso, cuando dichos argumentos fueron mencionados de forma expresa en la Resolución. En efecto, basta contrastar los alegatos incluidos en el recurso de la EEB con la Resolución recurrida para darse cuenta que es falso que no se hubiesen tenido en cuenta ciertos argumentos que son importantes al momento de establecer si existe control en un caso particular.

De esta forma, este Despacho se pronunciará sobre cada una de las supuestas inconsistencias identificadas por la EEB en la definición de control conjunto desarrollada en la Resolución No. 5545 de 2014.

Primero, la EEB señala que «(…) la mayor omisión en la que incurre la SIC, la cual aparentemente no es una omisión involuntaria sino deliberada, es abstenerse de contemplar la necesidad de analizar casos por caso (»case by case»)» ^[58]. Agrega la EEB, que «la omisión más grave en la que incurre la interpretación de la SIC, es que las Guías de la OFT [Office of Fair Trading] son claras en requerir que cualquier deducción de control que se haga frente a una operación debe estar basada en un análisis caso por caso en el que se evidencie que existe control (…)» ^[59]. Frente a este argumento, este Despacho advierte que en la misma Resolución impugnada esta Entidad expresamente determinó que toda determinación de control debe analizarse caso por caso, contrario a lo que afirma la EEB, en los siguientes términos:

«Ahora bien, la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe analizarse caso por caso y debe estar enfocada en determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que existe entre ellas. Así, el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como tácticas» ^[60]. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

Así las cosas, en el presente caso esta Superintendencia dejó constancia de manera expresa que toda determinación de la existencia de control está fundada en una análisis caso por caso, y teniendo en cuenta las particularidades tácticas y legales del caso en cuestión. La simple lectura de la Resolución No. 5545 de 2014 demuestra que este Despacho sí tuvo en cuenta que el análisis de control debe hacerse caso por caso, y que el ataque de la EEB a la Resolución en este aspecto particular no solo es errado, sino que es absolutamente falso.

Más aún, para este Despacho es claro que en la Resolución se realizó un análisis caso por caso, en el cual se tuvieron en cuenta las circunstancias tácticas y legales del caso concreto, como por ejemplo: (i) la alta concentración del capital social en EMGESA y CODENSA ^[61]; (ii) la propiedad de la EEB del 51.5% de los derechos económicos y del 43.6% de los derechos políticos en EMGESA y CODENSA ^[62]; (iii) la existencia de acuerdos de accionistas entre ENEL y la EEB, tanto en EMGESA como en CODENSA ^[63]; (iv) la existencia de un conjunto de derechos de veto que tiene la EEB sobre decisiones que afectan el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA, tanto en la asamblea de accionistas como en junta directiva, y que van más allá de velar por los intereses de un accionista minoritario ^[64]; (v) la importancia de dichos derechos de veto en los mercados de comercialización y generación de energía, teniendo también en cuenta decisiones y prácticas pasadas de EMGESA y CODENSA ^[65]; (vi) la injerencia de la EEB en la elección de cuatro de los siete miembros de junta directiva ^[66]; y (vii) la existencia de un derecho de inspección exorbitante en cabeza de la EEB ^[67].

Todas las anteriores son consideraciones tácticas y legales propias del caso concreto, que tuvo en cuenta la Superintendencia para determinar la existencia de control y, por ende, es infundado afirmar que la determinación de control se basó simplemente en la «importación» mecánica de doctrinas extranjeras.

Por lo anterior, es reprochable que el apoderado de la EEB señalé que esta Entidad omitió deliberadamente hacer referencia a la necesidad de realizar un estudio caso por caso, cuando de una simple lectura, sin necesidad de un mayor análisis, es claro que esta Superintendencia sí tuvo en cuenta lo anterior en su análisis de control.

Segundo, la EEB señala que esta Superintendencia omitió «deliberadamente» contemplar «(…) las situaciones que se plantean con base en la realidad práctica que genera para la empresa y para el mercado la existencia de control minoritario» ^[68]. En este sentido, la EEB alega, en el marco del análisis de las guías de la OFT, que «si bien es cierto que las guías contienen como criterio para determinar si un accionista tiene control material, el hecho de que se le otorguen derechos de veto [al accionista minoritario], tal influencia debe ser evidenciada en la realidad» ^[69]. Nuevamente, esta Superintendencia advierte que en la propia Resolución impugnada se aclaró expresamente que toda determinación de control debe tener en cuenta «tanto consideraciones legales como tácticas», en los siguientes términos:

«Así, el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien consideradores de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como tácticas» ^[70]. (Negrillas fuera del texto original)

Del anterior aparte de la Resolución impugnada, y contrario a lo que alega la EEB, se concluye que este Despacho sí aclaro expresamente que la evaluación de los factores que pueden dar lugar a control debe tener en cuenta tanto las consideraciones legales como tácticas del caso concreto.

En el caso particular, cada uno de los derechos de veto fue analizado teniendo en cuenta las realidades prácticas y características propias de los mercados de generación v comercialización de energía en Colombia. Así mismo, este Despacho demostró que las decisiones sujetas a derecho de veto eran trascendentales en el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA, teniendo en cuenta la dinámica de dichos mercados. Finalmente, este Despacho también tuvo en cuenta la probabilidad de que las decisiones sujetas a veto se verificaran en un futuro cercano, a la luz de las pasadas decisiones empresariales relacionadas con las materias sujetas a derecho de veto.

Por ejemplo, en el caso de los derechos de veto sobre inversiones y endeudamientos superiores a los diez (10) millones de dólares se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones prácticas: (i) los mercados de generación y comercialización son intensivos en capital, por lo cual la inversión y capacidad de endeudamiento es esencial para la operación, mantenimiento y expansión de la actividad de la empresa ^[71]; (ii) en los mercados de generación y comercialización, es muy común que las decisiones en materia de inversión y endeudamiento superen los diez (10) millones de dólares y, por ende, el derecho de veto operaría sobre una amplia gama de decisiones corporativas que afectan el desempeño competitivo de EMEGSA y CODENSA ^[72]; (iii) diez (10) millones de dólares es un cifra bastante baja en el mercado energético para afirmar que dichos derechos de veto están diseñados para proteger los intereses de los accionistas minoritarios; (iv) el elevado monto de pasadas inversiones (e.g. los ochocientos treinta y siete (837) millones de dólares que costó la hidroeléctrica el Quimbo) y el valor de las emisiones de bonos de EMGESA y CODENSA (e.g. EMGESA ha colocado ochocientos treinta y cinco (835) mil millones de pesos) ^[73], muestran que este es un mercado intensivo en capital; y (v) la motivación de la EEB para incluir los eventos especiales de asamblea de accionistas y junta directiva en los acuerdos de accionistas y estatutos de EMGESA y CODENSA ^[74], que no fue otra que mantener un control sobre EMGESA y CODENSA.

Igualmente, este Despacho tuvo en cuenta que EMGESA y CODENSA no han repartido menos del 50 por ciento de las utilidades, situación que es condición precedente para que se active el derecho de veto sobre inversiones y endeudamiento superior a los diez (10) millones de dólares. Sin embargo, tal como explicaremos más adelante, distribuciones de utilidades pasadas no permiten concluir que EMGESA y CODENSA nunca repartirán menos del 50 por ciento de sus utilidades. Por consiguiente, no se puede descartar que las empresas distribuyan menos del 50 por ciento de sus utilidades para con el remanente financiar sus inversiones y operación. Lo anterior, permite concluir que no se puede afirmar que la realidad práctica indica que la empresa nunca repartirá menos del 50 por ciento de las utilidades, sobre todo teniendo en cuenta que los mercados de generación y comercialización requieren de cuantiosas inversiones.

Ahora bien, que este Despacho tenga que tener en cuenta la realidad práctica no puede interpretarse en el sentido que sugiere la EEB de obligar a esta Entidad a presentar evidencia sobre el uso de estos derechos de veto en el pasado o sobre la certeza de que se utilizarán efectivamente en un futuro cercano, tal como se mencionó en la Resolución No. 5545 de 2014.

Las razones para que no se requiera evidencia sobre el uso pasado o futuro de los derechos de veto radican en las siguientes consideraciones.

(i) El hecho que un derecho de veto no se haya utilizado en el pasado no descarta que se utilice en el futuro. En particular, la sola existencia de un derecho de veto en una situación de control conjunto puede ser suficiente para no someter a la aprobación de la asamblea de accionistas o junta directiva una decisión, independientemente de si se haya o no ejercido un derecho de veto sobre una decisión similar en el pasado.

(ii) En el caso concreto, la operación proyectada genera unos incentivos económicos para que la EEB utilice sus derechos de veto en EMGESA y CODENSA en un escenario post integración, los cuales se derivan de sus intereses económicos en un competidor (i.e. ISAGEN) ^[75]. Dichos incentivos no estaban presentes en el pasado y, por ende, el no ejercicio de los derechos de veto en el pasado por parte de la EEB en EMGESA y CODENSA no permite inferir con seguridad el futuro comportamiento de la EEB frente a los nuevos incentivos.

(iii) El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se refiere a la «posibilidad de influenciar» el desempeño competitivo de una empresa. La definición prevista en dicha disposición es clara y, por ende, este Despacho no puede desatender su tener literal, de conformidad con lo dispuesto en la reglas de interpretación prevista en el artículo 27 del Código Civil. Así, este Despacho advierte que el significado de la palabra «posibilidad» es «aptitud o facultad para hacer o no hacer algo» de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española ^[76]. Por lo anterior, este Despacho está llamado a analizar si efectivamente el derecho de veto le otorga al accionista minoritario la aptitud o la facultad para bloquear la toma de una decisión que afecta el desempeño competitivo de una empresa.

De acuerdo con lo anterior, la interpretación que propone la EEB de consultar si efectivamente el accionista ha ejercido o ejercerá su poder de veto desatiende el tenor literal de una definición expresa y clara de control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, no tiene en cuenta que el ejercicio pasado de los derechos de veto no permite prever conductas futuras, en particular si se tiene en cuenta que la propia operación proyectada genera unos incentivos para ejercer los derechos de veto en el futuro que no estaban presentes en el pasado.

Por las anteriores consideraciones, este Despacho tuvo en cuenta la «realidad práctica» en la determinación de control, y no se puede sostener que se hubiesen ignorado las características particulares del mercado o de las empresas involucradas en el presente caso al momento de tomar una determinación sobre el proyecto de integración.

Tercero, la EEB señala que no demostrar que el accionista minoritario efectivamente utilizará el poder de veto en un futuro ni demostrar que lo ha utilizado en el pasado para evaluar la existencia de control conjunto, implica que las intervinientes no tendrán la posibilidad de probar que el veto no genera control, o que las medidas son adoptadas para proteger el patrimonio de los inversionistas ^[77]. Esta interpretación de la EEB es errada toda vez que en la propia Resolución impugnada, y en el párrafo inmediatamente anterior al que cita la EEB en su recurso, se establece que no todo derecho de veto da lugar a control. En la Resolución No. 5545 de 2013, este Despacho señalo lo siguiente:

«En otras palabras, el derecho de veto debe operar sobre decisiones estratégicas que afectan el desempeño competitivo de una empresa en el mercado. Por ende, derechos a veto sobre decisiones intrascendentes para el desempeño competitivo de una empresa en el mercado no conferirán control, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Por ejemplo, un derecho de veto sobre la decisión de pago de dividendos en acciones liberadas o la decisión de modificar los estatutos no da lugar a control conjunto desde la perspectiva del derecho de la competencia» ^[78].

Así las cosas, este Despacho reconoce que no todos los derechos de veto dan lugar a control, solamente aquellos que versen sobre decisiones estratégicas para el desempeño competitivo de la empresa dan lugar a control conjunto. En este sentido, este Despacho reconoce que hay derechos de veto que simplemente están diseñados para proteger los intereses de los accionistas minoritarios, tales como los mencionados a manera de ilustración en el anterior texto (e.g. derecho de veto sobre la decisión de pago de dividendos en acciones liberadas o sobre la decisión de modificar los estatutos). Ahora bien, este Despacho deberá analizar caso por caso, y evaluando conjuntamente los derechos de veto y otros factores relevantes, si los derechos de veto están diseñados para proteger los intereses de los accionistas minoritarios o si, por el contrario, van más allá y le permiten al accionista minoritario controlar la empresa. Este Despacho expondrá más adelante las consideraciones relevantes para determinar si un derecho de veto está exclusivamente encaminado a proteger los intereses de los inversionistas minoritarios.

Por lo anterior, es claro que las intervinientes pueden demostrar que un derecho de veto no confiere control, bien sea porque opera sobre decisiones intrascendentes para el desempeño competitivo de la empresa, o porque este derecho de veto está exclusivamente diseñado para proteger los intereses de los inversionistas minoritarios y no confiere influencia competitiva material sobre la empresa. Este Despacho identificará más adelante el gran número de derechos de veto previstos en los estatutos de EMGESA y CODENSA, así como en los respectivos acuerdos de accionistas, que no se tuvieron en cuenta para determinar la existencia de control, precisamente por estar diseñados para proteger los intereses de la EEB.

Cuarto, la EEB también señala que este Despacho no examinó de manera conjunta los derechos de veto. Nuevamente, esta interpretación es el resultado de una interpretación errada de la EEB. Este Despacho de manera expresa aclaró que dependiendo del caso concreto «puede que la existencia de varios derechos de veto, o incluso uno solo de éstos derechos de veto, sea suficiente para determinar la existencia de control conjunto». Así mismo, este Despacho determinó de manera expresa que «(…) el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto las consideraciones legales como tácticas». Por lo anterior, este Despacho fue claro en la Resolución impugnada al manifestar que dependiendo de las circunstancias del caso se requerirá de la existencia de un número plural de derechos de veto o de uno solo para determinar la existencia de control conjunto. Así, en los casos en donde las circunstancias del caso lo ameriten, la evaluación de los derechos de veto se realizará de manera conjunta.

En el caso concreto, prueba de que este Despacho evalúo de manera conjunta no solo los derechos de veto sino todos los factores que evidenciaron la existencia de control, es que se encontró que la existencia de control se derivaba no de la existencia de un simple derecho de veto, sino de una serie de «consideraciones» ^[79], a saber: (i) la existencia de derechos de veto sobre decisiones adoptadas en la asamblea de accionistas que afectan el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA; (ii) la existencia de una serie de derechos de veto sobre decisiones adoptadas en la junta directiva que afectan materialmente el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA; (iii) la injerencia de la EEB en la elección de cuatro de los siete miembros de junta; y (iv) la existencia de un derecho de inspección exorbitante sobre asuntos financieros en cabeza de la EEB ^[80].

Adicionalmente, este Despacho determinó que varios de los derechos de veto en cabeza de la EEB no conferían control como resultado de una evaluación en conjunto de todos los derechos de veto existentes, tal como se explicará más adelante.

Por lo anterior, es claro que este Despacho evalúo conjuntamente los derechos de veto, contrario a lo que afirma la EEB, e incluso evalúo de manera conjunta todos los factores que demuestran que la EEB ejerce control conjunto con ENEL sobre EMGESA y CODENSA.

Por último, la EEB identifica como una omisión deliberada de la SIC, no matizar «el efecto de cada una de las posibilidades de veto existentes, según esta sea necesaria para proteger el patrimonio de los inversionistas» con miras evaluar si existe o no control en un caso concreto ^[81]. En este sentido, la EEB afirma que este Despacho desconoció que todos los derechos de veto que sirvieron de fundamento para la determinación de existencia de control están encaminados a «la protección de los intereses financieros del accionista minoritarios (sic), por lo que los mismos están plenamente justificados y no generan control» ^[82].

La EEB agrega que la definición de control desarrollada por la SIC en la Resolución No. 5545 de 2014 no tiene en cuenta «los matices que fijan autoridades extranjeras para el veto cuando su objeto es proteger al inversionista» ^[83]. En particular, la EEB destaca que la omisión más grave de la SIC es no tener en cuenta lo establecido por la Comisión Europea en el sentido que «los derechos de veto que confieren control, no deben confundirse con los derechos de veto naturales que tiene un inversionista para proteger sus intereses financieros» ^[84].  En línea con esta posición, la EEB asume que siempre que un derecho de veto está relacionado con la protección del patrimonio de un inversionista minoritario, este derecho de veto no confiere control.

Sea lo primero mencionar que la doctrina de la Comisión Europea no señala que todo derecho de veto relacionado con la protección del accionista minoritario no confiere control, tal como pretende hacer cree la EEB. La propia Comisión Europea reconoce que incluso derechos de veto encaminados a proteger los intereses financieros de un accionista pueden conferir control, tal y como ocurre en el caso en que el accionista puede vetar inversiones que no resultan sustanciales respecto del tipo de negocio de que se trate ^[85]. En este sentido, la Comisión Europea ha establecido que los derechos de veto sobre decisiones estratégicas para la política comercial de la empresa confieren control cuando son «más completos que los derechos de veto generalmente concedidos a los accionistas minoritarios a fin de proteger los intereses financieros como inversores de la empresa» ^[86]. (Negrillas y Subrayas fuera de texto). Así las cosas, la Comisión Europea reconoce que cuando los derechos de veto relacionados con la protección de inversionistas minoritarios son más completos que los normalmente previstos para este tipo de accionistas, éstos confieren control.

Por lo anterior, es falso que la Comisión Europea señale que el hecho de que un derecho de veto sirva para proteger la inversión de un accionista, inmediatamente implica que este derecho de veto no puede conferir control sobre una empresa. Si se acogiera la interpretación propuesta por el recurrente, se llegaría a la absurda conclusión de que ningún derecho de veto de un accionista minoritario es idóneo para conferir control sobre una empresa, ya que todo derecho de veto, directa o indirectamente, está diseñado para proteger los intereses financieros de quien es su titular.

Este Despacho reconoce que en ciertas circunstancias los derechos de veto son instrumentos legítimos para proteger los intereses financieros de accionistas minoritarios y, en estos casos, no confieren control. Sin embargo, lo anterior no puede entenderse en el sentido de que todo derecho de veto relacionado con la protección de accionistas minoritarios no confiere control. Esta interpretación llevaría a que nunca se configurara un control negativo exclusivo o un control conjunto, ejercido por un accionista mayoritario y un minoritario, cuestión que no se compadece ni con la lógica ni con la doctrina y jurisprudencia que cita el recurrente. Por ejemplo, bajo esta interpretación ni siquiera un accionista con el derecho de vetar todas las decisiones de una empresa tendría control, no obstante está en la posición de bloquear todas las decisiones empresariales y, consecuentemente, forzar a los otros accionistas a llegar a acuerdos para que la empresa pueda actuar adecuadamente en el mercado.

Para este Despacho, si bien los derechos de veto pueden ser un contrapeso al poder de los accionistas mayoritarios en favor de los accionistas minoritarios, indudablemente también pueden otorgar al accionista minoritario un grado de control sobre dichas decisiones que, si se relacionan con la forma en que la empresa compite en el mercado, configurarán control desde la perspectiva del derecho de la competencia.

A continuación, este Despacho procede a demostrar que efectivamente matizó los efectos de la definición de control teniendo en cuenta que los derechos de veto en muchas ocasiones están diseñados para proteger esencialmente los intereses de los accionistas minoritarios, y que no confieren control sobre la estrategia competitiva de la empresa.

En la Resolución impugnada, este Despacho tuvo en cuenta que en las sociedades existe un problema de agencia ^[87] entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios. En este caso, los accionistas minoritarios (mandantes) les encargan a los accionistas mayoritarios la adopción de decisiones óptimas en la dirección de la sociedad. El problema de agencia se presenta «cuando, en ejercicio del encargo, los mayoritarios dejan de consultar el interés social para favorecer en mayor medida su provecho personal, como en los casos de apropiación de los beneficios privados del control» ^[88].

Una de las alternativas para solucionar este conflicto es «permitir a las minorías accionarias bloquear ciertas decisiones fundamentales de la sociedad, mediante el ejercicio de derechos de veto que se desprenden de mayorías decisorias calificadas» ^[89]. En efecto, la propia legislación colombiana contiene una serie de reglas imperativas referentes a la necesidad de alcanzar mayorías extraordinarias para la adopción de ciertas determinaciones relevantes de una sociedad, las cuales varían dependiendo del tipo de societario.

Conforme lo anterior, para determinar si un derecho de veto confiere control desde el punto de vista del derecho de la competencia se debe analizar si el mismo está esencialmente relacionado con la protección de los intereses de los accionistas minoritarios, o si, por el contrario, está diseñado para permitirle al accionista minoritario influir materialmente en la forma en que compite la empresa en el mercado, es decir, ejercer control. En el primero de los casos, el derecho de veto si bien le otorga al accionista minoritario un grado de influencia sobre la decisión sujeta a veto (esta es la esencia de todo derecho de veto), tal derecho no le permite influenciar materialmente el desempeño competitivo de la empresa en el mercado. Por el contrario, en el segundo caso, los derechos de veto le permiten al accionista minoritario ejercer una influencia material sobre el desempeño competitivo de la empresa.

Así las cosas, este Despacho aplicó en la Resolución impugnada una serie de criterios encaminados a determinar si los derechos de veto en EMGESA y CODENSA estaban esencialmente relacionados con la protección de los intereses financieros de la EEB o, si por el contrario, le conferían control a la EEB.

El punto de partida del análisis de este Despacho para determinar si un derecho de veto está diseñado para proteger los intereses de los accionistas minoritarios es establecer si dichos derechos están consagrados en la legislación civil o comercial como derechos de veto concedidos a los accionistas minoritarios para proteger sus intereses financieros.

En este sentido, este Despacho identificó, entre otros, los siguientes derechos de veto que la legislación colombiana prevé para proteger los intereses financieros de los accionistas minoritarios en las sociedades anónimas, como EMGESA y CODENSA:

(i) La renuncia al derecho de preferencia en la colocación de acciones que requiere por lo menos el 70 por ciento de las acciones representadas en la reunión, salvo que las partes pacten un quorum diferente o una mayoría superior. El ejercicio de este derecho de veto le permite al accionista mantener constante su participación porcentual en el capital y evita el denominado marchitamiento del accionista, por reducción de su porcentaje de acciones ^[90]. (Numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio)

(ii) La distribución de utilidades en porcentajes inferiores al 50 por ciento de las utilidades líquidas o saldos de las mismas requiere por lo menos del 78 por ciento de las acciones representadas en la reunión, salvo que las partes pacten un quorum diferente o mayorías superiores. Esta norma protege el interés financiero de los accionistas minoritarios toda vez que garantiza el derecho fundamental de participación en los beneficios económicos de la sociedad. (Artículo 155 del Código de Comercio)

(iii) Las determinaciones referentes al pago de dividendos en forma de acciones liberadas de la sociedad requieren de una mayoría calificada del 80 por ciento de las acciones representadas, salvo que las partes pacten un quorum o mayoría decisoria superior, para decretar, con carácter obligatorio para todos los accionistas, el pago en especie. (Artículo 455 del Código de Comercio)

(iv) El derecho de veto en cabeza de todos los socios, incluyendo minoritarios, en la autorización de la escisión de sociedades que implique un cambio en las participaciones porcentuales de los socios de la compañía que se escinde. Esta disposición tiene un claro carácter proteccionista de los intereses financieros de los accionistas minoritarios, quienes con la mencionada reforma estructural se verían afectados en sus derechos económicos en la sociedad. (Artículo 3 de la Ley 222 de 1995)

Teniendo en cuenta que los anteriores derechos de veto emanan de la propia legislación, estos son mayorías decisorias imperativas que aplican a todas las sociedades anónimas. Por consiguiente, este Despacho consideró que los derechos de veto previstos en las normas corporativas de EMGESA y CODENSA que reprodujeran aquellos previstos en la legislación colombiana no eran relevantes para determinar la existencia de control porque, o bien eran intrascendentes para afectar el desempeño competitivo de dichas empresas, o bien estaban exclusiva o esencialmente encaminados a proteger los intereses financieros de los accionistas minoritarios.

La siguiente tabla relaciona los derechos de veto que este Despacho determinó que no conferían control, por cuanto están previstos en la legislación como mecanismos para proteger los intereses financieros de los accionistas minoritarios de EMGESA y CODENSA, incluida la EEB:

Tabla No. 1

Derechos de veto en EMGESA y CODENSA que no confieren control

Naturaleza de la Decisión	Órgano Social	Mayoría decisoria calificada y quorum	Norma societaria que establece el derecho de veto
Disminución de la cuantía de utilidades por distribuir en proporción menor al 50%	Asamblea de Accionistas	78 por ciento de las acciones ordinarias representadas, siempre y cuando en atención al quorum deliberatorio de la respectiva reunión, la mayoría presente resulte ser superior al 75 por ciento por ciento de las acciones ordinarias suscritas. De ser inferior, la decisión se tomará con el 75 por ciento de las acciones ordinarias suscritas.	Numeral 2 del artículo 49 de los Estatutos de EMGESA; sección 3.2 de la cláusula III del AMI EMGESA; numeral 2 del artículo 49 de los Estatutos de CODENSA; y sección 3.2 de la cláusula III del AMI CODENSA.
Pago de dividendos en acciones liberadas	Asamblea de Accionistas	80 por ciento de las acciones ordinarias representadas	Numeral 3 del artículo 49 de los Estatutos de EMGESA y CODENSA.
La renuncia al derecho de preferencia en la suscripción de acciones	Asamblea de Accionistas	70 por ciento de las acciones ordinarias representadas	Artículo 19 de los Estatutos de EMGESA y CODENSA.

Fuente: Elaboración SIC.

Por consiguiente, en la evaluación de la situación de control conjunto sobre EMGESA y CODENSA, este Despacho encontró que los derechos de veto anteriores simplemente reproducían los derechos de veto previstos en la legislación para proteger los intereses de los accionistas minoritarios y, por ende, no le conferían control a la EEB.

Adicionalmente, este Despacho tuvo en cuenta que la propia legislación les permite a los accionistas de una sociedad pactar voluntariamente quorums y mayorías decisorias calificadas a favor de los accionistas minoritarios. En efecto, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 prevé que en las sociedades anónimas cerradas, como EMGESA y CODENSA, los accionistas puedan pactar contractualmente quorums y mayorías decisorias calificadas y, solamente en ausencia de dicho pacto, las decisiones se adoptarán con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones presentes. Así las cosas, los accionistas de sociedades anónimas cerradas pueden pactar mayorías decisorias calificadas que les confieren a los accionistas minoritarios derecho de veto, bien para proteger los intereses de los accionistas minoritarios o conferirles control sobre decisiones de la empresa.

En relación con estos derechos de veto que no obran de manera expresa en la legislación, este Despacho debe evaluar caso por caso si dichos derechos de veto le confieren al accionista minoritario la facultad de controlar la empresa (es decir influenciar el desempeño competitivo de la compañía), en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Así las cosas, cuando los derechos de veto establecidos en los estatutos o acuerdos de accionistas, o cualquier otro documento que haga parte de las normas societarias, no se fundamenten en reglas imperativas relacionadas con mayorías calificadas previstas en la legislación, la evaluación de esta Entidad debe considerar de manera conjunta todas las circunstancias tácticas y legales del caso concreto con miras a determinar la existencia o no de control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

En este análisis, el Despacho debe evaluar conjuntamente el diseño y estructura de todos los derechos de veto existentes en una sociedad con miras a determinar si dichos derechos de veto confieren control o, si por el contrario, están diseñados exclusiva o esencialmente para proteger los intereses de los accionistas minoritarios. En este caso particular, el Despacho considera que cuando un derecho de veto satisface los siguientes criterios de forma acumulativa, es muy probable que no confiera control desde la perspectiva del derecho de la competencia ^[91]:

(i) El derecho de veto debe ser idóneo para proteger al accionista. En este sentido, el diseño del derecho de veto debe ser adecuado para lograr el fin propuesto, para lo cual debe existir un alto grado de probabilidad de que a través del ejercicio de este derecho de veto pueda lograrse el objetivo buscado.

(ii) El derecho de veto debe ser necesario, esto es, debe ser indispensable para el logro del objetivo propuesto. Este aspecto se puede determinar evaluando la posibilidad de que se implemente otra medida menos gravosa, o un derecho menos amplio, pero igualmente idóneo para alcanzar la protección del accionista.

(iii)

(iv) El derecho de veto debe ser razonable para alcanzar el propósito perseguido, en el sentido en que no debería otorgar derechos de influencia que vayan más allá de la protección esencial de un interés en la sociedad, imponer limitaciones desproporcionadas a los administradores para el ejercicio de sus funciones, ni a los demás accionistas en el ejercicio de sus derechos políticos y económicos en la sociedad.

El punto de partida para determinar si un derecho de veto cumple con los anteriores criterios -y, por ende, no da lugar a control- es evaluar la estructura y diseño del mencionado derecho de veto. Así mismo, los instrumentos que permitan desentrañar cuál fue la intención de las partes al pactar los derechos de veto bajo análisis son insumos importantes para determinar si efectivamente un derecho de veto confiere o no control, en particular estos instrumentos permiten desentrañar la verdadera intención de los derechos de veto.

En el caso de los derechos de veto que buscan proteger a los accionistas, este Despacho reconoce que su finalidad (i.e. proteger los intereses económicos de los accionistas minoritarios) no solo es legítima, sino que es de suma importancia en el ordenamiento jurídico. Tan es así, que la propia legislación prevé una serie de mecanismos para su protección, entre otros, la presencia en junta directiva de miembros independientes (Ley 964 de 2005) y reglas imperativas relacionadas con mayorías decisorias calificadas para decisiones fundamentales de la sociedad.

Ahora bien, un derecho de veto que persigue proteger los intereses de los accionistas puede ser idóneo pero no necesario. A manera de ilustración, un derecho de veto sobre decisiones relacionadas con inversiones superiores a diez (10) millones de pesos previsto en los estatutos de una empresa con un patrimonio y activos elevados, que participa en un mercado intensivo en capital en el que transacciones superiores a diez (10) millones de pesos sean ordinarias, si bien es idóneo para proteger los intereses económicos de los accionistas, no se puede afirmar que sea necesario. En efecto, un derecho de veto así diseñado le conferiría control al accionista no solo sobre inversiones extremadamente elevadas que pondrían en riesgo su inversión, sino también sobre inversiones cuyo valor claramente no compromete la continuidad de la empresa y, mucho menos, su inversión en la compañía.

Por el contrario, este derecho de veto le permitiría al accionista influenciar una amplia gama de decisiones relacionadas con inversiones que se requieren para el giro ordinario de la operación de la compañía. Por ende, dicho derecho de veto, claramente conferiría control, al ser innecesario frente al interés que se busca proteger. Más aún, un derecho de veto sobre inversiones de este monto otorga derechos desproporcionados frente a los que comúnmente se pactan para proteger a un accionista minoritario, o a los que serían proporcionales para realmente salvaguardar la inversión de un accionista.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho consideró que aquellos derechos de veto previstos en las normas corporativas de EMGESA y CODENSA que tuvieran como finalidad proteger los intereses de los accionistas minoritarios y que fueran idóneos, necesarios y proporcionales para alcanzar dicha finalidad, no daban lugar a control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

La siguiente tabla relaciona los derechos de veto que este Despacho determinó no conferían control en el caso concreto, por cuanto son idóneos, necesarios y proporcionales para proteger los intereses de la EEB, en su calidad de accionista minoritario de EMGESA y CODENSA:

Tabla No. 2

Derechos de veto en EMGESA y CODENSA que son idóneos y necesarios para proteger a los accionistas minoritarios

Naturaleza de la Decisión	Órgano Social	Mayoría decisoria calificada y quorum	Norma societaria que establece el derecho de veto
La emisión de acciones en reserva, incluyendo los términos de dicha emisión	Asamblea de Accionistas	75 por ciento de las acciones ordinarias suscritas	Numeral 1 del artículo 49 de los Estatutos de EMGESA; sección 3.2 de la cláusula III del AMI EMGESA; numeral 1 del artículo 49 de los Estatutos de CODENSA; y sección 3.2 de la cláusula III del AMI CODENSA.
La contratación de cualquier garantía, diferente a aquellas que se deriven de las transacciones relacionadas en la definición de «Endeudamiento» del artículo 63 de los Estatutos de EMGESA y CODENSA	Junta Directiva	75 por ciento de las acciones ordinarias suscritas	Artículo 63 de los Estatutos de EMGESA; sección 3.3 de la cláusula III del AMI EMGESA; artículo 63 de los Estatutos de CODENSA; y sección 3.3 de la cláusula III del AMI CODENSA.
Adquisición por parte de EMGESA y CODENSA de acciones propias	Asamblea de Accionistas	75 por ciento de las acciones ordinarias suscritas	Artículo 28 de los Estatutos de EMGESA y CODENSA.

Fuente: Elaboración SIC.

Este Despacho consideró que los anteriores derechos de veto tienen por finalidad proteger los intereses de los accionistas minoritarios porque son idóneos, necesarios y proporcionales para, según el caso: (i) impedir que se diluyera la participación de los accionistas minoritarios; (ii) impedir que el controlante operativo -ENEL- otorgara garantías a terceros -incluyendo, empresas vinculadas con el grupo ENEL en términos que comprometían el patrimonio de EMGESA y CODENSA; y/o (iii) impedir que el controlante operativo -ENEL- utilizará los recursos de EMGESA o CODENSA para adquirir acciones propias a precios sumamente elevados.

Por las consideraciones anteriores, es claro que este Despacho matizó la definición de control, revisando si los mismos derechos de veto son idóneos, necesarios y proporcionales para proteger el patrimonio de los accionistas minoritarios. Así, llama la atención de este Despacho que la EEB afirme que la SIC incurrió en una «omisión deliberada» al no matizar «el efecto de cada una de las posibilidades de veto existentes, según esta sea necesaria para proteger el patrimonio de los inversionistas», cuando en la práctica esta Entidad consideró que un gran número de derechos de veto no confería control precisamente por esta razón.

Por último, en relación con los derechos de veto que este Despacho consideró como prueba de la existencia de control conjunto, más adelante se explicarán detalladamente las consideraciones legales y tácticas que permitieron inferir que dichos derechos de veto sí están diseñados para conferirle a la EEB un control conjunto sobre EMGESA y CODENSA.

9.2.2.2. Sobre el alcance de la definición de control y los efectos de su aplicación

La EEB identifica en su recurso de reposición contra la Resolución No. 5545 de 2014 una serie de supuestos «efectos nefastos» derivados de la definición de control allí desarrollada ^[92].  Para efectos de pronunciarse sobre este argumento, este Despacho considera oportuno recordar y explicar en detalle el alcance de la definición de control desarrollada en la mencionada resolución.

Es preciso recordar que en la Resolución No. 5545 de 2014, este Despacho manifestó que el régimen de protección de la competencia tiene su propia definición de control, la cual está prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. De conformidad con esta definición, el control es la posibilidad de influenciar, directa o indirectamente, las decisiones de otra empresa que se encuentran relacionadas con su desempeño competitivo en el mercado, a saber, decisiones relacionados con: (i) la política empresarial; (ii) la iniciación de la actividad de la empresa; (iii) la variación de la actividad a la que se dedica la empresa; o (iv) la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

A continuación, este Despacho expondrá una serie de elementos que deben ser tenidos en cuenta en la evaluación de la existencia de control de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 5545 de 2013.

Sea lo primero reiterar que la determinación de control supone un análisis caso por caso, atendiendo las circunstancias tácticas, incluyendo características de los mercados afectados por la operación, así como las consideraciones legales del caso concreto que son relevantes para determinar la existencia o ausencia de control.

Adicionalmente, el análisis de control no requiere que esta Entidad demuestre que efectivamente una empresa ha ejercido en el pasado, o ejercerá en el futuro, una influencia sobre el desempeño competitivo de una empresa. Por el contrario, este Despacho lo que debe determinar es si una empresa tiene efectivamente una posibilidad -entendida como la facultad o aptitud necesaria- para influenciar materialmente el desempeño competitivo de una empresa, independientemente de que haya o no ejercido está influencia en el pasado. Una interpretación contraria desconocería la definición de control prevista en el Decreto Ley 2153 de 1992, contraviniendo lo dispuesto en la reglas de interpretación previstas en el artículo 27 del Código Civil.  Por ende, la sola posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo supone control sobre una empresa de acuerdo con la ley.

Este Despacho considera que si bien la sola posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de una empresa supone de suyo el control sobre esta empresa, esto no puede interpretarse en el sentido de que cualquier grado o tipo de influencia, por irrelevante y mínimo que sea, supone la existencia de control, tal como manifiesta la EEB en su recurso ^[94]. Así, se aclara que el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una «influencia material» sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado. Se entiende por capacidad de afectar la manera en que una empresa compite en el mercado como la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado. Este es alcance que se le debe dar a la interpretación de la noción de control desarrollada en la Resolución No. 5544 del 2014.

Por otra parte, este Despacho reitera que el control puede ser exclusivo o conjunto. Veamos:

En línea con lo establecido por este Despacho en la Resolución impugnada, el control exclusivo se verifica cuando una empresa o persona natural, en solitario, puede ejercer individualmente una influencia material sobre el desempeño competitivo de otra empresa, directa o indirectamente (i.e. a través de subsidiarias o filiales), y sin que ninguna otra persona ejerza influencia material sobre la compañía influenciada. El control exclusivo se configura por dos situaciones distintas.

En la primera, la empresa que ejerce un control exclusivo detenta la facultad para individualmente determinar las decisiones que afectan el desempeño competitivo de la empresa (el denominado control exclusivo positivo). En la mayoría de los casos, este control se adquiere con la titularidad de la mayoría de los derechos de voto en una empresa. Por ejemplo, cuando un accionista tiene el 51 por ciento o más de las acciones ordinarias de una empresa.

En el segundo evento, el control exclusivo se verifica cuando un solo accionista tiene el poder de vetar decisiones estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de una empresa, mediante el ejercicio de derechos de veto (denominado control exclusivo negativo) ^[95]. Por ejemplo, cuando un accionista tiene una participación en el capital accionario de la sociedad que le permiten vetar una serie de decisiones estratégicas para el desempeño competitivo de la empresa en el mercado, por ejemplo, decisiones relacionadas con la entrada en nuevas líneas de negocios o productos, la elección o destitución de miembros de junta directiva, la adopción del plan de negocios, y la autorización una amplia gama de inversiones.

En los casos de control exclusivo en materia de derecho de la competencia, a diferencia de lo que sucede en una empresa controlada conjuntamente, no hay ningún otro accionista con la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de una empresa distinto al accionista que detenta del control exclusivo (bien sea positivo o negativo).

Por su parte, el control conjunto en materia de competencia se verifica cuando dos o más empresas o personas naturales tienen la posibilidad de ejercer una influencia material sobre el desempeño competitivo de otra empresa. En el caso del control conjunto, a pesar de que hay dos empresas que pueden ejercer influencia material sobre determinada compañía, no es condición precedente que ambas empresas deban estar de acuerdo para ejercer dicha influencia. En efecto, el control conjunto también se puede producir cuando, a pesar de haber varias empresas que pueden ejercer influencia material, cada una de ellas puede hacerlo de forma independiente y sin necesidad de la aquiescencia de la otra que también ejerce el control.

Tal como se indicó en la resolución impugnada, el control conjunto surge principalmente en cuatro situaciones.

En la primera, el control conjunto se verifica cuando solamente hay dos empresas que se distribuyen en proporciones iguales los derechos políticos en la empresa en la que participan ^[96]. Por ejemplo, existe control conjunto cuando los únicos dos accionistas de una empresa tienen los mismos derecho políticos en la empresas que participan (i.e. cada accionista tiene el 50 por ciento de las acciones ordinarias de una sociedad anónima) o cuando ambas empresas tiene derecho a designar el mismo número de miembros de los órganos de dirección de la empresa. En este caso, ambas empresas ejercen control, en la medida en que cada una de ellas puede vetar cualquier decisión sin necesidad de llegar a un acuerdo con la otra para ejercer ese veto o influencia.

En la segunda situación, existe control conjunto cuando un accionista tiene el derecho de vetar decisiones que afectan materialmente el desempeño competitivo de una empresa, mientras que otro accionista concentra la mayoría de los derechos de voto de la empresa. Por ejemplo, cuando un accionista tiene la mayoría de los derechos de voto en una sociedad (i.e. 51 por ciento de las acciones ordinarias) y otro accionista minoritario tiene una participación accionaria que le permite vetar decisiones que afectan el desempeño competitivo de una empresa. En estos casos, el control conjunto se verifica incluso cuando el accionista minoritario no interviene en la gestión u operación diaria de la empresa toda vez que ésta está reservada al accionista mayoritario (vía la mayoría decisoria que este último tiene en los órganos de dirección). Sin embargo, el accionista minoritario retiene la capacidad de bloquear decisiones financieras y estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa.

En la tercera situación, el control conjunto se verifica cuando dos o más empresas que poseen juntas la mayoría de los derechos de voto acuerdan ejercitarlos de manera mancomunada o concertada. Por ejemplo, este es el caso cuando dos o más accionistas minoritarios poseen juntos la mayoría de los derechos de voto (como resultado de la sumatoria de sus participaciones) y ejercen dichos derechos de manera conjunta en virtud de un acuerdo de accionistas. Es preciso indicar que este tipo de control conjunto también podría dar lugar a control conjunto desde el punto de vista del derecho de sociedades.

En la cuarta situación, el control conjunto se verifica cuando dos o más empresas que poseen juntas una participación en los derechos políticos, la cual les permite vetar decisiones estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de una empresa, acuerdan ejercer sus derechos de veto de manera mancomunada o concertada. Por ejemplo, en una sociedad cuyos estatutos establecen unas mayorías decisorias calificadas del 75 por ciento de las acciones ordinarias sobre una serie de decisiones que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa, dos o más accionistas minoritarios que poseen juntos el 26 por ciento de las acciones ordinarias y que suscriben un acuerdo de accionistas en virtud del cual se comprometen a votar negativamente las decisiones sujetas a la anterior mayoría calificada, tiene el control conjunto sobre dicha empresa.

Para una mayor ilustración, la siguiente imagen relaciona los distintos tipos de control que dan lugar a una situación de control en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

Imagen No. 1

Tipos de control en el derecho de la competencia

Fuente: laboracion SIC

Los anteriores son los distintos tipos de control que abarca la definición de control prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. La diferenciación del control en distintos tipos está basada en el grado de control que ejerce el controlante sobre la empresa objeto de análisis. Así, el mayor grado de control se verifica en los casos de control positivo exclusivo, seguido del control negativo exclusivo y así sucesivamente hasta llegar al ejercicio conjunto de derechos de veto, situación en donde el grado de control es el más débil, lo que no quiere decir que no se presente control desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Entonces, el control positivo exclusivo es el tipo de control en donde el accionista controlante ejerce la mayor influencia sobre una empresa. La razón es simple: en estos casos el accionista controlante puede adoptar todas las decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de la empresa de forma individual y sin el consentimiento de otro accionista. Adicionalmente, ningún accionista tiene la facultad de bloquear decisiones trascendentales que tome el accionista mayoritario para el desempeño competitivo de la empresa.

Por su parte, el ejercicio conjunto de derechos de veto es el grado de control más débil. A diferencia del control exclusivo positivo, en este caso no existe un único accionista controlante; por el contrario, la capacidad de influenciar se deriva de un acuerdo para ejercitar derechos de veto entre dos accionista, quienes reúnen la participación necesaria para vetar decisiones que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa. Adicionalmente, dichos accionistas no tiene la capacidad para adoptar todas las decisiones, sino exclusivamente para bloquear aquellas sobre las cuales tienen ese poder, y, cuando es de su interés, utilizar su poder de veto para forzar a los otros accionistas a llegar a un acuerdo en beneficio de sus intereses.

En conclusión, conforme disminuye la capacidad del controlante para imponer su voluntad de manera individual -sin el concurso de ningún otro accionista- disminuye el grado de control, tal como ilustra la gráfica anterior.

Ahora bien, cada una de las situaciones de control descritas produce distintos efectos jurídicos en el derecho de la competencia. En efecto, no todos los tipos de control suponen que el accionista controlante y la empresa controlada puedan considerarse como un solo agente en el mercado desde la perspectiva del derecho de la competencia. Solamente en aquellas situaciones en que además de configurarse una situación de control desde el punto de vista del derecho de la competencia (es decir se ejerza una influencia material) también se configure una situación de control desde el punto de vista del derecho societario, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se podrá hablar de que la empresa controlante y la empresa controlada constituyen un solo agente para el derecho de la competencia.

En otras palabras, solo en aquellos casos en que la empresa controlante ejerza una subordinación desde el derecho societario (bien sea porque posee más del 50% de las acciones con derecho a voto; o porque puede elegir la mayoría de miembros de la junta directiva; o porque mediante un acto o negocio ejerce una influencia dominante), se podrá afirmar que la controlada y la controlante son un solo agente económico.

Por el contrario, si una persona o empresa controla a otra desde el punto de vista del derecho de la competencia (es decir, si puede ejercer una influencia material sobre la forma en que compite en el mercado), pero no ejerce una influencia dominante sobre ella en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, no se podrá afirmar que la empresa controlante y la controlada constituyen un solo agente en el mercado.

Lo anterior teniendo en cuenta que solo la influencia dominante de la que habla el derecho societario permite, por lo general, el dominio sobre la operación y la mayoría de las decisiones de la empresa (sin perjuicio de que algunas decisiones que afecten la forma en que compite en el mercado puedan ser vetadas por un accionista minoritario, quien también tendrá control pero solo desde el punto de vista del derecho de la competencia). Así, solo en este evento se podrán considerar como un único agente económico la empresa controlante y la empresa controlada, cuestión que, por lo demás, está en línea con el registro de la situación de control que se produce como consecuencia del control societario.

La aclaración previa es de suma importancia para determinar la forma en que se aplica el régimen de prácticas comerciales restrictivas frente a las empresas sobre las cuales se ejerce control desde el punto de vista de la competencia y desde el punto de vista societario. De esta forma, si una empresa ejerce control societario sobre otra, no se podrá afirmar que entre estas dos empresas puedan existir acuerdos anticompetitivos, en la medida en que se trata del mismo agente económico, y bien es sabido que para que exista un acuerdo restrictivo de la competencia (como un cartel de precios), debemos estar frente a dos voluntades independientes. Por el contrario, si una empresa que controla otra desde el punto de vista del derecho de la competencia -pero no en el grado suficiente para constituir un único agente en el mercado-, realiza un acuerdo de precios con la empresa controlada, se entenderá que ha ocurrido una práctica restrictiva de la competencia ya que, para efectos del régimen legal, se consideran como dos agentes independientes en el mercado.

Mal haría en afirmar esta Superintendencia que la existencia de control desde el punto de vista de la competencia da en todos los casos como resultado que la empresa controlante y controlada son un mismo agente, en la medida en que si bien existen decisiones que pueden ser influenciadas por parte de la controlante, y que son relevantes para el derecho de la competencia, la mayoría de las decisiones y la operación total de la empresa no estará radicada en cabeza de la controlante desde el punto de vista de la competencia.

Una vez claro el alcance de la definición de control desarrollada por este Despacho en la Resolución No. 5545 de 2014, procederemos a referirnos a los supuestos «efectos nefastos» que se generan de dicha definición identificados por la EEB.

La EEB señala que la SIC «ignoró» o «descartó» aspectos racionales que autoridades de competencia extranjeras tiene en cuenta para moderar la aplicación de la definición de control. La EEB señala que esta omisión se basa en la interpretación netamente literal que adopta la SIC de la definición de control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Agrega la EEB, que bajo esta definición:

«(…) prácticamente cualquier persona o unión de personas que tenga voz en Asamblea, un puesto en junta directiva o que sea capaz de reunir – individualmente o en unión con otros- un número minoritario de votos suficientes para que una reforma estatutaria no se adopte, tendrá control individual o conjunto sobre la compañía.

En otras palabras, la simple voz en una asamblea, tener un miembro de junta directiva o reunir un número mínimo de votos otorgaría control, pues dichas personas tendrían «la posibilidad» de influenciar directamente o indirectamente la política empresarial de la empresa.

En este sentido, es importante resaltar el énfasis que la SIC hace en el término «posibilidad» de influir, el cual no exige un resultado de influencia real, pues según la Resolución 5545/14 basta con que exista la ‘posibilidad’ para que el control se genere ^[97].

Frente a este argumento, ya este Despacho se ha pronunciado en esta Resolución en el sentido de afirmar que si bien la sola posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa supone de suyo el control sobre una empresa, esto no puede interpretarse en el sentido de que cualquier grado de influencia, por irrelevante y mínimo que sea, supone la existencia de control, como erradamente lo manifiesta la EEB en su recurso. Tal como se indicó anteriormente, el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una «influencia material» sobre el desempeño competitivo de una empresa.

En este sentido, y contrario a lo que afirma la EEB la simple voz en una asamblea de accionistas y la sola participación en junta directiva no son suficientes para controlar una empresa, en los términos de la definición de control prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 2013. El simple derecho a voz en una asamblea de accionistas o en junta directiva, por sí solo, no le confiere a un accionista minoritario la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de una empresa, independientemente de la capacidad de persuasión de dicho accionista o miembro de junta.

En efecto, lo importante para determinar la existencia de control es si los derechos políticos en cabeza del accionista minoritario (e.g. derechos de veto) le permiten ejercer por sí mismos una influencia material sobre decisiones que afecten el desempeño competitivo de la empresa, como aquellas enunciadas en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. Así, la sola participación en junta directiva no da lugar a control cuando dicha participación no faculta al accionista minoritario para bloquear decisiones -a través de derechos de veto- o decidir de manera independiente sobre el desempeño competitivo de la empresa. Por esto, cualquier número de miembros de junta directiva que no le otorgue al accionista minoritario la posibilidad material de bloquear decisiones -a través de derechos de veto- o tomar individualmente decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de la empresa, no confiere control.

Por otro lado, y tal como se indicó en el numeral 9.2.2.1, la interpretación que propone la EEB de consultar si efectivamente el accionista ha ejercido o ejercerá su poder de veto (lo que llama la EEB «un resultado de influencia real») desatiende el tenor literal de una definición expresa y clara de control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil. Esta disposición del Código Civil establece que «[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tener literal a pretexto de consultar su espíritu». Así mismo, no tiene en cuenta que el ejercicio pasado de los derechos de veto poco permite prever conductas futuras, en particular si se tiene en cuenta que la propia operación proyectada podría generar unos incentivos para ejercer los derechos de veto en el futuro que no estaban presentes en el pasado ^[98].

 

Adicionalmente, y contrario a lo que afirma la EEB, «reunir-individualmente o en unión con otros- un número minoritario de votos suficientes para que una reforma estatutaria no se adopte» ^[99] no confiere por sí mismo control desde el punto de vista del derecho de la competencia. Tal como se mencionó en la misma Resolución impugnada, y se reitera en esta decisión, para que derechos de veto den lugar a control:

«deben estar relacionados con decisiones sobre la política empresarial, la iniciación o terminación de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrolla de la actividad de la empresa, conforme al artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En otras palabras, el derecho de veto debe operar sobre decisiones estratégicas que afecten el desempeño competitivo de una empresa en el mercado. Por ende, derechos a veto sobre decisiones intrascendentes para el desempeño competitivo de la empresa no conferirán control, en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Por ejemplo, un derecho de veto sobre la decisión de pago de dividendos en acciones liberadas, o la decisión de modificar los estatutos no da lugar a control conjunto desde la perspectiva del derecho de la competencia» ^[100]  (Subrayado v negrillas fuera del texto original)

La EEB omite hacer mención a apartes de la Resolución en donde claramente se establece el alcance de los derechos de veto en la determinación de la existencia de control. Es claro de la anterior cita, que no todo derecho de veto da lugar a control solamente los derechos de veto relacionados con decisiones que afectan el desempeño competitivo de la empresa dan lugar a control y, por ende, derechos de veto sobre decisiones intrascendentes no dan lugar a control. Así, no se entiende por qué la EEB afirma que la aplicación de la definición desarrollada por este Despacho llevaría al absurdo de que un derecho de veto sobre reformas estatutarias diera lugar a control, cuando en la misma Resolución impugnada este Despacho identificó como un claro ejemplo de derechos de veto que no confieren control aquellos sobre reformas estatutarias.

De igual forma, es sorprendente que la EEB afirme que bajo la definición de control las siguientes situaciones dan lugar a control: (i) «un accionista que tiene un porcentaje bajo de la sociedad, pero que acude a las asambleas y propone estrategias comerciales, tendrá control sobre la empresa, pues a pesar de que no tiene la capacidad por sí solo de conseguir votos favorables, si cuenta con la posibilidad de influenciar» ^[101]; y (ii) que «ese accionista minoritario también puede oponerse a una estrategia comercial que no lo convence y conseguir adeptos que lo respalden, o solicitar a los directores de la compañía para que citen asambleas extraordinarias para oponerse a estrategias de mercado o cualquier otra, todo lo cual, (…) le dé dará control sobre la empresa» ^[102].  Frente a estos ejemplos, este Despacho recuerda que el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una «influencia material» sobre el desempeño competitivo de una empresa. Por ende, la influencia del accionista minoritario descrito en los ejemplos anteriores no da lugar a control por cuanto es una influencia mínima y propia de cualquier accionista de una empresa. De esta forma, se reitera, la sola participación en la sociedad, en la asamblea o en la junta directiva, no otorga control; para ello será necesario que dicha participación faculte al accionista minoritario para bloquear decisiones -a través de derechos de veto- o decidir de manera independiente sobre el desempeño competitivo de la empresa. Así, los ejemplos de control que presenta la EEB son producto de una interpretación descontextualizada de la definición de control desarrollada por esta Entidad en la Resolución No. 5545 de 2014.

La EEB también afirma que bajo la definición de control desarrollada en la Resolución No. 5545 de 2014, «un accionista minoritario, que, por ejemplo, participa en la misma cadena de valor de la sociedad de la que es socio, y que desea aumentar su participación para adquirir control positivo, no tendrá que notificar o informar a la SIC esa operación para su autorización, pues dado que ya tiene control negativo, lo que estará haciendo es un simple cambio del tipo de control». ^[103] De lo anterior se deduce que la EEB considera que el cambio de tipo de control no genera una obligación de informar o notificar a esta Entidad la operación proyectada.

Sea lo primero mencionar que en la resolución impugnada este Despacho no se refirió expresamente a cuándo un cambio en el tipo de control debe notificarse, razón por la cual el anterior ejemplo es producto de la creación autónoma y exclusiva del apoderado de la EEB. Así mismo, las razones por las que la EEB infiere no se deben notificar cambios en el tipo de control está sustentada simplemente en la afirmación de que cuando un accionista ya tiene alguna posibilidad de influenciar la política empresarial de una empresa, está exento de notificar dicho cambio.

Frente a esta afirmación, y contrario a lo que afirma la EEB, este Despacho considera que el cambio de control negativo a control positivo supone un cambio sustancial en la forma como se estructura el control y afecta considerablemente los incentivos económicos del accionista controlante. La estructura del control cambia porque mientras que en el control negativo el accionista tiene la posibilidad material de bloquear algunas decisiones que afecten el desempeño competitivo de la empresa, en el control positivo el mismo accionista tiene no solamente la capacidad de bloquear dichas decisiones, sino de adoptar la gran mayoría de las decisiones de la empresa y, por consiguiente, ejercer una influencia dominante sobre ella. El cambio de la naturaleza del control es evidente: mientras que en un escenario de control negativo el accionista solo podía impedir que se tomaran ciertas decisiones, en un escenario de control positivo puede adoptar individualmente todas las decisiones de la empresa sujetas a mayorías absolutas, las cuales en la mayoría de los casos le permiten al accionista hacerse con el control operativo de la empresa. Así, el cambio de control negativo a positivo puede otorgarle al accionista la posibilidad de dirigir la operación de la empresa, mientras que cuando detentaba el control negativo solo podía bloquear algunas decisiones, ahora puede tomar de forma individual la mayoría de ellas y dominar el día a día de la operación de la empresa.

Ahora bien, los meros cambios en los niveles de participaciones de los accionistas que gozaban de control negativo, sin que se produzcan cambios en el tipo de control conforme a lo descrito en la Imagen No. 1 de esta Resolución, no constituyen un cambio en el tipo de control y, por lo tanto, no suponen un adquisición de control sujeta al deber de información previa del régimen de integraciones empresariales. Así, un incremento en la participación accionaria que no resulte en un incremento en el grado de control (e.g. control negativo a positivo, o conjunto para ejercer derechos de veto a exclusivo negativo -Ver Imagen 1 de la Resolución) no deberá ser notificado o informado a esta Entidad, incluso en los eventos en que se aumente la representación en junta directiva u otros órganos de dirección, siempre y cuando la nueva participación no suponga un mayor grado de control en los términos descritos. Por ejemplo, un accionista que ejerce el control exclusivo negativo sobre una sociedad con el 26 por ciento puede incrementar su participación al 35 por ciento, toda vez que seguirá ejerciendo un control negativo sobre la Entidad, siempre y cuando no varíe el tipo de control ni el alcance del mismo. En este caso, el aumento del capital no permitirá ejercer derechos de veto adicionales a los que ostentaba el accionista antes de la adquisición.

Después de haber manifestado en reiteradas ocasiones que la interpretación de la SIC carece de toda moderación en su aplicación, la EEB reconoce que la SIC introduce elementos con miras a moderar la aplicación de la definición de control, esto sí, no sin antes señalar que es un intento «tímido» y una «copia de las Guías Europeas». ^[104] La EEB reconoce, después de haber sugerido lo contrario a lo largo del recurso, que este Despacho expresamente reconoció que «la simple existencia de un derecho de veto no implica de inmediato control por parte de la empresa que lo ostenta». Sin embargo, critica que este Despacho haya determinado que derechos de veto relacionados con la política empresarial, la iniciación o terminación de la empresa, o la variación de la actividad a la que se dedica la empresa, o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo actividad de la empresa; den lugar a control. La EEB interpreta que los anteriores ejemplos de derecho de veto ratifican que «el veto, según la SIC, que genera control conjunto surge de la posibilidad de influir en la decisión de cualquier aspecto relacionado con la vida de la sociedad y no simplemente de su actividad competitiva» ^[105].

Con esta afirmación la EEB ignora la naturaleza del régimen de integraciones empresariales y, en particular, de la definición de control prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Esta norma establece que el control se predica de la posibilidad de influenciar una serie de decisiones, las cuales son aquellas que esta Entidad identificó como relevantes para determinar si un derecho de veto efectivamente da lugar a una situación de control (e.g. decisiones relacionadas con la política empresarial, iniciación o terminación de la actividad de la empresa, etc.). Por consiguiente, es lógico que si la posibilidad de influenciar alguna de las decisiones enunciadas en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 da lugar a control, derechos de veto sobre estas decisiones sean igualmente indicativos de una situación de control. Ahora bien, esta afirmación no supone que siempre que se exista un derecho de veto sobre este tipo de decisiones existirá control. Tal como se indicó en la misma Resolución No. 5545 de 2014, la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa debe realizarse «caso por caso» y teniendo en cuenta todas las circunstancias tácticas y legales del caso concreto. ^[106]

En este sentido, la interpretación de la EEB pasa por alto que es el propio Decreto Ley 2153 de 1992, y no el capricho de esta Entidad, el que define que las decisiones relacionadas con la política empresarial, la iniciación o terminación de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa, o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, son relevantes para definir la existencia de control. Adicionalmente, la interpretación de la EEB nada dice sobre cómo se debe interpretar la referencia al anterior grupo de decisiones en el marco de la determinación de control. En este contexto, la crítica de la EEB es más una crítica a la ley, que a la interpretación que esta Entidad hace del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 11992.

La EEB también alega que la definición de control desarrollada por esta Entidad en la Resolución No. 5545 de 2014 es tan amplia que cualquier acto que genera la posibilidad de influenciar la actividad de la empresa da lugar a control, incluso derechos de veto establecidos para proteger el patrimonio de un inversionista ^[107].  Tal como este Despacho explicó anteriormente, y contrario a lo que afirma la EEB, si bien la sola posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de una empresa supone de suyo el control sobre una empresa, esto no puede interpretarse en el sentido de que todo acto que genere la posibilidad de influenciar, por irrelevante y mínima que sea, supone la existencia de control. En efecto, se reitera que el control sobre una empresa se adquiere cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una «influencia material» sobre el desempeño competitivo de una empresa. En otras palabras se adquiere cuando hay la posibilidad de influenciar la manera en que la empresa determina sus precios, su oferta y demanda, estrategias competitivas, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado.

Así mismo, este Despacho ya explicó que no todo derecho de veto da lugar a control. En efecto, derechos de veto sobre decisiones irrelevantes para el desempeño competitivo de la empresa no dan lugar a control. Así mismo, este Despacho explicó cómo, en el análisis de la presente operación de integración, los derechos de veto diseñados para proteger el patrimonio de inversionistas minoritarios, y que son necesarios e idóneos para la consecución de dicho fin, no confieren control desde el punto de vista del derecho de la competencia ^[108]. Por ende, la EEB yerra cuando afirma que la definición de control desarrollada por este Despacho en la Resolución impugnada abarca situaciones que se deriven de la existencia de derechos de veto encaminados a proteger el patrimonio de inversionistas.

Por último, la EEB alega que bajo el «nuevo concepto» de control toda adquisición o integración importante podría ser sancionada como una integración no informada. La EEB señala que en los negocios de adquisición es habitual que se suscriba una carta o compromiso de venta condicionado a que la SIC autorice la adquisición, una vez finalizada la debida diligencia. En este documento, las partes establecen aquellas inversiones superiores a un monto determinado, ventas de activos o adquisiciones de deudas que deben ser autorizadas por el potencial comprador. La EEB concluye que bajo el concepto de control desarrollado en la Resolución impugnada, el futuro comprador estaría adquiriendo el control de la empresa objeto de la transacción con la sola suscripción de la carta o compromiso de venta, por cuanto dicho documento le confiere derechos de veto y, por ende, la simple firma del documento da lugar a una integración no informada sancionable por la SIC ^[109].

El hecho que la EEB piense que una carta o compromiso de venta da lugar a control es errado. Esta Superintendencia ha manifestado que solo en aquellos eventos en que el acto jurídico es idóneo para adquirir un control con vocación de permanencia en el tiempo se debe entender que existe una integración empresarial ^[110].

En el caso de las cartas o compromisos de venta mencionados por la EEB, es claro que dichos actos jurídicos no son un mecanismo idóneo para adquirir una influencia competitiva permanente. En particular, los derechos de veto están vigentes solo hasta tanto la SIC autorice u objete la operación y, por ende, no sitúan de manera permanente a la empresa adquirida bajo el control permanente del potencial adquiriente. Es evidente que derechos de veto previstos en una carta de venta o compromisos son de carácter transitorio y tienen eficacia hasta tanto la SIC no se pronuncie sobre la operación. Así, la misma existencia de los derechos de veto se limita a una espacio temporal entre la suscripción de la carta o compromiso hasta la decisión de esta Superintendencia, cualquiera sea el sentido de la decisión. En este sentido, es claro que los derechos de veto no son idóneos ni están encaminados para situar a la empresa adquirida de manera permanente bajo la influencia competitiva de otra.

Por las consideraciones anteriores, ninguno de los supuestos «efectos nefastos» identificados por la EEB en su recurso se derivan de la aplicación de la definición de control desarrollada en la Resolución No 5545 de 2014.

Una vez claro el alcance de la definición de control, y desestimadas las observaciones de la EEB a la definición de control desarrollada por esta Entidad en la Resolución impugnada, este Despacho procede a refutar los argumentos presentados por la EEB encaminados a demostrar que la EEB no ejerce control sobre EMGESA y CODENSA.

9.3. EN CUANTO AL CONTROL DE LA EEB SOBRE EMGESA Y CODENSA

Este Despacho considera relevante mencionar que para el análisis de control realizado en la Resolución No. 5545 del 2014 se tuvieron en cuenta un conjunto de factores que llevaron a concluir la existencia de control de la EEB sobre EMGESA y CODENSA. Así, no debe entenderse, como al parecer lo comprendió la EEB, que cada uno de los factores analizados llevan a concluir de manera independiente la existencia de control.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la existencia de control se basó en cuatro argumentos principales, que fueron: (i) la posibilidad que tiene la EEB de influenciar decisiones estratégicas mediante derechos de veto en la junta directiva que afectan el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA; (ii) la posibilidad que tiene la EEB de influenciar decisiones estratégicas mediante derechos de veto en asamblea de accionistas que afectan el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA; (iii) la posibilidad que tiene la EEB de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA mediante la elección conjunta de miembros de junta directiva; y (iv) el derecho de inspección exorbitante que tiene la EEB en EMGESA y CODENSA. De esta manera, teniendo en cuenta los cuatro factores mencionados y considerándolos en conjunto, este Despacho determinó y concluyó la existencia de control conjunto de la EEB sobre EMGESA y CODENSA.

En su recurso, la EEB presenta argumentos encaminados a demostrar que ninguno de los anteriores factores le confieren en realidad control sobre EMGESA y CODENSA. A continuación este Despacho se pronunciará sobre cada uno de estos argumentos. Para estos efectos, primero se abordará lo relacionado con los derechos de veto que tiene la EEB en juntas directivas y asambleas de accionistas en EMGESA y CODENSA. Segundo, este Despacho evaluará los argumentos de la EEB relacionados con la elección conjunta, entre la EEB y ENEL, de los miembros de junta directiva de EMGESA y CODENSA. Finalmente, este Despacho evaluará los argumentos de la EEB relacionados con el derecho exorbitante de inspección en cabeza de la EEB.

9.3.1. Sobre los derechos de veto que tiene la EEB en junta directiva y asamblea de accionistas

En la Resolución No. 5545 de 2014, este Despacho determinó que una de las razones, pero no la única, por las que la EEB ejercía control sobre EMGESA y CODENSA era la existencia de un serie de derechos de veto en cabeza de la EEB, tanto en asamblea de accionistas como en junta directiva, sobre decisiones que afectaban el desempeño competitivo de dichas empresas.

La EEB señala que no es cierto que ejerza control sobre EMGESA y CODENSA como consecuencia de los derechos de veto que emanan de las mayorías decisorias calificadas previstas para la aprobación en junta directiva de decisiones sobre endeudamientos; inversiones superiores a diez (10) millones de dólares; venta, liquidación, transferencia u otra enajenación de los activos de EMGESA y CODENSA ^[111]. Así mismo, señala la EEB que no es cierto que tenga control como consecuencia de los derechos de veto que tiene en asamblea de accionistas sobre las decisiones previstas en los «Eventos Especiales de Asamblea» ^[112]. En este sentido, la EEB expone una serie de argumentos generales encaminados a demostrar que globalmente los anteriores derechos de veto no le confieren control sobre EMGESA y CODENSA. Igualmente, la EEB expone, para cada uno de los derechos de veto, una serie de argumentos que en su opinión demuestran que dichos derechos de veto no le confieren a la EEB control sobre EMGESA y CODENSA.

En esta sección, este Despacho se pronunciará sobre las consideraciones que avanzó la EEB para afirmar que los derechos de veto no le confieren a la EEB control sobre EMGESA y CODENSA. Para estos efectos, este Despacho se referirá, en primera instancia, a los argumentos de la EEB relacionados con todos los derechos de veto.

La EEB señala que «no sobra mencionar como curiosidad de la resolución, el hecho que la SIC indique que existe control conjunto, cuando durante todo el trámite se le niegue a los apoderados de la EEB, -además por solicitud expresa de CODENSA y EMGESA-, conocer lo que estas empresas entregaron en las diligencias a través de su personal administrativo y del representante legal.» ^[113]  Agrega la EEB, que es «exótico» que existiendo control, cuando la EEB no puede conocer lo que hacen EMGESA y CODENSA.

La EEB sugiere que el hecho de no haber tenido acceso a cierta información de EMGESA y CODENSA es prueba suficiente de que la EEB no tiene control sobre dichas empresas. En este sentido, para la EEB sólo se tendrá control cuando la empresa inversionista tenga acceso a toda la información empresarial -incluida la confidencial- de la controlada, y en caso de que esto no ocurra, se deberá afirmar que no existe control.

Este Despacho debe advertir que el hecho de que la EEB no tenga acceso a toda la información confidencial no quiere decir que no ejerza control conjunto (influencia competitiva) sobre EMGESA y CODENSA. Este Despacho destaca que el acceso por parte de un controlante a toda la información de la controlada es propio de situaciones de control societario en los términos de los artículos 260 y 261. Es preciso indicar que en el control exclusivo positivo sí se puede predicar que el accionista controlante tenga acceso a toda la información de la controlada. Por el contrario, en el control conjunto el acceso a la información es más limitado toda vez que el grado de control es menor que en eventos de control exclusivo positivo. Por ende, en el caso de control conjunto, es lógico y normal que la EEB no tenga acceso a toda la información de EMGESA y CODENSA toda vez que existe otro accionista controlante que es ENEL, el cual es el accionista mayoritario encargado de la operación de la empresa. Así las cosas, y teniendo en cuenta que ENEL es el otro accionista controlante que opera EMGESA y CODENSA, es lógico que la EEB no tenga acceso a toda la información de dichas empresa, en particular la información sensible y confidencial relacionada con la operación de estas empresas.

La EEB yerra al considerar que no tener acceso a cierta información de EMGESA y CODENSA es una prueba de que no ejerce control conjunto sobre estas empresas, por cuanto este hecho es típico de situaciones donde se configura control conjunto cuando el accionista minoritario ejerce un veto pero no controla la empresa desde el derecho societario, mientras que el mayoritario tiene a su cargo la mayor operación de la compañía.

Adicionalmente, la EEB alega que si lo que se pretendía probar con las citas publicadas en el libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá» de la Universidad Externado de Colombia es un supuesto control actual, esta conclusión es «estéril», pues la única utilidad de esas citas es «anecdótica», como narración de una historia que fue modificada por la voluntad del legislador con la Ley 964 de 2005 ^[114].

Es preciso recordar que en la Resolución No. 5545 de 2014 este Despacho citó apartes del libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá», un documento comisionado por la propia EEB y publicado conjuntamente con la Universidad Externado de Colombia. En la Resolución No. 5545 de 2014, este Despacho citó apartes del documento en donde se explica que la razón para incorporar los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas en EMGESA y CODENSA fue para que la EEB no perdiera el control de las decisiones fundamentales a nivel corporativo en EMGESA y CODENSA ^[115].

La EEB señala que «los textos citados son del año 2000, cuando la Ley 964 de 2005 que obliga a que dos miembros de junta sean independientes NO existía, por lo cual la vigencia de dichas declaraciones y el efecto conclusivo que de ellas se pretender desprender, no aplica a la realidad que viven las empresas desde el año 2005» ^[116].

Sea lo primero advertir que el argumento de la EEB es errado e inocuo para contradecir el uso de citas del libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá» como un insumo para desentrañar la verdadera intención de pactar los eventos especiales tanto de asamblea como de junta directiva en EMGESA y CODENSA.

La supuesta pérdida de vigencia de las «declaraciones» se verifica, según la EEB, por la entrada en vigor de la Ley 964 de 2005, por cuanto introduce la obligación de nombrar dos (2) miembros de junta directiva independientes en EMGESA y CODENSA. La EEB pasa por alto que la cita utilizada por este Despacho se refiere no solamente a los eventos especiales de junta directiva sino también a los de asamblea de accionistas: «la EEB mantenía el control de las decisiones corporativas puesto que para su ejecución se requiere el voto afirmativo de la Empresa- A través de los llamados eventos especiales de Junta Directiva y de Asamblea de Accionistas se concreta el control corporativo (no operativo) de las empresas (…).» ^[117] En este sentido, incluso de acogerse la teoría de la EEB, la entrada en vigor de la Ley 964 de 2005 solamente desvirtuaría el valor probatorio de las citas en lo relacionado con los derechos de veto de junta directiva, pero en nada desvirtúa el uso de la cita para demostrar que la intención de los derechos de veto en asamblea de accionista era conferirle a la EEB control sobre EMGESA y CODESA.

Así mismo, este Despacho considera que las citas del libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá» no han perdido su vigencia desde ningún punto de vista, ni siquiera en relación con los eventos especiales de junta directiva, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 964 de 2005. Si bien la Ley 964 de 2005 modificó la composición de las juntas directivas en el sentido de incluir dos miembros independientes adicionales, el miembro de junta directiva independiente elegido por la EEB es el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, entidad que controla a la EEB. Tal como se indicó en el numeral 9.3.2, este miembro de junta directiva representa los intereses del controlante de la EEB, el Distrito Capital de Bogotá. Así, este Despacho está convencido que la representación de la EEB en junta directiva después de la entrada en vigencia de la Ley 964 de 2005 es igual a la representación que tenía con anterioridad a esta ley.

Por ende, para este Despacho es claro que las «declaraciones» que constan en las citas del libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá» no son anecdóticas sino un elemento que permite desentrañar los verdaderos intereses de la EEB al incluir en los Estatutos de EMGESA y CODENSA, así como en los respectivos acuerdos de accionistas, los eventos especiales de asamblea y junta directiva.

Adicionalmente, la EEB señala en reiteradas ocasiones que los derechos de veto en EMGESA y CODENSA están diseñados para proteger «el patrimonio de los accionistas minoritarios» y no para ejercer una «influencia en la política empresarial». En este sentido, la EEB considera que los derechos de veto que utilizó la SIC para la determinación de control son «un derecho natural de los inversionistas minoritarios» que no dan lugar a control. En otras palabras, para la EEB los derechos de veto en cuestión están diseñados para proteger los intereses financieros de la EEB, en su calidad de accionista minoritario ^[118].

Frente a este argumento de la EEB, este Despacho reitera que los derechos de veto confieren control cuando operan sobre decisiones estratégicas que afectan materialmente el desempeño competitivo de la empresa, siempre y cuando no sean necesarios e idóneos para perseguir la finalidad de proteger los derechos de los accionistas minoritarios, tal como se indicó en el numeral 9.2.2.1. Así, no se puede asumir que un derecho de veto por el solo hecho de estar relacionado con la protección de los intereses del inversionista minoritario no confieren en ninguna situación control. Si esta tesis fuera válida, ningún derecho de veto conferiría control, en la medida en que es posible argumentar que todos están de una u otra forma encaminados a proteger algún interés económico del que lo ostenta.

Así las cosas, este Despacho procederá a evaluar el diseño y estructura de cada uno de los derechos de veto en los que se fundamentó la determinación de la existencia de control conjunto en EMGESA y CODENSA con miras a determinar si dichos vetos confieren control, o si, por el contrario, están diseñados para proteger esencialmente los intereses de los accionistas minoritarios, en los siguientes numerales.

Sin embargo, antes de adentrarnos en el análisis de cada uno de los derechos de veto, este Despacho se referirá a pruebas que demuestran que los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas sí le confieren a la EEB la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA, e incluso restringir la capacidad que tiene la dirección de cada una de las empresas para adoptar decisiones operativas.

En testimonio practicado por este Despacho a LUCIO RUBIO DIAZ, Gerente General de EMGESA y ex Gerente de Planificación y Control de CODENSA, éste se pronunció extensamente sobre la posibilidad que tiene la EEB de influenciar materialmente el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA, en respuestas a preguntas formuladas tanto por este Despacho como por la propia EEB.

En dicho testimonio, LUCIO RUBIO DIAZ, Gerente General de EMGESA y miembro de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, le manifestó a este Despacho que los eventos especiales de asamblea y junta directiva restringían la capacidad que tenía el propio Gerente General para adoptar una serie de decisiones operativas, en los siguientes términos:

«Despacho:¿El Gerente General de EMGESA tiene alguna restricción estatutaria para adoptar decisiones operativas en EMGESA?

R/ Sí, digamos a nivel de estatutos tenemos eventos especiales, mayorías, tanto a nivel de asamblea como a nivel de juntas directivas. Los estatutos de ambas compañías, cuando se constituyeron, provienen además expresamente de lo que figura en el acuerdo marco de inversión que firmó el grupo ENDESA con la Empresa de Energía de Bogotá, en ese acuerdo marco de inversión que rige las relaciones entre estos dos accionistas, en su página 26 figuran cuales son los eventos que se tienen que acordar por supermayorías, y esos mismo eventos fueron trasladados a los estatutos de la compañía. Quisiera poder citarlos. Estoy leyendo lo que dice el acuerdo marco de inversión. (…). «

[El testigo procede a leer los eventos especiales de asamblea y los eventos especiales de junta directiva previstos en los acuerdos marco de inversión de EMGESA]

Todos estos eventos especiales que acabo de citar claramente interfieren con todo lo que tiene que ver con la autonomía que tienen en este caso, que tengo yo como administrador de la compañía ^[119].

Así las cosas, el testimonio del Gerente General de EMGESA demuestra que los eventos especiales de asamblea y junta directiva efectivamente operan sobre decisiones relacionadas con el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA. Tan es así, que el propio Gerente General de EMGESA reconoce expresamente que los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas operan como restricciones a la toma de decisiones operativas de la empresa. Lo anterior, no deja duda que dichos eventos especiales le confieren a la EEB la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA.

Adicionalmente, LUCIO RUBIO DÍAZ reconoce que una de las finalidades de los eventos especiales es que «haya una injerencia por parte en este caso del accionista Empresa de Energía de Bogotá en esa toma de decisiones: modificar el objeto social, incluir una nueva línea de negocios» ^[120]. A continuación, este Despacho transcribe las respuestas del Gerente General de EMGESA, a las preguntas formuladas por la EEB relacionadas con los eventos especiales.

«Apoderado de la EEB: ¿En el fondo porqué se establecieron esos Eventos Especiales? ¿Cuál es la finalidad de esos Eventos Especiales?

R/ Pues la finalidad, yo creo, tanto de los eventos especiales que hay en asamblea como en la junta directiva es que de alguna forma que las decisiones estratégicas que van más allá del día a día de la gestión de la compañía haya una injerencia por parte en este caso del accionista Empresa de Energía de Bogotá en esa toma de decisiones: modificar un objeto social, incluir una nueva línea de negocios. Eso forma parte de la estrategia amplia de la compañía. Cuando se produjo este proceso de capitalización en el año 1997, recordemos que fue la Empresa de Energía de Bogotá la que vendió, la que escindió los negocios de generación y distribución, y de alguna forma cuando se produjo esa escisión de estos negocios lo que se quería era entregar la operación de estas compañías pero mantener cierta posición en lo que son las visiones de largo plazo y lo que son las operaciones de largo plazo y la estrategia de largo plazo. Y los estatutos, lo que hay ahí, refleja esos derechos. Y siempre también como un mecanismo de protección: una modificación estatutaria significaría por ejemplo que, si no hay una supermayoría, es una práctica habitual que se hagan este tipo de operaciones donde uno de los accionistas hace una ampliación de capital y el otro no concurre y se descapitaliza la compañía. A través de estas normas estatutarias se protegen esos derechos.

Apoderado de la EEB: ¿EEB toma las determinaciones de la compañía?

«Aquellas que tienen que ver con supermayorías, sí».

Apoderado de la EEB: ¿Luego EEB podría controlarla?

En lo que tiene que ver con las supermayorías. Están especificadas claramente cómo se toman y, por tanto, participa y toma esas decisiones» ^[121].

En este sentido, este Despacho advierte que el propio Gerente General de EMGESA, y miembro de junta directiva de EMGESA y CODENSA, reconoce que una de las finalidades de los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas es permitirle a la EEB tener una injerencia sobre las decisiones estratégicas de EMGESA y CODENSA. En efecto, el Gerente General de EMGESA manifiesta que en la escisión de los negocios de generación y comercialización de la EEB en 1997 el objetivo era transferir «la operación de estas compañías pero mantener cierta posición en lo que son las visiones a largo plazo y lo que son las operaciones de largo plazo y la estrategia de largo plazo».

Ahora bien, el Gerente General de EMGESA igualmente reconoció que los eventos especiales también estaban diseñados como un mecanismo de protección de los accionistas, en particular, en aquellos casos donde los accionistas no concurren a la toma de decisiones trascendentales de la compañía. Sin embargo, lo anterior, no desvirtúa que una de las finalidades de los eventos especiales es igualmente conferirle control a la EEB. Tan es así, que en las respuestas a las siguientes preguntas, LUCIO RUBIO DÍAZ expresamente manifiesta que la EEB controla la compañía en lo que tiene que ver con las decisiones sujetas a mayorías calificas, es decir, los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas que operan sobre decisiones estratégicas para el desempeño competitivo de la empresa.

El reconocimiento de LUCIO RUBIO DÍAZ, Gerente General de EMGESA y miembro de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, sobre el control que ejerce la EEB, respalda la postura del Despacho sobre la existencia de control conjunto en EMGESA y CODENSA: la EEB controla las decisiones sujetas a las mayorías calificadas previstas en los eventos especiales de junta y asamblea, mientras que ENEL controla el resto de las decisiones empresariales.

Ahora bien, la EEB insiste en su recurso que no tiene control sobre EMGESA y CODENSA, como consecuencia de los eventos especiales en junta directiva y asamblea de accionistas, previstos en los estatutos y acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA. Con miras a demostrar lo anterior, la EEB presenta una serie de argumentos que supuestamente desvirtúan la conclusión de este Despacho sobre la existencia de control conjunto en EMGESA y CODENSA, para cada uno de los derechos de veto. Este Despacho procederá a pronunciarse sobre los argumentos presentados por la EEB en su recurso.

9.3.1.1. Sobre los derechos de veto en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA

La EBB alega que la representación que tiene en junta directiva no le permite vetar decisiones sobre endeudamientos, inversiones superiores a diez millones de dólares, y la venta, liquidación, transferencia u otra enajenación de los activos de EMGESA y CODENSA. La EEB señala que dichas decisiones requieren de un quorum deliberatorio y decisorio de (5) cinco miembros y que la EEB solamente cuenta con dos miembros, pues el tercero que elige tiene el carácter de independiente. En este sentido, concluye la EEB, la junta puede deliberar y decidir sobre los «Eventos Especiales» sin la EEB, toda vez que para completar los cinco (miembros) no se requiere de los dos miembros de la EEB ^[122].

Este Despacho procederá a explicar las razones por las que la EEB tiene o puede tener efectivamente tres (3) miembros de junta directiva que representan sus intereses, y no dos (2) como sugiere de manera sorpresiva en su recurso la EEB.

9.3.1.1.1. Sobre la participación de la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA

La EEB en su recurso de reposición manifiesta que, contrario a lo establecido en la Resolución recurrida, no es cierto que la EEB ejerza control por su participación en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA. Al respecto, la EEB consideró que la representación de esta empresa en estas dos juntas directivas es de dos (2) miembros y no de tres (3) como afirma la SIC. Esto, en razón a que el tercer miembro al que se refiere este Despacho ostenta la calidad de independiente y, por ende, no representa los intereses- de la EEB. Así, la EEB manifiesta que nombra un total de dos (2) miembros de siete (7) que componen las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, por lo cual con este número mínimo de miembros no se tienen si quiera derechos de veto en este órgano social ^[123].

Por otra parte, en relación con el miembro de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA que es seleccionado por la EEB de una terna propuesta por ENEL, la EEB explicó las razones por las que no se debe considerar que este miembro representa los intereses de la EEB en este cuerpo colegiado, en los siguientes términos:

«(…) resulta ilusorio considerar que el miembro que se elige de la terna presentada por ENEL represente o vele por los intereses de EEB en la junta. A nadie se le ocurre que una persona va a proponer a su contraparte en un negocio, una terna conformada por personas que no la representan. Como es lógico, las personas que conforman la terna que presenta ENEL representan a ENEL y no a EEB, pues si así fuera ENEL no las incluiría en la terna» ^[124].

De acuerdo con lo anterior, la EEB plasma en su recurso la idea de que en las juntas directivas tanto de EMGESA como de CODENSA, su representación es de dos (2) miembros de (7) siete que las componen. Este argumento lo sustenta en que: (i) un miembro elegido por él, en realidad representa a todos los accionistas minoritarios de acuerdo con la Ley 964 de 2005; y (ii) otro miembro es nombrado de una terna construida por ENEL, por lo que en realidad representa a esta última empresa y no a la EEB.

Al respecto, este Despacho tiene en primer lugar el deber de expresar su extrañeza con los argumentos presentados por la recurrente en su memorial, encaminados a controvertir que no tiene una representación de tres (3) miembros en las juntas directivas tanto de EMGESA como en CODENSA. En efecto, en dos memoriales presentados por la EEB, específicamente en la solicitud de pre-evaluación que dio inicio al presente trámite administrativo ^[125] y en memorial posterior radicado con número 13- 245479-29 del 17 de diciembre de 2013, la EEB expresamente declara que tiene una representación de tres (3) miembros en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, y no dos (2) como ahora afirma en su recurso.

Específicamente, en la solicitud de pre-evaluación, y con respecto a la conformación de la junta directiva y el quorum decisorio, la EEB afirmó lo siguiente:

«Dado que EEB solo está en condiciones de poner como máximo tres (3) miembros de junta, de los siete (7) que la conforman, se tiene que ENDESA, y lo que es más preciso, ENEL cuenta con el control de dicho órgano corporativo a través de los cuatro (4) miembros que elige, pues al ser EEB minoría en la Junta, no está en capacidad de ejercer una influencia determinante sobre la política empresarial de las compañías, ni de decidir sobre  la iniciación, el desarrollo, la variación o la terminación de sus actividades» ^[126]. (Negrillas fuera del texto original)

Para este Despacho es claro que el argumento de la EEB iba dirigido a convencer a esta Entidad que con tres (3) de siete (7) miembros que la representan en la junta directiva, frente a cuatro (4) que representan a ENEL, no tienen la capacidad de ejercer una influencia en este órgano directivo.

Adicionalmente, la EEB volvió a reiterar que la representaban tres (3) miembros de junta directiva en una segunda comunicación. Esta vez, la EEB se pronunció sobre el quorum necesario para deliberar, en los siguientes términos:

«En este caso EEB en razón al número de acciones con derecho a voto que posee, solo está en condiciones de poner tres (3) de los cuatro (4) (sic) miembros de junta directiva lo que denota que EEB siempre es minoría en la Junta» ^[127].

En el segundo memorial presentado, la EEB explica con mayor contundencia y de forma absolutamente clara que al «poner» únicamente tres (3) miembros de junta directiva es minoría en el órgano social.

Así las cosas, la EEB en reiteradas ocasiones afirmó expresamente que su representación en junta directiva estaba compuesta por tres (3) miembros y, es más, utilizó esta afirmación como parte de sus argumentos para demostrar que no tenía control sobre EMGESA y CODENSA, por cuanto esto evidenciaba que no reunía las mayorías absolutas necesarias para adoptar muchas decisiones en junta directiva.

No encuentra este Despacho justificación alguna para que la EEB haya afirmado que son tres (3) miembros los que representan a la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, en distintos memoriales anteriores a la Resolución No. 5545 de 2014, y después de la expedición de esa resolución cambie su posición en el sentido de afirmar que son dos (2) los miembros de junta que la representa. Reitera este Despacho que es sorpresivo y radical el cambio en la línea argumentativa de la EEB, pues no es un argumento que complemente una afirmación anterior, sino es completamente contrario a lo que se había manifestado.

Al respecto, considera este Despacho que este cambio en la línea argumentativa de la recurrente es una falta a la buena fe y lealtad procesal del apoderado de la EEB No puede una misma parte argumentar dos cosas contrarias en un mismo proceso. Esta conducta es a todas luces contraria a los deberes profesionales que el abogado debe observar en el ejercicio de la profesión, en particular el deber de obrar con lealtad en sus relaciones profesionales (Numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007) ^[128]. Es preciso resaltar que la falta de buena fe y lealtad procesal en este caso es evidente toda vez que el cambio en la línea argumentativa de la EEB se refiere a un tema esencial para el análisis de la presente integración, y el cambio de la posición de la EEB se derivó de la expedición de una decisión desfavorable para sus intereses. Así mismo, es una deslealtad procesal que la EBB ahora afirme que este Despacho llegó a conclusiones «equivocadas» e «ilegales» por afirmar en la Resolución No. 5545 de 2014 que la EEB cuenta con tres (3) de los siete (7) miembros de junta directiva, cuando una de las razones para llegar a esta conclusión era que la propia EEB así lo había manifestado en reiteradas ocasiones a lo largo de la actuación administrativa, tal como se dejó constancia en la propia Resolución No. 5545 de 2014 ^[129].

Adicionalmente, la misma Presidenta de la EEB, la señora SANDRA STELLA FONSECA ARENAS ^[130], se pronunció sobre la influencia que tiene la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, en audiencia de testimonio del 18 de marzo de 2014, fecha posterior a la presentación del recurso y en virtud de prueba solicitada por la EEB, en los siguientes términos:

«Ahora, en realidad en realidad, para ser absolutamente claros si yo quisiera contar con cuantos votos puedo tener yo en la junta, yo solo puedo tener tres. Si el miembro independiente que yo nombro votara junto conmigo, el miembro independiente que ellos escogen y ellos eligen, siempre vota con ellos. Es así de sencillo.

Ellos [ENEL] tienen tres y uno independiente, yo [EEB] tengo dos y uno independiente.» ^[131]

Adicionalmente, la Presidenta de la EEB identifica quienes son los otros dos miembros de junta, distintos a ella, que tiene la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, tal como se observa a continuación.

Despacho: ¿En la solicitud de pre evaluación de la integración, usted hizo referencia a que EEB tenía por mucho tres miembros de junta en EMGESA y CODENSA, quienes son esos tres miembros a los tendría derecho EEB?

R/ Ricardo Roa y Ricardo Bonilla, si quisiéramos ir con una votación, que en ningún caso sería mayoría» ^[132]. (Negrillas fuera del texto original)

Nótese que la misma Presidenta de la EEB expresamente señala que la EEB cuenta con tres miembros de junta directiva, uno de los cuales es uno de los miembros independientes. Así, en respuesta a la pregunta sobre los miembros que representan a la EEB, la Presidenta de la EEB identifica específicamente a RICARDO BONILLA, el miembro independiente que la EEB ahora alega no representa sus intereses, como uno de los miembros que tiene la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA.

Por lo anterior, es evidente que la propia EEB acepta de manera rotunda que la representación de esta empresa en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA es de tres (3) miembros, y no de dos (2) miembros como ahora manifiesta el apoderado de la EEB en su recurso.

En relación con la elección del miembro independiente, en primer lugar, el recurrente afirma que la SIC ignora la obligación legal que tiene tanto EMGESA como CODENSA de incluir como parte de su junta directiva miembros independientes conforme a la Ley 964 de 2005. Frente a esta afirmación, es importante ponerle de presente a la EEB que en la Resolución recurrida, esta Entidad afirmó de manera reiterada que la elección de miembros independientes se daba en cumplimiento de la ley y sujeta a una serie de requisitos legales, y nunca pretendió desvirtuar que los miembros independientes en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA no cumplieran con dichos requisitos. Es más, este tema no es relevante para la determinación de la existencia de control en el caso concreto.

Así mismo, tampoco ignora esta Entidad que la elección de los miembros independientes se haga por medio de sistema de cociente electoral, y no desconoce que al utilizar este sistema de elección los miembros son nominados y seleccionados por los mismos accionistas. Esto está acreditado en los propios estatutos de EMGESA y CODENSA, así como en los respectivos acuerdos de accionistas.

Adicionalmente, esta Entidad nunca afirmó en la Resolución recurrida, como pretende hacer creer la EEB, que el hecho de que los miembros independientes sean elegidos por los mismos accionistas quiere decir que estos representan sus intereses, pues de ser así los miembros independientes nunca representarían los intereses de los minoritarios, ya que siempre son elegidos por los accionistas con mayor proporción de participación. Además, es de absoluto conocimiento de esta Entidad que los miembros independientes de las juntas directivas de empresas emisoras de valores tienen su razón de ser en la necesidad de representación de los accionistas minoritarios en este tipo de empresas.

Por otra parte, como bien lo menciona la interviniente, de acuerdo con el Decreto 3923 de 2006 le corresponde a los emisores de valores velar por el cumplimiento de los requisitos de independencia de los miembros que representan los intereses de los accionistas minoritarios, por lo cual no tendría sentido que esta Entidad entrara a evaluar el cumplimiento o no de estos requisitos. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Entidad nunca pretendió evaluar si los miembros independientes de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA cumplían con los requisitos previstos en la Ley 964 de 2005, sino que analizó la existencia de una posible influencia por parte de la EEB en la junta directiva de EMGESA y CODENSA derivada de la existencia de una serie de derechos de veto.

Así entonces, es claro que este Despacho nunca afirmó que los miembros independientes de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA no cumplían con los requisitos legales; ni tampoco afirmó que la EEB estaba violando la Ley 964 de 2005; ni tampoco evaluó o se pronunció sobre si efectivamente el miembro que ostenta la calidad de independiente ha representado o no los intereses de los accionistas minoritarios. Por el contrario, este Despacho examinó si el hecho de que el miembro de junta independiente sea a la vez funcionario del Distrito Capital de Bogotá, la entidad que controla a la EEB, crea una situación en donde el independiente representa los intereses de la EEB o los de su controlante el Distrito Capital de Bogotá.

De esta manera, con miras a pronunciarse sobre los argumentos presentados por la EEB para controvertir que el independiente representa sus intereses en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, este Despacho considera importante recordar la razón fundamental para incluir miembros independientes en las juntas directivas:

«(…) la utilidad que tiene una junta directiva exenta de presiones causadas por la relación de sus miembros con partes estrechamente vinculadas con la sociedad. En este sentido el propósito de la estrategia «fiduciaria» es permitir un grado considerable de independencia de los directores, no solo respecto de los ejecutivos de la sociedad, sino también frente a los titulares de los intereses mayoritarios o de control» ^[134] (Negrillas fuera del texto original)

Así entonces, es claro que los miembros independientes deben tratar de propender por la neutralidad en una junta directiva y, para ello, deben tener un grado considerable de independencia frente a los titulares de los intereses mayoritarios o de control en la sociedad.

Específicamente con respecto los miembros independientes elegidos por la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, esta Entidad considera que la recurrente tiene la posibilidad de ejercer influencia sobre este miembro toda vez que éste es funcionario de la entidad controlante de la EEB -el Distrito Capital de Bogotá. A continuación se expondrán las razones por las cuales esta Entidad considera que el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en su calidad de miembro independiente de las juntas directivas de las empresas controladas, tiene en cuenta los intereses de la EEB y los de su controlante, el Distrito Capital de Bogotá, en el ejercicio de sus funciones.

En primer lugar, es de mencionar que de acuerdo con la composición accionaria de la EEB, el Distrito de Bogotá es el accionista mayoritario de esta sociedad con más del 75 por ciento de la participación. Es claro, y así consta en el certificado de existencia y representación legal de la EEB, que la EEB es controlada por el Distrito Capital de Bogotá, por lo cual el Distrito tiene una influencia indiscutible en esta empresa. Además, como lo mencionó, RICARDO BONILLA, Secretario de Hacienda del Distrito y miembro independiente de las juntas en EMGESA y CODENSA, en audiencia de testimonio del día 18 de marzo de 2014:

«Despacho: ¿El Distrito como principal accionista de la EEB, tiene interés en el resultado positivo de esta transacción EEB-ISAGEN?

R/ El Distrito tiene interés en los buenos resultados económicos de las empresas sobre las cuales el Distrito tiene alguna acción o algún grado de intervención. En este caso, la EEB independientemente de donde provengan sus recursos y sus fuentes de ingresos. Para el Distrito es muy importante (…) el resultado de esas empresas industriales y comerciales del estado porque de allí provienen los recursos que entran al presupuesto del distrito, así como para la Nación entran al presupuesto nacional.

(…)

El distrito capital tiene interés en el funcionamiento de la EEB porque es su principal empresa industrial y comercial». ^[135]

Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que el Secretario de Hacienda del Distrito Capital, la controlante de la EEB, sea quien integra las juntas directivas de EMGESA y CODENSA como miembro independiente, conlleva a que este miembro esté estrechamente relacionado con el accionista que tiene el 51,51 por ciento de los derechos económicos de EMGESA y CODENSA, es decir con la EEB. Afirmar que los intereses de este miembro de junta directiva no están alineados con los intereses de la EEB o los de su controlante el Distrito Capital de Bogotá no se compagina con el acervo probatorio en el caso concreto. Veamos.

Los miembros independientes que elige la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA se han nombrado esencialmente en razón a que desempeñan un alto cargo de dirección dentro del Distrito Capital de Bogotá, la entidad controlante de la EEB. En efecto, en EMGESA y CODENSA ha sido una «tradición» que la EEB nombre como miembro independiente de la junta directiva de EMGESA y CODENSA al Secretario de Hacienda del Distrito, tal y como lo manifestó el RICARDO BONILLA GONZÁLEZ, Secretario de Hacienda Distrital y miembro independiente de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, en la audiencia de testimonio:

«Despacho: ¿Por qué razón es miembro de las juntas de EMGESA y CODENSA?

R/ Creo que es una tradición, desde que se hizo la segmentación del mercado energético en Bogotá. En el cual el mercado energético se distribuyó en tres empresas: CODENSA hace la comercialización y EMGESA hace la generación, y la EEB hace la transmisión. Desde que se establecieron estos campos, el Distrito interfiere en estas juntas normalmente con el secretario de hacienda pero en la función de garantizar los excedentes que van a llegar a la EEB.

Despacho: ¿Puede explicar un poco más esto, en el sentido de garantizar los excedentes que van a llegar a la EEB?

R/ Digamos que el objetivo central es el de que como la EEB es la gran abastecedora de recursos excedentarios y estos provienen por lo general de los excedentes de EMGESA y CODENSA. (…) La idea con la cual ha funcionado el Distrito desde que se hizo ese tipo de acuerdo es de que el Secretario de Hacienda está atento al buen comportamiento económico de las empresas para garantizar que la ciudad y los ciudadanos y los bogotanos tengan garantizados ese tipo de recursos» ^[136].

De la respuesta a las anteriores preguntas formuladas por el Despacho, el miembro de junta independiente reconoce expresamente que es una «tradición» que el miembro independiente en EMGESA y CODENSA sea el mismo funcionario de la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá. Así mismo, reconoce expresamente que es normal que el Distrito intervenga en las juntas de EMGESA y CODENSA, pero aclara que la función que desempeñan en estas juntas es la de «garantizar los excedentes que van a llegar a la EEB». El testigo luego explica que la EEB es la «gran abastecedora» de recursos excedentarios de empresas industriales y comerciales del estado que recibe el Distrito Capital de Bogotá y por lo general estos provienen de su participación en EMGESA y CODENSA. El testigo entonces concluye que el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en su calidad de miembro independiente de junta directiva de EMGESA y CODENSA, vela por el buen funcionamiento de las empresas para que los excedentes de EMGESA y CODENSA lleguen a la «ciudad».

El testimonio de RICARDO BONILLA también aclara que la participación de funcionarios del Distrito Capital de Bogotá -controlante de la EEB- en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 964 de 2005, pues como la manifestó el propio testigo -quien es el Secretario de Hacienda Distrital- esto sucede desde la segmentación de la EEB. Es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 964 de 2005, el Secretario de Hacienda Distrital participaba en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA como miembro, en ese entonces dependiente, y con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley continúo participando como miembro ahora sí independiente. Esto demuestra de manera contundente la falta de neutralidad del miembro que es elegido por la EEB y que ahora la EEB dice que no representa de ninguna manera sus intereses o los de su controlante, el Distrito Capital de Bogotá.

Adicionalmente, RICARDO BONILLA GONZÁLEZ responde lo siguiente a una pregunta formulada por el Despacho:

«Despacho: ¿Se podría concluir de lo que acaba de decir que en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA usted representa el Distrito Capital?

R/ Represento el Distrito Capital como represento la ciudad. En el sentido de representar la ciudad y porqué represento la ciudad, porque como secretario de hacienda tengo que garantizar las dos cosas. Tanto el recaudo de ingresos como la eficiencia en el gasto. En este caso estamos buscando y garantizando que las empresas tengan un buen comportamiento económico que finalmente tenga que repercutir en los excedentes económicos de la cabeza del grupo». ^[137]

Del testimonio del RICARDO BONILLA GONZÁLEZ, Secretario de Hacienda Distrital y miembro independiente de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, no queda ninguna duda que en el ejercicio de sus funciones como miembro de junta éste vela porque la EEB reciba los mayores recursos posibles de su participación en EMGESA y CODENSA debido a que éstos son posteriormente transferidos al Distrito Capital de Bogotá. Tampoco queda ninguna duda que el mismo miembro de junta independiente representa a la controlante de la EEB- el Distrito Capital de Bogotá- y a la ciudad de Bogotá, pero no exclusivamente a los intereses de los accionistas minoritarios como manifestó la EEB en su recurso. Por ende, para este Despacho es claro que los intereses del miembro independiente de junta directiva en EMGESA y CODENSA están alineados con los intereses de la EEB en el caso concreto.

Este Despacho considera que no puede perderse de vista que los secretarios distritales son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción adscritos a la Alcaldía de Bogotá, y como miembros del gabinete distrital trabajan conjuntamente para alcanzar un objetivo común. Esta relación estrecha entre el miembro independiente de la junta y el controlante de la EEB, evidencia que efectivamente el miembro de junta directiva puede ser influenciado para representar los intereses de uno de los accionistas de EMGESA y CODENSA.

Ahora bien, en el caso en concreto, es suficientemente claro para esta Entidad que el hecho de que el miembro independiente de una junta directiva tenga vínculos profesionales, laborales o económicos con el controlante de uno de los accionistas de la empresa en la que participa como miembro de junta directiva, conlleva a que haya grandes y reales posibilidades de que en el ejercicio de sus funciones represente los intereses de dicho accionista -la EEB- o los de su controlante -el Distrito Capital de Bogotá-.

En este caso puntal, valga reiterar, que la SIC no busca demostrar que efectivamente el miembro independiente haya sido influenciado o no por la EEB en el pasado, sino que efectivamente exista la posibilidad de que pueda ser influenciado o de que en el ejercicio de sus funciones represente los intereses de la EEB. Por ende, el hecho de que el RICARDO BONILLA GONZÁLEZ manifieste que la EEB nunca ha ejercido coacción alguna sobre él, e incluso que en una ocasión votó en sentido distinto al de la Presidenta de la EEB ^[138], no demuestra que él no represente en ningún sentido los intereses de la EEB ^[139]. Tan es así, que el propio RICARDO BONILLA GONZÁLEZ manifiesta que sí representa al Distrito Capital de Bogotá, entidad que controla la EEB, y que él como Secretario de Hacienda vela porque los excedentes de EMGESA y CODENSA lleguen a la EEB. Adicionalmente, este Despacho no puede desconocer que la Presidenta de la EEB reconoció expresamente que entre los tres (3) votos con los que podría contar en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, se encontraba el del miembro independiente, en los siguientes términos:

«Yo creo que ningún miembro de junta directiva, ninguno, aceptaría que yo les dijera tomen esta estrategia para perder dinero, yo creo que ninguno lo aceptaría desde el punto de vista de la responsabilidad. Ahora, en realidad en realidad, para ser absolutamente claros, si yo quisiera contar, con cuántos votos puedo tener yo en la junta, yo solo puedo tener tres. Si el miembro independiente que yo nombro votara junto conmigo, el miembro independiente que ellos escogen y ellos eligen, siempre vota con ellos. Es así de sencillo» ^[140]. (Negrillas fuera del texto original)

Adicionalmente, es preciso recordar que la Presidenta de la EEB identificó con nombre propio que uno de los tres (3) miembros que la EEB tenía en la junta directiva era RICARDO BONILLLA, miembro independiente de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, en respuesta a una pregunta del Despacho. Veamos.

«Despacho: ¿En la solicitud de pre evaluación de la integración, usted hizo referencia a que EEB tenía por mucho tres miembros de junta en EMGESA y CODENSA, quienes son esos tres miembros a los tendría EEB?

RI Ricardo Roa y Ricardo Bonilla, si quisiéramos ir con una votación, que en ningún caso sería mayoría». ^[141] (Negrillas fuera del texto original)

En este caso, la Presidenta de la EEB identifica quienes son los otros dos miembros de junta, distintos a ella, que representan a la EEB. Por las anteriores consideraciones, este Despacho reafirma que son tres (3) los miembros que representan a la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA. Tal como está acreditado en el Expediente, estos miembros son los siguientes: (i) dos miembros que nombra directamente para que representen sus intereses en la junta directiva en los términos previstos en los acuerdos de accionistas de EMGESA y CONDENSA; y (ii) un tercer miembro que cumple con los requisitos legales de miembro independiente de junta pero que históricamente ha sido un funcionario del Distrito Capital de Bogotá, la controlante del accionista EEB. Así entonces, serían tres (3) los miembros de junta directiva que en el ejercicio de sus funciones representan los intereses de la EEB tanto en EMGESA como en CODENSA.

Finalmente, debe anotarse que el hecho de que la EEB decida nombrar por un tiempo a otra persona distinta del Secretario de Hacienda Distrital como miembro de la junta directiva, no implica que hubiese perdido control en las decisiones sobre las cuales puede imponer un veto con 3 de 7 miembros. Lo anterior en la medida en que en cualquier momento la EEB podría nombrar nuevamente al Secretario de Hacienda Distrital o a una persona relacionada con quien controla la EEB (el Distrito), para que represente sus intereses. En este evento, a pesar de que el Secretario de Hacienda Distrital dejaría de ser por un tiempo miembro de junta, la EEB no perdería la posibilidad de nombrar a un miembro que represente sus intereses y, por consiguiente, no perdería la «posibilidad de influenciar» el desempeño competitivo de EMGESA y CONDENSA.

Una vez claro que la EEB tiene tres (3) de los siete (7) miembros de junta directiva, este Despacho reafirma que dicha participación en junta directiva le permite a la EEB ejercer una serie de derechos de veto que aplican a los «Eventos Especiales de Junta Directiva», uno de los factores en los que se fundamentó la existencia de control conjunto en EMGESA y CODENSA ^[142].

A continuación, este Despacho se pronunciará sobre los argumentos que, según la EEB, demuestran que los derechos de veto tanto en junta directiva como en Asamblea de Accionistas no le confieren control sobre EMGESA y CODENSA.

9.4.1.1.2. Sobre el derecho de veto relacionado con endeudamientos

La EEB alega que el Despacho no tuvo en cuenta que la mayoría decisoria calificada (i.e. el voto afirmativo de cinco miembros de junta directiva) solamente es necesaria cuando EMGESA o CODENSA hayan distribuido menos del 50 por ciento de sus utilidades durante el año fiscal inmediatamente anterior. La EEB afirma que tanto EMGESA como CODENSA han repartido el 100 por ciento de sus utilidades y, por ende, la «realidad práctica» y la «experiencia» demuestran que la presente posibilidad de veto desaparece en la práctica ^[143].

Sea lo primero advertir que la propia EEB reconoce que la distribución del 100 por ciento de las utilidades se da en «épocas normales» como las que han vivido tanto EMGESA como CONDENSA. En efecto, la EEB expresamente afirma que «en épocas normales como las que han vivido estas dos empresas que siempre han distribuido el 100% de sus utilidades el derecho de veto por este factor NO se presenta Es claro que la «realidad práctica» o «experiencia» a la que se refiere la EEB no permite inferir con certeza que efectivamente en un futuro no se van a repartir menos del 50 por ciento de las utilidades, más aún cuando esta experiencia claramente no ilustra cual sería la proporción de utilidades a distribuir en circunstancias que no son propias de «épocas normales«.

La posición de la EEB es ajena a toda «realidad práctica» toda vez que sugiere que EMGESA y CODENSA en un futuro nunca van a repartir menos del 50 por ciento de sus utilidades por cuanto en un pasado no lo han hecho. Es imposible que la EEB prediga con toda certeza que en un futuro EMGESA y CODENSA no se verán en una situación en la que tenga que repartir menos del 50 por ciento de la utilidades. Es en esta «realidad práctica» en la que se basó el Despacho para determinar que es posible – es más, probable- que este derecho de veto le confiera a la EEB la capacidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA.

Así las cosas, yerra la EEB cuando afirma que el hecho que EMGESA y CODENSA hayan repartido el 100 por ciento de sus utilidades en los últimos años es indicativo que nunca o que es poco probable que dichas empresas repartan menos del 50 por ciento de sus utilidades en el futuro y que, por ende, la posibilidad de influenciar a través de este derecho de veto es inexistente. Lo único que demuestran las pasadas distribuciones de utilidades es que el derecho de veto sobre endeudamientos no se ha activado en el pasado.

En efecto, es posible que en un futuro EMGESA y CODENSA distribuyan menos del 50 por ciento de sus utilidades y, por ende, se active el derecho de veto sobre endeudamientos, teniendo en cuenta que es muy común que en las empresas la proporción de utilidades a distribuir entre sus accionistas varíe. Este Despacho considera que es muy probable que en épocas de dificultades financieras de las empresas o incrementos en los costos del crédito tanto en EMGESA como CODENSA se distribuyan menos del 50 por ciento de sus utilidades. Tan probable es esta situación, que los mimos acuerdos de accionistas en EMGESA y CODENSA, prevén que se repartirán menos del 50 por ciento de utilidades para garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales y legales cuando se alcance una relación de cobertura de deuda prevista en dicho acuerdo ^[144].

Entonces, el hecho de que desde la creación de EMGESA (aproximadamente en 1997) no se hayan repartido menos del 50% de las utilidades no significa esta situación nunca se verificará en un futuro. Así, cuando EMGESA y/o CODENSA decidan repartir menos del 50% de las utilidades la EEB tendría una facultad de influenciar la política de endeudamiento de dichas empresas y, por ende, su capacidad para financiar su operación y proyectos de expansión. Lo anterior, claramente sitúa a la EEB en una posición de influir materialmente el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA.

Ahora bien, este Despacho le recuerda a la EEB que no es necesario demostrar que quien detenta o adquiera el control lo ha usado o lo usará en el futuro, sino si el diseño del derecho de veto faculta al controlante para ejercer una influencia material sobre el desempeño competitivo de la empresa. En términos similares se ha pronunciado la Comisión Europea -autoridad que la propia EEB recomienda seguir para la definición del alcance del concepto de control-: «Así mismo, no es necesario demostrar que quien adquiera el control conjunto de la empresa en participación hará realmente uso de su influencia decisiva. Basta con que exista dicha posibilidad, es decir, que posea los derechos de veto pertinentes» ^[145]. En este caso, es claro que existe la posibilidad.

Así, para este Despacho es suficiente con que existan los derechos de veto sobre una decisión esencial para la estrategia competitiva de la empresa para que el controlante tenga la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de la empresa. Por consiguiente, la existencia en los estatutos y los acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA del derecho de veto comentado es suficiente para que la EEB tenga la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de dichas empresas.

Por último, la EEB señala que las Guías Europeas establecen que «los derechos de veto que confieren control, no deben confundirse con los derechos de veto naturales que tiene un inversionista para proteger sus intereses financieros» ^[146].   La EEB pretende convencer a este Despacho que la afirmación de la Comisión Europea va más allá y que cualquier derecho de veto relacionado, no importa por mínima que sea la relación, con los intereses económicos del accionistas minoritarios es un derecho de veto natural para proteger los intereses de estos inversionistas y, por ende, no confiere control.

Tal como se indicó en el numeral 9.2.2.1 de esta Resolución, este Despacho sí tuvo en cuenta que aquellos derechos de veto que son necesarios e idóneos para proteger los derechos de los inversionistas minoritarios, así como aquellos previstos en la ley para estos efectos, no confieren control desde el punto de vista del derecho de la competencia. Así, este Despacho reconoce que es muy probable que un derecho de veto no confiera control cuando (i) persigue la finalidad de proteger los intereses de los accionistas minoritarios; (ii) es idóneo para alcanzar dicho fin; (iii) es necesario para la consecución de tal fin; y (iv) es razonable para alcanzarlo.

De conformidad con lo anterior, este Despacho procederá a analizar si el presente derecho de veto satisface los anteriores requisitos con miras a determinar si dicho derecho de veto está encaminado a proteger esencialmente los intereses de accionistas minoritarios -y, por ende, no confiere control- o, si por el contrario, está diseñado para conferir control.

Sea lo primero mencionar que afirmar que la EEB es un típico accionista minoritario por el solo hecho de tener 43,57 por ciento de los derechos políticos -una participación bastante elevada-, mientras que ENEL tiene el 56,42 por ciento restantes, es una afirmación que no tiene en cuenta la «realidad práctica» del caso concreto. En particular, la EEB tiene el 51.51% de los derechos económicos tanto de EMGESA como de CODENSA, mientras que ENEL tiene el 48.5 por ciento. En otras palabras, desde un punto de vista de derechos económicos, la EEB tiene la mayoría de los derechos económicos en las sociedades, mientras que ENEL tiene una participación, si bien importante, minoritaria. La EEB también ha suscrito un acuerdo de accionista con ENEL en ambas sociedades, los llamados Acuerdos Marco de Inversión. Estos acuerdos le confieren a la EEB unos derechos adicionales a los que tendría cualquier accionista minoritario de conformidad con la legislación colombiana, tales como, una participación mayor en junta directiva a la que tendría de aplicarse las reglas de cociente electoral; derechos de inspección permanentes e ilimitados; y disposiciones que obligan a ENEL y la EEB a votar conjuntamente determinadas decisiones ^[147]. Así mismo, la EEB goza de una serie de derechos de veto en asamblea de accionistas y juntas directivas que determinan la política competitiva de EMGESA y CODENSA.

En relación con la finalidad del derecho de veto sobre endeudamiento, el Gerente General de EMGESA reconoció que todos los eventos especiales de junta directiva, entre estos, el presente derecho de veto, tienen como finalidad «que en las decisiones estratégicas que van más allá del día a día de la gestión de la compañía haya una injerencia por parte en este caso del accionista Empresa de Energía de Bogotá en esa toma de decisiones» ^[148]. En este sentido, señala el Gerente General de EMGESA, la EEB podría controlar las compañías «en lo que tiene que ver con las supermayorías» ^[149]. Igualmente, en el libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá» se explica detalladamente que la finalidad de los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas era que la EEB mantuviera el control de las decisiones corporativas en EMGESA y CODENSA y por eso se diseñaron de tal forma que para la ejecución de estas decisiones se requiera del voto afirmativo de la EEB ^[150]. No obstante lo anterior, el Gerente General de EMGESA también reconoce que los eventos especiales de junta directiva pueden servir como un «mecanismo de protección» de los intereses de los demás accionistas de EMGESA y CODENSA ^[151].

Así, este Despacho reconoce una de las finalidades del presente derecho de veto es proteger los intereses de los accionistas de EMGESA y CODENSA, tal como sostiene la EEB. Ahora bien, este Despacho también tendrá en cuenta que está acreditado en el Expediente que otra de las finalidades del presente derecho de veto es conferirle control a la EEB sobre decisiones fundamentales para el desempeño competitivo de EMGESA y CODENSA. Por ende, la EEB no tiene en cuenta la «realidad práctica» cuando afirma que la finalidad esencial o principal de los derechos de veto es proteger los intereses de los accionistas minoritarios.

En relación con la idoneidad, este Despacho reconoce que un derecho de veto sobre decisiones de endeudamiento es apropiado para proteger los intereses económicos de los accionistas toda vez le permite participar en la discusión de decisiones que pueden afectar su patrimonio y, de llegar el caso, vetar estas decisiones porque son contrarias a sus intereses. En efecto, malas inversiones pueden afectar la distribución de utilidades entre los accionista y, por ende, el retorno de la inversión de los accionistas minoritarios.

Ahora bien, este Despacho quiere aclarar que un derecho de veto sobre endeudamientos extremadamente bajos puede ser idóneo para proteger los intereses económicos del agente, pero no necesario, porque opera sobre montos de endeudamiento tan bajos que la posibilidad que afecten negativamente la inversión de los accionistas minoritarios es casi que inexistente. A manera de ilustración, un derecho de veto sobre endeudamientos de diez (10) mil dólares en una sociedad financieramente estable, y que participa en mercados intensivos de capital, involucra una amplia gama de decisiones menores que no ponen en riesgo el patrimonio de la sociedad en cuestión, y mucho menos de sus accionistas. En este caso el derecho de veto no está esencialmente encaminado a proteger a los accionistas minoritarios, sino a conferir control a su titular.

En este en sentido, este Despacho considera que un derecho de veto sobre endeudamientos superiores a diez (10) millones de dólares, si bien comprende endeudamientos extremadamente elevados, también comprende endeudamientos considerablemente bajos que no pondrían en riesgo la inversión de la EEB en EMGESA y CODENSA. Si bien a primera vista la cifra de diez (10) millones de dólares parece ser una cifra elevada, un endeudamiento por este monto no supone ningún riesgo para el patrimonio de la EEB. En empresas con un patrimonio considerable y con una deuda estable, es poco probable que endeudamiento de diez (10) millones de dólares, o que no excedan considerablemente esta cifra, afecten el patrimonio de los accionistas de la empresa. EMGESA y CODENSA registraron un patrimonio de $ 5,721.350.791.000 y $ 3,121.114.187.000, respectivamente ^[152]. Por ende, estas empresas tienen un patrimonio suficiente para respaldar y honrar endeudamientos que no son extremadamente elevados para ellas, como aquellos iguales o cercanos a los diez (10) millones de dólares.

Así las cosas, afirmar que toda endeudamiento superior a diez (10) millones de dólares pone en riesgo la inversión de la EEB en EMGESA y CODENSA es extremadamente forzado. En particular, es preciso tener en cuenta que en un mercado intensivo en capital, como los son la generación y comercialización de energía eléctrica, claramente la gran mayoría de endeudamientos van a sobrepasar el límite de los diez (10) millones de dólares, incluso endeudamientos que no tiene el potencial de poner en riesgo el patrimonio de los accionistas minoritarios. En este sentido, el derecho de veto está diseñado para imponer limitaciones desproporcionadas a la administración para el ejercicio de sus funciones y a ENEL en el ejercicio de sus derechos políticos en los órganos sociales. No se justifica que la EEB tenga derecho de vetar endeudamientos que no ponen en riesgo su inversión en EMGESA y CODENSA ^[153].

Otro argumento práctico que este Despacho debe considerar es que en los mercados energía eléctrica la inversión cumple un rol sumamente importante y, por ende, el apalancamiento es esencial para permitir que EMGESA y CODENSA realicen las inversiones que requieren para competir y expandirse. Así, el derecho de veto que le confiere a la EEB la posibilidad de vetar casi que la totalidad de los endeudamientos de EMGESA y CODENSA, le permite a la EEB la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de estas empresas en el mercado.

Ahora bien, este Despacho reconoce que es legítimo que la EEB tenga el derecho de vetar endeudamientos extremadamente elevados y que pongan en riesgo su inversión en EMGESA y CODENSA. Si bien el derecho de veto en cuestión le permite a la EEB vetar inversiones extremadamente elevadas, es indudable que también le permite vetar aquellos endeudamientos cuyo valor es extremadamente bajo atendiendo las características del mercado y las empresas involucras. Es la capacidad que tiene la EEB de vetar endeudamientos que no ponen en riesgo su inversión en EMGESA y CODENSA, lo que este Despacho considera es indicativo que la EEB tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de EMGESA y CODESA. La razón es simple: al condicionar la aplicación del derecho de veto a un monto tan bajo la EEB asegura que casi la totalidad de las decisiones sobre endeudamientos estén sujetas a veto.

Este Despacho considera que si el derecho de veto está encaminado principalmente a proteger los intereses del accionista minoritario, otro hubiera sido su diseño. Una alternativa hubiera sido fijar un valor que le confiera a la EEB un derecho de veto sobre inversiones extremadamente elevadas que pongan en riesgo su inversión en EMGESA y CODENSA, teniendo en cuenta tanto la realidad del mercado como el patrimonio de dichas empresas.

En la práctica, el diseño del derecho de veto sobre endeudamientos está diseñado para conferirle a la EEB la posibilidad de vetar casi la totalidad de los endeudamientos que contraigan EMGESA y CODENSA, en los eventos en que distribuyan menos del 50 por ciento de sus utilidades. Así mismo, el diseño del derecho de veto reafirma que una de las finalidades del derecho de veto es indudablemente conferirle control a la EEB sobre dichas decisiones y, por ende, configurar una situación de control conjunto.

Por las consideraciones anteriores, este Despacho reconoce que una de las finalidades del derecho de veto es la protección de los intereses económicos de la EEB. No obstante, este Despacho concluye que el derecho de veto también tiene como finalidad conferirle a la EEB control sobre este tipo de decisiones y, en particular, el diseño del derecho de veto no es necesario para proteger los intereses de la EEB, en su calidad de accionista de EMGESA y CODENSA, por cuanto le confiere la posibilidad de vetar decisiones sobre endeudamientos que no ponen en riesgo su inversión. Así mismo, en un mercado intensivo de capital un derecho de veto que en la práctica sujeta a veto la gran mayoría de endeudamientos de una empresa, como es este caso, supone una restricción desproporcionada al ejercicio de las funciones de la administración y el ejercicio de los derechos políticos de los otros accionistas.

9.3.1.1.3. Sobre el derecho de veto relacionado con inversiones que excedan los diez (10) millones de dólares

La EEB señala que el mercado de generación de energía es intensivo en capital, por lo que «muchas de las inversiones relacionados con la expansión de plantes existentes y la construcción de nuevas son cuantiosas, por lo que la decisión de expandir o construir una planta nueva fácilmente puede llevar a la quiebra a una empresa y con ello arruinar la inversión de un accionista». La EEB afirma que lo anterior evidencia que el veto a las inversiones es una protección a los intereses financieros de los accionistas de empresas generadoras y, por ello, un «derecho natural de los inversionistas». ^[154]

La EEB también señala que «llama la atención» que las SIC no haya considerado que los documentos de la Comisión Europea expresamente disponen que cuando el nivel que deben alcanzar las inversiones para que se necesite la aprobación de las matrices es extremadamente elevado este derecho se parecerá más a la protección normal de los intereses del accionistas.

Ahora bien, la EEB no dice nada sobre las razones por las que un derecho de veto sobre inversiones superiores a diez (10) millones de dólares se refiere en todos los casos a inversiones extremadamente elevadas.

Este Despacho advierte que el derecho de veto no está diseñado para aplicar exclusivamente a decisiones sobre «la expansión de plantas existentes o la construcción de nuevas», tal como afirma la EEB. Esta afirmación se aleja totalmente de la realidad práctica de los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica, así como del propio diseño del derecho de veto sobre inversiones previsto en los estatutos y acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA.

En el caso concreto, este Despacho reconoce que si bien una de las finalidades de este derecho de veto es proteger los intereses de los accionistas minoritarios, éste no es necesario para alcanzar esta finalidad y, por ende, introduce una serie de restricciones desproporcionadas al ejercicio de las funciones de los administradores y al ejercicio de los derechos políticos de otros accionistas de EMGESA y CONDENSA.

Sea lo primero mencionar que es errado que la EEB señale que el derecho de veto sobre inversiones está relacionado con la expansión y construcción de nuevas plantas, cuando la propia EEB suministró información a este Despacho que acredita que estas inversiones son muy superiores a los diez (10) millones de dólares. En efecto, la misma EEB mediante comunicación con número de radicado 13-245479-29 explica que el costo en dólares por kilovatio instalado de un proyecto hidráulico tradicional es de dos mil novecientos treinta y seis dólares por kilovatio (USD$ 2936/kw). Así mismo, calcularon dicho valor para las plantas termoeléctricas a gas en novecientos diecisiete dólares por kilovatio (USD$ 917/kw). Con base en estos datos, la EEB afirma que el costo de la inversión para construir una planta como SAN CARLOS I y II (con una capacidad de generación de 1.240.000 kw) es de USD$ 3.640.640.000 y para construir una termoeléctrica a gas como TEMOCENTRO (con una capacidad instalada de 300.0 kw) la inversión es de USD$275.100.000 ^[155].

Entonces, es claro que el valor de las inversiones que se requiere para construir una nueva planta oscila entre los doscientos setenta (270) millones de dólares -en el caso de una termoeléctrica- y los tres (3) mil millones de dólares -en el caso de una hidroeléctrica. Estos valores se alejan en proporciones exorbitantes del monto de diez (10) millones de dólares previsto para que aplique el derecho de veto sobre inversiones. Así mismo, el reciente incremento del presupuesto del Proyecto el Quimbo, una nueva central hidroeléctrica, aprobado por la junta directiva de EMGESA superó los doscientos cincuenta (250) millones de dólares ^[156]. Por ende, es claro que el derecho de veto sobre inversiones previsto en los estatutos de EMGESA y CODENSA no se refiere exclusivamente a la construcción de nuevas plantas y expansión de plantas existentes, sino que por el contrario está previsto para inversiones que no califican como «extremadamente elevadas».

Adicionalmente, el término inversión también está definido de una manera lo suficientemente amplia para comprehender una serie de inversiones distintas a la expansión y construcción de nuevas centrales de generación. La sección 1.1.de la cláusula I tanto del AMI EMGESA como del AMI CODENSA definen el término inversión como «cualquier inversión realizada por la Compañía, en efectivo o en bienes (i) en cualquier Persona, ya sea mediante la adquisición de acciones, Endeudamientos y otras obligaciones o garantías, o de un préstamo, una garantía, un anticipo, un aporte de capital o cualquier otro medio, o (ii) en cualquier propiedad.»

Por ende, no solamente las inversiones relacionadas con la expansión y construcción de nuevas plantas están sujetas al presente derecho de veto, sino también una amplia gama de inversiones que no son extremadamente elevadas para esta industria. También están sujetas al presente derecho de veto aquellas inversiones que poco tienen que ver con la operación diaria del negocio, como aquellas inversiones destinadas a adquirir activos financieros para negociar y generar utilidad a corto plazo.

Adicionalmente, el monto de diez (10) millones de dólares si bien parece sustancialmente elevado a primera vista, en los mercados de generación y comercialización es un valor sustancialmente bajo cuando se tiene en cuenta que una característica de estos mercados es que son intensivos en capital, como lo ha indicado la EEB a lo largo del proceso. Tal como se señaló anteriormente, la construcción de una nueva planta hidroeléctrica con una capacidad de generación suficiente para competir de manera efectiva en el mercado requiere de alrededor de tres (3) mil millones de dólares -para plantas hidroeléctricas- y doscientos (200) millones de dólares -en el caso de plantas térmicas. En estos mercados, la cifra de diez (10) millones de dólares es extremadamente baja y, por ende, la EEB tendría la facultad para oponerse a una amplia gama de inversiones, incluidas aquellas que no generan un detrimento patrimonial para los accionistas de EMGESA y CODENSA.

Así las cosas, el diseño del derecho de veto introduce una serie de restricciones desproporcionadas a la autonomía de los administradores y otros accionistas de EMGESA y CODENSA, las cuales no son necesarias para proteger los intereses de los accionistas minoritarios. Es más, si la intención de este derecho de veto es proteger a los accionistas minoritarios de inversiones extremadamente altas, en particular aquellas relacionadas con la construcción y expansión de centrales de generación, este Despacho pregunta ¿por qué no se limitó la aplicación del derecho de veto a inversiones de un nivel extremadamente alto, considerablemente superior a los diez (10) millones de dólares? o ¿por qué no se incluyó un derecho de veto que operara sobre aquellas decisiones encaminadas a la construcción de nuevas plantas o la expansión de las existentes de manera expresa? La respuesta es simple: porque el diseño del presente derecho de veto va más allá de proteger los intereses de los accionistas minoritarios y busca principalmente someter a la voluntad de la EEB la estrategia de inversión competitiva de EMGESA y CODENSA.

Ahora bien, este Despacho está de acuerdo con la EEB cuando señala que un derecho de veto sobre decisiones extremadamente altas tiene en la mayoría de los casos el objetivo de proteger los intereses de los accionistas minoritarios. Sin embargo, dicha consideración debe realizarse caso por caso, y debe tener en cuenta los otros factores de la estructura corporativa de la sociedad que sirven de argumento para la situación de control. En este caso concreto, el derecho de veto opera sobre inversiones que no son extremadamente altos y, analizado en conjunto con los otros derechos que tiene la EEB en la junta directiva y asamblea de accionistas, tales como los derechos de inspección exorbitante, su elevada participación accionaria (tanto política como económica) y su inherencia en la elección de miembros de junta, lleva a concluir que este derecho de veto fue diseñado para influir las decisiones empresariales de EMGESA.

Adicionalmente, en este caso concreto, la SIC tampoco puede desconocer que en el expediente está acreditado que una de las finalidades de los eventos especiales de junta directiva y asamblea de accionistas es la de permitirle a la EEB ejercer un control corporativo de decisiones fundamentales en EMGESA y CODENSA, tal como se explicó anteriormente.

Por último, el hecho que el derecho de veto sobre inversiones opere solamente en los eventos en donde se ha repartido menos del cincuenta (50) por ciento de utilidades no es suficiente para eliminar la posibilidad que tiene la EEB de ejercer su poder de veto, por las consideraciones expuesta en el numeral anterior.

Por las consideraciones anteriores, la existencia del derecho de veto sobre decisiones relacionadas con inversiones superiores a diez (10) millones de dólares previsto en los estatutos y acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA, le confieren a la EEB la posibilidad de influenciar materialmente el desempeño competitivo de estas dos empresas.

9.3.1.1.4. Sobre el derecho de veto relacionado con la venta, liquidación, transferencia u otra enajenación o arrendamiento de todos o de la mayoría de los activos de la sociedad

La EEB señala que el derecho de veto sobre «la venta, liquidación, Transferencia y otra enajenación o arrendamiento de todos o de la Mayoría de los Activos o bienes de la sociedad o la venta o Transferencia en todo o en parte del establecimiento de comercio de la sociedad, ya sea a través de una sola operación o de una serie de operaciones» es una protección al accionista minoritario. La EEB manifiesta que dicho derecho de veto busca proteger el patrimonio de los accionistas minoritarios, pues la inversión de dicho accionistas en la sociedad está en buena parte representada por los activos de la empresa. Entonces, la EEB concluye que el derecho de veto lo que busca es impedir que un tercero -ENEL- venda o desmiembre los activos que conforman el patrimonio de otra persona -la EEB ^[157].

Este Despacho coincide con la EEB en que el derecho de veto tiene como finalidad principal proteger el patrimonio de la EEB, en su calidad de accionista de EMGESA y CODENSA. Adicionalmente, este Despacho ha evaluado nuevamente el diseño de dicho derecho de veto y es a todas luces idóneo para la protección de los intereses económicos del accionista minoritario. De esta forma, La EEB tiene la razón cuando afirma que un derecho de veto diseñado para evitar la enajenación de «todos» o «la mayoría» de los activos busca impedir que un tercero venda o desmiembre los activos de la sociedad.

Este Despacho considera que los argumentos de la EEB demuestran que el presente derecho de veto es necesario para proteger los intereses económicos de los accionistas minoritarios. Adicionalmente, este Despacho reconoce que el diseño del derecho de veto, a diferencia de los otros casos, sí garantiza que solamente decisiones que afecten los intereses económicos de los accionistas minoritarios estén sujetas a veto. En efecto, el derecho de veto en cuestión no se refiere a la venta, liquidación, enajenación o arrendamiento de activos superiores a un monto extremadamente bajo que tenga como efecto cobijar activos de un valor tan bajo que no afectan de ninguna manera a los accionistas minoritarios. Así mismo, el derecho de veto tampoco aplica para ventas, liquidaciones, enajenaciones o arrendamientos de un activo individualmente considerado y cualquiera que sea su valor. Lo anterior, le permite a los administradores de la sociedad como a ENEL gozar de un amplio margen para vender, liquidar, enajenar, o arrendar activos en el giro ordinario de los negocios de EMGESA y CODENSA. A manera de ejemplo, la venta de instalaciones donde operan las oficinas, activos no esenciales para la operación, e inclusive la venta de una central de generación no estarían sometidos a este derecho de veto, por cuanto no se refieren a «todos o la mayoría de los activos«.

Por lo anterior, este Despacho considera que el diseño del derecho de veto garantiza que éste solo opere sobre la venta, enajenación, liquidación o arrendamiento de todos o la mayoría de los activos. Estos eventos claramente comprometen la continuidad de EMGESA y CODENSA en los mercados de generación y comercialización, respectivamente. En conclusión, es claro que todos los eventos sujetos al presente derecho de veto sí pueden comprometer el patrimonio de la EEB, como accionista de EMGESA y CODENSA.

Ahora bien, distinto sería el caso en que el derecho de veto aplique a la venta de cualquier activo individualmente considerado. En estos casos, este Despacho considera que un derecho de veto con este diseño sí le conferiría a su titular el control sobre la venta de cualquier activo de la sociedad y, por ende, un control de decisiones que afectan el desempeño competitivo de la empresa. Es importante destacar, que el Gerente General de EMGESA afirmó en el testimonio practicado por este Despacho en el marco del trámite del recurso de reposición que el presente derecho de veto tenía como finalidad «no vender activos, por ejemplo, una central térmica» ^[158]. Si bien parecería que para el Gerente General de EMGESA este derecho de veto le confiere a la EEB la posibilidad de vetar la venta de cualquier activo, esta interpretación desatiende el tenor literal de los estatutos y acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA. En estos instrumentos se precisa que el derecho de veto aplica exclusivamente a la venta, liquidación, transferencia, enajenación o arrendamiento de «todos o de la mayoría» de los activos o bienes de la sociedad. Por ende, este Despacho no coincide con la postura del Gerente General de EMGESA, sino que por el contrario considera que el presente derecho de veto no se refiere cualquier enajenación de activos.

Por las consideraciones anteriores, este Despacho revoca la parte de la Resolución No. 5545 de 2014 en donde se indica que el derecho de veto sobre la venta, liquidación, transferencia u otra enajenación de los activos de EMGESA y CODENSA le confiere a la EEB control, ejercido conjuntamente con ENEL, sobre dichas sociedades. Sin embargo, este Despacho debe precisar que esta determinación en nada cambia la determinación sobre la existencia de control conjunto en EMGESA y CODENSA, ejercido por ENEL y la EEB.

9.3.1.2. Sobre los derechos de veto en la asamblea de accionistas de EMGESA y CODENSA

La EEB señala que no tiene control sobre EMGESA y CODENSA como consecuencia de los derechos de veto que tiene sobre eventos especiales de asamblea. Este Despacho procederá a pronunciarse sobre los argumentos que la EEB avanza para argumentar que dichos derechos de veto no le confieren control.

9.3.1.2.1. Sobre los derechos de veto relacionados con la entrada de la sociedad a cualquier línea de negocios distinta a la de un generador eléctrico y negocios estrechamente relacionados con ello

La EEB señala que a pesar que este Despacho se apoya en documentos de la Comisión Europea para justificar que el veto sobre la entrada en una nueva línea de negocios es una forma de control, «olvida que tal posibilidad la prevé la Comisión para la entrada en nuevas líneas de producto». Agrega la EEB que existe una diferencia fundamental entre los dos conceptos, pues mientras las nuevas líneas de producto suponen cambios menores, las nuevas líneas de negocios suponen cambios sustanciales que pueden llevar a reformas estatutarias. Así, para la EEB, la reforma estatutaria que supone el ingreso en una nueva línea de negocios justifica que exista una mayoría decisoria especial, que como toda mayoría decisoria que prevé la ley, está encaminada a proteger a los accionistas minoritarios ^[159].

Frente a estos argumentos, este Despacho señala que la definición de control prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 prevé que el control supone la posibilidad de influenciar directa o indirectamente, entre otros, «la variación de la actividad a la que se dedica la empresa». Este Despacho considera que la entrada en una nueva línea de negocios y la entrada en nuevas líneas de productos, ambas suponen la variación de la actividad a la que se dedica la empresa. El hecho que la Comisión Europea se refiera exclusivamente a la entrada en una nueva línea de productos es irrelevante toda vez que el régimen legal colombiano prevé su propia definición de control, la cual es una definición amplia. En este sentido, aceptar que la definición del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 no concibe como una «variación de la actividad de la empresa» la entrada en una nueva línea de negocios, tal como sugiere la EEB, implica des conocer el tenor literal de una norma legal.

Ahora bien, es claro que la definición prevista en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 debe ser matizada teniendo en cuenta los intereses de los accionistas minoritarios. Así las cosas, este Despacho evaluará si el presente derecho de veto es necesario e idóneo para la alcanzar la finalidad de proteger los intereses de los accionistas minoritarios porque, de ser este el caso, es muy probable que este derecho de veto no confiera control.

En este caso concreto, este Despacho advierte que el derecho de veto sobre entrada de en una nueva línea de negocios está diseñado para permitirle a la EEB vetar cualquier decisión de EMGESA y CODENSA relacionada con la entrada en «cualquier línea de negocios distinta a la de un generador eléctrico y de los negocios estrechamente relacionados con ello». Así, es claro que la condición para que se active este derecho de veto no es que la entrada en una nueva línea de negocios requiera de una modificación del objeto social de la compañía, como manifiesta erróneamente la EEB. Si en realidad el derecho de veto buscará proteger al accionista minoritario de cambios sustanciales en el objeto social de la compañía, no tendría sentido que los propios estatutos de EMGESA y CODENSA prevean como una mayoría especial distinta e independiente para las reformas estatutarias ^[160].

Adicionalmente, el diseño del presente derecho de veto define expresamente lo que se entiende por entrada en una nueva línea de negocios, a saber, la entrada a «cualquier línea de negocios distinta a la de un generador de energía eléctrica y de los negocios estrechamente relacionados con ello». Así las cosas, este derecho de veto aplican siempre que la sociedad quiera entrar a una línea de negocios distinta a la de generación eléctrica o estrechamente relacionada con ella, e incluso opera sobre aquellos negocios previstos en el mismo objeto social de las empresas. Por ende, la entrada en una nueva línea de negocios está sujeta al presente derecho de veto, incluso cuando esté expresamente prevista en el objeto social de EMGESA y CODENSA.

Para este Despacho la entrada en una nueva línea de negocios, y claro está la entrada en una nueva línea de productos, son decisiones trascendentales para la estrategia competitiva de la empresa en el corto y largo plazo. Adicionalmente, un derecho de veto sobre estas decisiones no es necesario para proteger los intereses de los accionistas minoritarios, por cuanto introduce restricciones desproporcionadas a la autonomía que tienen los administradores de la compañía, así como al ejercicio de los derechos políticos de otros accionistas. Si lo que efectivamente se quiere proteger es el patrimonio del inversionista frente a las elevadas erogaciones que supone la entrada en una nueva línea de negocios, existen alternativas que intervienen menos con el desempeño competitivo de una empresa en el mercado, como por ejemplo, derechos de veto sobre inversiones extremadamente altas.

Por las anteriores consideraciones, este Despacho reafirma que la existencia del derecho de veto sobre la entrada en cualquier línea de negocios distinta a la de un generador de energía eléctrica, le permite a la EEB ejercer una influencia material sobre el desempeño competitivo de EMGESA y CONDENSA.

9.3.1.2.2. Sobre el derecho de veto relacionado con la celebración de cualquier operación de fusión u operación de escisión

La EEB señala que una decisión de fusión implica una serie de reformas estatutarias que justifican la exigencia de una mayoría calificada para su adopción. Así mismo, manifiesta que la fusión o escisión son decisiones que afectan la esencia misma de la empresa toda vez que la fusión o escisión pueden llevar incluso a la liquidación de la misma sociedad ^[161].

En relación con las operaciones de fusión y escisión, este Despacho coincide con la EEB en que el derecho de veto tiene como finalidad principal proteger el patrimonio de la EEB, en su calidad de accionistas de EMGESA y CODENSA. La EEB tiene razón cuando afirma que la fusión afecta la esencia misma de la sociedad y, eventualmente, la continuidad de su participación en el mercado. Tan es así, que este Despacho reconoce que la fusión puede en ocasiones suponer la liquidación de la sociedad y la escisión la transferencia de todos o la gran mayoría de activos esenciales para una línea de negocios o productos. Estas decisiones claramente pueden afectar la inversión del accionistas minoritario, representada en los activos que componen la sociedad. Adicionalmente, la escisión o fusión son operaciones que pueden afectar la participación del accionista minoritario en el capital de la sociedad, inclusive hasta el punto de diluir su participación.

Así, este Despacho considera que el derecho de veto sobre la celebración de cualquier operación de fusión y escisión es, en el caso concreto, necesario y proporcional para proteger los intereses de la EEB y, por ende, no confiere control.

Por las consideraciones anteriores, este Despacho revoca la parte de la resolución en donde se indica que el derecho de veto sobre la celebración de operaciones de fusión y u operaciones de fusión, le confiere a la EEB control, ejercido conjuntamente con ENEL, sobre EMGESA y CONDENSA. Sin embargo, este Despacho debe precisar que esta determinación en nada cambia la determinación sobre la existencia de control conjunto en EMGESA y CODENSA, ejercido por ENEL y la EEB.

9.3.2. Sobre la forma de elección de los miembros no independientes en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA

En primer lugar, vale la pena aclarar que mediante el sistema de elección establecido en el AMI únicamente se eligen los miembros de junta directiva no independientes. Es decir, este sistema fue creado para elegir los cinco miembros de junta directiva no independientes que, antes de la Ley 964 de 2005, era quienes componían la junta directiva tanto de EMGESA como de CODENSA. Así, en el presente numeral únicamente nos referiremos a la forma de elección de estos cinco miembros no independientes, la cual continúa vigente, en la medida en que los temas relacionados con los miembros independientes ya fueron abordados.

En cuanto a la forma de elección de estos miembros de junta directiva en EMGESA y CODENSA descrita en el AMI, la EEB manifiesta que la SIC yerra en afirmar que gracias al AMI EMGESA y AMI CODENSA la Interviniente tiene una influencia mayor en la elección de los miembros de junta directiva que en ausencia de los acuerdos. Es más, la EEB afirma que en razón de la existencia de los AMI, esta empresa tiene una representación en juntas directivas de dos miembros, lo cual, afirma la EEB, es menor al que tendría si los acuerdos no existieran ^[162].

Por otra parte, en la medida en que el sistema de elección descrito en el AMI le otorga a la EEB la obligación de elegir uno de los cinco miembros de junta directiva no independientes de una terna presentada por ENEL, el Despacho en la Resolución No. 5545 de 2014, argumentó esta obligación como una prueba de la importancia estratégica que la EEB tiene en EMGESA y CODENSA. Lo anterior teniendo en cuenta que este Despacho Pues no ve ninguna justificación para que, siendo este supuestamente un miembro cuya elección exclusiva debería corresponder a ENEL, la EEB intervenga en dicho nombramiento con su facultad de elegir el miembro de terna enviada por ENEL. Ante este argumento, la EEB en su Recurso de reposición manifiesta que el hecho de que la EEB tenga la facultad de elegir a otro miembro de junta directiva de una terna presentada por ENEL, no significa que este miembro represente los intereses de la EEB.

Al respecto de los argumentos presentados por la EEB, el Despacho considera que: (i) es equívoco afirmar que sin la existencia de los AMI, la EEB tendría una mayor representación en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA que la que tiene con la existencia del AMI; y (ii) en la Resolución No. 5545 de 2014, este Despacho nunca afirmó que el miembro de junta directiva escogido por la EEB de un terna presentada por ENEL representara los intereses de la EEB en el órgano societario. A continuación se argumentan estas afirmaciones.

En primer lugar, debe mencionarse que el AMI EMGESA y el AMI CODENSA están diseñado para que la composición de las juntas directivas sea la siguiente ^[163]:

Tabla No. 3

Conformación junta directiva de EMGESA y CODENSA en presencia del AMI

Accionista Nominador
1	ENEL
2	ENEL
3	EEB escoge miembro de una terna presentada por ENEL
4	EEB
5	EEB

Elaboración: SIC

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presentará la forma en que se los miembros de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA si no hubiere lugar a la elección impuesta por el AMI. Para este ejercicio se tomará como referencia únicamente la composición accionaria de EMGESA, en la mediad en que para el caso de CODENSA los resultados serían los mismos, teniendo en cuenta la simetría entre la composición accionaria de ambas empresas.

Así entonces, la elección de los miembros de junta directiva por medio del sistema de cuociente electoral, y en ausencia del AMI, sería la siguiente:

a. Los supuestos para este caso en particular son:

– Se deben elegir cinco miembros para cada una de las juntas.

– Cada uno de los accionistas presenta una plancha o lista con cinco candidatos a ser miembros de junta. En este caso se considerará que ENEL, como matriz de ENERSIS y ENDESA CHILE, presenta una única lista ^[164]. También se va a suponer que los accionistas restantes, aquellos que representan el 0,2% de las acciones presentan en conjunto una sola lista ^[165].

– El porcentaje de capital social con acciones ordinarias es el 85.93%, por lo cual los votos totales son 85.93.

– Cada uno de los accionistas puede votar de acuerdo con su porcentaje de acciones con derecho a voto, de esta manera:

Tabla No. 4

Porcentaje disponible para voto

Accionista	Acciones ordinarias en el capital social (%)
EEB	37,44
ENEL	48,53
Otros accionistas	0,02

Elaboración: SIC

b- Teniendo en cuenta lo anterior, el cálculo a realizar sería el siguiente:

Las planchas presentadas por cada uno de los accionistas sería la que se muestra a continuación. Existirían un total de tres listas con el nombramiento de candidatos a las juntas directivas.

Tabla No. 5

Planchas con candidatos a la Junta Directiva

Lista o Plancha EEB	Lista o Plancha ENEL	Lista o Plancha otros accionistas
Renglón 1	Renglón 1	Renglón 1
Renglón 2	Renglón 2	Renglón 2
Renglón 3	Renglón 3	Renglón 3
Renglón 4	Renglón 4	Renglón 4
Renglón 5	Renglón 5	Renglón 5

Elaboración: SIC

– Así, teniendo en cuenta el porcentaje de participación de cada uno de los accionistas, los votos a favor de cada una de las listas se reparten de la siguiente forma:

Votos por la lista de la EEB son 37,44.

Votos por la lista de ENEL son 48,53.

Votos por la lista de otros accionistas son 0,02.

Teniendo en cuenta que el total de miembros a nombrar en la junta directiva son 5 y se tienen un total de 85,93 votos. El cuociente electoral es 85,93/5 =17,86.

– Así entonces, se divide el número de votos de cada una de las listas por el cuociente electoral:

Lista EEB 37,44 /17,186 = 2,1785

Lista ENEL 48,53 /17,186 = 2,8238

Lista otros 0,02 /17,186 = 0.001163

– Los miembros a nombrar de manera directa parte de cada uno de los accionistas se obtiene, en principio, del número entero resultante de la división de los votos por el cuociente electoral:

EEB: 2 miembros

ENEL: 2 miembros

Otros: 0 miembros

– Al ser cinco miembros los que componen la junta directiva, faltaría uno por ser nombrado. Dado que el residuo de la lista de ENEL es mayor al de la lista de la EEB, y al de los otros accionistas, el quinto miembro lo debe nombrar ENEL de manera directa.

Residuo ENEL > residuo EEB > residuo otros accionistas

0,82338 >0,1785 >0,001163

Así entonces, los cinco miembros que no deben ostentar la calidad de independientes de las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, en ausencia de los AMI, se conformarían de la siguiente manera:

Tabla No. 6

Conformación junta directiva de EMGESA y CODENSA en ausencia del AMI

Accionista Nominador
1	ENEL
2	ENEL
3	ENEL
4	EEB
5	EEB

Elaboración: SIC

De esta forma, es claro que después de haber realizado el ejercicio completo de elección por medio del sistema del cuociente electoral, sin la existencia de los AMI, la EEB tendría derecho a nominar dos de los cinco miembros dependientes, y no tendría derecho a intervenir en la elección de uno de los miembros que le corresponde a ENEL, tal y como ocurre hoy, donde la EEB postula dos miembros y elige un tercero de terna presentada por ENEL. Así, es evidente que el recurrente erró al momento afirmar que «A EEB solo la representan dos (2) miembros en las juntas directivas, lo cual es menos que lo que tendría si no existieran los AMI». Por lo tanto, en ausencia del AMI, la EEB solo tendría el derecho de nombrar directamente en las juntas directivas de EMGESA y  CODENSA dos miembros de junta, sin que le sea posible intervenir en la elección de un tercer miembro.

En principio se podría afirmar que, con o sin AMI, la EEB tiene el mismo número de miembros que representan sus intereses en EMGESA y CODENSA, lo cual no tiene ninguna discusión. Sin embargo, no se puede perder de vista que ENEL, en ausencia del AMI, podría nombrar directamente a tres miembros de junta directiva, y que, por contaste, conforme al sistema de elección de junta directiva descrito en el AMI, ENEL solo puede nombrar dos miembros de junta y el tercero está sujeto a la aceptación de la EEB.

Así entonces, es claro que la diferencia que introduce el AMI es la elección del tercer miembro de junta directiva, en la medida en que un miembro que en condiciones normales podría ser nombrado por ENEL directamente, ahora deberá ser postulado por esta en una terna y nombrado por EEB.

Adicionalmente, debe anotarse que conforme al AMI, la EEB y ENEL, en vez de presentar una lista de candidatos a la junta directiva de manera independiente, están obligados a presentarla de manera conjunta y a votar ambos por ella. Es decir, entre los dos accionistas presentan una sola lista compuesta por dos candidatos escogidos por ENEL, uno escogido por la EEB de una terna presentada por ENEL, y dos candidatos escogidos directamente por la EEB; todo en vez de presentar una plancha cada uno por separado y votar cada uno por su propia lista.

Se reitera, entonces, que en ausencia del AMI, ENEL tendría derecho a nombrar directamente tres de los cinco miembros no independientes en la juntas directivas de EMGESA y CODENSA. Sin embargo, con la creación del AMI, la elección del tercer miembro de junta por parte de ENEL deja de hacerse directamente para compartir el nombramiento con la EEB.

Así, pasa un miembro de junta directiva de EMGESA y CODENSA de ser elegido directamente por ENEL a ser elegido por la EEB de una terna nombrada por ENEL. Esta es una prueba más de la influencia que tiene la EEB sobre EMGESA y CODENSA, pues a pesar de que ENEL tiene la posibilidad de elegir un tercer miembro de manera directa, éste deja al arbitrio de la EEB la elección del miembro de tres opciones presentadas. Aunque, este miembro no represente estrictamente los intereses de la EEB, sí muestra un grado de influencia sobre el miembro, más si se tiene en cuenta que en ausencia del AMI la EEB no tendría injerencia en la designación de ese miembro de junta.

Respecto de la elección por parte de la EEB del miembro de la terna conformada por ENEL, esta Entidad nunca pretendió argumentar que éste representaba los intereses de la EEB. Lo que se mencionó por parte de esta Entidad es que había una influencia por parte de la EEB en la elección de este miembro, situación a la que no habría lugar sin la existencia del AMI. Así entonces, este sistema de elección de los miembros de las juntas directivas de EMGESA y CODESA es una prueba más del grado de influencia que fue concebido en el AMI a favor de la EEB.

De acuerdo con lo dicho en este acápite, esta Entidad rechaza los argumentos presentados por la EEB en relación con la supuesta ausencia de control por parte de la EEB en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA. En efecto, es evidente que la EEB tiene influencia material en las juntas directivas de EMGESA y CODENSA, al tener la posibilidad de influenciar tres de los siete miembros de las juntas directivas, e intervenir en la elección de un cuarto miembro de una terna presentada por ENEL.

9.3.3. Sobre el derecho de inspección de la EEB sobre EMGESA y CODENSA

La EEB manifiesta que la SIC hizo una lectura errónea sobre el derecho de inspección que ostenta esta empresa sobre EMGESA y CODENSA, por cuanto la única información a la que puede acceder la EEB mediante este derecho es la contable y financiera, y no todo tipo de información, tal como afirma la SIC. En este sentido, considera la recurrente que en el caso en particular este derecho tiene el objetivo de proteger al accionista minoritario y no da lugar a control ^[166].

Al respecto, este Despacho considera relevante explicar brevemente el alcance del derecho de inspección a favor de todos los accionistas de sociedades anónimas previsto en la legislación comercial. Posteriormente, se evaluará si el derecho de inspección establecido en el AMI CODENSA y en el AMI EMGESA a favor de la EEB es o n exorbitante con miras a definir si en el caso concreto es una prueba más del control de la EBB sobre EMGESA y CODENSA.

9.3.3.1. El derecho de inspección de los accionistas en las sociedades anónimas

Antes que nada, se debe tener en cuenta que el derecho de inspección es una excepción al derecho de reserva establecido en el artículo 61 del Código de Comercio ^[167], y surge únicamente por la calidad de asociado de una persona en una sociedad. Así, no se puede perder de vista que la regla general es que sobre los papeles comerciales de una empresa debe predominar la reserva y son únicamente los administradores quienes pueden tener acceso a ellos, por lo cual son contados los casos en los que se puede levantar la reserva de estos documentos.

En relación con el derecho de inspección en la sociedad anónima, el legislador, en el numeral 4 del artículo 379 del Código de Comercio, establece como un derecho de los socios el de «(…) inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio (.)». Se desprende de este artículo que el derecho de reserva de los papeles comerciales de una empresa se levanta para que los asociados tengan la oportunidad de conocerlos libros del comerciante, eso sí, únicamente quince días antes de la asamblea de accionistas de la sociedad. Es claro entonces que durante el resto del año estos documentos no pueden ser objeto de estudio o análisis por parte de los socios a menos que se realicen asambleas de accionistas extraordinarias.

Así, la existencia del derecho de inspección en las sociedades anónimas radica en la necesidad de que los socios conozcan la información contable y financiera pertinente para adoptar una decisión en el momento en que los administradores de la empresa pongan a criterio de los accionistas algún proyecto, inversión, deuda, o cualquier otra decisión. En ningún otro evento es necesario ni procedente que los socios conozcan esta información. La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado con respecto al derecho de inspección en los siguientes términos:

«(…) como regla general debe entenderse que los asociados durante el término legal tienen derecho a acceder a todos aquellos documentos previstos en el artículo 446 del Código de Comercio, como también a los libros y demás comprobantes exigidos por la ley (Art. 447 ibídem.), de tal suerte que puedan documentarse suficiente y adecuadamente sobre el aspecto económico de la compañía en pos de posibilitar una participación activa en la asamblea, como también el que puedan votar a conciencia las diferentes determinaciones puestas a su consideración» ^[168].

De esta manera, tal como lo menciona la Superintendencia de Sociedades, los documentos a los cuales se puede tener acceso durante el ejercicio del derecho de inspección, son aquellos señalados en el artículo 447 del Código de Comercio ^[170]. Es evidente que el legislador determinó que los libros y comprobantes exigidos por la ley, además de toda la documentación necesaria para la elaboración del balance general, los cuales se precisan en el artículo 446 del Código de Comercio ^[170], son necesarios y relevantes para la adecuada participación de los accionistas en las decisiones económicas de la sociedad que sean sometidas a la aprobación de la asamblea general de accionistas.

No obstante el legislador definió ampliamente los documentos sujetos a inspección, éste también limitó el alcance de la norma precisando que el derecho de inspección no puede versar sobre secretos industriales, ni sobre datos que de ser divulgados pudiesen ser utilizados en detrimento de la sociedad, tal como dispone el artículo 48 de la Ley 122 de 1995 ^[171]. Adicionalmente, el legislador ratificó que los documentos objeto de la inspección deberán encontrarse en el domicilio de la sociedad, por lo cual, éste es el único lugar donde se examinan los documentos por parte de los socios.

Así, teniendo en cuenta las características del derecho de inspección, son evidentes las razones por las cuales éste se debe otorgar de manera equitativa a todos los asociados, tal como lo señala el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 ^[172]. De no ser así, algunos socios podrán estar en ventaja sobre otros en el momento de discutir y debatir los temas objeto de votación en la asamblea, y además, algunos podrían conocer información reservada que únicamente le corresponde conocer a los administradores.

Por otra parte, debe considerarse que este derecho no es absoluto; la ley establece límites temporales para el ejercicio de este derecho, e identifica los documentos a los que pueden tener acceso los accionistas en ejercicio de su derecho de inspección. Así lo ha manifestado la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos:

«Este derecho, desde luego, no tiene carácter absoluto, como quiera que no puede convertirse en un obstáculo permanente que atente contra la buena marcha de la empresa (por lo que resulta viable su reglamentación exclusivamente por parte del máximo órgano social), como tampoco extenderse, según las voces del artículo 48 de la Ley 222 de 1.995, a documentos que versen sobre asuntos industriales o cuando se trate de datos que puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad o que sencillamente excedan del propósito que el derecho entraña» ^[173].

De acuerdo con lo anterior, sobre el derecho de inspección se puede afirmar que: (i) está concebido para todos los accionistas de una sociedad anónima;(ii)la finalidad que persigue es garantizar que todos y cada uno de los accionistas tenga acceso a la información necesaria para tener un papel activo en las asambleas de accionistas; (iii) es una excepción al derecho de reserva, pues los accionistas tiene acceso a información que, en principio, únicamente debería ser conocida y manejada por los administradores de la empresa; (iv) éste solamente se puede ejercer dentro de los límites temporales previstos en la ley, por cuanto un derecho de inspección permanente obstaculiza la buena marcha de la empresa; y (vi)se ejerce en el domicilio social.

9.3.3.2. El derecho de inspección de la EEB sobre EMGESA y CODENSA en el caso concreto

Teniendo claro el alcance del derecho de inspección previsto en la legislación comercial, es preciso evaluar el derecho de inspección permanente que tiene la EEB sobre EMGESA y CODENSA conforme a los acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA, el cual consiste en lo siguiente:

«SECCIÓN 4.4 Libros, Registros e Inspecciones. La Compañía permitirá que en cualquier momento los funcionarios y representantes de la EEB o de la Compañía Inversionista visiten e inspeccionen, bajo la supervisión de los funcionarios de la Compañía, cualquiera de las propiedades de la Compañía y que examinen los libros de registro y contabilidad de la Compañía, y que sostengan discusiones y reciban información de los funcionarios de cada una de ellas y de la Compañía con respecto a los asuntos, las finanzas y las cuentas de la Compañía, en horarios e intervalos razonables y en la medida razonable que cualquiera de dichas Personas lo solicite. Todos los gastos y costos incurridos en relación con cualquier de dichas inspecciones serán por cuenta exclusiva del Accionista que la hubiere solicitado» ^[174].

Al respecto, como bien lo dijo la recurrente, el derecho de inspección se encuentra enmarcado dentro del capítulo referente al presupuesto, la contabilidad y la auditoria, y por la manera donde se encuentra redactado el derecho, se podría afirmar que este derecho únicamente radica sobre documentos financieros y contables de la compañía, lo cual es natural del cualquier derecho de inspección en una sociedad anónima. No obstante, incluso asumiendo que el derecho de inspección está limitado a documentos financieros y contables, tal como sucede normalmente en las sociedades anónimas, este sí es exorbitante toda vez que tiene una naturaleza permanente. Así, a diferencia de lo previsto en el Código de Comercio, los accionistas no tienen un límite temporal perentorio para ejercer su derecho de inspección, en la medida en que la EEB puede inspeccionar los documentos de la empresa en cualquier momento.

Por lo tanto, afirmar que la EEB puede inspeccionar únicamente los documentos financieros y contables producto del derecho de inspección, tal como manifiesta la EEB, no es un argumento suficiente para alegar que el derecho de inspección previstos en los acuerdos de accionistas de EMGESA y CODENSA se enmarca dentro de la protección usual a los accionistas minoritarios.

Como bien se dijo anteriormente, el derecho de inspección se desprende de la necesidad de informar a los socios sobre el estado financiero y contable de la empresa para que de esta manera puedan tomar decisiones acertadas en la asamblea de accionistas. La forma como el legislador diseñó el derecho de inspección en favor de los accionistas de sociedades anónimas limita la posibilidad de su ejercicio solamente dentro de los quince (15) días anteriores a las reuniones de asamblea de accionistas. Es éste el derecho de inspección que el legislador reconoce como necesario para proteger los intereses de los accionistas minoritarios y no el derecho de inspección permanente que tiene la EEB en EMGESA y CODENSA. Por lo tanto, no es necesario que el derecho de inspección de la EEB sea de carácter permanente para que, como lo menciona, le permita a la EEB «(…) tomar decisiones y posiciones más acertadas (…)» ^[175]. ES suficiente el derecho de inspección previsto en la legislación comercial para garantizar la protección de los derechos de la EEB, en su calidad de accionista minoritario.

Así entonces, resulta desproporcionado que la EEB tenga un derecho de inspección permanente tanto en EMGESA y CODENSA, así verse sobre los documentos contables y financieros, siendo que sobre los libros del comerciante debe predominar la reserva, y que ésta únicamente se levanta para que los socios conozcan la información necesaria para tomar decisiones en la asamblea de accionistas.

En el Expediente está acreditada la naturaleza permanente del derecho de inspección permanente que tiene la EEB en EMGESA y CODENSA. La Presidenta de la EEB, la señora SANDRA STELLA FONSECA ARENAS, manifestó lo siguiente con respecto al alcance del derecho de inspección, en respuesta a una pregunta realizada por su apoderado:

«Digamos que lo que dice el AMI es que en cualquier momento por ser un socio como EEB puedo ir a EMGESA o CODENSA y pedir información referente a los temas financieros. Normalmente eso se hace para efectos de llevar a la asamblea los resultados y lo que se pide es una solicitud de información general para que con los estados financieros de EMGESA y CODENSA se puedan hacer estados financieros consolidados de la EEB. Si quisiera ir en cualquier momento y revisar de donde salen los estados financieros podría hacerse, digamos que a la fecha no se ha hecho. Por lo menos en todo el año en que yo he estado y que yo sepa no se ha hecho, pero yo pienso que no tiene ningún misterio poder ir a EMGESA o CODENSA y pedir los estados financieros y ver de dónde salen los resultados de los estados financieros, yo podría ir y pedir si quisiera cuánto es el ingreso por contratos por la cantidad de contratos, cuál es el precio de bolsa por la cantidad de bolsa, porque eso además lo puede auditar cualquier auditor de la empresa y lo debe auditar y se reporta si está hecho o no está hecho y calculado (…). Y se podría hacer y yo simplemente podría verificar este resultado pero esto no me da ningún tipo de información diferente a que los estados están adecuadamente, y que los resultados de esos estados financieros que yo tengo como EEB pues reflejan esa participación» ^[176].

Respecto de lo manifestado por la Presidenta de la EEB, es evidente que se acepta que este derecho lo puede ejercer en cualquier momento. Sin embargo, no coincide el Despacho con lo mencionado por SANDRA STELLA FONSECA ARENAS, en cuanto que este derecho sea producto de la sola condición de socio, ya que su condición de socio únicamente le otorgaría la posibilidad de inspeccionar los documentos quince (15) días antes de la asamblea de accionistas, tal como lo hacen los otros accionistas minoritarios de EMGESA y CODENSA. Para este Despacho no cabe duda de que el derecho de inspección permanente que se encuentra en cabeza de la EEB es producto del control conjunto que ejercen la EEB y ENEL sobre EMGESA y CODENSA; de lo contrario tendría el mismo derecho que los otros accionistas.

Así mismo, coincide este Despacho con la Presidenta de la EEB en que este derecho de inspección se debería utilizar para el estudio pertinente de los estados financieros de EMGESA y CODENSA. Sin embargo, lo anterior no es una justificación razonable para que el derecho de inspección sea permanente y exclusivo de la EEB.

Por otra parte, la señora SANDRA STELLA FONSECA ARENAS manifestó en la audiencia de testimonio que los documentos sobre los que versa el derecho de inspección son los financieros. Sin embargo esta no es la misma interpretación que hace el Gerente General de EMGESA, el señor LUCIO RUBIO DÍAZ. De acuerdo con el testimonio del Gerente General de EMGESA, tomado el 19 de marzo de 2014, la EEB puso de presente la redacción del derecho de inspección y le preguntó:

«Apoderado de la EEB: ¿Este acceso a la información se refiere a libros, registros e inspección como dice el título y la sección auditoría y revisión fiscal o se extendería a cualquier cosa?

Lo que acaba de mencionar ahí también es «a cualquier asunto», ósea cualquier asunto que en cualquier momento en este caso el accionista pueda requerir. Su derecho de inspección es sobre los libros, pero es cualquier contrato, es cualquier información que pueda requerir. Ese acceso a la información está consagrado ahí en el AMI y el derecho de inspección que puede ejercer es total» ^[177]. (Negrillas fuera del texto original)

Sobre este punto en particular es evidente la EEB y EMGESA tienen diferentes interpretaciones sobre el alcance del derecho de inspección previsto en el AMI CODENSA y AMI EMGESA. Por lo cual, este Despacho considera evidente que la redacción del derecho de inspección se presta para ambas interpretaciones, situación que esta Entidad considera alarmante, pues, en caso en que en la actualidad la EEB solicitara cualquier documento, EMGESA no se resistiría a la entrega de éste; es más, considera que es un derecho de su accionista.

Otro punto sobre el cual la Presidenta de la EEB y el Gerente General de EMGESA no coinciden es sobre el ejercicio del derecho de inspección. Por un lado, la EEB manifestó en la audiencia de testimonio que ella nunca ha ejercido su derecho de inspección. Sin embargo, el apoderado de la EEB, en audiencia de testimonio, le preguntó a LUCIO RUBIO DÍAZ si se había ejercido este derecho de inspección en alguna ocasión, a lo cual respondió:

«Sí, normalmente, como dije anteriormente, previo a las celebraciones de las asambleas siempre hemos recibido a un equipo de la Empresa de Energía de Bogotá. Esta es la primera vez que no estará el Dr. Henry Navarro. El Dr. Henry Navarro ha venido habitualmente, ha ejercido ese derecho o inspección amplio y suficiente el año pasado, y como dije previa a las celebraciones de las juntas en materias de autorización y discusión de los presupuestos el volumen de información que se entrega es cuantiosa» ^[178].

De acuerdo con lo manifestado por los testigos, podría afirmarse que el derecho de inspección no ha sido ejercido para el estudio de los estados financieros de la empresa, los cuales deben aprobarse en la asamblea general de accionistas, según lo manifestado por la Presidenta de la EEB; pero sí se ha ejercido para asuntos que se aprueban y discuten en la junta directiva de EMGESA, según lo manifestó el Gerente General de EMGESA.

A pesar de lo anterior, resulta extraño que la Presidenta de la EEB haya manifestado que nunca se ha ejercido el derecho de inspección que se tiene sobre EMGESA y CODENSA. Esto en la medida en que durante todo el trámite administrativo la EEB ha manifestado que todos estos derechos que se encuentran en el AMI se justifican en razón de la protección de su patrimonio como minoritario, y lo mínimo que debería hacer cualquier accionista es ejercer su derecho de inspección previo a la aprobación de estados financieros para determinar la situación de su inversión.

Así entonces, se puede concluir que la EEB tiene la posibilidad de ejercer un derecho de inspección exorbitante, de carácter permanente, lo suficientemente ambiguo para que se extienda a otros documentos distintos a lo financieros, independientemente de si se ha ejercido o no en el pasado. Igualmente, es importante manifestar que aunque no se haya utilizado, existe la posibilidad de que éste sea ejercido por la EEB en el futuro y más aún cuando la operación proyectada genera unos incentivos para su ejercicio.

Por otra parte, considera este Despacho que el derecho de inspección de la EEB, al ser permanente, invade de manera continua el derecho a la reserva con el que cuentan los libros del comerciante y sus administradores, y es una intromisión permanente en la operación de la EMPRESA por parte de su socio y co-controlante ENEL. Así, en este caso en particular, en lugar de ser el derecho de inspección una excepción al derecho de reserva, se convierte el derecho de reserva de los documentos del comerciante en una excepción al derecho de inspección, lo cual es contrario a lo que prevé el legislador en aras de proteger los intereses de accionistas minoritarios.

No siendo lo anterior suficiente, el derecho de inspección de la EEB sobre EMGESA y CODENSA se puede ejercer en cualquiera de las propiedades de las compañía. Es decir, este derecho no se limita al domicilio de la sociedad tal y como explícitamente lo establece el legislador y como opera para todos los demás accionistas de sociedades anónimas. El hecho de que en cualquier momento la EEB pueda llegar a cualquiera de las propiedades de las compañías, y que tanto EMGESA como CODENSA tengan la obligación de poner a disposición de ésta los documentos y los funcionarios necesarios para inspeccionar los documentos de la empresa entorpece el giro normal de los negocios, pues frena la marcha regular de las actividades, como lo ha manifestado la Superintendencia de Sociedades.

Por otra parte, no debe ignorarse que, como se mencionó en la Resolución recurrida, la EEB tiene un derecho de inspección mayor al que poseen los otros accionistas minoritarios en EMGESA y CODENSA, con lo cual se estaría violando el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 222 de 1995.La discriminación que existe actualmente con relación al derecho de inspección de la EEB en comparación con los otros accionistas minoritarios de EMGESA y CODENSA, equipara a la EEB a los derechos que tiene un administrador de la sociedad. Pues, la EEB con el derecho de inspección permanente tendría el mismo derecho que el establecido en el artículo 61 del Código de Comercio en favor del administrador de la empresa, lo que refuerza la existencia de control conjunto por parte de la EEB y ENEL sobre CODENSA y EMGESA.

En conclusión, es evidente que el derecho de inspección que tiene la EEB sobre EMGESA y CODENSA producto del AMI EMGESA y el AMI CODENSA: (i) equipara a la EEB a un administrador de la empresa; (ii) es contrario a la naturaleza del derecho de inspección previsto en la legislación; (iii) es discriminatorio frente a los demás accionistas minoritarios; (iv) es lo suficientemente ambiguo para interpretarse como aplicable a todos los documentos de la sociedad; y (v) se puede ejercer en cualquier momento y en cualquier sede de las compañía. Lo anterior, lleva a conclusión de que es un derecho exorbitante para un socio y, por ende, es una prueba más para argumentar el control conjunto de la EEB y ENEL.

De acuerdo con lo anterior, se rechaza el argumento presentado por la EEB en el recurso de reposición referente al derecho de inspección.

9.4. LA RESOLUCIÓN No. 5545 DE 2014 CONTIENE ERRORES DE MOTIVACIÓN Y JUICIO FRUTO DEL USO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DESCONTEXTUALIZADOS

En la Resolución No. 5545 de 2014 este Despacho concluyó que la operación de integración crearía vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA -ambas competidoras en el mercado de la generación de energía eléctrica-, como filiales de la EEB. Estos vínculos producto de la operación de integración, de acuerdo con lo señalado en la Resolución, crearían riesgos de efectos unilaterales y coordinados en el mercado de generación y de comercialización. Al respecto, la EEB en su Recurso de Reposición presentó ciertos argumentos contradiciendo la conclusión a la que llegó este Despacho, razón por la cual, a continuación, se analizarán estos argumentos con el fin de determinar la procedencia de las peticiones presentadas por la interviniente.

9.4.1. Sobre la operación de integración la EEB y la restricción unilateral en el mercado de generación

Antes de entrar a analizar cada uno de los argumentos presentados por la EEB, este Despacho considera necesario (i)explicar nuevamente a la recurrente la racionalidad económica que da lugar a la preocupación en materia de efectos unilaterales; (ii) desarrollar esta preocupación desde la teoría económica de la organización industrial, y hacer algunas aclaraciones sobre el índice utilizado por la SIC; y, por último,(¡ii) exponer cómo dicha preocupación fue confirmada por los testimonios practicados los días 18,19 y 20 de marzo de 2014 durante la etapa probatoria del Recurso de Reposición.

9.4.1.1. Aproximación de análisis económico sobre la distorsión en la dinámica competitiva ocasionada por la creación de vínculos estructurales entre competidores

Tal y como se mencionó en la Resolución No. 5545 de 2014 ^[179] y en línea con la literatura desarrollada por la OCDE sobre la materia ^[180], la principal preocupación de este Despacho en relación con la operación de integración presentada radica en que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA, a través de la EEB, reduzcan la intensidad de la competencia entre dos agentes líderes del mercado de generación en Colombia, y lleven a la adopción de estrategias con potencialidad de limitar las dinámicas competitivas en el sector eléctrico.

La racionalidad descrita por la OCDE sobre este riesgo de efectos unilaterales es la siguiente: «si una firma tiene una inversión en uno de sus competidores y decide competir agresivamente contra este último, las pérdidas financieras incurridas por el competidor posteriormente afectará el valor de la inversión de la firma inversionista» ^[181]. En consecuencia, un agente racional tendrá en cuenta la interdependencia de sus inversiones y buscará tomar las decisiones que le generen una mayor utilidad global ^[182]. Por su parte, la eficacia de las decisiones tendientes a maximizar utilidad de manera conjunta aumentará en la medida en que dicho agente acceda a información estratégica sobre su(s) competidor(es) que los demás no tengan a su alcance.

La doctrina de la OCDE señala que el riesgo potencial de efectos unilaterales tras la creación de vínculos estructurales entre competidores depende, entre otros, de los siguientes factores ^[183]: (i) el porcentaje de la participación de una firma en su competidor; (ii) la cuota de mercado de la firma receptora de la inversión ^[184]; y (iii) la sustituibilidad entre los productos de las firmas vinculadas. Nótese que los tres factores están presentes en el caso concreto de la siguiente forma: i) la participación de la EEB en EMGESA asciende al 51,5% de los derechos económicos; ii) la cuota de mercado de EMGESA oscila entre el 18,9% y el 21% dependiendo de si se mide según la ENFICC o la generación ideal, respectivamente; y iii) la energía es un producto homogéneo lo cual implica una sustitución perfecta entre el producto fabricado por EEB y EMGESA.

Por último, para el análisis de efectos unilaterales en el mercado de generación se parte de los siguientes supuestos: (i) que producto de la operación proyectada la EEB adquirirá el control exclusivo y positivo de ISAGEN, por ende se entiende que las actuaciones de ISAGEN en el mercado son decisiones tomadas por la EEB; y (ii) que la EEB, a pesar de tener un poder de influenciar la estrategia competitiva de EMGESA, se abstiene de hacerlo y, por consiguiente, las decisiones de EMGESA son las de un agente racional que busca maximizar utilidad de manera independiente.

9.4.1.2. Aplicación de la teoría de la organización industrial al caso en concreto y medición de la potencial distorsión en el mercado a partir del IHH modificado

Con el fin de realizar una aproximación al problema de los vínculos estructurales entre competidores desde el punto de vista de la teoría económica de la organización industrial ^[185], en línea con la OCDE ^[186], la SIC midió el efecto unilateral de estos vínculos entre ISAGEN y EMGESA en el mercado de generación a través del índice IHHM, introducido por O’Brien y Salop. La derivación del IHHM modificado compara el proceso de maximización de dos firmas antes y después de la adquisición de una a otra, siempre partiendo de la base de que las empresas (i) inicialmente carecen de vínculos estructurales y luego terminan relacionadas por una adquisición parcial, y (ii) que concurren a un mercado oligopólico donde la competencia se caracteriza en función de las cantidades ^[187].

En la presente operación de integración, los resultados del IHHM confirmaron la preocupación de esta Superintendencia con respecto a la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA, toda vez que se determinó que la variación del nivel de concentración aumentaría significativamente (entre 381 y 581 puntos dependiendo de la medida de las participaciones bajo criterios de ENFICC y de generación por despacho ideal, respectivamente) ^[188].

Al respecto de la aplicación del IHHM, la EEB en el Recurso de Reposición alega que la SIC empleó de manera errada la fórmula propuesta por O’Brien y Salop debido a que, en opinión de la EEB, ésta únicamente procede en situaciones en las que no existe un vínculo estructural entre los competidores, previo a la transacción mediante la cual se adquiere una participación en un competidor. La interpretación que propone la Recurrente desconoce que el efecto económico que pretenden medir los autores es el mismo independientemente del orden en que se produzcan los hechos, motivo por el cual no es de recibo el argumento propuesto. En este sentido, para efectos de este análisis lo que importa es que no existen vínculos ex ante entre ISAGEN y EMGESA y que, en el escenario posterior a la integración, ambas empresas quedan relacionadas a través de un accionista común  ^[189].

Adicionalmente, argumentó la EEB que la regla general en el sector eléctrico es la multiplicidad de vínculos estructurales entre competidores, lo cual imposibilita la medición del IHH modificado. Al respecto, debe ponerle de presente este Despacho a la EEB que, la bondad de este indicador es que se enfoca en medir la variación en el índice de concentración (D).Así, sólo es necesario considerar el alcance del vínculo estructural que se crearía entre las partes involucradas en la transacción. En el presente caso, el vínculo estructural entre EMGESA e ISAGEN se vislumbra a partir de la participación de 51,5% que la EEB tiene en EMGESA.

Un tercer argumento esbozado por la recurrente en contra del índice IHHM consiste en afirmar que la SIC no tuvo en cuenta la estructura de gobierno corporativo en EMGESA tal y como lo advierten los autores O’Brien & Salop que debería considerarse. Lo anterior, supuestamente, debido a que la SIC omitió en su análisis que la EEB tiene el 43,6% de derechos políticos en EMGESA.

Sobre el particular, es preciso aclararle a la EEB que O’Brien y Salop se refieren al gobierno corporativo de la compañía con el fin de determinar el tipo de influencia que ejerce un competidor sobre el otro, entre otras: (i) interés financiero silencioso; (ii) control unidireccional; y (iii) control total, entre otros. Tal y como se explica en el artículo académico de los autores referenciados, el nivel de influencia de una firma en el gobierno corporativo de un competidor induce al uso de diferentes fórmulas para el cálculo del IHHM ^[190]. Este Despacho al momento de analizar el control de la EEB en EMGESA realizó un extenso análisis de la influencia de la interviniente sobre esta última empresa, lo que permitió concluir que el tipo de estructura de gobierno aplicable al presente caso era la de control unidireccional (referenciado en la Resolución No. 5545 de 2014 como interés financiero activo unidireccional).

Tabla No. 7

Variación del IHHM tras una operación de adquisición parcial según O’Brien y Salop

Interés financiero silencioso	Interés financiero activo – unidireccional	Control total
D=?SaSb	D= (1+?) Sa Sb	D=2SaSb

Fuente: O’Brien y Salop, 2000

En relación con las fórmulas presentadas en la tabla anterior, los autores O’Brien y Salop aclaran que el parámetro ? hace referencia al interés financiero que permite al inversionista B, una fracción de las utilidades en la firma A ^[191]. Así, debido a que para efectos de este análisis en particular se entiende que la EEB es la firma inversionista y EMGESA la firma sobre la cual se adquiere una fracción de participación, el valor de ? no puede ser de 43,6% como lo pretende la recurrente, sino que debe ser de 51,5% que corresponde a los derechos económicos de la EEB en EMGESA.

Por otra parte, la SIC debe aclarar el alcance de la afirmación contenida en la Resolución No. 5545 de 2014, donde se señaló que «la aplicación de los límites estructurales fijados por la CREG al presente caso podría conllevar a una simplificación sesgada del análisis económico que se requiere para establecer los efectos reales que tiene la operación sobre la competencia» ^[192], esto refiriéndose a la aplicación del IHHM que iba a realizar el análisis del caso concreto.

Al respecto, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Resolución CREG 060 de 2007, al momento de estimar la participación de los agentes del mercado se debe sumar la ENFICC de las plantas propias y de las pertenecientes o representadas por otras «empresas con quienes tenga una relación de control, ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial». Y que como se explicó en la Resolución No. 5545 de 2014 la definición de control tiene un alcance diferente en la legislación corporativa y en la legislación en materia de competencia. En este sentido, si la SIC hubiera decidido interpretar el alcance del término «legislación comercial» se hubieran enfrentado a dos alternativas:

a. Asumir que el control bajo el derecho de la competencia está incluido en la Resolución CREG 060 de 2007 y, por ende, acumular las cuotas de mercado de ISAGEN y EMGESA y calcular el IHH como se hace usualmente asumiendo que la EEB tuviera control total de EMGESA. En opinión de este Despacho esta situación no correspondía con la realidad corporativa y hubiera llevado a una conclusión más restrictiva de lo necesario para evaluar el efecto de la transacción en el mercado de generación.

b. Asumir que el control bajo el derecho de la competencia no está incluido en la Resolución CREG 060 de 2007 y, por ende, abstenerse de acumular cuotas y no calcular el IHH porque la integración tendría entonces un efecto nulo sobre la competencia. Esta última situación desconocería el potencial efecto restrictivo en el mercado que acarrea la creación de vínculos estructurales entre competidores.

En consecuencia, la posición de la SIC fue adoptar una posición intermedia en la que prefirió enfocarse en los riesgos causados por la adquisición parcial de participaciones accionarias entre competidores. La recurrente expresa su descontento por esta aproximación y alega que la «SIC ha debido tener una mirada respetuosa frente a la regulación construida por la Entidad COMPETENTE EN REGULACIÓN ENERGÉTICA» ^[193]. Lo que la EEB ignora es que fue precisamente la decisión de adoptar una aproximación respetuosa hacia la facultad de la CREG de expedir regulaciones y determinar el alcance e interpretación de sus normas, lo que llevó a la SIC a no tomar partida sobre el alcance del artículo 3 de la Resolución CREG 060 de 2007 y, en cambio buscó enfocarse en la aplicación de la normativa de competencia que sí corresponde a su mandato en calidad de autoridad única en materia de competencia ^[194].

Lo anterior permite a este Despacho concluir que argumentos contundentes desde la teoría de la organización industrial justifican el razonamiento económico aplicado en el presente caso, según la cual, la integración proyectada tiende a restringir indebidamente la competencia debido a los potenciales efectos unilaterales derivados del surgimiento de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA.

Adicional a lo anterior, este Despacho considera relevante recordar los argumentos expuestos en la Resolución 5604 de 2014 referentes a por qué una integración que no supera el límite del 25% de la participación conjunta medida en términos de ENFICC, en el escenario post integración, puede ser objetada o condicionada por la SIC cuando tienda a producir una restricción a la libre competencia.

En primer lugar, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 señala que: «[e]l Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. (…)». Así, es una obligación del Superintendente de Industria y Comercio objetar una integración cuando tienda a restringir indebidamente la competencia, sin que existan excepciones regulatorias para el cumplimiento de este deber.

En segundo lugar, aceptar que una operación que genere una restricción indebida de la competencia en el mercado energético no se debe objetar por el simple hecho de que no supera un límite regulatorio, conllevaría a aplicar de forma desigual un régimen jurídico que busca objetivos comunes en todos los sectores, como son la protección de los consumidores, la libre participación de las empresas en el mercado y la eficiencia económica. Lo anterior, entraría en contradicción no solo con el régimen legal sino con el constitucional que establece la libre competencia como un derecho colectivo. En este sentido, si una integración que tiende a restringir indebidamente la competencia no es objetada por el simple hecho de exceder un límite de participación establecido por el regulador, llevaría a que el Estado autorizara una transacción que perjudique los consumidores y la eficiencia económica, lo cual es a todas luces alejado de un Estado Social de Derecho.

Finalmente, la anterior noción es compartida por la propia CREG, que en documentos de público conocimiento ha precisado que las disposiciones establecidas en la regulación sobre generación de energía eléctrica no se anteponen al control de integraciones que debe ejercer la autoridad de competencia. En efecto, el Documento CREG-045 del 28 de julio de 2007 que contiene los Resultados del Periodo de Consulta de la Resolución CREG-025 de 2007 -disponible al público en la página web de la Entidad-, señala en los siguientes términos que el límite de participación del 25% para integraciones descrito anteriormente, se fija sin perjuicio de la facultad de la SIC para objetar o condicionar integraciones por debajo de dicho umbral cuando lo considere pertinente:

«La propuesta mantiene el límite de participación para integraciones en el 25% pero calculado a partir de la energía firme. Este límite se fija sin perjuicio de la facultad de la autoridad responsable de ejercer el control previo de integraciones y rechazar, cuando lo considere pertinente, integraciones que se encuentren por debajo de este umbral» ^[195] (Negrilla fuera de texto)

Nótese como la Comisión Reguladora reconoce que los límites de participación para integraciones se fijan sin perjuicio de la facultad de la SIC para objetarlas o condicionarlas aún si se encuentran por debajo de dicho umbral.

Por consiguiente, para este Despacho es claro que en caso de encontrar una restricción a la libre competencia, en una transacción que le sea sometida en ejercicio de sus facultades legales, debe objetarla incluso sin con ella no se infringen otros límites regulatorios establecidos por la entidad competente en regulación energética.

9.4.1.3. Los testimonios confirman el riesgo de efectos unilaterales

Los testimonios practicados en el curso de la presente actuación confirman la preocupación de la SIC en relación con la creación de vínculos estructurales entre competidores, y es más, la complementa en el sentido de profundizar sobre las distorsiones que puede generar el acceso a información confidencial por parte de los competidores en un mercado oligopólico. Así mismo, esta preocupación coincide con lo predicho por la teoría de la organización industrial aplicada por el Despacho sobre la materia.

a. La presencia de un competidor en la junta directiva de otro competidor del mismo mercado

En primer lugar, durante el testimonio de la Señora SANDRA FONSECA ARENAS, en su calidad de Presidente de la EEB y miembro de la junta directiva de EMGESA y CODENSA, se le preguntó:

«¿Por qué le preocupa que un miembro de junta esté en su empresa?» ^[196]

A lo cual respondió:

«En una subasta de cargo por confiabilidad donde dos proyectos están compitiendo, suponte que EMGESA tiene un proyecto de inversión e ISAGEN tiene un proyecto de inversión, el mercado da para los dos, el mercado los puede tomar a los dos, pero cada uno tiene que generar un precio de reserva al cual se sale. Yo obviamente en una junta no debería saber el precio al cual la otra junta pone el precio de reserva al cual se sale porque entonces yo podría manipularlo» ^[197].

En línea con esta información, el Despacho preguntó al testigo LUCIO RUBIO DÍAZ, en su calidad de Gerente General de EMGESA S.A. E.S.P., si ese precio de reserva de EMGESA ha sido divulgado en el pasado a los miembros de junta directiva en relación con subastas de cargo por confiabilidad donde haya participado EMGESA ^[198}. La respuesta del testigo fue afirmativa, en los siguientes términos:

Despacho: «Durante el tiempo en que usted ha ejercido el cargo actual como miembro de junta directiva y como gerente de EMGESA, ¿ha participado EMGESA en alguna subasta para obligaciones de energía en firme?»

R/: «Sí, en el año 2008 nosotros participamos en la primera subasta de energía firme que se hizo en el país. Y de esa primera subasta en energía firme pues, tenemos el compromiso del Quimbo donde vamos a llegar a 1.650 kilovatios hora de generación».

Despacho: «¿Qué tipo de información, si usted recuerda, se suministró a la junta directiva para la autorización de participar en esta subasta y se suministró, en caso de haberlo existido, al grupo que usted nos comenta que se integra con anterioridad para discutir estos temas?»

R/: «Digamos lo que se solicitó a la junta directiva es la posibilidad de participar en la subasta de venta de energía. Ésta es una subasta descendente donde se va marcando precio en función de todos los agentes que están concurriendo en ese momento. Por lo tanto, lo que se solicita en esos casos es la autorización básicamente de un rango porque es imposible poder determinar exactamente el valor, pues normalmente uno participa con un rango. ¿Cuál es ese rango? pues ese rango es llegar hasta un mínimo donde tú sabes que por debajo de ese mínimo tu proyecto de construcción o ejecución de ese proyecto no es rentable. Te pongo un ejemplo, en el Quimbo nosotros tenemos una prima de 13,999 dólares por kilovatio hora, si la prima hubiese cerrado en 7 no hubiésemos hecho el proyecto, por poner un ejemplo. Entonces, lo que normalmente hay un rango para poder ir a este tipo de subastas» ^[199].

De acuerdo con lo manifestado en los testimonios, es evidente que al ser las subastas por cargo de confiabilidad subastas a la inversa, el conocer información sensible sobre el precio de reserva al cual su competidor estaría dispuesto a retirarse de la puja introduciría una distorsión en la dinámica competitiva de la subasta.

Así, en el caso que nos ocupa, como producto de la operación de integración proyectada, y teniendo a la EEB como (i) cabeza y administradora de ISAGEN, y (ii) con participación en la junta directiva de EMGESA -empresa competidora de ISAGEN-, se cumpliría con los supuestos necesarios para considerar la generación de una distorsión en la dinámica competitiva, toda vez que ISAGEN tendría información estratégica sobre su inmediato competidor, tal y como lo manifestó la SANDRA FONSECA ARENAS. Lo anterior, le permitiría a ISAGEN determinar si decide competir o no agresivamente contra EMGESA en una de estas subastas, dependiendo de si EMGESA está o no en una mejor posición de ofertar un precio más bajo y garantizar mayor rentabilidad a sus inversionistas. El resultado, derivado de una conducta unilateral de ISAGEN sería la potencial disminución de la rivalidad en una subasta por parte de un jugador importante como lo es ISAGEN y la posible afectación consciente del resultado.

b. Discusión de la estrategia comercial de una empresa en la junta directiva

En segundo lugar, durante la diligencia de testimonio realizada al señor LUCIO RUBIO DÍAZ se le preguntó sobre otro tipo de información estratégica que se discute en junta directiva y que pudiera dar una ventaja al competidor en caso de conocerla. Específicamente, el Gerente de EMGESA resaltó que anualmente se discute en la junta directiva la visión de la firma sobre el mercado a 5 años, la estrategia comercial en cuanto a contratación bilateral, la exposición a bolsa y ventas en el mercado spot de acuerdo con las proyecciones sobre la hidrología y la estimación de costos marginales que hacen parte del know how de EMGESA. Las palabras del testigo fueron las siguientes:

R/: «Otras de las obligaciones que tiene la administración con la junta directiva, es cada año antes de finalizar el año, en octubre noviembre, se presenta el presupuesto general de la compañía para el año siguiente. En diciembre de ese año, noviembre del año pasado, se presentó el presupuesto de la compañía para el año 2014. Siempre hay más información para el año siguiente, 2014 y una proyección para los cinco años siguientes. Dentro de esa proyección hay un balance de energía y dentro de ese balance pues hay unas estimaciones: cuánta energía ya está contratada, cuánta energía se va a vender en el spot, cómo se genera esa energía, si es de origen hidráulico si es de origen térmico. Pues normalmente, siempre, se suscita un debate y una discusión acerca de por qué tanta energía en el spot, cuales son las previsiones para vender esa energía en el spot. Pues ahí empezamos a entrar a hablar de cómo creemos nosotros que se va comportar la hidrología, si es un año normal, seco, húmedo y en función de todo eso corremos modelos. ¿Qué modelo corremos? corremos un modelo que se llama MPODE y en base en ese modelo MPODE se despachan cantidades de energía simulando un precio del spot, esas simulaciones del precio del spot acaban reflejando en unas valoraciones de precios. El MPODE, digámoslo así, nos da el precio marginal, lo que sería el precio marginal del sistema y con base en ese precio marginal se hacen todas las proyecciones, se simulan todas las proyecciones tanto operativas, como venta de energía, como económicas. Siempre hay discusiones en la junta sobre por qué 20, por qué no 25 y por qué esto y por qué no lo otro… pues uno empieza a desgranar un poco el conjunto de información que está detrás o los supuestos que componen todo el análisis del presupuesto».

Despacho: «¿Le preocuparía a usted que esas simulaciones, esas proyecciones, esa ecuación ese conocimiento empresarial llegará al conocimiento de sus competidores?»

R/: «Sí, me preocuparía en el sentido de que poder acceder a ese conjunto de información que es relevante y primordial para la compañía»  ^[200].

En la misma línea se pronunció la testigo SANDRA FONSECA ARENAS ^[201], en los siguientes términos respecto a una pregunta que relacionaba el tema de estrategia comercial con la junta directiva:

R/: «Desde la junta lo que se define es básicamente, es cuál va a ser el presupuesto que se tiene como objetivo en el año. Entonces uno tiene un presupuesto objetivo en el año, por supuesto el presupuesto depende de los ingresos que vaya a recibir la empresa. (…) Se tiene una estrategia de cuanta cantidad de energía se quiere vender en contratos y el precio promedio objetivo para que cuando tenga la cantidad por el precio pues obtenemos ingresos. Lo mismo se tiene una estrategia de cuanto se va a tener ofrecido en el mercado de corto plazo, con un precio estimado del precio de bolsa porque es imposible saber el precio de bolsa y el ingreso estimado de bolsa, se tiene el estimado de disponibilidad de las plantas con el precio promedio de cargo por confiabilidad y los ingresos por cargo por confiabilidad. Entonces por supuesto se tiene un conocimiento general del tema comercial porque de ahí se derivan los ingresos de la empresa y la junta aprueba pues el presupuesto general de ingresos y de gastos para tener un resultado en el año».

Despacho: «¿Hay alguna información confidencial en la junta?»

R/: «Yo diría que hay mucha, porque en todas las juntas hay diferente información que podría o no ser confidencial».

Despacho: «¿Esa información incluye datos estratégicos sobre estrategias a futuro, precios, cantidades, políticas comerciales?»

R/: «Cuando tú dices estratégicas puede ser mucho o sea insisto, ¿qué información se maneja en la junta? Por ejemplo que nivel de riesgo en el año espera uno tener expuesto en compras en bolsa y en contratos, si eso es una información estratégica comercial» ^[202].

En cuanto a la importancia de una estrategia comercial en el mercado de energía eléctrica, el testigo DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN ^[203] señaló:

«Una estrategia comercial, fundamental en el mercado, es la contratación para el largo plazo. De hecho lo que yo conocí de cuando vigilábamos las empresas es que ellos definen una estrategia de contratación y ya en el corto plazo viene la operación en bolsa que es intra anual y diaria. La que manda la estrategia es la forma en que se contrata y luego día a día como se define el precio de oferta fundamentalmente en la operación diaria» ^[204].

De los testimonios presentados se puede concluir que es evidente la importancia que tiene para un generador de energía eléctrica la estrategia comercial de la empresa y la razón por la cual constituye información sensible. Así, habiendo probado que esta información confidencial se presenta en la junta directiva de EMGESA, se puede concluir que en el caso en que resulte la operación de integración proyectada: la EEB tendría acceso a ella y podría variar su estrategia en el mercado de corto y largo plazo con el fin de maximizar utilidades de manera conjunta en detrimento de la competencia. A manera de ejemplo, si la EEB decidiera maximizar su utilidad a través de una política de diversificación del riesgo, e identifica que EMGESA proyecta asumir un nivel de aversión al riesgo bajo para los próximos 5 años de acuerdo con sus proyecciones, la EEB podría optar por asumir una posición más conservadora en el sentido de exponer a ISAGEN menos al mercado de corto plazo.

c. Información sobre las plantas de generación y los futuros proyectos de las generadoras de energía eléctrica

En tercer lugar, en los testimonios realizados a RICARDO BONILLA GONZÁLEZ ^[205] y LUCIO RUBIO DÍAZ se hizo mención al acceso por parte de los miembros de la junta directiva de EMGESA a información sobre el estado de las plantas de generación y futuros proyectos de expansión como el Quimbo.

El testigo RICARDO BONILLA GONZÁLEZ señaló:

«La información que recibimos es esa, el informe continua con información específica sobre el funcionamiento cotidiano de la empresa, accidentalidad, problemas de dificultades que se han encontrado, y la construcción después de informes especiales. Casi en los últimos dos años, la recurrencia de los informes especiales que hay en el caso de EMGESA, se relacionan como están funcionando las cadenas de generación, la cadena pagua, y la cadena, bueno las distintas cadenas de generación y cómo va la construcción del proyecto hidroeléctrico el Quimbo que ese ha sido el objeto mayor de exploración de temas en los últimos dos años» ^[206].

Por su parte, el señor LUCIO RUBIO DÍAZ, en relación con el riesgo a la competencia que podría generarse con el acceso por parte de competidores a información sobre el estado de las plantas y futuros proyectos de EMGESA, manifestó lo siguiente:

«[Y]o creo que es un hecho digamos preocupante que los competidores accedan por ejemplo a cuando una empresa decide poner un proyecto en explotación o no, o como va avanzado pues en su estrategia de poner nuevos proyectos en operación. Y ¿por qué? Porque obviamente todo esto tiene una aplicación clara y se refleja en un precio en el mercado. Al final el hecho de que haya más oferta, más plantas menos plantas, cuando entran en operación, cuando no entran en operación, todo confluye finalmente en la conformación de precios del sistema. En el mercado de generación eléctrica todas las centrales o como se conforma el precio más allá de la energía que uno vende en el largo plazo, más allá de eso hay un despacho diario de energía y el despacho diario de energía conforma lo que es el precio del spot. Tener acceso a cuando se hacen los mantenimientos de las compañías (…) cuando se hacen los mantenimientos de las centrales de la compañía, cuando salen las grandes centrales de operación. Pues indudablemente todo eso compone y configura una composición de mercado distinto y altera o puede alterar la composición de precios del mercado. En ese > sentido, que un posible competidor que esté sentado en la junta y que tenga acceso a toda la información de la que estamos hablando, pues indudablemente pues si es un motivo de preocupación» ^[207].

De esta manera, se puede concluir que conocer el estado actual de las plantas de EMGESA por parte de un competidor permite que éste tenga como inferir la disponibilidad de EMGESA para: i) atender sus contratos y la demanda de sus usuarios; y ii) vender excedentes en caso de que haya suficiente capacidad de generación. Así mismo, la información sobre los proyectos de inversión permite a un agente conocer la oferta a futuro de su competidor. Así, como lo manifestó LUCIO RUBIO DÍAZ, el conocimiento que tenga un agente sobre la disponibilidad presente y futura de generación de su competidor, puede alterar la composición de precios tanto en el mercado de corto como de largo plazo. De esta manera, no considera el Despacho oportuno que como consecuencia de la operación de integración proyectada, ISAGEN a través de la EEB conozca la información sobre la disponibilidad de generación de su competidor, EMGESA.

e. Vínculos estructurales que dan espacio para la obtención de información sensible

En cuarto lugar, es importante resaltar que el vínculo corporativo entre la EEB y ENEL, podría dar lugar a que la EEB acceda a otro tipo de información sensible sobre EMGESA. Como de expondrá a continuación, el testigo LUCIO RUBIO DÍAZ señaló:

Despacho: «¿Nos puede contar que información se entrega, se comparte con los miembros de junta directiva al momento de solicitarles su autorización para estos grandes bloques de venta de energía superiores a cinco millones?»

R/: «La información que se entrega pues es total. Hay una plena entrega de información. En ese sentido también quisiera decir pues que el procedimiento que tenemos de autorizaciones con la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, previo a la celebración de las juntas directivas nos solemos reunir con la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ nos solemos reunir y todos los asuntos que se someten a la aprobación de juntas directivas, digámoslo de alguna forma, se someten a una reunión previa, se aclaran con ellos todos los aspectos relacionados o todos los aspectos que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ está interesada o muestra alguna inquietud, de forma que cuando llegada la junta directiva estén ya bastante claros. Toda la información que se requiera, se entrega. Las junta directivas hay siempre pues un resumen de la información, pero básicamente la información que se entrega en la junta tiene que ver con cantidades de energía y precios de venta.

Despacho: «¿Usted nos puede contar si en la reuniones previas o posteriormente en junta directiva se comparte algún tipo de información sobre los precios en los cuales EMGESA va a participar en la subasta, con la estrategia de EMGESA en cada una de las subastas para quedarse con ellas, digamos precios mínimos?»

R/: «(….) el alcance o la información que se entrega dependen las inquietudes que en ese momento tenga la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ y las solicitudes que haya. Digámoslo también que en el acuerdo de inversión, al que me refería en la primera parte, está la sección 4.2 en la página 26 y también ahí la EEB dentro este AMI tiene un derecho de inspección amplio y total a todo lo que tiene que ver con el ámbito de actuación de la compañía. En este artículo pues dice sección 4.4. [cita] con lo tanto con esto lo que quiero decir es que las posibilidades de información no están restringidas. Toda aquella información que la EEB solicite en cada momento y para cada contrato, o cada situación particular que se esté presentado en junta directiva, en base al AMI y a la relación que tenemos, es entregada» ^[208].

Sobre el alcance del derecho de inspección contenido en el AMI, la testigo SANDRA FONSECA ARENAS, en su condición de Presidente de la EEB, manifestó que se limita a «pedir información referente a los temas financieros» ^[209]. Sin embargo, la testigo reconoció lo siguiente en cuanto a la conformación de grupos de trabajo previos a las juntas directivas y en cuanto al acceso a información más detallada:

Despacho: «¿Entre EEB y EMGESA existen grupos de trabajo?»

R/: «Permanentes no, pero EEB puede solicitar por ejemplo un informe especial de cómo va el presupuesto del Quimbo. Y se pide a través de la junta y se pide que llegue a la junta». No hay grupos de trabajo continuos o constantes puede haber reuniones eventuales, sí».

Despacho: «¿Qué se trata en esas reuniones?

R/: «Cada tema particular, entonces por ejemplo, ejecución de presupuesto de la inversión, por ejemplo en este momento yo he pedido reuniones para ver cómo va la adopción de las normas NIFFS (…)» ^[210].

De esta manera, es evidente que la información compartida entre EMGESA y la EEB, posible comprador de ISAGEN, puede ser aquella que es altamente sensible desde la perspectiva de la competencia y, por ende, es idónea distorsionar la dinámica competitiva.

Así las cosas, no es de extrañar que los testigos SANDRA FONSECA ARENAS ^[211] y LUCIO RUBIO DÍAZ ^[212], quienes presiden la EEB y EMGESA, respectivamente, hayan manifestado en las audiencias de testimonio que sí les preocupa que un competidor se siente en la misma junta directiva de su empresa.

Los riesgos de que una firma acceda a información sensible de su competidor a través de su presencia en la junta directiva pueden ser innumerables en un mercado sofisticado como el de energía eléctrica, donde los generadores: i) se encuentran en la bolsa de energía, en la oferta de contratos a nivel mayorista y en las subastas de obligaciones de energía en firme; y ii) pueden adoptar una variedad de estrategias según las diferentes fuentes de ingresos, como ventas netas en bolsa, reconciliaciones positivas o negativas, ingresos por cargo por confiabilidad y, por último, contratos bilaterales.

Así, es importante hacer referencia al argumento de la recurrente según el cual el acceso a información de EMGESA por parte de la EEB «resulta ser la forma de auditar el patrimonio de la EEB y de los demás accionistas, de su rentabilidad y no tiene nada que ver con la estrategia comercial de la Compañía» ^[213]. Al respecto, esta Entidad considera que independientemente de si la EEB tiene el derecho o no a acceder a información reservada sobre EMGESA para proteger su inversión, el motivo de preocupación que fue objeto de debate en los testimonios, y que comparte esta Superintendencia, es si la EEB tiene o puede tener acceso a información sobre la estrategia comercial de EMGESA, lo cual fue absolutamente probado.

Los testimonios realizados en la etapa probatoria indican que en la junta directiva de EMGESA se discuten: i) los proyectos de EMGESA de participar en subastas de cargo por confiabilidad; ii) la estrategia de exposición a bolsa, de ventas en contratos y en mercado spot; y iii) la información sobre el estado de las plantas de generación y futuros proyectos de expansión como el Quimbo.

Frente a la información discutida en la junta directiva de EMGESA, este Despacho considera que el acceso a este tipo de información estratégica por parte de ISAGEN genera preocupaciones por el surgimiento de efectos unilaterales en el mercado. Por otra parte, independientemente de los temas que son discutidos en la junta directiva, este Despacho le preocupa de sobremanera la posibilidad que tiene la EEB de acceder a información sensible de EMGESA como consecuencia de la relación corporativa entre ENEL y la EEB. Por ende, ni siquiera la EEB necesitaría asistir a las juntas directivas para conocer la información, sino que basta simplemente con que la solicite.

Una vez manifestado lo anterior, el Despacho procederá a desvirtuar los argumentos presentados por la EEB encaminados a controvertir el ejercicio cuantitativo realizado por esta Entidad en la Resolución No. 5545 de 2014.

9.4.1.4. Los supuestos errores de motivación y juicio en el análisis de efectos unilaterales en el mercado generación alegados por la EEB

La EEB en su Recurso de Reposición presentó una serie de argumentos destinados a desvirtuar, específicamente, los potenciales efectos unilaterales producto de la operación de integración en el mercado de generación. Estos argumentos, básicamente, consistían en ciertos errores, que en opinión de la EEB fueron cometidos por el Despacho en el momento de analizar económicamente la operación. Los errores a los que hace referencia la EEB son los siguientes: i) la omisión del efecto de los contratos a largo plazo sobre los incentivos para ejercer poder de mercado; ii) la ausencia de robustez estadística del ejercicio cuantitativo; iii) la adopción errónea del supuesto de costos marginales constantes; iv) el desconocimiento de la posible reacción de los demás competidores; v) la inadvertencia del efecto del cargo por confiabilidad sobre los incentivos para retener cantidades; y vi) por último, hizo algunas observaciones sobre el uso de guías internacionales.

Sin duda alguna, la principal observación presentada por la EEB en su Recurso de Reposición se fundamentó en que el análisis de efectos unilaterales en el mercado de generación eléctrica producto de la operación de integración proyectada entre la EEB e ISAGEN, no tiene en cuenta que el nivel de contratación de los agentes a largo plazo, desincentiva el ejercicio de poder de mercado en el corto plazo.

Al respecto de los argumentos presentados por la EEB, en primer lugar la Superintendencia se encuentra en el deber de manifestar que nunca se pretendió realizar un análisis exhaustivo para la predicción del funcionamiento del mercado hacía el futuro, sino simplemente justificar una hipótesis en donde, dadas ciertas características del mercado spot, se crearían incentivos para que la EEB adoptara estrategias de maximización conjunta de su utilidad. Así, para justificar una hipótesis de distorsión del mercado, este Despacho realizó un modelo cuantitativo para ilustrar un ejemplo específico de riesgo de los efectos unilaterales que podría generar la operación de integración proyectada.

Fue precisamente este ejercicio el que recibió críticas por parte de la Recurrente. Sin embargo, la EEB olvidó que aún ausente el modelo cuantitativo, la sola racionalidad económica básica sería suficiente para prever que la creación de vínculos estructurales entre dos agentes importantes, como lo son ISAGEN y EMGESA, en un mercado oligopólico daría lugar a distorsiones en la dinámica competitiva del mercado de generación. Más cuando existen pruebas testimoniales de los propios directivos de la EEB en el sentido en que los vínculos estructurales entre dos competidores en este mercado generan conductas que restringen o limitan la libre competencia.

Por otra parte, este Despacho considera que si bien es cierto que el modelo se enfocó únicamente en el mercado de corto plazo, esta situación no impide que las posibles distorsiones que predice el razonamiento económico se puedan extender a los mercados de largo plazo y a las subastas de obligaciones de energía en firme. Esto en la medida en que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA causará una serie de incentivos para que la EEB utilice la información sensible de su competidor tanto en el largo plazo como en el corto plazo, es decir en cualquier situación. De esta manera, se reitera que aunque el Despacho haya desarrollado un ejercicio enfocándose en el mercado de corto plazo, este mismo ejercicio se hubiera podido desarrollar para el largo plazo y para las subastas de obligaciones de energía en firme.

Por último, este Despacho desarrolló un ejercicio básico de sensibilidad del equilibrio entre la oferta y demanda, dejando de lado el modelo de McRae y Wolak, con el fin de demostrar la existencia de diferentes escenarios donde la EEB tendría incentivos para adoptar estrategias de maximización de utilidad conjunta que distorsionarían la competencia. Este ejercicio, si bien es innecesario en la medida en que las restricciones a la libre competencia en este caso se prueban incluso con los solos testimonios, se desarrolló con el fin de presentar un argumento subsidiario que considere en su totalidad las observaciones expuestas por la EEB en su Recurso de Reposición.

9.4.1.4.1. Observaciones sobre la importancia de considerar los contratos bilaterales en el análisis de efectos unilaterales

En los argumentos presentados ante esta Entidad en su Recurso de Reposición, la EEB manifiesta que los contratos a largo plazo de energía eléctrica conducen a que un agente no tenga incentivos para retener cantidades de energía y subir precios en el mercado de corto plazo, toda vez que la mayor proporción de los ingresos de los generadores provienen de los contratos bilaterales y no de las ventas en bolsa.

En los testimonios llevados a cabo por solicitud de la EEB, los testigos SANDRA FONSECA ARENAS, RICARDO ROA BARRAGAN ^[214], JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO, DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN ^[215] y JOSÉ DAVID MONTOYA SALAS ^[216], manifestaron la importancia de los contratos a largo plazo de energía para un agente generador de energía eléctrico, en los siguientes términos:

a. SANDRA FONSECA ARENAS:

«Si yo artificialmente pudiera tener la posibilidad de subir el precio, yo estaría perdiendo en los contratos en las dos. Porque los contratos se hacen para cubrir las diferencias de precios y yo estime un precio de bolsa para ciertos contratos, si yo subo artificialmente el precio de bolsa, el balance en los contratos sería en mi contra, esto suponiendo que el precio se mantuviera alto, normalmente, si yo trato de subir el precio de bolsa entran otros generadores y me lo bajan» ^[217].

b. RICARDO ROA BARRAGÁN:

«Si un agente tiene comprometida buena parte de la cantidad de energía en contratos de largo plazo, la bolsa se vuelve más o menos el balanceador de esa transacción, entonces mal haría un generador que tiene unos compromisos de obligaciones de entrega de energía en el largo plazo, que tiene además un ingreso de cargo por confiabilidad, que a su vez está supeditado al reporte de unas horas históricas de indisponibilidad que si se supera lo que llevaría al generador es a perder parte de ese cargo por ENFIC que ya tiene como ingreso firme, pues mal haría un generador contratado en el largo plazo interferir en hacer subir el precio del spot y con ello afectar su, el mismo resultado de su operación».

(…)

«Si el propósito es determinar una eventual posición de dominio de mercado no basta con mirar las transferencias de las transacciones en el spot, en la bolsa, el ejercicio si no integra la totalidad de las transferencias que son los contratos de largo plazo y la bolsa queda distorsionado, no es completo, no es íntegro y cualquier definición cualquier dictamen frente a un análisis de esa naturaleza tendría un sesgo muy alto» ^[218].

c. DAVIDALFREDO RIAÑO ALARCÓN:

Apoderado de la EEB: «Nuevamente, sigo pensando en bolsa. Supóngase que yo por alguna razón logro ver un precio alto».

R/: «Yo… ¿un generador?»

Apoderado de la EEB: «Si, y logro que se fije un precio alto. ¿Es razonable pensar que los otros competidores van a reaccionar a ello?»

R/: «¿A un precio alto? Sí, porque el mercado es muy complejo. Es lo primero que tengo que decir, si bien, es un oligopolio, es decir, hay 5 o 6 agentes que controlan un mayor porcentaje de la oferta, esos 5 compiten entre sí y cada uno tiene funciones de utilidad diferentes y por tanto su estrategia de precios y cantidades depende por ejemplo de su nivel de contratación. El «driver» fundamental en el mercado colombiano son los contratos y el nivel de contratación es racionalmente alto» ^[219].

d. JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO

Apoderado de la EEB: «Doctor Villareal, ¿tiene algún sentido, o, cómo consideraría usted una estrategia en la que yo disminuyo, en la bolsa, la oferta que presento para aumentar el precio».

R/: «Mire, si yo soy un jugador que solo vende en bolsa, vale; si yo soy un jugador que estoy contratado, a 3 años, que he vendido el grueso de mi energía en ese contrato, estoy expuesto a un riesgo y es que tenga que entregar esa energía sin tenerla, porque no la puedo generar, porque es que mi turbina no genera sin agua, entonces si la hidrología se cae que tengo yo que hacer para honrar ese contrato, ir a bolsa y comprar, entre más alto este el precio de bolsa peor me va a mí, de hecho, de hecho, el precio de bolsa, promedio, de los últimos dos años ha estado 115 pesos por encima del precio de los contratos regulados, la gente que tiene contratos regulados se ha tenido que salir a comprar en bolsa a precios altos, está perdiendo plata, mucha, no hay ningún sentido, ahora, si yo solo estoy en el negocio de bolsa, y no estoy contratado, de pronto ahí sí, pero esa no es la realidad de ningún generado, escúcheme lo digo, ningún generador hidráulico en Colombia. De ninguno» ^[221].

e. JOSE DAVID MONTOYA SALAS:

«Ahora bien, yo creo que hay que mirarlo a la luz de estos mismos modelos que son modelos que de alguna forma ya estándar y comúnmente aceptados. Las particularidades de cada uno de los sectores, por ejemplo en Colombia a la hora de evaluar cuál es el comportamiento de un agente es muy importante por ejemplo incluir cuál es su posición en el mercado de contratos de largo plazo, porque al final las decisiones dependen mucho de cuales sean los resultados que se tengan y yo no sé a modo de ejemplo si un generador tiene para hoy una capacidad de producción de 100 MW y tiene comprometidos ya 100 MW que los comprometió hace perfectamente dos años atrás, cuando nos paramos hoy él va a tomar sus decisiones, pues que pase con el precio de bolsa en últimas le termina siendo indiferente porque él ya él tiene un precio fijo.

(…)

Si el mercado de contratos no se involucra pues los resultados, como lo digo, los resultados no significan nada porque a modo de ejemplo, yo podría decir que a un precio de 100 con una venta de 100 le genera a un agente un ingreso de. Una venta de 100 a un precio de 10 me queda más fácil, le da un ingreso de 1000, si el precio de bolsa fuera 10 y yo modelo ese agente, entonces yo digo bueno listo entonces el vende 100 y logra un precio de bolsa con su actuar en ese mercado de 10 entonces obtiene un ingreso de 1000. Ese es su beneficio suponiendo una estructura de costos de 0 por ejemplo, ahora pero si ese agente decidió que esos 10 dos años los vendía a 5, no importa que pase con el precio de bolsa, sus ingreso realmente son 500 y no mil, pero si el modelo no contempla eso le va a dar un beneficio de 1000, lo cual no se compadece con la realidad» ^[222].

De los testimonios transcritos, se evidencia la importancia de los contratos a largo plazo en los ingresos y en la planificación estratégica de los agentes generados de electricidad en el mercado. Así, el Despacho procederá a analizar cuán desacertada fue la omisión de los estudios de los contratos a largo plazo en el ejemplo ilustrativo de los efectos unilaterales.

9.4.1.4.1.1. Sobre la omisión de los contratos en el análisis

La EEB manifestó que este Despacho llegó a conclusiones erróneas sobre la posible integración entre ISAGEN y EEB y sus efectos en el mercado, en la medida en que basó su análisis económico exclusivamente en el estudio de la bolsa de energía, «despreciando o ignorando» ^[223] los contratos de largo plazo.

Al respecto de este argumento presentado por la EEB, es importante destacar que dentro de las variables utilizadas para el análisis llevado a cabo en la Resolución Recurrida, se encuentran tanto la disponibilidad comercial como la generación ideal de los agentes. Y no puede perderse de vista, que estas variables integran la energía transada en: (i) el mercado spot, (ii) contratos a largo plazo y (iii) por demanda comercial ^[224]. Por lo anterior, contrario a lo afirmado por la recurrente, puede reconocerse que las variables utilizadas en el ejercicio plasmado en la Resolución No. 5545 de 2014, efectivamente, sí incluyeron la generación de energía destinada a honrar los contratos bilaterales.

Así mismo, la EEB considera erróneo el hecho de que la SIC haya partido su análisis del supuesto inexacto de que los ingresos de la actividad de generación están asociados exclusivamente a transacciones comerciales. Esto en la medida en que de manera inmediata desconoce que una parte representativa de los ingresos, están asociados a la disponibilidad real y a la instalación de la capacidad de generación sin importar la relación con la remuneración del cargo por confiabilidad.

Frente a este punto el Despacho considera importante señalar que dada la duración de los contratos de generación de energía y sus rigideces conexas, es el mercado spot el que ajusta de forma residual a la sobre o sub contratación existente en el sector, en la medida en que es donde cada uno de los agentes entra a nivelar sus ventas de energía eléctrica. Esta realidad y la dinámica del mercado spot determinante para conocer las posibles situaciones en las que los agentes, en el corto plazo, pueden ejercer su poder de mercado, lo cual es un tema de bastante interés para esta Entidad.

Lo anterior, resulta particularmente determinante para los análisis de la autoridad de competencia, toda vez que sus decisiones en materia de integraciones empresariales deben considerar los efectos que en el corto plazo en materia de restricciones a la libre competencia pudieran existir; reconociendo a su vez que en el largo plazo la dinámica del sector energético colombiano es cambiante y está sujeta a cambios tecnológicos, introducción de nuevas plantas generadoras, políticas estatales, entre otros.

Con el fin de ilustrar lo anterior, esta Superintendencia realizó una descripción estadística de la duración de los contratos pactados mensualmente durante el segundo semestre de 2013 en harás de determinar de dinámica del mercado a largo plazo.

Tabla No. 8

Duración de los contratos pactados mensualmente en Colombia durante el segundo semestre de 2013

Fuente: SIC a partir de información de XM (disponible en http://www.xm.com.co/Pages/EstadisticasRegistroContratosdeLP.aspx

Se observa que la mayor parte de contratos celebrados en el segundo semestre de 2013 tuvieron una duración pactada superior a 365 días, lo cual constituye evidencia del grado de rigidez que en el corto plazo tienen los contratos, con lo cual, mal haría esta Superintendencia al analizarlos de manera independiente y como criterio central para estudiar una operación como la presentada por las intervinientes. Además, en este caso, primará el efecto que en el corto plazo se pueda generar en este mercado en materia de competencia, teniendo en cuenta lo cambiante que puede ser este sector en un horizonte temporal superior a un año.

9.4.1.4.1.2. La energía de un generador comprometida en contratos bilaterales puede reducir los incentivos para inducir un incremento en el precio de bolsa

Sugiere la Recurrente que, teniendo en cuenta que las ventas a través de contratos bilaterales a largo plazo funcionan como una serie de contratos forward donde el generador se compromete a entregar unas cantidades de energía a un precio fijo, entonces es necesario considerar estas obligaciones de precio fijo en la composición de ingresos de los generadores. Lo anterior lleva a la EEB a reconocer una supuesta ausencia de incentivos para aumentar artificialmente el precio de energía del mercado de bolsa, lo cual contradice la línea argumentativa presentada en la Resolución ^[225].

Sobre este particular, este Despacho manifiesta que aún si se tiene en cuenta el efecto de los contratos en ISAGEN y EMGESA, es posible concluir que ambos agentes tienen incentivos para subir el precio en bolsa.

De acuerdo con Wolak (2009) ^[226], existe una diferencia en su modelo entre el poder del mercado de un agente y su incentivo para ejercerlo. Según el autor, el incentivo de un agente para retener cantidades y ocasionar una subida artificial del punto de equilibrio depende de si el generador tiene una posición neta larga o una posición neta corta en bolsa. Para conocer esta condición, Wolak propone evaluar si la demanda residual que enfrenta un agente es mayor o menor a la suma de las obligaciones de largo plazo y de la demanda atendida. El ejercicio de esta comparación es denominado por el autor como la demanda residual neta y se obtiene de la siguiente ecuación:

DR_F (p) = DR (p) – (Q_R + Q_c)

Donde:

DR(p) = Curva de demanda residual del agente bajo análisis

Q_R= Demanda atendida por el agente en caso de que desarrolle actividades de comercialización

Q_c= El resultado neto de las ventas menos las compras en contratos bilaterales ^[227].

Otra forma de evaluar si un agente tiene incentivos o no para subir los precios en bolsa es acudir a la ecuación que determina el balance de bolsa por hora y por agente:

A = (Venta en Bolsa – Compra en Bolsa) = (Compra en contrato – Venta en Contrato) + generación ideal – demanda

Si A > 0 entonces el agente es vendedor neto en bolsa

Si A < 0 entonces el agente es comprador neto en bolsa

Una lectura conjunta del análisis de Wolak (2009) y de la ecuación que determina el balance en bolsa de los agentes, permite concluir que un agente que es vendedor neto en bolsa ostenta a su vez una posición neta larga. Esto implica que dicho agente se beneficiaría de un aumento en el precio en bolsa, toda vez que sus obligaciones de atender contratos (Q_c) y demanda (Q_R) alcanzan a ser satisfechos por su generación ideal y sus compras en contratos quedando un excedente para vender en bolsa ^[228].

La siguiente tabla demuestra que ISAGEN y EMGESA son vendedores netos en bolsa en cada una de las horas representativas de carga baja, media y alta. Inclusive si se agregan las cifras de EMGESA y CODENSA, el resultado se sostiene.

Tabla No. 9

Promedio de compras y ventas en bolsa durante el período comprendido entre febrero de 2012 y octubre de 2013

3am		13pm	7pm
Agente	Compra	Venta	Venta neta	Compra	Venta	Venta neta	Compra	Venta	Venta neta
Isagen
Emgesa
Emgesa+condensa

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM

En consecuencia, contrario a lo afirmado por la recurrente, las intervinientes sí tienen incentivos para adoptar estrategias que presionen al alza el precio debido a que obtendrían rentas derivadas de su condición de vendedores netos en bolsa, en aquellas horas del día que ostenten esa calidad.

Por lo anterior, se desvirtúa el argumento presentado por el apoderado en el recurso con relación al tema en mención.

Por último, el Despacho desea hacer una breve mención a la afirmación de la recurrente según la cual la SIC cercenó las conclusiones presentadas en el estudio de Barrera y García (2009) dado que, en opinión de la EEB, no se reconoce en el análisis económico que realiza la SIC, «la influencia que ejerce el valor de los precios de los contratos bilaterales o de largo plazo en la composición del precio de bolsa, por ser una variable determinante en los precio en bolsa» ^[230]. La ecuación que determina el balance en bolsa implica que cuando un agente toma la decisión de anunciar su precio en bolsa para el día siguiente, ya ha tomado en consideración sus compromisos en contratos y una posible estimación de la demanda. Esta situación se corrobora si se considera que en el estudio en mención, se enuncia que:

«(…) el más sobresaliente de estos eventos ocurre a finales del 2008 y principios de 2009 cuando se presentó un cambio importante en la media del precio de bolsa, el cual – según nuestro modelo- se puede explicar en gran parte por el aumento del precio de los contratos. Esto es evidencia interesante de que los precios de los contratos tienen una influencia significativa sobre los precios de bolsa (…)» ^[231].

Por lo anterior, el argumento según el cual se desconoce en la Resolución en comento los efectos de precio en el mercado spot por el precio fijado en contratos, no resulta de recibo, pues tal como se mostró en la ecuación de equilibrio en bolsa de los agentes, el nivel de contratación de un agente definirá su estrategia de precios diaria en el mercado spot y por tanto, se reconoce de manera indirecta el efecto que tienen los contratos bilaterales en la dinámica de corto plazo, independientemente de cuál sea la relación de causalidad identificada en el estudio ^[232].

En conclusión, el efecto de los contratos en bolsa se incluye indirectamente a partir del momento en que se considera la disponibilidad comercial de los agentes y los precios de oferta. Ahora bien, aún en el escenario en que se tome como punto de partida del análisis el incentivo para ejercer el poder de mercado, en vez del poder de mercado en sí mismo que ostenta el agente, es posible concluir que ISAGEN y EMGESA tienen tanto el poder como el incentivo para ejercerlo en bolsa.

9.4.1.4.1.3. El mercado spot o de bolsa no es la fuente de ingresos más importante para los generadores en Colombia

En cuanto al argumento según el cual «[…] en promedio el 80% de la energía y de los Ingresos que genera el sector, no surgen de operaciones en bolsa, sino de contratos de largo plazo y/o remuneración de la disponibilidad» con lo cual el análisis propuesto en la Resolución No. 5545 de 2014 proyecta resultados con base en factores supuestamente de bajo impacto, es importante mencionar los siguientes puntos.

En primer lugar es de precisar que, según cifras de XM, del total de recursos transados en la generación de energía en el año 2013, que son aproximadamente $ 12,4 billones, $ 0,4 billones corresponden a restricciones asociadas con la generación de energía en lugares de difícil distribución (esto es 3,27% del valor total de las transacciones del mercado), $2,7 billones fueron generados por transacciones en bolsa (21,61%) y $ 0,3 billones asociados con responsabilidad comercial AGC, Desviaciones y Cargos CND y ASIC (2,43%). Así las cosas la participación de los contratos dentro del total de energía a comercializar corresponde al 72,69% y no al 80% de los ingresos que menciona el Recurso ^[233].

En segundo lugar, en el transcurso de los testimonios quedó evidenciado que aproximadamente un 80% de la demanda es cubierta con contratos y que el excedente es cubierto en bolsa como mecanismo de ajuste ^[234]. No obstante, al momento de  analizar estas cifras es necesario extraer los movimientos propios de compra y venta de contratos, que en el año 2012 correspondieron a 41,01% sobre el total de contratos ^[235], lo cual implica que el análisis del mercado spot se hace más relevante. A su vez, si bien EPM, EMGESA e ISAGÉN son los tres grupos que más energía transaron vía contratos durante el 2012 (24,0%, 17,5% y 13,5%, respectivamente), parte de dichos contratos se quedan dentro de firmas de su mismo grupo. Para el 2012, en el caso de EMGESA, EPM e ISAGEN la proporción de movimientos propios correspondió al 70,4%, 53,9% y 51,6% ^[236], respectivamente.

De igual manera, debe considerase que, del total del valor de contratos un porcentaje significativo corresponde al mercado regulado. Este último mercado se caracteriza por la presencia de esquemas de pass through ^[237] que conlleva a distorsiones en el mercado de energía mayorista ^[238] con un efecto potencial en la formación de precios en bolsa ^[239].

El CSMEM también ha evaluado la dinámica del mercado de contratos bilaterales y su efecto en bolsa. El estudio arrojó como resultado que en el mercado spot los agentes quedan expuestos a bolsa en época de verano, situación que realza la importancia de este mercado en contraposición a lo argumentado por la recurrente. En opinión del CSMEM, este fenómeno de aumento en la exposición a bolsa en época de baja hidrología:

«(…) sólo es compatible en un mercado de vendedores que maximizan sus utilidades reduciendo la cobertura de los contratos cuando el precio de bolsa es más alto. Si los compradores tuvieran una oferta suficiente, buscarían aumentar con contratos, precisamente, durante estos períodos» ^[240].

Así las cosas, no resulta de recibo para esta Superintendencia la distribución de ingresos y energía generada que fue presentada en el Recurso por la EEB. Si se consideran los argumentos anteriormente expresados, el mercado spot de corto plazo tendría una mayor participación en los ingresos percibidos por las firmas. Así mismo, tampoco está de acuerdo la SIC con el argumento de que la bolsa juega un papel de bajo impacto por el porcentaje de energía que se negocia en contratos bilaterales. La existencia de fenómenos como el alto nivel de compras propias, el pass through y la exposición al mercado spot en época de verano, induce a que la bolsa de energía juegue un papel trascendental como mecanismo de ajuste del mercado de energía mayorista.

Por último, este Despacho debe aclarar que, aún en el caso de que se aceptara el argumento de que una distorsión en la dinámica competitiva en bolsa sería de bajo impacto para el mercado, dicha situación bajo ninguna circunstancia podría ser ignorada por esta Superintendencia. Esto se debe a que la distorsión, independiente de su tamaño relativo, ameritaría un estudio de la SIC si se identifica un riesgo de afectación del bienestar de los consumidores como resultado de la integración.

9.4.1.4.2. Sobre las observaciones relativas a la supuesta carencia de robustez estadística del ejercicio

La EEB señala que la Resolución Recurrida está basada en un ejercicio econométrico (regresión lineal) que utiliza 5 datos para determinar la elasticidad de la curva de la demanda y los costos marginales. Así, considera la Recurrente que el ejercicio presentado en la Resolución No. 5545 de 2014 carece de validez estadística, toda vez que no presenta pruebas e indicadores tradicionales para verificar la idoneidad del modelo, tales como homocedasticidad, autocorrelación, multicolinealidad y significatividad de los valores resultantes ^[241].

En cuanto a esta preocupación se manifestaron los testigos DAVID RIAÑO ALARCÓN, Gerente de Regulación de TGI S.A. E.S.P., y JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO, Profesor de la Universidad de los Andes, en el siguiente sentido:

a. DAVID RIAÑO ALARCÓN:

Apoderado de la EEB: Cinco puntos, como se plantea en la Resolución, ¿son suficientes para determinar la pendiente?

R/: «Cinco puntos para un regresión en general es muy poco porque no se tienen grados de libertad. Para tener un buen ajuste una función debe tener muchos puntos más. Cinco puntos realmente son pocos».

Apoderado de la EEB: «¿Varía el resultado de la pendiente dependiendo de dónde ponga los puntos?

R/:«Más bien, depende de los puntos que elija porque como la curva es escalonada tomo varios puntos de ella. Pero si, claramente, con seguridad en dos conjuntos de puntos que tome no se va a tener el mismo resultado» ^242].

b. JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO:

Apoderado de la EEB: «¿Calcular esa pendiente con base en cinco puntos es suficiente?»

R/: «En mi opinión no, eso entiendo que fue hecho, es una propuesta en borrador metodológica, hecho por algún colega que aprecio mucho del Comité De Seguimiento del Mercado. Cuando uno tiene una función escalonada, la escogencia de esos cinco puntos es crucial, en un ejemplo elemental yo le puedo demostrar que cojo otros cinco sobre la función escalonada y tiene una pendiente completamente diferente. Wolak no propone la metodología y hay que agregar otra cosa que es gravísima, y es que cuando esos son costos variables de carbón, o de fuel oil, o de gas, esos puntos que son el costo variable son relativamente estables en el tiempo, pero cuando esos puntos están fuertemente determinados por generadores hidráulicos expuestos a choques aleatorios que modifican bruscamente el costo variable de un generador, uy yo sí tendría mucho cuidado, de calcular la pendiente con cinco puntos» ^[243].

Frente a este argumento es necesario señalar que, si bien el ejercicio se presenta como una regresión lineal, su justificación de inclusión en la Resolución No. 5545 de 2014, se fundamenta como una metodología que busca ajustar a través de métodos numéricos una relación funcional frente a la cual sea posible establecer un valor aproximado de elasticidad. A continuación se presenta tal metodología, basada en un procedimiento de economía matemática, con el fin de aclarar a la EEB la fundamentación del procedimiento empleado, y el error en el que incurrió este Despacho al introducirla como una regresión econométrica.

Considere las variables y y x y los parámetros ay b que describen una relación lineal entre las variables en mención, de tal manera que:

y = a + b . x     (1)

En donde a y b corresponden a los parámetros que se determinarán a partir del siguiente problema de optimización:

De las condiciones de primer orden del problema en mención es posible encontrar los valores de a, b, los cuales, por definición, resultarán ser los «mejores» parámetros, en el sentido de permitir un ajuste, teniendo en cuenta las diferencias cuadráticas agregadas entre los datos observados con el ánimo de garantizar que la relación funcional que se establezca represente de la mejor manera las 5 observaciones elegidas.

De esta forma, y luego de reescribir las condiciones de primer orden, es posible definir el valor de b, el cual en este caso corresponderá a la pendiente a la que se refiere el ejercicio realizado en la resolución recurrida ^[244] como:

Así mismo, el valor de a estará dado por la siguiente expresión:

Obsérvese que, contrario a lo afirmado por el apoderado, el ejercicio de ajuste numérico anteriormente presentado, el cual es el que efectivamente se emplea en la Resolución recurrida, no corresponde a un modelo en el cual se adopte necesariamente un componente aleatorio para su validación. Por el contrario, representa un mecanismo de ajuste lineal a partir de las 5 observaciones.

En tal sentido, no resulta de recibo para esta Superintendencia el argumento según el cual extraña la EEB que no se hubiera realizado en la resolución en comento una validación de supuestos como homocedasticidad, no autocorrelación, multicolinealidad y significatividad de los valores resultantes. De hecho, de haber realizado esta Superintendencia tales validaciones, hubiera reconocido que el ejercicio presentado estaría fundado en una aproximación econométrica a partir de un número extremadamente limitado de observaciones, frente a lo cual se estaría haciendo una mala implementación de la teoría econométrica que soportaría cualquier ejercicio con componentes estocásticos.

Más aún, resulta ser un sinsentido proponer que lo que se entiende por parte de la EEB como un modelo econométrico con una única variable explicativa deba ser sometido a pruebas de multicolinealidad, concepto que se refiere a «(…) la correlación entre las variables independientes de un modelo de regresión múltiple» ^[245]. Así las cosas, esta Superintendencia insiste en que en la Resolución No. 5545 de 2014 el ejercicio numérico propuesto (i) no constituye un ejercicio econométrico y (ii) por tal razón no sería técnicamente correcto ni necesario realizar la validación de los supuestos clásicos a los que hace mención el apoderado, pues en sentido estricto no existe un análisis estadístico detrás de la argumentación de la resolución en comento.

Ahora bien, en gracia discusión, y a efectos de mostrar la validez del ejercicio numérico planteado en la Resolución recurrida, esta Superintendencia procede a mostrar un ejercicio de aproximación de la elasticidad allá indicada partiendo de otras formas funcionales. Esta posición es consistente con la manifestada por el testigo David Riaño, Gerente de Regulación de TGI S.A. E.S.P. quien manifestó, frente a la posible variación en la elasticidad dependiendo de los puntos que se elijan, lo siguiente: «si fuera el analista, yo probaría varias funciones» ^[246].

Para el efecto sugiere las dos formas funcionales siguientes:

z = A-w^B (2)

e^t = C . m^r (3)

Es de resaltar que en cada caso, es posible linealizar las formas funcionales y llegar a las dos siguientes expresiones respectivamente:

ln z = ln A + B ln w

t = ln C + r . ln m

De esta manera, es posible mostrar que las dos relaciones anteriormente especificadas son lineales, la primera en logaritmos en ambas variables y la segunda en logaritmos para la variable dependiente y en sus valores originales para la variable independiente. De otra forma, la primera ecuación podrá ser escrita como:

y = a + b . x

Siendo y = ln z, a = ln A,b = B y x = ln w

Por su parte, la segunda ecuación podrá ser escrita como:

y = a + b . x

Siendo y = t, a = ln C, b = r y x = ln m

De esta manera, la metodología de cálculo de los valores A,B,C y r, podrán obtenerse a partir de un problema equivalente al propuesto en líneas arriba en el presente documento.

Así las cosas, las diferentes elasticidades para identificar cómo cambia x porcentualmente, por cada punto porcentual que varía y, en cada uno de los casos estarán dadas por:

Forma funcional 1:

Forma funcional 2:

Forma funcional 3:

A partir de estas últimas tres expresiones y a manera de ejemplo para ilustrar la robustez de los resultados obtenidos utilizados en la Resolución No. 5545 de 2014, a continuación se presentan las gráficas de las formas funcionales señaladas anteriormente, que ajustan las 5 observaciones propuestas en la gráfica de la página 94 de la Resolución recurrida:

Gráfica No.1

Formas funcionales que representan los cinco puntos alrededor de la intersección de la demanda residual de ISAGEN

Fuente: elaboración SIC con base en datos de XM ^[247]

Grafica No. 2

Formas funcionales que representan los cinco puntos alrededor de la intersección de la demanda residual de EMGESA

Fuente: Elaboración SIC con base en datos de XM ^[248]

Tal como se aprecia en el par de gráficas anteriores, el ajuste funcional presentado en la Resolución no difiere sustancialmente al implementar formas funcionales distintas, con lo cual, queda mostrado que aun cuando el ejercicio supone restricciones sobre las formas funcionales empleadas, tales supuestos no afectarían estructuralmente los resultados y las conclusiones derivadas del análisis propuesto.

De otra parte, presenta el Recurso de Reposición una ilustración del efecto que tiene sobre el ejercicio realizado por la SIC un cambio en la selección de la muestra, encontrando que existen diferencias de hasta el 20% en los resultados obtenidos. Lo anterior, conduce a la Recurrente a concluir que no existe un criterio claro y definido para seleccionar los puntos que harán parte de la regresión. De esta manera, se afirma que el ejercicio carece de robustez para probar que la EEB podría ejercer un efecto unilateral en el mercado que se traduzca un efecto en su rentabilidad.

En el Recurso de Reposición de la EEB se presentan tres ejemplos de ajuste lineal que emplean diferentes conjuntos de puntos, asegurando que «las pendientes pueden presentar diferencias de hasta el 20%» ^[249]. Al respecto, se debe tener en cuenta que la Resolución No. 5545 de 2014 es clara al señalar que la muestra que se toma parte de 5 datos menos distantes del punto de equilibrio (intercepción de la curva de demanda residual y la curva de oferta), incluido este, sobre la curva de demanda residual inversa. Lo anterior, corrobora que efectivamente existió un criterio objetivo como mecanismo selector de las observaciones consideradas ^[250].

Por otra parte, en gracia de discusión, si se considerara de recibo el argumento de la supuesta baja robustez del ejercicio en mención en la resolución recurrida, llama la atención que los cálculos del recurrente sobre los costos marginales calculados frente a los que esta Superintendencia determinó, terminan difiriendo en promedio en 3,4%, para las plantas Jaguas, San Carlos, Miel y Termocentro como se aprecia en la siguiente tabla:

Tabla No. 10

Costos marginales calculados en el ejercicio de la Resolución 5545 de 2014 frente a Costos marginales calculados en el recurso

Planta	CMg Recurso Reposición (A)	CMg Resolución No.5545 de 2014 (B)	Diferencia (A) -(B)
Jaguas	$ 112,973	$ 113,707	-0.65%
San Carlos	$ 94,455	$ 99,578	-5.14%
Miel 1	$ 131,639	$ 137,930	-4.56%
Termocentro 1	$ 215,350	$ 222,816	-3.35%
Promedio de Diferencia	-3.43%

Fuente: elaboración SIC a partir de datos de XM ^[251] 61 y del recurso de EEB ^[252]

Así las cosas, contrario a lo que afirma la EEB, el ejercicio económico presentado por en la Resolución No. 5545 de 2014, resulta ser un modelo robusto y pese a las críticas presentadas en el recurso, los resultados que se establecen en el señalado Recurso difieren muy poco frente a los cálculos elaborados por la autoridad de competencia en las variables sustanciales del ejercicio.

9.4.1.4.3. Sobre la estimación de costos marginales

Sugiere el apoderado que la metodología utilizada para determinar los costos marginales constituye una «exagerada simplificación» en el método de estimación, por cuanto se trata de un costo marginal promedio de plantas hidráulicas que no es constante en la medida en que está expuesto a variaciones de cada día y todos los días y a diferentes variables tales como las expectativas de clima, disponibilidad de combustibles y plantas, expectativas de expansión, situaciones de contratación de los agentes y compromisos financieros, entre otras.

Frente a este argumento se debe mencionar que, en primer término, autores como McRae y Wolak (2009) ^[253] e incluso la CREG ^[254] en las aproximaciones de medición de beneficios, consideran en su metodología la medición de costos unitarios asumiendo rendimientos constantes a escala, es decir, implícitamente se asume a efectos de modelación costos marginales constantes. En esta línea de análisis, el ejercicio realizado por esta Superintendencia no dista del enfoque utilizado ampliamente para análisis en el sector, a efectos de determinación de costos. Lo anterior, en cualquier caso, deberá ser entendido como un esfuerzo de modelación que busca describir de la manera más clara posible el comportamiento del mercado de energía eléctrica.

En cuanto a la no inclusión de factores como expectativas de clima, disponibilidad de combustibles y plantas, expectativas de expansión, situaciones de contratación de los agentes y compromisos financieros, entre otros, es importante señalar que en el ejercicio en mención fue utilizada la variable costo marginal promedio, tal como se señala en la Resolución No. 5545 de 2014 ^[255]. Tal definición permite capturar la tendencia de la evolución de costos unitarios, con lo cual se incluye de manera indirecta la totalidad de factores que extraña la EEB en el análisis.

Por tal razón considera esta Superintendencia que, contrario a lo afirmado por la EEB, el ejercicio en mención resulta apropiado para diagnosticar posibles distorsiones en el mercado como resultado de la operación de integración evaluada.

9.4.1.4.4. Sobre la posible respuesta de los demás agentes que compiten contra ISAGEN

En el Recurso de Reposición se afirma que la SIC parte de suponer que los demás agentes del mercado no modificarán sus decisiones de cantidad y precio en el tiempo. Según el Recurso, este modelo dista de la realidad, pues en el evento en que ISAGEN hipotéticamente contraiga su disponibilidad con el interés de elevar artificialmente el precio de bolsa, los demás agentes generadores ajustarán su comportamiento, a efectos de evitar reducir su rentabilidad en los contratos.

Sobre este particular, la testigo SANDRA FONSECA ARENAS afirmó:

«EI mercado de energía mayorista es un mercado que ha tenido una evolución a través de los años, pero que desde su concepción ha sido altamente competitivo. Ha tenido ciertas modificaciones pero no muy estructurales porque creo que ha sido diseñado muy bien desde que se concibió. El mercado de energía mayorista tiene unas condiciones de participación que aseguran que el resultado de los precios de energía, tanto de corto plazo como de largo plazo, son el resultado del mercado y son difícilmente manipulables y son difícilmente manejables por un agente, porque tiene la característica de que los demás agentes del mercado pueden reaccionar, básicamente de un día para otro, para entrar en las condiciones de mercado que se presenten y alterar completamente el resultado del mismo» ^[256].

De esta manera, según la línea de argumentación del Recurso, si ISAGEN elevara el precio de bolsa, los generadores reaccionarían presentando precios a la baja, provocarían la disminución del precio de bolsa, y minimizarían los costos de acudir al mercado spot para cubrir los contratos ^[257].

Así mismo, basándose en el documento de la CREG que analiza el comportamiento del mercado mayorista, la EEB concluye que la omisión de contratos en la modelación del mercado de energía implica que el cálculo de beneficios netos realizado por la SIC tiene un componente de error en su estimación.

Frente a los anteriores argumentos este Despacho considera preciso señalar lo siguiente:

En primer lugar, el proceso de formación de expectativas en cualquier mercado, parte de la identificación de la información que se encuentra disponible para los agentes. Particularmente, en el mercado de generación de energía mayorista, la información disponible es aquella que se encuentra publicada por el gestor de información del sector y aquella de carácter confidencial a la cual se tiene acceso por derecho propio.

Al respecto es importante tener en cuenta que la información publicada por el gestor del mercado no se encuentra disponible de manera inmediata para los agentes, sino que cuenta con un rezago de aproximadamente 30 días ^[258]. Este rezago de información permite que en caso de que un agente tome la decisión de adoptar una «estrategia sorpresa«, ésta no será percibida de manera inmediata por los competidores. Por ejemplo, se puede dar el caso en que el agente decida no entrar en mérito con alguna de sus plantas, lo cual es un choque transitorio, no anticipado y de baja frecuencia sobre las condiciones del mercado que enfrenta el resto de los generadores ^[259].

Lo anterior apoya la idea de que en este sector es factible que una firma busque obtener rentas de muy corto plazo sin encontrar necesariamente una retaliación por parte del resto de participantes en el mercado, como lo cree la EEB.

Por otra parte, en relación con las supuestas diferencias en los resultados del último análisis del comportamiento del mercado mayorista elaborado por la CREG con aquellos presentados en la Resolución No. 5545 de 2014, no puede ignorarse por la EEB que una de las conclusiones del estudio de la CREG afirma que:

«Las simulaciones realizadas identifican la existencia de agentes pivotales con mark-up elevados, lo cual puede representar un riesgo para el mercado. Sin embargo, de los histogramas presentados se concluye [que] la frecuencia de ocurrencia es baja» ^[260].

De esta forma, se puede concluir que incluso el regulador del sector de energía eléctrica considera que existen situaciones de mercado en las cuales hay un riesgo para el mercado, que permiten a los agentes ejercer su poder de mercado. Así, es claro que el ejercicio cuantitativo presentado por esta Entidad evidencia una de las distorsiones que se pueden presentar en el mercado.

En vista de lo anterior, esta Superintendencia desestima los dos argumentos presentados por el apoderado en esta materia.

9.4.1.4.5. Sobre los supuestos desincentivos pare retener cantidades ocasionados por el cargo por confiabilidad

Con base en la Resolución CREG No. 071 de 2006, la EEB afirma que a los generadores de energía eléctrica en el mercado se les presentan incentivos para declarar una disponibilidad de energía superior a la real, y no lo contrario, como  supuestamente lo considera este Despacho. La anterior consideración de la EEB parte del hecho de que para un generador de energía declararse no disponible trae consigo una penalización sobre el cargo por confiabilidad en aquellos casos en que el índice de Habitat Fluvial (en adelante IHF) sea inferior al calculado cuando se realiza la verificación ENFICC. Adicionalmente, alega la Recurrente que el retener cantidades para subir el precio de bolsa artificialmente produciría señales de insuficiencia de energía que la CREG buscaría solucionar mediante nuevas subastas de cargo por confiabilidad.

Al respecto, los testigos SANDRA FONSECA ARENAS, JOSÉ DAVID MONTOYA SALAS, DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN y RICARDO ROA BARRAGAN consideran lo siguiente:

a- SANDRA FONSECA ARENAS

«Desde el punto de vista de los precios, el mercado es muy dinámico. Desde el punto de vista de las capacidades y de las cantidades de generación que están disponibles para el mercado, también el mercado tiene unas series de condiciones que hay que entender. El incentivo que hay en las reglas que determina la CREG para tener una alta oferta de generación lleva a que los generadores tengan el incentivo constante de tener la mayor disponibilidad de las plantas en el mercado. ¿Por qué? Porque cada hora que una planta no esté disponible implica un castigo muy grande en los ingresos de confiabilidad que tienen los generadores. Si yo por algún motivo tengo una hora indisponible, eso me va a afectar el cálculo de disponibilidad a futuro en todo el mercado hacía adelante y yo solo puedo recuperar esa hora de indisponibilidad hasta dentro de 3 años» ^[261].

b- JOSÉ DAVID MONTOYA SALAS

Apoderado de la EEB: «Si yo redujera mi oferta en bolsa para aumentar el precio, eso afectaría mi ingreso por cargo por confiabilidad?»

R/: A bueno si una central está indisponible afecta el cargo por confiabilidad porque el compromiso que uno tiene cuando le remuneran el cargo por confiabilidad que no es otra cosa que una prima que pagan los usuarios, yo tengo el compromiso de tener mi planta disponible y además cuando el sistema lo requiera, cuando el sistema esté en condiciones lo que la CREG llama en condiciones críticas, que son cuando el precio de bolsa supera un precio techo que pone la CREG que se llama precio de escasez, es decir la CREG dice mire cuando el precio de la bolsa que está reflejando las condiciones del día a día y las expectativas de muy corto plazo, supera ese precio de escasez entonces el sistema está en condiciones críticas y yo llamo a todos a generar y los que tienen obligaciones de energía firme o cargo de confiabilidad, los llamo a generar y tienen que generar máximo a ese precio, es decir el usuario compro un seguro en el que garantiza en que la energía está y que además la tiene a un precio máximo» ^[262].

C- RICARDO ROA BARRAGAN:

Apoderado de la EEB: «¿No entiendo bien por qué se afecta el cargo por confiabilidad, me podría explicar por favor?»

R/: «Cuando se hicieron estas asignaciones de energía firme, hay unos requisitos absolutamente sensatos de quien definió el modelo, según el cual si es un generador térmico tiene que tener los contratos de operación y mantenimiento y el combustible de respaldo para generar en esas necesidades e hidrologías críticas, si es un generador hídrico debe mostrar estar en capacidad de entregar su energía firme, una cantidad de energía en firme en una ventana de un año, en periodo de hidrología crítico, de modo que esas restricciones están ligadas a la posibilidad que tiene el agente de recibir ese ingreso siempre y cuando cumpla también un parámetro de horas máximas de indisponibilidad. Por fuera de esas horas máximas de indisponibilidad histórica el generador ve expuesto su ingreso del ENFICC» ^[263].

d- DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN:

«Pero la variable más importante es la disponibilidad para el cargo por confiabilidad. La Comisión de Regulación (CREG) asigna el cargo por confiabilidad para calcular la energía en firma tomando el índice de Indisponibilidad histórica de la planta. Toma los últimos 3 años y la forma de calcularlo es contra las ofertas de disponibilidad diaria. Entonces, si un agente bajara su disponibilidad, claramente tendría un efecto en las asignaciones del cargo futuras, lo cual es costoso. Y no lo va a poder salvar porque la ventana es de 3 años. Si hoy yo bajo mi disponibilidad, voy a cargar con ese lastre por 3 años, o sea, 3 asignaciones del cargo por confiabilidad» ^[264].

Se desprende de los testimonios que la reducción en la oferta puede no ser resultado atribuible únicamente a la declaración de indisponibilidad de un recurso de generación. Un mecanismo alternativo consistiría en definir un precio lo suficientemente alto para un día, con el propósito de evitar que dicho recurso entre en mérito, sin necesidad de afectar índice el IHF mencionado en el recurso por la EEB. De esta manera, no existiría efecto alguno sobre la energía ENFICC, el cargo por confiabilidad y los ingresos recibidos por este concepto.

Precisamente sobre este punto, el Despacho le preguntó a la Presidenta de la EEB, SANDRA STELLA FONSECA ARENAS, lo siguiente:

Despacho: «Digamos, ese sacrificio que se haría en caso de no tener la planta disponible o la pérdida por cargo por confiabilidad, ¿también aplicaría si en vez de retener cantidades, digamos por ponerla planta como indisponible, Ud. queda por fuera de mérito? ¿O sea, si Ud. queda por fuera de mérito le castigan el cargo?»

R/: «No. Sólo lo castigan porque el cargo por confiabilidad lo que hace es medir la disponibilidad comercial, la disponibilidad es la que tu ofertas en el mercado independientemente de que despachen o no te despachen» ^[265].

Por otra parte, el argumento presentado por la EEB nunca tuvo en cuenta que para que una planta no caiga en mérito, el generador puede considerar ofertar un precio alto, lo que no generaría señal alguna de insuficiencia de energía en el mercado. De esta manera, la ejecución de esta estrategia no posibilitaría que la CREG considerara llevar a cabo una nueva subasta, como lo afirma la EEB, que indujera la entrada de nuevas plantas.

Por lo anterior, esta Superintendencia desestima los dos argumentos presentados por el apoderado en esta materia.

9.4.1.5. Sobre como el riesgo de distorsión en el mercado spot se demuestra aún después de tener en cuenta todas las observaciones de la recurrente

A lo largo del Recurso la EEB enfocó sus esfuerzos en demostrar una serie de presuntas falencias en el ejercicio cuantitativo, con el fin de controvertir lo que el análisis de organización industrial predice, a saber: la creación de vínculos estructurales entre dos competidores que son líderes en un mercado oligopólico, a través de un accionista en común que tiene su inversión diluida en ambas empresas, distorsiona la dinámica competitiva de los agentes. Como se mencionó anteriormente, bastaría con los testimonios y la doctrina económica sobre la materia para demostrar que existe un riesgo sobre efectos unilaterales, dadas las particularidades específicas del caso que nos ocupa.

Sin embargo, la SIC en la Resolución recurrida quiso ir un paso más allá al demostrar con un modelo cuantitativo dicho riesgo en el mercado spot, donde abundan las cifras sobre el equilibrio del mercado. Como se hizo referencia anteriormente, este ejercicio fue criticado por la EEB en cuatro aspectos, principalmente: (i) contratos bilaterales; (ii) metodología para estimar la elasticidad; (iii) estimación de costos marginales; y (iv) ausencia de reacción de los competidores.

Como se mencionó anteriormente, este Despacho no pretende ni pretendió nunca predecir todas y cada una de las posibles estrategias de ISAGEN, EMGESA y el resto de competidores en el mercado en un escenario post integración. Por el contrario, el objetivo de este Despacho es demostrar la existencia de potenciales incentivos para reducir la competencia entre ISAGEN y EMGESA a través de la adopción de estrategias de maximización conjunta de su accionista en común de ambos generadoras -EEB-, en al menos algunas fechas analizadas. De hecho, el ejercicio económico era prácticamente innecesario después de oír los testimonios que se practicaron durante el recurso de reposición donde quedó claro que la participación conjunta de la EEB en EMGESA y CODENSA distorsiona la dinámica competitiva y, por consiguiente, genera una restricción indebida a la competencia.

Es por esta razón que la SIC ha buscado demostrar que la EEB tendría incentivos para sorprender (unilateralmente a través de ISAGEN) en el mercado spot, y así lograr maximizar su utilidad conjunta dada la abundancia de información que existe sobre este equilibrio del mercado. Lo anterior en ningún momento desconoce que en un sector tan sofisticado como el energético, donde los agentes interactúan constantemente en distintos escenarios tales como los mercados de corto y largo plazo y las subastas de energía en firme, es previsible que la combinación de estrategias de maximización conjunta de utilidades sea innumerables. De hecho, la SIC reconoce este temor y por esta razón no pretende que su ejercicio cuantitativo sea exhaustivo y logre identificar la totalidad de los riesgos de efectos unilaterales causados por la integración proyectada. Con el fin de evitar cualquier discusión adicional sobre el modelo cuantitativo realizado en la Resolución No. 5545 de 2014, la SIC se propuso acudir a un ejercicio básico de sensibilidad en el equilibrio entre oferta y demanda en bolsa, de manera tal que la maximización conjunta se enfocara exclusivamente en los escenarios donde ISAGEN y EMGESA son vendedores netos ^[266] según las cifras de XM ^[267].

Partiendo de la ecuación básica de balance en el sistema de un agente que realiza las actividades de generación y comercialización, se entiende que un agente será vendedor neto en bolsa si sus compras en contratos más su generación ideal sean superiores a sus compromisos representados en ventas de contratos a largo plazo y atención de la demanda, a saber:

Vendedor neto = (Venta en Bolsa > Compra en Bolsa) = Compras en contratos +

Generación ideal > Demanda comercial +Ventas en Contratos

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho considera que el 2 de julio de 2012 se erige como un día donde se presentan incentivos para que la EEB adopte estrategias tendientes a sorprender el mercado y maximizar ingresos de manera conjunta. Así mismo, con el fin de aterrizar la preocupación a un escenario específico de demanda alta, se extiende el análisis a las 7p.m. del 30 de diciembre de 2012.

Para ambas fechas se calculó la oferta agregada con base en la generación ideal, así como la demanda total para identificar el precio de bolsa en el punto donde se cruza la oferta con la demanda. Luego de identificar el precio de bolsa para ambos periodos de tiempo, se calcularon los ingresos esperados para ISAGEN, EMGESA e, inclusive, de EMGESA+CODENSA.

Posteriormente, para analizar si la EEB tiene incentivos para adoptar estrategias tendientes a maximizar los ingresos conjuntos de ISAGEN, EMGESA y EMGESA+CODENSA, se evaluó el nuevo equilibrio de la oferta y la demanda en el caso en que la EEB, a través de ISAGEN, decidiera realizar un choque transitorio, no anticipado y de baja frecuencia, consistente en retener cantidades a través de un precio de oferta elevado para alguna de las plantas que usualmente entrarían en mérito. Las cantidades retenidas son imperceptibles toda vez que no pueden ser superiores a las cantidades que efectivamente vendió el agente en bolsa ese día o esa hora. Es decir, un choque significativo no sería una alternativa porque ISAGEN pasaría de ser vendedor neto bolsa a comprador neto en bolsa, lo cual lo dejaría expuesto al mercado spot ^[268].

El ejercicio arrojó como resultado una pluralidad de alternativas de maximización conjunta de ingreso en donde, dependiendo del porcentaje de la reducción de cantidades, ISAGEN lograría aumentar artificialmente el equilibrio del mercado. Los resultados del ejercicio, en ambos escenarios, mostraron que el nuevo precio en bolsa  se traduce en un mayor ingreso conjunto de la EEB, teniendo en cuenta su inversión en ISAGEN, EMGESA e, inclusive, EMGESA+CODENSA.

A continuación se presenta la pluralidad de combinaciones que hubiera podido adoptar la EEB en cada una de las situaciones analizadas. Los contrafactuales en cada uno de los escenarios son el precio de equilibrio de mercado, las cantidades ofertadas por disponibilidad comercial, la demanda medida por generación ideal y los correspondientes ingresos por concepto de ventas en bolsa en ese día u hora.

a) 2 de julio de 2012

En este día, la EEB se enfrentaría a los siguientes escenarios de maximización conjunta de ingresos:

i) Alternativa 1: Un choque de reducción en la generación ideal de ISAGEN de 6,5% tendría el siguiente efecto:

?  El precio de equilibrio sube en un 19,94%.

?  ISAGEN, EMGESA y EMGESA+CODENSA aumentan sus ingresos por concepto de ventas netas en bolsa en 2,52%, 19,94%, y 19,94%, respectivamente.

?  El beneficio conjunto para la EEB asciende en un 13,29% (Sin CODENSA) y 13.36% (Con CODENSA).

Tabla No. 11

Alternativa 1 (2 julio 2012)

CAMBIO PRODUCCIÓN ISAGEN	D % INGRESO POR AGENTE	% INGRESO CONJUNTO
ISAGEN		EMGESA	EMGESA (+CODENSA)	EEB	EEB (+CODENSA)
D PRODUCCIÓN	-6,50%	2,52%	19,94%	19,94%	13,29%	13,36%

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[269]

ii) Alternativa 2: Un choque de reducción en la generación ideal de ISAGEN de 7,44% conduciría a:

a. El precio de equilibrio sube en un 19,94%.

b. Los ingresos de ISAGEN permanecen neutros y los ingresos de EMGESA y EMGESA+CODENSA aumentan en 19,94% y 19,94%, respectivamente.

c. El beneficio conjunto para EEB asciende en un 12,32% (Sin CODENSA) y 12,41% (Con CODENSA).

Tabla No. 12

Alternativa 2 (2 julio 2012)

CAMBIO PRODUCCIÓN ISAGEN	D % INGRESO POR AGENTE	% INGRESO CONJUNTO
ISAGEN		EMGESA	EMGESA (+CODENSA)	EEB	EEB (+CODENSA)
D PRODUCCIÓN	-7,44%	0,00%	19,94%	19,94%	12,32%	12,41%

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[270]

iii) Alternativa 3: Un choque de reducción de 7,82% en la generación ideal de ISAGEN implicaría:

a. El precio de equilibrio sube en un 19,94%.

b. Los ingresos de ISAGEN por concepto de ventas netas en bolsa disminuye en 1%. Los ingresos de EMGESA y EMGESA+CODENSA, por este mismo concepto, aumentan en 19,94% y 19,94%, respectivamente.

c. El beneficio conjunto para EEB asciende en un 11,94% (Sin CODENSA) y 12,03% (Con CODENSA).

Tabla No. 13

Alternativa 3 (2 julio 2012)

CAMBIO PRODUCCIÓN ISAGEN	D % INGRESO POR AGENTE	% INGRESO CONJUNTO
ISAGEN		EMGESA	EMGESA (+CODENSA)	EEB	EEB (+CODENSA)
D PRODUCCIÓN	-7,82%	-1,00%	19,94%	19,94%	11,94%	12,03%

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[271]

La siguiente Gráfica resume la posible distorsión en la formación del precio derivado del incentivo para retener cantidades, subir el precio artificialmente y maximizar utilidades de manera conjunta:

Gráfica No. 3

MERCADO DE ENERGIA ELECTRICA EN COLOMBIA (02 jul/2012, Todo el día)

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[272]

b) 30 de diciembre de 2012, 7p.m.

De manera similar, al realizar el mismo análisis que se hizo para el 2 de julio de 2012 para las 7p.m. del 30 de diciembre de 2012, se encontró en los tres escenarios en los que la EEB podría desarrollar su estrategia de maximización conjunta del ingreso, lo siguiente:

i) Alternativa 1: Un choque de reducción de 1,44% en la generación ideal de ISAGEN.

a. El precio de equilibrio sube en un 5.5%.

b. ISAGEN, EMGESA y CODENSA aumentan sus ingresos por concepto de ventas netas en bolsa en 1,98%, 5,5%, y 5,5%, respectivamente.

c. El beneficio conjunto para EEB sube en un 3,73% (Sin CODENSA) y 3.9% (Con CODENSA).

Tabla No. 14

Alternativa 1 (30 die 2012 – 7pm)

CAMBIO PRODUCCIÓN ISAGEN	D % INGRESO POR AGENTE	% INGRESO CONJUNTO
ISAGEN		EMGESA	EMGESA (+CODENSA)	EEB	EEB (+CODENSA)
D PRODUCCIÓN	-1,44%	1,98%	5,50%	5,50%	3,73%	3,90%

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[273]

ii) Alternativa 2: Un choque de reducción negativa de 2,25% en la generación ideal de ISAGEN:

a. El precio de equilibrio sube en un 5,5%.

b. Los ingresos de ISAGEN permanecen neutros y los ingresos de EMGESA y EMGESA+CODENSA aumentan en 5,5% y 5,5%, respectivamente.

c. El beneficio conjunto para EEB hubiera ascendido en un 2,73% (Sin CODENSA) y 3% (Con CODENSA).

Tabla No. 15

Alternativa 2 (30 dic 2012 – 7pm)

CAMBIO PRODUCCIÓN ISAGEN	D % INGRESO POR AGENTE	% INGRESO CONJUNTO
ISAGEN		EMGESA	EMGESA (+CODENSA)	EEB	EEB (+CODENSA)
D PRODUCCIÓN	-2,25%	0,00%	5,50%	5,50%	2,73%	3,00%

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[274]

i) Alternativa 3: Un choque de reducción de 2,28% en la generación ideal de ISAGEN:

?  El precio de equilibrio sube en un 5,5%.

?  Los ingresos de ISAGEN por concepto de ventas netas en bolsa disminuye en 1,05%. Los ingresos de EMGESA y EMGESA+CODENSA, por este mismo concepto, aumentan en 5,5% y 5,5%, respectivamente.

?  El beneficio conjunto para EEB hubiera ascendido en un 2,21% (Sin CODENSA) y 2,52% (Con CODENSA).

Tabla No. 16

Alternativa 3 (30 dic 2012 – 7pm)

CAMBIO PRODUCCIÓN ISAGEN	D % INGRESO POR AGENTE	% INGRESO CONJUNTO
ISAGEN		EMGESA	EMGESA (+CODENSA)	EEB	EEB (+CODENSA)
D PRODUCCIÓN	-2,68%	-1,05%	5,50%	5,50%	2,21%	2,52%

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[275]

La siguiente Gráfica resume la posible distorsión en la formación del precio derivado del incentivo para retener cantidades, subir el precio artificialmente y maximizar utilidades de manera conjunta:

Gráfica No. 14

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[276]

En consecuencia, este tipo de distorsión en los incentivos que surgen a partir de la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA, por intermedio de la EEB como accionista en común, confirman el razonamiento económico que lleva a este Despacho a concluir sobre el riesgo de efectos unilaterales en la presente transacción.

Ahora, si bien es cierto que la EEB presentó una serie de argumentos en contra del ejercicio cuantitativo realizado en la Resolución No. 5545 de 2014, este ejercicio se aparta de las críticas planteadas por la recurrente debido que: (i) toma como punto de partida el hecho de que ISAGEN y EMGESA son vendedores netos, lo cual implica su posición en contratos; (ii) no realiza medición alguna de la elasticidad debido a que se efectúa un simple análisis de sensibilidad del equilibrio en donde se estima la cantidad mínima para ocasionar la entrada de la siguiente planta con el precio de oferta más alto; (iii) se enfoca en el aumento del ingreso frente a tres estrategias diferentes de la EEB, independiente del comportamiento de los costos marginales; y (iv) asume choques transitorios, no anticipados y de baja intensidad que dificultarían la reacción de los demás agentes.

En conclusión, luego de analizar los testimonios y desvirtuar los argumentos de la Recurrente, este Despacho concluye que la creación vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA tiende a distorsionar la dinámica competitiva en el mercado de generación de energía eléctrica entre ambos líderes del mercado. Esto implica un riesgo de efectos unilaterales que conduce a restringir indebidamente la competencia, el cual se fundamenta principalmente en el análisis de organización industrial. Por último, considerando las observaciones realizadas por la EEB sobre el ejercicio cuantitativo de la Resolución No. 5545 de 2014, la SIC acudió a un ejercicio básico de sensibilidad en el equilibrio entre oferta y demanda en bolsa, con el fin de corroborar la presencia de incentivos tendientes a la adopción de estrategias de maximización de utilidad conjunta en el mercado de corto plazo para llevarse a cabo por parte de ISAGEN.

9.4.2. Sobre el riesgo de efectos coordinados en el mercado de generación

En opinión de la EEB es improbable que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA refuerce el riesgo de efectos coordinados entre ambos agentes debido a que: (i) no es cierto que el mecanismo de formación de precios en bolsa haga suficiente la coordinación entre dos agentes sin tener en cuenta el resto de competidores, y (ii) es incorrecto considerar que los poderes de veto que tiene la EEB sobre EMGESA sirvan como mecanismo de retaliación. Adicionalmente, la EEB alega que la SIC debería evaluar la existencia de otros vínculos estructurales entre competidores que existe en el mercado para no ubicar a la EEB en una situación de desventaja y discriminación.

Procede esta Superintendencia a desvirtuar los argumentos esgrimidos por la EEB:

9.4.2.1. Sobre la coordinación entre ISAGEN y EMGESA sí sería suficiente para generar un efecto anticompetitivo en el mercado

La EEB señala en su Recurso que una eventual coordinación entre ISAGEN y EMGESA sería insuficiente para distorsionar el mecanismo de formación de precios en el mercado spot, debido a que el resto de agentes podrían reaccionar según su nivel de exposición a bolsa. Así mismo, alega la interviniente una supuesta contradicción en la posición de la SIC al indicar, por una parte, que el mercado energético tiene los típicos elementos facilitadores de colusión y, por otra parte, que una coordinación entre ISAGEN y EMGESA sería suficiente para distorsionar el mercado ^[277].

Esta Superintendencia está de acuerdo con el argumento de la EEB en el sentido de reconocer que un agente del mercado que esté expuesto al mercado en el corto plazo se podría ver afectado por un incremento artificial en el precio de bolsa y, por consiguiente, tendría incentivos a reaccionar frente a una estrategia coordinada de ISAGEN y EMGESA. En efecto, tal y como se explicó anteriormente, esta situación podría presentarse en los escenarios en los que su generación ideal sumado a las compras en contratos es insuficiente para cubrir las ventas en contratos y la demanda de sus usuarios, lo cual conduciría a que tal agente tuviera que acudir a bolsa para adquirir la cantidad de energía suficiente para honrar sus obligaciones (i.e. comprador neto).

De acuerdo con la siguiente tabla, ISAGEN, EMGESA, CELSIA y GECELCA, quienes representan conjuntamente el 57% del mercado, son vendedores netos de energía en bolsa en las horas que se tomaron como representativas de los períodos de carga baja, media y alta ^[278]. En este sentido, el argumento presentado por la SIC en la Resolución No. 5545 de 2014 se justifica en el hecho de que cuatro de los cinco líderes del mercado podrían beneficiarse de un aumento artificial del precio uniforme como consecuencia de una eventual estrategia coordinada de ISAGEN y EMGESA.

Tabla No. 17

Promedio de compras y ventas en bolsa durante el período comprendido entre febrero de 2012 y octubre de 2013

3am		12pm	7pm
Agente	Compra	Venta	Venta neta	Compra	Venta	Venta neta	Compra	Venta	Venta neta
Isagem
Celsia
Emgesa
EPM
Gecelca
Emgesa + Codensa

Fuente: Elaboración propia con base en datos de XM ^[279]

Adicionalmente, debe considerarse que el poder de mercado que podría ejercer ISAGEN y EMGESA conjuntamente, ascendería a más de 0,8 en las horas representativas de carga media y alta ^[280] lo cual es suficientemente alto para permitirles comportarse de manera dominante en el mercado. Por su parte, si bien es cierto que EPM por su condición de comprador neto en bolsa y por su cuota de mercado podría hacer contrapeso al riesgo de efectos coordinados que preocupan a esta Entidad, dicho contrapeso sería insuficiente ^[281] para hacer que la estrategia coordinada perdiera su vocación de maximizar la utilidad de ISAGEN y EMGESA, dada la magnitud del poder de mercado conjunto del segundo y tercer generador del mercado colombiano.

Así, en cuanto a la presencia de elementos facilitadores de coordinación en el mercado que nos ocupa, esta Superintendencia considera importante aclarar que la preocupación específica de la SIC no se reduce a afirmar que el mercado energético en Colombia es proclive a la adopción de estrategias coordinadas por parte de sus agentes, sino que se extiende al hecho de que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA a través de la EEB, aumentaría los incentivos y las oportunidades para que estos dos agentes adopten una estrategia de coordinación en el mercado.

Precisamente, en este punto es igualmente crítico el acceso a información privilegiada, situación que no solo preocupa a la SIC sino también a las personas que presiden la EEB y EMGESA ^[282]. Tal y como se manifestó en la Resolución No. 5545 de 2014, y como lo predice la OECD ^[283], el vínculo estructural que se crearía luego de la integración proyectada permitiría a la EEB conocer de primera mano la política y estrategia comercial de su competidor en el mercado de generación ^[284], lo cual incrementa la viabilidad de un equilibrio coordinado. De hecho, la testigo SANDRA FONSECA ARENAS puso de presente durante la audiencia de testimonio, el riesgo específico de conocer información privilegiada sobre los competidores en las subastas de cargo por confiabilidad ^[285]. Lo anterior, permite a este Despacho inferir que el riesgo de efectos coordinados podría extenderse a estas subastas.

En este sentido, se equivoca la interviniente al interpretar que la preocupación de la SIC se produce exclusivamente «porque el mercado de energía eléctrica tiene las típicas características de un mercado que facilita» tal coordinación ^[286], toda vez que la inquietud de esta Entidad se presenta luego de evaluar si la transacción aumentaría o no el riesgo de efectos coordinados. Precisamente, por esta razón es que el análisis de la SIC se enfocó inicialmente en probar que la transacción haría viable la coordinación entre ISAGEN y EMGESA, por intermedio de la EEB como accionista común y, posteriormente, en demostrar que el origen de tal preocupación se explicaba por las características del mercado.

Así entonces, una vez evaluada la posición en bolsa de los principales agentes del mercado como compradores o vendedores netos, así como el poder de mercado conjunto de ISAGEN y EMGESA, es preciso concluir que el mecanismo de formación de precios en bolsa sí haría suficiente la coordinación entre estos dos agentes. Así mismo, se aclara que la preocupación de la SIC se enfoca en que, la creación de vínculos estructurales entre el segundo y tercer generador del mercado podría crear los incentivos y los mecanismos para hacer viable una estrategia coordinada, en un mercado de por sí proclive para este tipo de conductas. De hecho, el análisis de los testimonios permitió identificar que tal riesgo podría extenderse a las subastas del cargo por confiabilidad.

9.4.2.2. La EEB podría utilizar sus poderes de veto en EMGESA como mecanismo de retaliación a pesar de que no versan sobre decisiones del giro diario del negocio

Alega la EEB que los poderes de veto no son susceptibles de ser utilizados como mecanismo de retaliación porque son excepcionales y no versan sobre la definición del precio en bolsa ni la declaración diaria de disponibilidad comercial ^[287].

La Superintendencia considera que los poderes de veto implican un poder de retaliación a favor de la EEB sobre la conducta de EMGESA, independientemente del carácter excepcional y del hecho de que no versen sobre el día a día de las decisiones de la compañía ^[288]. Lo anterior se debe a que un eventual choque en el gobierno corporativo podría restringir la estrategia comercial de la compañía y afectar el funcionamiento normal de EMGESA.

Sobre este punto los testimonios practicados el 18, 19 y 20 de marzo de 2014 fueron de gran utilidad para identificar situaciones específicas en que la EEB podría adoptar estrategias que irrumpan el funcionamiento normal del gobierno corporativo como mecanismo de retaliación, con un potencial efecto perjudicial para EMGESA. De hecho, los testimonios fueron relevantes para encontrar escenarios más allá de los eventos especiales, en donde la EEB podría ocasionar la dilatación en la toma de decisiones relevantes para EMGESA. Así, a continuación el Despacho hará referencia las formas de retaliación de la EEB sobre EMGESA los cuales, de acuerdo con las pruebas testimoniales demuestran una necesaria coordinación entre los accionistas de EMGESA.

a) Eventos especiales

Durante los testimonios la Recurrente se enfocó en demostrar que los eventos especiales buscan evitar que se genere una afectación en el patrimonio de la EEB ^[289]. Sin embargo, en el transcurso de la práctica de estas pruebas quedó verificado que el uso de los derechos de veto en eventos especiales por parte de la EEB podría restringir la estrategia comercial de EMGESA, lo cual incluye desde un cambio en el objeto social, como obstaculizar el funcionamiento del negocio cuando se requiera de: i) el otorgamiento de garantías a XM para operar en bolsa; y ii) la prestación de servicios de asistencia técnica entre filiales. En opinión de la SIC, estas situaciones se erigen como mecanismos de retaliación eventualmente apremiantes.

?  Retaliación mediante el veto en el cambio del objeto social

Durante una de los testimonios tomados por parte de esta entidad en recurso de reposición, particularmente en aquel tomado a LUCIO RUBIO DÍAZ se le preguntó lo siguiente:

Apoderado de la EEB: «¿los eventos especiales restringen la estrategia comercial de la compañía en el mercado eléctrico?».

R/: A lo cual el testigo respondió que «[p]odría restringir si se decide acometer modificaciones en los objetos sociales de la compañía» ^[290].

Por su parte, en audiencia de testimonio la señora SANDRA STELLA FONSECA ARENAS, manifestó:

Apoderado de la EEB: «¿Ustedes han vetado decisiones del tipo que me ha mencionado?»

R/: «No las hemos vetado pero las vamos a vetar. Digamos en la próxima asamblea CODENSA, solicitó hacer un cambio del objetivo social, de hecho pidió hacer dos cambios de objetivo social. Uno es, pidieron convertirse en sucursal bancada, ¿es que se llama? Corresponsal bancario para ser recaudo, esa la estamos autorizando. Porque consideramos que ese cambio en el objeto social va a favor de disminuir los costos y ser más productivo, entonces esa mandamos una carta para la asamblea diciendo se permite. Pero hicieron otra general, que es cambiar completamente el objetivo para que puedan hacer cualquier tipo de actividad, compra, venta, en cualquier tipo de sector de la economía. Entonces esa la negamos por una sencilla razón y es, puede que eso sea bueno o malo para la empresa, pero le dijimos miremos cada actividad, y cada proyecto y cada potencial negocio y lo evaluamos, pero no me pidan un cheque en blanco de poder hacer cualquier actividad en cualquier sector de la economía que no me permita proteger la inversión. Eso es un ejemplo de cómo el veto puede proteger la inversión, porque yo no le estoy diciendo que no crezca y si crece y es un buen negocio y es rentable y es algo productivo y es eficiente por supuesto que decimos sí, pero si a mí me dicen permítame hacer cualquier tipo de actividad, cualquier negocio, cualquier transacción, cualquier desarrollo económico y no me están diciendo que es, ni con que rentabilidad, n si es o no productivo, pues yo no lo puedo permitir, entonces es una protección mínima que uno tendría» ^[291].

?  Retaliación mediante el otorgamiento de garantías a XM

Sobre este tema de referencia, el señor LUCIO RUBIO DÍAZ le afirmó al Despacho que las garantías requeridas por XM son un evento especial en junta directiva de la siguiente manera:

Despacho: ¿Las garantías requeridas por XM son susceptibles de mayoría calificada en caso tal que superen los cinco millones?

R/: «Sí, es un evento especial de junta directiva» ^[292]

Teniendo en cuenta la importancia de las garantías para el funcionamiento normal de un agente en bolsa ^[293], la Superintendencia se permitió aclarar la pregunta.

«Pregunta el Despacho: «¿hago referencia a garantías requeridas para el funcionamiento normal en bolsa, esas también?»

R/: «También, todo lo que sea distinto a endeudamiento. Todo lo que supere cinco millones de dólares son eventos especiales de junta» ^[294].

La respuesta del testigo es convincente frente a este poder de veto y su relación con la operación cotidiana de EMGESA en bolsa.

?  Retaliación mediante las operaciones con filiales, incluyendo contratos de energía con CODENSA

El siguiente aparte del testimonio de LUCIO RUBIO DÍAZ es ilustrativo de este punto:

Despacho: «¿Nos puede contar sobre la dinámica de autorización de contratos superiores a cinco millones de dólares entre vinculadas?»

Respuesta: «Sí, básicamente lo que se hace en ese caso es, incluso hay un pequeño régimen especial que hemos venido trabajado con la Empresa de Energía de Bogotá, se hace con el ánimo pues de que las posibles empresas vinculadas siempre presenten la mejor oferta económica. Se contrastan este tipo de ofertas con ofertas en el mercado, y siempre se trata de establecer que son servicios estratégicos aquellos que requieren de una contratación directa con una empresa del grupo. Me refiero a lo que tiene que ver con servicios informáticos, en estas situaciones donde por trabajar en un grupo empresarial requieren de tener unos sistemas uniformes, pues en este sentido se busca siempre que haya la garantía del mejor precio contrastando con el mercado. En este caso, pues se somete a una reunión previa a la junta directiva, y posteriormente a la autorización de la junta, aplicando el criterio de la súper mayoría».

Despacho: «¿La decisión de participaren las subastas y entraren la negocias de contratos de venta de energía entre EMGESA y CODENSA tiene que pasar por junta?»

R/: «Sí, todo lo que sean operaciones superiores a cinco millones de dólares también por decisión de los estatutos tiene que pasar por la junta directiva. Entonces, normalmente, los grandes bloques de venta de energía superan con creces los 5 millones de dólares y por lo tanto se someten a autorización de la junta directiva estas decisiones» ^[295].

b) Eventos que no están sujetos a mayorías calificadas

Un elemento en común entre los testigos SANDRA FONSECA, LUCIO RUBIO, RICARDO ROA y RICARDO BONILLA, es que la práctica habitual de la junta directiva ha consistido en la adopción de decisiones por unanimidad, como regla general. De acuerdo con los testigos mencionados, en caso de que algún miembro de junta tenga dudas sobre la conveniencia de la decisión o, simplemente requiera de mayor información para sentar una posición, es común que se posponga el tema para una futura reunión. En consecuencia, este mecanismo de gobierno corporativo facilita el ejercicio de prácticas dilatorias por parte de la EEB como mecanismo de retaliación. En palabras de los testigos:

?  SANDRA FONSECA ARENAS:

Despacho: «¿Qué pasa cuando se llega a la junta y no hay unanimidad, se hace el voto o se aplaza la junta?»

R/: «Puede pasar las dos cosas. Sí hay discusión sobre un punto el gerente puede decidir retirar un punto y aplazarlo o puede decidir votar».

Despacho: «Si uno mirara las actas de los últimos dos años, hay tendencia a uno u otro evento?»

R/: «De la experiencia que yo tengo en el último año, yo diría que en general la mayoría de decisiones son por mutua decisión, o sea por consenso. Que yo me acuerde existen dos casos, existe un caso en que se votó a pesar de estar en contra y existe un caso en el que se aplazó, de los casos que me acuerdo» ^[296].  

?  LUCIO RUBIO DIAZ:

Despacho: «¿Una vez se somete una decisión a junta directiva que manejo le dan a esas situaciones donde no se llega en el seno de esa junta a una unanimidad?»

R/: «Como dije anteriormente, en esas reuniones previas hay una trabajo de preparación donde los aspectos más técnicos y formales se discuten. Lo habitual es que si algún contrato o alguna situación genera alguna inquietud, la práctica habitual ha sido posponer ese punto de la junta directiva, posponerlo hasta una siguiente junta directiva para darle mayor contenido y alcance para buscar la unanimidad. Esa ha sido la práctica habitual. Si se genera alguna duda se retira el punto del orden del día, se le da mayor alcance en función de la información que se requiera y se vuelve a llevar a una junta directiva» ^[297].

?  RICARDO ROA BARRAGÁN:

Apoderado de la EEB: «¿En su experiencia en la junta de EMGESA y de CODENSA, ENEL, vota uniformemente?»

R/: «Yo debo decir que hasta ahora en el tiempo que llevo en la junta directiva la gran mayoría de decisiones se han tomado de manera consensuada, consensuada es que ni siquiera ha ameritado ir a una votación, en un par de ocasiones, no habiendo la suficiente información para tomar una posición se ha dejado esa evidencia en las actas de las juntas por parte de los representantes del Grupo de Energía de Bogotá, pero hasta hoy yo no he conocido una sola decisión en la que yo pueda ver que votan en bloque o no votan en bloque por que en las decisiones que recuerdo no ha habido una en la que haya habido necesidad de ir a votación».

Apoderado de la EEB: «En su experiencia en diversas juntas directivas y en diferentes cargos que ha estado, es normal que en las juntas directivas siempre haya discusiones y pugnas y posiciones enfrentadas».

R/: «Eso no es lo normal, es lo excepcional (…) es el consenso, el debate profundo por supuesto y la discusión en el marco de la junta porque para eso están las juntas, de los ejercicios, de los análisis de impacto, pero, insisto, no es frecuente la controversia, porque las compañías tienen una estrategia, tienen un gobierno corporativo, tienen una junta, tienen unos comités, hay varios comités, de auditoría, operativos, que permiten prácticamente hacer esas discusiones fuertes, de fondo de los temas, entonces en la junta los temas se presentan, lo general, se aprueban por consenso, por mayoría» ^[298].

?  RICARDO BONILLA GONZÁLEZ:

Despacho: «¿Cómo sucede en la práctica, si un miembro se opone, cual es la consecuencia?

R/: «Si ese miembro que no está satisfecho logra demostrar que es que hay información insuficiente para tomar una decisión, por lo general se apoya y se trae a la junta siguiente. Que yo conozca, en los dos años que he estado, solo ha habido una decisión que se toma por mayoría y no por unanimidad y yo soy el voto en contra y eso sucedió en EMGESA» ^[299].

En el transcurso de los testimonios la SIC identificó tres eventos específicos en los que la decisión versa sobre temas trascendentales y sensibles para EMGESA, tales como: (i) aprobación del presupuesto; (ii) contratos de energía; y (iii) obras de expansión. En estas situaciones la Superintendencia encuentra el riesgo de una estrategia dilatoria.

En cuanto a la aprobación del presupuesto, el testigo LUCIO RUBIO DÍAZ afirmó:

Despacho: «¿en la práctica como se han tomado históricamente?»

R/: «En la práctica, lo que opera básicamente es, previa a la presentación también por parte de la compañía del presupuesto, se le entrega todo el conjunto de información muchos más detallada a la Empresa de Energía de Bogotá; hay reuniones previas para hacerle el seguimiento a todas las hipótesis con las cuales nosotros hemos elaborado ese presupuesto; se validan toda esa serie de hipótesis; se aclaran todas las inquietudes; y, posteriormente, se lleva a la junta directiva para su ratificación. Pero sí, normalmente hay mesas de trabajo y tenemos muchas preguntas que nos formula la Empresa de Energía de Bogotá previamente, en este caso como accionistas, a la celebración o la aprobación de un presupuesto» ^[300].

Sobre la autorización para la negociación de contratos de energía, los testigos SANDRA FONSECA, RICARDO ROA y RICARDO BONILLA se pronunciaron en los siguientes términos:

?  SANDRA FONSECA ARENAS:

Despacho: «Cuándo es información de contratos que se pretenda realizar, les dan la información de precios?»

R/: «Cuando están hablando por ejemplo que se autorice abrir una participación de una oferta de generación para usuarios no regulados, en esa solicitud de autorización nunca nos dan precios, solicitan autorización sobre si pueden o no participar en esas contrataciones o en esas convocatorias y por ser una actividad normal del comercialización siempre se da la aprobación de participación».

Despacho: «La información que les presentan en el informe comercial es anterior a que se celebre el contrato o posterior?

R/: «Los resultados comerciales son posteriores, la única información ex ante es cuando nos piden si pueden ofrecerle energía a un listado de clientes» ^[301].

?  RICARDO ROA BARRAGÁN:

«Aquí voy a hablar por mi caso en particular, aunque no soy un competidor defiendo los intereses de un competidor, yo sentado como presidente de TGI en representación de los intereses del Grupo de Energía de Bogotá, como lo soy en la junta de EMGESA y de CODENSA, doy fe de que en ningún momento se le está exigiendo ni a CODENSA ni a EMGESA revelar los valores, las tarifas con las cuales está atendiendo y está cubriendo la demanda del segmento no regulado, de modo que no, lo que acabo de decir hacer referencia a que el ejemplo práctico es que yo, estando sentado aquí en la junta de EMGESA y defendiendo intereses del Grupo de Energía de Bogotá no he tenido, y lo cito en esto muy claro, cuando la compañía presenta una solicitud para aprobación de la junta directiva, de atender unos grandes consumidores en el país, dice cuáles son los consumidores, cuáles son los clientes (…)».

(…)

Apoderado de la EEB: «¿En esas juntas directivas se conoce el detalle de la información, o qué tipo de información se conoce?»

R/: «No, no se conoce el total, como lo he mencionado, la compañía se entiende bajo un reglamento comercial que existe; lleva la solicitud de: tengo estos clientes, son tales o es uno, con estas necesidades de energía, tantos kilovatios hora tantos gigas, dependiendo de la magnitud, y para el periodo comprendido entre tal año y tal año, y solicito autorización para la atención de estos clientes. No hay revelación de precios, lo que les digo ya la estrategia comercial es de reserva de la empresa y así se toman las decisiones (.)» ^[302].

?  RICARDO BONILLA GONZÁLEZ:

Despacho: «¿Nos puede usted explicar si en algunas de las situaciones en las que usted ha participado en la junta directiva se ha decidido autorizar la venta de energía en el mercado no regulado de manera unánime?»

R/: «Por lo general estas solicitudes van muy al tipo de exploración que está haciendo la Gerencia para vender energía, lo que ellos requieren es la  autorización para hacer la negociación. No la precisión del mercado. Es decir que puedan proceder a hacer la negociación, no el que nos diga que lo vamos a vender a tal precio o tal volumen, no, ese no es el tema de negociación y discusión en la junta» ^[303].

En lo concerniente a las obras de expansión y, específicamente, en el caso del Quimbo, los testigos RICARDO ROA BARRAGÁN y LUCIO RUBIO DÍAZ manifestaron:

?  RICARDO ROA BARRAGÁN:

Despacho: «En su experiencia como miembro de la junta, ¿Usted conoce si entre EEB y ENDESA existen grupos de trabajo para hablar sobre temas de EMGESA y CODENSA?»

R/: «Desde mi participación como miembro de junta nunca he participado en un grupo de estos y no he conocido que se hayan hecho reuniones para explorar eventuales análisis o estudios, lógicamente en el marco de la junta directiva se presentan temas para decisión como por ejemplo la ampliación, un otrosí o un adicional, sobre un contrato de obra o sobre un contrato de mantenimiento, y si existen dudas de una u otra parte se concita un comité para estudiar exclusivamente el tema, cito por ejemplo recientemente una decisión sobre una ampliación importante de la inversión, el presupuesto del proyecto El Quimbo que está desarrollando EMGESA, y ha suscitado digamos esos incrementos y esos mayores precios, un ejercicio de revisión conjunta de esos valores, pero en procesos relacionados con compras, con ventas de energía en ningún caso se da esta situación».

(…)

Despacho: «Nos puede explicar cuál fue la posición de la EEB frente a ese incremento en el monto inicial de la inversión aprobada».

R/: «Siempre, y como lo mencioné anteriormente, en el interés que nos asiste de proteger la inversión y los recursos de nuestra empresa dentro de la compañía, pues estuvimos requiriendo una mayor información disponible a la que estaba disponible, las cifras estaban muy gruesas, siempre números cerrados, entonces teníamos bastantes inquietudes como es natural que existan sobre esos incrementos, y ello ameritó varias sesiones de trabajo para revisar las mismas, y terminan realmente aprobando esa adición» ^[304].

?  LUCIO RUBIO DÍAZ:

Despacho: «¿Nos puede contar algún ejemplo que recuerdes sobre alguna situación que se haya pospuesto y si esa decisión ha versado sobre alguna decisión estratégica de la compañía?»

R/: «Sí, por ejemplo, varios de los contratos de Quimbo. Varios de los últimos contratos que hemos tenido que prorrogar en Quimbo, pues se han tenido que posponer buscando esa unanimidad. Contratos que tienen que ver con ampliación de servicios de ingeniería. Varios de esos. Digo recién» ^[305].

Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia considera que no es de recibo el argumento de las recurrentes, según el cual los poderes de veto de la EEB en EMGESA no se pueden utilizar como mecanismo de retaliación. Como quedó demostrado por los testimonios practicados entre 18 y el 20 de marzo de 2014, la existencia de los eventos especiales y la práctica general de tomar decisiones en la junta directiva por unanimidad, le permite a la EEB adoptar estrategias de retaliación que irrumpan en el funcionamiento normal del gobierno corporativo de EMGESA.

9.4.2.3. La preexistencia de vínculos estructurales entre competidores presente en el sector no excluye que la integración refuerce una situación de poder de mercado coordinado

Sobre este punto la EEB manifiesta que el sector eléctrico colombiano se caracteriza por la existencia de vínculos estructurales entre competidores, situación que se extiende a las firmas que son actualmente socios de ISAGEN (i.e. el Gobierno Nacional y EPM). En opinión de la EEB, ignorar esta realidad conllevaría a una situación de discriminación en perjuicio de la interviniente.

De acuerdo con los lineamientos diseñados por la Red Internacional de Autoridades de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) en su documento ICN Merger Guidelines Workbook ^[306], al momento de analizar una integración la autoridad debe enfocarse en entender los efectos que tendrá la transacción en el mercado relevante de acuerdo con las situaciones consolidadas a la fecha. De esta manera, el eje central en el análisis es la comparación entre el estado de la competencia del mercado anterior (conocido como el contrafactual) y la situación con posterioridad a la transacción.

En este sentido, la Superintendencia manifestó en la Resolución No. 5604 de 2014 que el mandato sobre el control previo a las integraciones empresariales se enfoca en determinar si una integración empresarial restringe indebidamente la competencia, lo cual ocurre cuando la transacción proyectada «crea o refuerza una situación de poder de mercado, sea unilateral o coordinado» ^[307]. Este mandato implica que la SIC debe tomar como punto de partida de su análisis la situación consolidada actualmente y evaluar si las características específicas de la integración que se somete a su consideración, empeora las condiciones de competencia en el mercado.

En consecuencia, mal haría la SIC en permitir que la integración cree un nuevo vínculo estructural entre competidores bajo el argumento de que ya existen otros vínculos de la misma naturaleza en el mercado. Lo anterior, se debe a que, en el caso específico, el mandato de la Superintendencia debe dirigirse a evaluar si el nuevo vínculo estructural entre ISAGEN y EMGESA crearía o reforzaría un poder de mercado conjunto unilateral o coordinado que afecte la libre competencia , lo cual efectivamente fue probado para el caso particular.

Luego de desvirtuar los argumentos presentados por la EEB tendientes a justificar que la presente transacción no fortalece el riesgo de coordinación, esta Superintendencia confirma que la creación de vínculos estructurales entre ISAGEN y EMGESA, a través de la EEB como accionista común, despierta preocupaciones suficientes en materia de efectos coordinados que permiten concluir que la presente integración produciría una indebida restricción a la libre competencia.

Como síntesis de esta sección, tras analizar los argumentos presentados por la recurrente y al evaluar el contenido de los testimonios practicados entre el 18 y el 20 de marzo de 2014, la SIC se permite concluir que la integración proyectada tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en el mercado de generación. Esta conclusión se sustenta en los riesgos de efectos unilaterales y coordinados que se presentan como consecuencia de la creación de vínculos estructurales entre los competidores -EMGESA e ISAGEN-.

9.4.3. Sobre los argumentos relacionados con el riesgo de efectos unilaterales en el mercado de comercialización

La Recurrente alega que ISAGEN carece de incentivos para dejar de atender sus clientes no regulados a nivel nacional para enfocarse en el área en la cual CODENSA es operador de red. Así mismo, la EEB alega que en el presente caso no existe riesgo de canibalización de utilidades debido a que EMGESA aún tiene incentivos para continuar compitiendo contra ISAGEN. Agrega la Recurrente, que de ser cierto el riesgo de canibalización de utilidades, tal situación estaría sucediendo actualmente con el Gobierno Nacional y EPM quienes son socios de ISAGEN y tienen participación en otros competidores ^[308].

Al igual que en el análisis del mercado de generación, la Superintendencia encontró en los testimonios pruebas suficientes para confirmar su decisión en cuanto al riesgo de canibalización de utilidades. En contraposición, los testimonios permitieron a este Despacho reconsiderar su posición en cuanto al riesgo de perder un competidor efectivo a nivel nacional.

9.4.3.1. Sobre los argumentos relacionados con la supuesta pérdida de un competidor efectivo a nivel nacional

La SIC procede a reconsiderar su decisión toda vez que los testimonios practicados durante el 18, 19 y 20 de marzo de 2014 pusieron en evidencia que los incentivos de ISAGEN para enfocar sus esfuerzos comerciales en la red que distribuye CODENSA, no son claros.

En primer lugar, el testimonio de RICARDO ROA BARRAGÁN confirmó a esta Superintendencia que un agente que tenga un vínculo con un distribuidor se encuentra en una ventaja competitiva frente a los demás competidores en cuanto a la posibilidad de prestar un mejor servicio. Lo anterior lo expresó el testigo de la siguiente manera:

Despacho: «Por qué cree Usted que ocurre estos niveles de concentración que le acabo de leer teniendo en cuenta las ventajas que me acaba de describir?»

R/: «Eso si es producto de la estrategia comercial y también un tanto de un tema de imagen y un tema de, como lo pudiéramos llamar, de orgullo de las compañías establecidas. Yo lo viví, mi experiencia en Santander fue que ante la gran salida de mis grandes consumidores mis grandes clientes de la base de clientes de distribuidora comercializadora ESSA, no tenía sino dos alternativas: i) o seguir viendo mis grandes clientes en manos de esos comercializadores independientes que traían una oferta de precios mucho más atractiva de la que yo le podía dar; o ii) auto-descremarme y generar mi propia empresa, independiente, para atender con una tarifa competitiva a esos usuarios. Entonces hay tres temas: el primero, la tarifa competitiva frente al establecido. El segundo tema, la atención. Una empresa como la electrificadora de Santander con 600.0 clientes; el industrial de la fundación, el de la Avícola el Llano, o el industrial de la Clínica grande de Ardila Lulle, tenía el mismo trato de los otros 600.000 clientes. Aquí esta empresa le va a ofrecer un trato especializado. Usted y yo, mi cliente, Ud. no es uno de los 600.000 sino Ud. uno de mis 30 clientes que tengo en el mercado. Entonces atención especializada, tarifa competitiva y un tema que siempre se vendió pero que era imposible era la calidad. El gran consumidor se cree que la empresa establecida no lo atiende con calidad. Entonces la calidad se ve con dos elementos. En la atención comercial y en la disponibilidad de los kilovatios del servicio, en la energía en la red. Los comercializadores puros dicen yo le mejoro la calidad; cosa que le mejoran en lo comercial, dándole esos elementos que le digo, pero la red no se puede manejar porque ese es un tema del distribuidor. Ese es un tema del resorte del operador de red».

Despacho: «Un generador-comercializador, carente de relación alguna con un distribuidor, carente de vínculo corporativo con un distribuidor, tendría cómo garantizar a sus usuarios una mejor atención al cliente en cuanto a calidad y en cuanto al componente que Ud. nos acaba de describir en cuanto de disponibilidad?».

R/: «Ninguna. Un generador-comercializador no tienen otra cosa distinta que pasarle al usuario la calidad del servicio que le ofrezca el operador de red, ninguna otra^{» [309].}

No obstante, en el presente caso no es claro para la SIC que ISAGEN vaya a beneficiarse de su relación con CODENSA, toda vez que los incentivos para CODENSA están dados a favorecer a su vinculado EMGESA, de manera prioritaria, ya que ENEL no tiene participación en ISAGEN.

En segundo lugar, el testimonio de JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO puso de presente que el portafolio histórico de clientes no regulados de ISAGEN hace difícil catalogar a este agente como un maverick. En efecto, señala el testigo que la presencia nacional de este agente se explica porque sus clientes tienen plantas en varias partes de Colombia. En palabras del testigo:

«[Y]o vi la definición de la resolución cuando la estudié, yo no creo que ISAGEN sea un maverick, ISAGEN, no es un jugador diferente ni tecnológicamente, ni en tamaño ni en clientes, es el anti-maverick, ISAGEN, está consolidado en grandes corporaciones de carácter internacional. Es un error decir que ISAGEN participa en los diversos mercados de comercialización, eso es falso, lo que pasa es que si tiene un contrato con SAB MILLER y SAB MILLER tiene plantas en la costa y tiene plantas en el Valle y tiene plantas en Bogotá, eso no quiere decir que ISAGEN esté atacando esos mercados, eso lo que quiere decir es que ISAGEN tiene un cliente privado en un contrato cerrado bilateral, de un jugador que tiene operaciones de nivel nacional» ^[310].

En consecuencia, no es claro para esta Superintendencia que ISAGEN tenga incentivos para renunciar paulatinamente a su portafolio de clientes con presencia nacional, para enfocarse en usuarios no regulados ubicados en el área de influencia de CODENSA.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia reconoce que en el presente caso no es claro que la creación del vínculo estructural entre ISAGEN y un operador de red como lo es CODENSA, lleve a la materialización del riesgo de efectos unilaterales identificado por la SIC como la pérdida de un competidor efectivo a nivel nacional.

9.4.3.2. Sobre los argumentos relacionados con la reducción de los incentivos de ISAGEN para competir agresivamente con EMGESA

Como se mencionó anteriormente, la racionalidad presentada por la OCDE sobre este riesgo de efectos unilaterales, e identificada por esta Superintendencia en el mercado de comercialización, es simple y no requiere de un modelo económico para comprenderla: «si una firma tiene una inversión en uno de sus competidores y decide competir agresivamente contra este último, las pérdidas financieras incurridas por el competidor posteriormente afectará el valor de la inversión de la firma inversionista» ^[311].

Al igual que en el análisis del mercado de generación, este razonamiento económico no sólo quedó en evidencia durante los testimonios sino que se vio fortalecido a raíz de los potenciales riesgos de compartir información confidencial entre competidores al momento de hablar sobre la autorización que debe dar la junta directiva de EMGESA a su gerente para adelantar negociaciones de venta de energía con usuarios no regulados.

El testimonio de SANDRA FONSECA ARENAS refleja de una manera ilustrativa el temor de la SIC de que ISAGEN reduzca los incentivos para competir agresivamente con EMGESA, en los siguientes términos:

«Yo creo que hay una falacia en pensar que uno tiene una información privilegiada en los temas de precios de contrato de bolsa, los de bolsa son públicos eso no tiene misterio, que yo pudiera tener información privilegiada por lo menos de un contrato para un usuario, entonces supóngase que yo sé que a un usuario le van a ofrecer 130 pesos por kilowatt hora, ¿qué puedo hacer yo con esa información? Suponte que yo soy dueña de ISAGEN entonces que voy a usar con esa información, entonces yo voy decir a ISAGEN vea, EMGESA le está vendiendo a 130 usted véndale a 128? No tendría ningún sentido hacer eso porque entonces yo ganaría menos porque estaría vendiéndole a 128 en una cantidad que aquí le puedo vender a 130, entonces, primero no tengo esa información, y si la tuviera no tiene sentido usarla para venderla a menor precio» ^[312].

Obsérvese que la misma Presidenta de la EEB reconoce que así tuviera conocimiento sobre el precio al que EMGESA vende la energía a los usuarios no regulados, no tendría incentivos para ofrecer un menor precio al mismo cliente. La explicación es sencilla: no tiene sentido hacer eso porque la EEB estaría canibalizando utilidades.

Por otro lado, en el Recurso se afirma que EMGESA aún tendría incentivos para seguir compitiendo contra ISAGEN porque EMGESA no tiene participación en ISAGEN y, por consiguiente, que no hay lugar a que se reduzca la presión competitiva entre ambas firmas ^[313]. Al respecto, la SIC considera que es suficiente con la pérdida de incentivos para competir de manera unidireccional entre dos agentes para que se produzca una distorsión en el mercado.

Adicionalmente, esta distorsión se agrava por la información confidencial a la que accede la EEB como miembro de Junta Directiva, en cuanto a los posibles clientes con los que EMGESA quiere iniciar negociaciones ^[314]. El acceso a esta información por parte de la EEB le permitiría reaccionar oportunamente a ISAGEN ante cualquier intento que tenga EMGESA de despojarle de alguno de sus clientes. Ante la pérdida del factor sorpresa, se produciría un desincentivo de EMGESA para luchar por los clientes de ISAGEN. En consecuencia, contrario a lo afirmado por la Recurrente, la creación de vínculos estructurales también podría reducir el incentivo para que EMGESA compita agresivamente con ISAGEN, quien posee información sensible sobre su estrategia comercial.

Por último, agrega la recurrente que el riesgo de canibalización podría estar ocurriendo con el Gobierno Nacional y EPM quienes tienen participación en otros comercializadores y además son socios de ISAGEN. En cuanto este argumento, la Superintendencia se permite reiterar que su análisis parte de situaciones consolidadas y se enfoca en evaluar si el escenario resultante de la integración proyectada sería más restrictivo de la competencia que el escenario actual, el cual se toma como contra factual.

Por consiguiente, la Superintendencia confirma que la operación de integración bajo estudio tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en el mercado de comercialización toda vez que reduciría los incentivos para que ISAGEN compita por los clientes de EMGESA en el segmento no regulado. Así mismo, el acceso de ISAGEN a información sensible sobre la lista de clientes actuales y potenciales podría desincentivar a EMGESA a competir por los clientes de ISAGEN, quien podría reaccionar oportunamente gracias al acceso a la información confidencial. Por último, este Despacho se permite reconsiderar su decisión en cuanto al supuesto riesgo de pérdida de un competidor efectivo a nivel nacional.

9.5. Sobre las consideraciones de la EEB respecto a los condicionamientos

La EEB manifestó en su recurso de reposición que la SIC impuso cinco condicionamientos para poder adquirir las acciones de ISAGEN, que son jurídica y físicamente imposibles de cumplir. Adicionalmente, menciona que con los condicionamientos de la SIC la EEB deberá desinvertir en una empresa que ostenta el 18% de la participación del mercado de generación de energía eléctrica en Colombia para invertir en una que tiene apenas el 11% del mercado, lo cual considera la recurrente que no tiene ninguna lógica.

Por otra parte, la EEB menciona que los condicionamientos impuestos desconocen el procedimiento de enajenación de propiedad del Estado en los términos de la Ley 226 de 1995. La anterior en la medida en que la EEB es una empresa de servicios públicos mixta de capital, y su capital es mayoritariamente público.

Así entonces, según la EEB, los condicionamientos exigidos por la SIC son contrarios a la Ley 226 de 1995 en la medida en que: (i) la constitución de una fiducia mercantil lleva consigo la transferencia del dominio de las acciones, lo cual desconoce el proceso de venta de los recursos públicos; (ii) no habría prelación obligatoria del sector solidario en la adquisición de las acciones; y (iii) al condicionar los adquirentes a ostentar ciertas características, es claro que va en contra de la posibilidad que atañe a todas las personas naturales o jurídicas para hacerse a la propiedad accionaria estatal.

«Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el condicionamiento estructural de desinversión, en los términos en que ha sido impuesto por parte de la SIC, es violatorio, por lo menos en tres aspectos del procedimiento establecido en la Ley 226 para la enajenación de propiedad estatal» ^[315].

Adicionalmente, en relación con el condicionamiento que obliga a la EEB a desinvertir la planta Termocentro, la EEB manifestó que la obligación impuesta por la SIC no depende exclusivamente de las intervinientes, sino que está sujeta a que los otros accionistas y miembros de junta directiva de ISAGEN aprueben dicha desinversión.

Frente a los anteriores argumentos, este Despacho considera relevante manifestar que la EEB en su Recurso de Reposición se limita a cuestionar el diseño del condicionamiento, sin proponer alternativas legales que hagan viable la operación al tiempo que aborden de manera adecuada y suficiente las preocupaciones que sobre la misma manifestó la Superintendencia.

En segundo lugar, este Despacho debe aclarar que los condicionamientos impuestos fueron diseñados para preservar efectivamente la competencia en el escenario post integración. Así entonces, si esta Entidad condiciona la adquisición de ISAGEN a la desinversión de un porcentaje de la participación que la EEB tiene EMGESA, es porque existen preocupaciones respecto de la propiedad de una misma empresa en proporciones sustanciales en dos competidores líderes del mercado energético. Frente a este escenario, le corresponde a la recurrente determinar cuál de las inversiones en los dos competidores le es más rentable, y así tomar la mejor decisión de acuerdo con la disyuntiva que enfrentan. Finalmente, al momento de imponer un condicionamiento a una operación de integración, la SIC no puede dejar de garantizar los derechos de los consumidores y la libre competencia, bajo el argumento de que dicha protección pueda implicar una eventual pérdida de rentabilidad de un agente del mercado. No puede perderse de vista que la idoneidad de un condicionamiento en materia de competencia no puede depender de la utilidad financiera que la operación le reporta a las intervinientes.

Con respecto a las observaciones presentadas por la EEB en su recurso de reposición en relación con la exigencia de enajenación de Termocentro, no debe olvidarse que esta corresponde al cumplimiento de una obligación regulatoria y no al capricho de esta Entidad. Así, teniendo en cuenta que la CREG prohíbe explícitamente que una generadora de energía eléctrica a gas posea algún tipo de participación en una transportadora de gas natural, no es posible que la EEB tenga participación en TGI y en ISAGEN con Termocentro. De acuerdo con esto, las posibilidades que tiene la EEB son dos: (i) desinvertir la totalidad de su participación en TGI, o (ii) desinvertir la planta de Termocentro.

Al respecto, la SIC consideró que la forma menos onerosa de cumplir con la prohibición regulatoria era exigirle a la EEB que enajenara la planta Termocentro antes que ceder su participación en TGI. Así, es claro que sí no es posible que la EEB venda Termocentro, deberá pensar en desinvertir sus acciones en TGI o simplemente desistir en su voluntad de adquirir las acciones del Estado en ISAGEN en ausencia de otra alternativa viable. Lo anterior, toda vez que para esta Superintendencia no es una opción discutir sobre el potencial incumplimiento de una restricción regulatoria con la excusa de que la ejecución del condicionamiento no dependa de la EEB exclusivamente. Debe recordarse que el cumplimiento de las normas jurídicas es obligatorio para todos los agentes del mercado, y que en caso de conflicto entre una decisión empresarial y el cumplimiento de una norma jurídica, siempre deberá preferirse esta última en aplicación de un principio básico de legalidad.

Finalmente, la SIC considera acertados los comentarios de la EEB en relación con que algunas de las obligaciones impuestas en el condicionamiento establecido en la Resolución No. 5545 de 2014, no están en línea con lo establecido en la Ley 226 de 1995. Por esta razón, esta Superintendencia procede a modificar los condicionamientos en los siguientes términos.

9.5. Sobre la petición de notificar a ENEL el texto de la decisión

La EEB solicita que en el evento en que se autorice la presente operación y confirme la existencia de control, proceda este Despacho a notificar a ENEL el texto de la decisión, por cuanto ENEL sería copartícipe en el ejercicio de dicho control y los efectos de esta resolución la afectarían.

Frente a esta petición, este Despacho considera que la determinación de control conjunto de la EEB sobre EMGESA y CODENSA no impone obligaciones a ENEL de conformidad con las reglas de gobierno corporativo de estas dos empresas. Adicionalmente, ENEL no solicitó vincularse al proceso en calidad de tercero interesado y, por ende, no existe fundamento legal alguno para notificarla del contenido de esta Resolución. En este sentido, la presente petición de ENEL es a todas luces improcedente.

Ahora bien, este Despacho debe aclarar que la versión pública de la Resolución le permite a ENEL conocer el contenido de la presente decisión y, por ende, no es necesario notificarla de su contenido.

Por las anteriores consideraciones, este Despacho rechaza la petición de la EEB consistente en notificar a ENEL, toda vez que resulta improcedente.

DÉCIMO: Considerando que la operación informada tiende a producir una indebida restricción de la competencia en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica, y que infringe una regulación legal en cuanto a las reglas sobre transporte de gas natural, este Despacho encuentra necesario subordinar su aprobación al cumplimiento de un condicionamiento encaminado a asegurar la preservación efectiva de la competencia.

En consecuencia, la aprobación de la operación analizada quedará sometida al cumplimiento del condicionamiento que se describe a continuación.

10.1. Justificación del condicionamiento

La adquisición del control de ISAGEN por parte de EEB despierta una serie de preocupaciones desde el punto de vista de la competencia en cuanto a sus efectos unilaterales y coordinados, debido a las altas participaciones accionarias que la EEB tendría en ISAGEN y EMGESA luego de la integración, firmas que compiten en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica. Así mismo, la integración vertical de las actividades de transporte de gas natural con la generación de energía a partir de este combustible implica la transgresión de una prohibición regulatoria contenida en la Resolución CREG 071 de 1998.

En cuanto a la participación de la EEB en CODENSA, esta Superintendencia explicó anteriormente que el posible riesgo en la comercialización de energía a usuarios no regulados derivado de la creación de un vínculo estructural entre ISAGEN como generador y CODENSA como operador de red, no quedó lo suficientemente probado en el transcurso de la actuación administrativa. Por consiguiente, esta Superintendencia reconoce la validez de los argumentos expuestos por la EEB frente a este punto y, por consiguiente, procede a revocar la orden que frente a la desinversión en CODENSA se estableció en la Resolución No. 5545 de 2014.

A continuación se señala el condicionamiento necesario para preservar la competencia en los mercados afectados.

10.1.1. Condicionamiento en los mercados de generación y comercialización

Esta Superintendencia considera que el condicionamiento idóneo para preservar la competencia efectiva en los mercados de generación y comercialización de energía eléctrica abarca dos aspectos: (i) la eliminación de varios de los derechos políticos que la EEB tiene en [Texto de carácter reservado], y (ii) la desinversión de [Texto de carácter reservado].

[Texto de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado] ^[316]

[Dato de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado]

10.1.2. Condicionamiento relativo a la integración vertical entre transporte de gas y generación de energía eléctrica

[Texto de carácter reservado]

10.2. Descripción del condicionamiento

La integración que se decide queda sujeta al cumplimiento integral del condicionamiento estructural que se describe a continuación, dentro del plazo que se fijará en la presente Resolución. El cumplimiento de dicho condicionamiento constituye una obligación de resultado, no de medio, por lo que su observancia sólo se producirá en el momento en que efectivamente se acredite la realización plena, integral, satisfactoria y oportuna de los actos jurídicos en que consiste el condicionamiento. La demostración o alegación de haber empeñado un diligente esfuerzo en la realización de actos tendientes a cumplir el condicionamiento será insuficiente para demostrar su ejecución, quedando la transacción y sus intervinientes sujetos a las sanciones establecidas en la ley.

[Texto de carácter reservado]

10.2.1.1. Definiciones

[Texto de carácter reservado]

10.2.1.2. Parámetros del condicionamiento estructural de desinversión [Texto de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado]

10.2.1.3. Requisitos del contrato de encargo fiduciario

[Texto de carácter reservado]

i) [Texto de carácter reservado]

10.2.1.4. Requisitos del Adquirente

[Texto de carácter reservado]

10.2.2. Obligaciones relacionadas con el ejercicio de los derechos políticos de la EEB en [Texto de carácter reservado]

[Texto de carácter reservado]

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el artículo PRIMERO de la Resolución No. 5545 del 6 de febrero de 2014 para remplazado con el siguiente:

«ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar la participación de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en la venta de ISAGEN S.A. E.S.P. en los términos descritos en el considerando PRIMERO de la Resolución 32184 de 2014, previo cumplimiento del condicionamiento previsto en el considerando DÉCIMO de la Resolución  32184 de 2014″.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes restantes la Resolución No. 5545 del 6 de febrero de 2014.

ARTÍCULO TERCERO: RECHAZAR la petición de notificar a ENEL el texto de la presente Resolución, por las razones enunciadas en el numeral 9.5 de la parte motiva de la Resolución 32184 de 2014.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR que se levante la reserva del considerando DÉCIMO una vez se adjudiquen las acciones propiedad de la NACIÓN en ISAGÉN.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.

ARTÍCULO SEXTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto no procede recurso alguno.

ARTÍCULO SÉPTIMO: ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc,

LUIS GUILLERMO VELEZ CABRERA

¹ Mediante el cual se modificó el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el del Decreto 1687 de 2010.

² Modificado por el Decreto 019 de 2012.

³ Folio 1 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 13-245479.

⁴  En comunicación radicada con el No. 13-286265 del 5 de diciembre de 2013 dirigida al Ministro de Comercio Industria y Turismo, el Superintendente de Industria y Comercio se declaró impedido para conocer y decidir todos los asuntos que tuviera que atender en ejercicio de sus funciones, en relación con la solicitud de pre-evaluación del proyecto de operación de integración por medio del cual la EEB pretende adquirir las acciones de ISAGEN que la Nación venderá de conformidad con el Decreto 1609 de 2013. Folios 340 y 341 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁵ Folios 738 y 739 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁶ Resolución No. 5545 de 2014, p. 56.

⁷  Resolución No. 5545 de 2014, p. 71.

⁸  Radicado 13-245479-52 del 21 de febrero de 2014. Folios 1324 a 1416 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3.

⁹ Recurso de Reposición, p. 1.

¹⁰  Recurso de Reposición, p. 2.

¹¹ ibíd.

¹² Recurso de Reposición, p. 121.

¹³ Recurso de Reposición, p. 8.

¹⁴ Recurso de Reposición, p. 9.

¹⁵  Recurso de Reposición, p. 10.

¹⁶ Ibíd.

¹⁷  Recurso de Reposición, p. 11.

¹⁸  Recurso de Reposición, p. 12.

¹⁹  Recurso de Reposición, p. 16.

²⁰  Recurso de Reposición, p. 19.

²¹  Recurso de Reposición, p. 36.

²²  Recurso de Reposición, p. 40.

²³ Recurso de Reposición, p. 42.

²⁴  Recurso de Reposición, p. 69.

²⁵  Recurso de Reposición, p. 75.

²⁶ Norma aplicable en virtud de la fecha de inicio de la actuación administrativa.

²⁷ Folios 1454 y 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁸  Folios 1458 y 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹  Folios 1460 y 1461 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁰  Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

³¹  Folios 1464 y 1465 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³²  Folio 1456 y 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³³  Folios 1502 al 1587 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

³⁴  Folios 1588 al 1674 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 4 del Expediente.

³⁵  Folio 1676 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

³⁶  Folio 1577 al 1680 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁷  Folio 1468 y 1469 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁸  Folio 1683 al 1685 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁹ Folio 96-98 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente (Acta de Visita a EMGESA) y Folios 315 a 324 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente (Acta de Visita a CODENSA).

⁴⁰ Folio 96-98 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente (Acta de Visita a EMGESA) y Folios 315 a 324 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente (Acta de Visita a CODENSA).

⁴¹  Folios 1 y 2 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

⁴²  Recurso de Reposición, p. 8.

⁴³  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 56-57.

⁴⁴  En la misma Resolución No. 5545 de 2014 este Despacho afirmó lo siguiente:

«[E]sta Superintendencia está obligada a analizar todos los efectos que produce la operación en el mercado (i.e. coordinados, unilaterales, verticales y horizontales), independientemente del tipo de concentración que dio lugar al deber de informar, para verificar si con alguna de ellas se tiende a producir una indebida restricción a la competencia».

⁴⁵  Es claro que la participación conjunta de las intervinientes producto de la integración vertical -entre las actividades de transporte de gas natural de la EEB y las actividades de generación de energía de ISAGEN- es considerablemente superior al 20 por ciento en los mercados afectados por la integración.

⁴⁶  Recurso de Reposición, p. 8 y 9.

⁴⁷  Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998. M.P: Alejandro Martínez Caballero.

⁴⁸  Consejo de Estado. Sentencia en Acción de Nulidad electoral. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Bogotá, septiembre 2 de 2004.

⁴⁹ Corte Constitucional, Sentencia T-900 de 1999. M.P: Alejandro Martínez Caballero.

⁵⁰  EI Decreto Ley 2153 de 1992 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio funciones legislativas otorgadas por la propia constitución. Véase artículo 20 transitorio de la Constitución Política de Colombia.

⁵¹ Contrario a lo que afirman las intervinientes este documento no contiene recomendaciones de la OECD. En efecto, este documento analiza la forma como los regímenes de integraciones de las principales autoridades de competencia regulan el tema de la existencia de control en el caso de accionistas con participación minoritaria en el capital de una empresa.

⁵²  Recurso de Reposición, p. 3.

⁵³  Recurso de Reposición, p. 10.

⁵⁴ SIC, Guía de Integraciones Empresariales, apartado 7. Disponible en: http://www.sic.gov.co/es/guia-de-integraciones (consulta 9 de mayo de 2014).

⁵⁵ Folios 1 y 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

⁵⁶  Recurso de Reposición, p. 2.

⁵⁷  Folio 353 a 375 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1.

⁵⁸  Recurso de Reposición, p. 16.

⁵⁹  Recurso de Reposición, p. 12.

⁶⁰  Resolución No. 5545 de 2014, p. 16.

⁶¹  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 25 a 28 y 45 a 48.

⁶²  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 27, 28, 46 y 47.

⁶³  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 29 a 45 y 50 a 56.

⁶⁴  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 29 a 44 y 48 a 56.

⁶⁵  ibíd.

⁶⁶  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 35 a 39 y 51 a 53.

⁶⁷  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 44, 45 y 56.

⁶⁸  Recurso de Reposición, p. 16.

⁶⁹  Recurso de Reposición, pp. 12 y 13.

⁷⁰  Resolución No. 5545 de 2014, p. 16.

⁷¹  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 33 y 34.

⁷²  ibíd.

⁷³  ibíd.

⁷⁴  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 31 y 32.

⁷⁵  A manera de ilustración, la compra por parte de la EEB de las acciones de ISAGEN le genera unos incentivos económicos para utilizar los derechos de veto con miras a reducir la presión competitiva que ejercen EMGESA y CODENSA sobre ISAGEN.

⁷⁶ Real Academia Española, «Diccionario de la lengua Española», disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=posibilidad (consulta 11 de marzo de 2014).

⁷⁷  Recurso de Reposición, p. 16.

⁷⁸  Resolución No. 5545 de 2014, p. 24.

⁷⁹  Resolución No. 5545 de 2014, p. 29 y 48.

⁸⁰  ibíd., p. 25 a 56.

⁸¹  Recurso de Reposición, p. 16.

⁸²  Recurso de Reposición, p. 41.

⁸³  Recurso de Reposición, p. 22.

⁸⁴  ibíd., 14.

⁸⁵  En la misma «Comunicación Consolidad de la Comisión Europea sobre cuestiones judiciales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamente (CE) N° 139/2004 del Consejo, sobre control de concentraciones entre empresas» reconoce que una serie de derechos de veto relacionados con la protección de intereses financieros de accionista minoritarios sí confieren control, por ejemplo, derecho de veto sobre inversiones que no son extremadamente elevadas. Para un caso en donde la Comisión Europea encontró que un derecho de veto sobre inversiones confiere control véase Caso No. IV/M.0010 CONAGRA/IDEA.

⁸⁶ Comisión Europea, «Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas», para. 66.

⁸⁷ Los especialistas en derecho de sociedades clasifican como problemas de agencia «las dificultades que surgen cuando el bienestar de una de las partes denominada el mandante (principal), depende de las acciones adelantadas por un tercero, denominado el mandatario o agente (agent). El problema radica en motivar al mandatario para que actúe en beneficio del mandante, en lugar de que aquel obre en su propio beneficio». Francisco Reyes, «Análisis Económico del Derecho Societario», (Bogotá: Editorial Legis, 2013), p. 41.

⁸⁸ Francisco Reyes, «Análisis Económico del Derecho Societario», (Bogotá: Editorial Legis, 2013), p. 47.

⁸⁹  Francisco Reyes, «Análisis Económico del Derecho Societario», (Bogotá: Editorial Legis, 2013), p. 60.

⁹⁰ Francisco Reyes, «Derecho Societario: Tomo I», (Bogotá: Editorial Temis, 2006), p. 528.

⁹¹  Es importante reiterar que los criterios mencionados aplican única y exclusivamente para efectos de determinar el control desde el punto de vista del derecho de la competencia.

⁹²  Recurso de Reposición, pp. 19 a 23.

?

⁹³  El artículo 27 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tener literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.» (Negrillas fuera del texto original)

⁹⁴  Recurso de Reposición, p. 3.

⁹⁵ En este caso, el accionista tiene el mismo poder que tiene un accionista minoritario que controla junto con otro accionista mayoritario una empresa, saber, el poder de bloquear las decisiones que afectan el desempeño competitivo de una empresa

⁹⁶  Resolución No. 5545 de 2013, p. 23.

⁹⁷ Recurso de Reposición, p. 20.

⁹⁸  Véase p. 6 de esta Resolución. Para referentes internacionales en donde también se adopta esta postura véase «unión europea», numeral. 67.

⁹⁹  Recurso de Reposición, p. 20.

¹⁰⁰  Resolución No. 5545 de 2014, p. 24.

¹⁰¹ Resolución No. 5545 de 2014, p. 20.

¹⁰² ibíd.

¹⁰³  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 22 y 23.

¹⁰⁴  Recurso de Reposición, p. 21.

¹⁰⁵ Recurso de Reposición, p. 21.

¹⁰⁶  Resolución No. 5545 de 2014, p. 16.

¹⁰⁷ Recurso de Reposición, p. 22.

¹⁰⁸  Véase numeral 9.2.2.1 de esta Resolución.

¹⁰⁹  Recurso de Reposición, p. 22.

¹¹⁰  Resolución No. 4851 del 15 de febrero de 2013.

¹¹¹  Recurso de Reposición, pp. 28 a 35.

¹¹²  Recurso de Reposición, pp. 37 a 39.

¹¹³  Recurso de Reposición, p. 6.

¹¹⁴  Recurso de Reposición, p. 28.

¹¹⁵  En la Resolución No. 5545 de 2014, este Despacho cito el siguiente aparte del libro «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá: Tomo III», publicación comisionada por la propia EEB y publicada conjuntamente con la Universidad Externado de Colombia:

«-Como se desprende de lo anterior, hubiera sido difícil sino imposible haber obtenido compañías inversionistas interesadas en la EEB sin tener el control operativo de las empresas a capitalizar y más aún para el manejo de tan cuantiosos recursos en manos de un tercero.

– Sin embargo se desarrolló un esquema novedoso para cumplir lo anterior sin perder el control de las decisiones fundamentales a nivel corporativo de las compañías EMGESA y CODENSA mediante un acuerdo de accionistas conocido como el Acuerdo Marco de Inversión (MIA) (sic), la EEB mantenía el control de las decisiones corporativas puesto que para su ejecución se requiere el voto afirmativo de la Empresa.

– A través de los llamados eventos especiales de Junta Directiva y de Asamblea de Accionistas se concreta el control corporativo (no operativo) de las empresas (…).

(…)

– El control operativo se configuró para el inversionista estratégico mediante el esquema de acciones ordinarias y acciones preferenciales, estas últimas sin voto pero con un dividendo adicional al ordinario equivalente a 10 centavos de dólar por una año y por acción.»(Negrillas fuera del texto original)

¹¹⁶ Recurso de Reposición, p. 28.

¹¹⁷ Resolución No. 5545 de 2014, p. 32.

¹¹⁸ Recurso de Reposición, pp. 28 a 35 y 37 a 39.

¹¹⁹ Folios 1456 y 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹²⁰ ibíd.

¹²¹ Ibíd.

¹²² Recurso de Reposición, pp. 23 a 28.

¹²³  ibíd.

¹²⁴ Recurso de Reposición, p.36.

¹²⁵ Folios 7 y 8 de Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹²⁶  Folio 355 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

¹²⁷  El Artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, Nuevo Estatuto Disciplinario del Abogado, dispone lo siguiente:

«Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado:

(.)

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales».

¹²⁹ En la nota al pie 60 de la Resolución No. 5545 de 2014, esta Superintendencia dejo constancia de lo siguiente: «La propia EEB en su solicitud de pre-evaluación reconoce que tienes tres de los siete miembros de la Junta Directiva de EMGESA. Folios 7 a 8 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente».

¹³⁰ La información referente al testimonio de Sandra Fonseca Arenas que se presenta en esta resolución contiene exclusivamente información pública y no hace referencia a información sensible sobre ISAGEN, a la cual el testigo tuvo acceso a través del cuarto de datos que se abrió para el proceso de enajenación de las acciones que MINHACIENDA posee en ISAGEN. Sobre esta última información la cual testigo solicito la confidencialidad en el testimonio y la Superintendencia acepto debido a que su naturaleza es efectivamente reservada.

¹³¹ Folios 1462 a 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

¹³² ibíd.

¹³³  Resolución No. 5545 de 2014, p. 36.

¹³⁴ Francisco Reyes, «Análisis Económico del Derecho Societario», (Bogotá: Editorial Legis, 2013), p. 41.

¹³⁵ Folio 1464 y 1465 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹³⁶  ibíd.

 ¹³⁷  ibíd.

¹³⁸ Es preciso indicar que en este caso RICARDO BONILLA si bien no voto en el mismo sentido que la Presidenta de la EEB, sí voto en el mismo sentido que otro miembro de junta que representa los intereses de la EEB. Así las cosas, lo único que está acreditado en el Expediente son que el miembro de junta independiente tiene la misma posibilidad y discrecionalidad que el otro miembro de junta elegido por la EEB, y que no tiene el carácter de independiente, para apartarse del sentido de la votación de la Presidenta de la EEB.

¹³⁹ Folios 464 y 465 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹⁴⁰ Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente

¹⁴¹ⁱbíd.

¹⁴² Este Despacho recuerda que para deliberar y adoptar las decisiones calificadas como un «Evento Especial de Junta Directiva» se requiere de cinco (5) miembros de junta directiva de conformidad con los Estatutos de EMGESA y CODENSA y, por ende, dichas decisiones no pueden ser discutidas ni adoptadas sin la participación de la EEB.

¹⁴³ Recurso de Reposición, pp. 29 a 31.

¹⁴⁴ Véase cláusula II, sección 2.7, literal (f) del AMI EMGESA y AMI CONDESA.

¹⁴⁵ Comisión Europea, «Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas», para. 67.

¹⁴⁶ Recurso de Reposición, p. 30.

¹⁴⁷  Véase para un ejemplo la cláusula III, sección 3.8 del AMI EMGESA.

¹⁴⁸ Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

¹⁴⁹ Ibíd.

¹⁵⁰  Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y Universidad Externado de Colombia, «Historia de la Empresa de Energía de Bogotá: Tomo III,» pp. 336 y 337.

¹⁵¹ Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

¹⁵² EMGESA, «Estados Financieros Consolidados de EMGESA 2013», disponible en la página web de la empresa; y CODENSA, «Estados Financieros Consolidados de CODENSA 2013», disponible en la página web de la empresa.

¹⁵³ Folios 1460 y 1461 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹⁵⁴ Recuerdo de Reposición, p. 32.

¹⁵⁵ Folios 363 y 364 del Cuaderno Reservado de INTERVINIENTES No. 1 del Expediente.

¹⁵⁶ Comunicado de Prensa de EMGESA S.A. E.S.P. del 13 de marzo de 2014, disponible en

http://www.emgesa.com.co/ES/ACCIONISTAS/Hechos%20Relevantes/2014/No%20194.Ddf (consultado el 30 de marzo de 2014).

¹⁵⁷ Recurso de Reposición, pp. 33 a 35.

¹⁵⁸ Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

¹⁵⁹ Recurso de Reposición, pp. 38 y 39.

¹⁶⁰ Véase numeral 1(iv) del artículo 49 de los Estatutos de EMGESA y CONDESA.

¹⁶¹  Recurso de Reposición, pp. 37 a 39.

¹⁶² «A EEB solo representan dos (2) miembros en la juntas directivas, lo cual es menos que lo que tendría si no existieran los AMI». Recurso de reposición, p.

¹⁶³ No se incluyen los miembros independientes.

¹⁶⁴ No se altera el resultado si se toman por separado o en conjunto a las filiales de ENEL. Por practicidad se abordará el caso tomando a ENERSIS y ENDESA CHILE en conjunto como ENEL.

¹⁶⁵ Presentando una lista en conjunto es la situación donde mayores probabilidades tendrían estos accionistas de lograr nombrar un miembro en la junta directiva de EMGESA. Además en ausencia de la Ley 964 de 2005, esta sería la forma en que se nombrarían los miembros de junta directiva, ya que no se obligaría a tener un 25% que represente los intereses de estos accionistas minoritarios, como es en la actualidad y por esto las juntas directivas de EMGESA y CODENSA están ahora compuestas por siete miembros.

¹⁶⁶ Recurso Reposición, pp. 40 y 41.

¹⁶⁷ Artículo 61 del Código de Comercio. «EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas» (negrilla fuera de texto).

¹⁶⁸ Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-022465 Del 15 de Abril de 2012.

¹⁶⁹ Artículo 447 del Código de Comercio. «DERECHO DE LOS ACCIONISTAS A LA INSPECCIÓN DE LIBROS. Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea».

¹⁷⁰ Artículo 446 del Código de Comercio. «PRESENTACIÓN DE BALANCE A LA ASAMBLEA- DOCUMENTOS ANEXOS. La junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su aprobación o aprobación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los siguientes documentos:

1) El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangibles;

2) Un proyecto de distribución de utilidades repartibles con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable;

3) El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad, que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes, los que a continuación se enumeran:

a) Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad;

b) Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones;

c) Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas;

d) Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros;

e) Los dineros u otros bienes que la sociedad posea en el exterior y las obligaciones en moneda extranjera, y

f) Las inversiones discriminadas de la compañía en otras sociedades, nacionales o extranjeras;

4) Un informe escrito del representante legal sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende a la asamblea, y

5) El informe escrito del revisor fiscal.

¹⁷¹ Artículo 48 de la Ley 222 de 1995. «Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, porta entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente».

¹⁷² Numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. «DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

(…)

6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

(…)».

¹⁷³ ibíd.

¹⁷⁴ Folio 179 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

¹⁷⁵ Recuerdo de reposición, p.40.

¹⁷⁶ Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

¹⁷⁷ Folios 1456 y 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹⁷⁸  ibíd.

¹⁷⁹ Resolución No. 5545 de 2014, p. 85.

¹⁸⁰ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2008). Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates. Disponible en http://www.oecd.org/competition/merqers/41774055.pdf (consulta 19 de enero de 2014).

¹⁸¹ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2008). Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates, p. 24. Disponible en http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 19 de enero de 2014).

¹⁸² ibíd.

¹⁸³  Ibíd. p. 27.

¹⁸⁴ En el caso que nos ocupa, se entiende que la firma receptora de la inversión de la EEB es EMGESA, toda vez que, como resultado de la integración, la EEB quedaría con el control exclusivo y positivo de ISAGEN mientras que sobre EMGESA solo tendría el control conjunto. Adviértase que el mismo efecto económico se produciría en cualquiera de los siguientes escenarios: i) Si la EEB tuviera control exclusivo y positivo ex-ante sobre ISAGEN y quisiera adquirir un porcentaje de derechos económicos en su competidor EMGESA equivalente a 51,5%; o ii) Si la EEB ya tuviera una inversión de 51,5% de los derechos económicos en EMGESA y luego adquiere control exclusivo y positivo sobre un competidor de EMGESA (i.e. ISAGEN). En efecto, esta última situación corresponde con la de la integración proyectada. El orden de los eventos por ningún motivo modifica el análisis de los efectos económicos de una integración, en la medida en que lo que se busca analizar es el producto de los vínculos estructurales entre competidores en un mercado independientemente del orden de los factores.

¹⁸⁵ Precisamente sobre este punto el Despacho le preguntó al testigo JOSÉ DAVID MONTOYA lo siguiente: «¿Puede mencionar si la teoría económica predice que haya alguna variación en el nivel de intensidad competitivo cuando un competidor adquiere la mayoría de los derechos económicos en otro competidor?» Frente a esta pregunta, el testigo respondió: «A ver yo diría que, pues uno tiene como dos orientaciones, la primera y que diría tradicional del modelo estructura-conducta-resultado, pues la estructura de alguna manera define la conducta, y la conducta establece los resultados del sector. Los modelos que han venido evolucionando después de los año 70s, 80s con la teoría de juegos y la nueva economía, la nueva organización industrial, pues, tratan de incorporar estas particularidad, es decir, cual es la participación o cuáles son los intereses que un agente tiene en el sector y de alguna manera su accionar pues está definido por eso. Uno no podría obviar cuales son las fuentes de ingreso de alguna manera de un generador dentro del mercado en el que se desenvuelve.  Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹⁸⁶ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2008). Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates, p. 27. Disponible en

http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 19 de enero de 2014).

¹⁸⁷ 0’Brien, D.P. y Salop, S. (2000). Competitive Effects of Partial Ownership: Financial Interest and

Corporate Control. Antitrust Law Journal, 67, 559-614. Disponible en

http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/209 (consulta 2 de enero de 2014).

¹⁸⁸ En la página 70 del Recurso de Reposición se menciona una diferencia entre la medición del IHH contenida en la Resolución No. 525 de 2014 (equivalente a 1284 puntos) y la medición contenida en la Resolución No. 5545 de 2014 (equivalente a 1364 puntos). Luego de revisar las cifras, la Superintendencia pudo verificar que el valor correcto es el indicado en la Resolución No. 525 de 2014. No obstante lo anterior, la diferencia entre las mediciones es inocuo frente al caso, toda vez que al momento de estimar el IHH modificado lo que importa es la variación porcentual que se obtiene a partir de la fórmula DD = (1 + á) S_aS_b, tal y como se explica en detalle posteriormente. Para estimar la variación sólo se necesita la cuota de mercado de EMGESA e ISAGEN y, tanto en la Resolución No. 525 de 2014 como en la Resolución No. 5545 de 2014, las participaciones fueron estimadas consistentemente en 18,96% y 12,17%, respectivamente.

¹⁸⁹ En efecto, O’Brien y Salop afirman que el IHH modificado «aplica a la situación en la que una sola firma tiene un interés accionario parcial en un solo competidor». Ibíd. p. 597.

¹⁹⁰ Ver conjuntamente las páginas 576-584 y 595, O’Brien, D.P. y Salop, S. (2000).Competitive Effects of Partial Ownership: Financial Interest and Corporate Control. Antitrust Law Journal, 67, 559-614. Disponible en http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/209 (consulta 2 de enero de 2014).

¹⁹¹ ibíd. p. 595.

¹⁹² Resolución No. 5545 de 2014, p. 85.

¹⁹³ Recurso de Reposición, p. 74.

¹⁹⁴ En esta misma línea se pronuncia la Superintendencia en cuanto a los argumentos relacionados con el supuesto carácter de la SIC de entidad no especialista y del supuesto desconocimiento del sector que sugiere el apoderado de la EEB al referirse al análisis que sobre el mercado realiza esta Superintendencia. Para desvirtuar estos argumentos basta con mencionar que de acuerdo con los artículos 2 y 6 la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y, por ende, está facultada para analizar las integraciones empresariales en el sector energético. Esta facultad fue confirmada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-172/14 del 19 de marzo de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en donde se reconoció que la condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio incluye los servicios públicos domiciliarios. Corte Constitucional, Comunicado No. 09 Marzo 19 de 2014.

¹⁹⁵ Documento CREG-045 del 28 de julio de 2007 «Resultados del Periodo de Consulta de la Resolución CREG-025 de 2007», anexo a la Resolución No. 060 de 2007, «Por la cual se dictan normas sobre la participación en la actividad de generación de energía eléctrica». Disponible para consulta pública en http://www.creg.gov.co/html/i_portals/index.Dhp?poriain=internal&p name=content&pid=MI- 75&p options=

¹⁹⁶ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

¹⁹⁷ Ibíd.

¹⁹⁸ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

¹⁹⁹ Ibíd.

²⁰⁰ Ibíd.

²⁰¹ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁰² Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁰³ En su condición de Gerente de Regulación de TGI S.A. E.S.P.

²⁰⁴ Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁰⁵ En su condición de Secretario de Hacienda Distrital y miembro de la Junta Directiva de EMGESA S.A. E.S.P.

²⁰⁶ Folio 1465 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁰⁷ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁰⁸  Ibíd.

²⁰⁹ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente, el testigo Ricardo Roa también señaló: «las cuentas, los balances, son resultado global del ejercicio de la operación de la compañía, en ningún caso reflejan, a este segmento del mercado lo atendí con tal tarifa y el Estado me dio tanto subsidio, y compré tanta energía para vender a esta fracción de clientes y facturé tanta entonces la pérdida es tanta, no, o sea, ese nivel de detalle no haría parte ni de un balance, ni de un estado de pérdidas y ganancias (…)».Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²¹⁰ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²¹¹ Al respecto se debe aclarar que la testigo SANDRA FONSECA ARENAS respondió: «Yo creo que si me preocuparía, pero lo que yo te diría es que eso es un tema bastante común. Si tú ves el mercado hoy en día, mira diferentes empresas y ves diferentes competidores sentados en varias juntas, tú ves a EPM en ISAGEN por ejemplo, tú ves al gobierno nacional en varias juntas, tú ves a EMCALI sentado en ESA». Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

Sin embargo, esta Superintendencia debe aclarar que, el hecho de que haya una situación consolidada de vínculos estructurales entre competidores en la industria, no implica que la SIC deba ignorar los potenciales riesgos ocasionados por la creación de un nuevo vínculo entre dos competidores.

²¹² «Pregunta el apoderado de la EEB: ¿Usted decía que resulta preocupante o resultaría preocupante, que un miembro, que en la junta estuviera sentado un competidor?

Respuesta: Sí.

Pregunta el apoderado de la EEB: ¿Usted considera que eso afecta o esa participación en dos empresas que son competidoras? si hubiera un competidor sentado en la junta de EMGESA (…) implicaría que hay un competidor que está sentado en dos compañías que son competidoras, en EMGESA y en la otra, ¿eso afectaría o podría o le daría posibilidad de afectar?

Respuesta: Podría afectar el mercado, en función de la utilización y manejo que se haga de la información. Si uno tiene acceso a la información, como lo vaya a utilizar, que uso le dé a la información, como la quiera manejar, es la responsabilidad de ese posible competidor y el uso que le dé a esa información indudablemente podría afectar.

(…)

Pregunta el apoderado: ¿Que en esa junta directiva tenga asiento una persona que pueda ser competidora, le permitiría manejar el mercado, no manejar el mercado, pero influir en una forma preponderante o decisiva en el mercado?

Respuesta: Usted me está preguntando por una hipótesis. Lo que yo le contesto es que tiene acceso a información, qué vaya a hacer con esa información no lo sé. Como se vaya a manejar esa información por parte de ese posible competidor no lo sé».

²¹² Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²¹³ Comunicación del 26 de marzo de 2013, con número de radicación 13-245479-90.

²¹⁴ En su condición de Presidente de TGI S.A. E.S.P.

²¹⁵ En su condición de Director del área de Economía Financiera y Riesgo del Departamento de Ingeniería Industrial de la Universidad de los Andes.

²¹⁶ En su condición de Presidente de Termotasajero S.A. E.S.P.

²¹⁷ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²¹⁸ Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²¹⁹ Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²²⁰ Respecto de este testigo, es importante tener en cuenta que, al ser preguntado por su participación en la redacción del recurso de reposición interpuesto por la EEB en esta actuación administrativa, manifestó haber participado en un equipo de trabajo que analizó la Resolución 5545 de 2014 e hizo una lluvia de ideas (brain storming) para la interposición del recurso. Adicionalmente, el testigo manifestó haber sido contratado por la banca de inversión que está asesorando a la EEB en su participación en el proceso de venta de las acciones que el MINHACIENDA posee en ISAGEN. En palabras del testigo:

Despacho: ¿Usted tuvo oportunidad de leerla Resolución 5545 de 2014?.

R/: Sí tuve la oportunidad. Yo la recibí efectivamente a través del BNP PARIBAS, conocí primero la versión pública y después tuve acceso más detallado.

Despacho: Usted asesoró de alguna forma a BNP Paribas o a EEB en la estructuración de los argumentos que ellos presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio?

R/: Yo estuve en uno que llamamos brain storming de opiniones al respecto pero yo no participe en la elaboración de ningún documento, no era parte de mi trabajo, No me pagan por eso (…)»

(…)

Apoderado de la EEB: ¿Dr. Villarreal, en algún momento yo le he dicho a Usted que contestar, qué decir, qué afirmar?

R/: (..) A mí cuando me invitaron a participar en este proceso yo participe en el área exclusivamente técnica en mi expertise por un retainer fee. Pase lo que pase, es un problema de otro, ganen o no ganen es un problema de otro.» Folio 1461 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²²¹ Ibíd.

²²² Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²²³ Recurso de Reposición, p. 45.

²²⁴ Esto se debe a que la bolsa de energía funciona como el mecanismo de ajuste entre los agentes superavitarios y deficitarios. De esta manera, cuando un agente toma la decisión de realizar una oferta en el mercado spot, en términos de cantidades (i.e. disponibilidad comercial) y precio, debe tener en cuenta que las cantidades que entren en mérito (i.e. generación ideal) deben ser suficientes para honrar sus obligaciones contractuales. De lo contrario, la bolsa, como mecanismo de ajuste, entenderá que el agente deficitario tuvo que adquirir en bolsa la cantidad faltante para cumplir con sus compromisos adquiridos. Este tema se analizará con más detalle posteriormente cuando se explique la ecuación de equilibrio en bolsa.

²²⁵ Recurso de Reposición, p. 45.

²²⁶ Frank A. Wolak, Report on Market Performance and Market Monitoring in the Colombian Electricity Supply Industry, 2009, p. 28. Disponible en: http://www.stanford.edu/group/fwolak/coi-bin/?q=node/3 Consulta 29 de noviembre de 2013. Es importante mencionar que este estudio de Wolak fue contratado por la Superintendencia de Servicios Públicos.

²²⁷ Con respecto a los documentos soporte para la estructuración del análisis económico presentado en la Resolución No. 5545 de 2014, la EEB alega que no fueron utilizados los estudios más recientes elaborados por McRae & Wolak en el que refuta y corrige buena parte de las conclusiones del estudio inicial, considerando que el estudio comprende únicamente las ventas que se realizan a través de la bolsa de energía o mercado spot. Esta posición es ratificada por el testigo JULIO ERNESTO VILLARREAL (Folio 1461 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente). Frente a esta afirmación categórica sugerida por la EEB y uno de los testigos propuestos por la recurrente, esta Superintendencia se permite aclarar que dentro de la evidencia documental revisada por parte de esta Entidad, que incluyó bases de datos ampliamente reconocidas tales como Scopus, Jstor y ScienceDirect, no se encontraron textos de McRae y/o Wolak que analizaran específicamente el mercado energético colombiano posterior al año 2009 y en los que se formulara una metodología distinta a la considerada en el texto inspirador del ejercicio plasmado en la Resolución No. 5545 de 2014. En efecto, el estudio de Wolak (2009) sí incorpora el efecto de los contratos tal y como se cita en el presente documento. En efecto, tal situación es reconocida por el testigo DAVID ALFREDO RIAÑO quien manifestó, en cuanto al estudio contratado por la Superintendencia de Servicios en el 2009 (i.e. Wolak 2009), que «el profesor Wolak plantea un modelo en el que considera todo el mercado como bolsa e identifica cuales sería los incentivos que podrían tener los agentes si tienen poder en el mercado. En ese mismo estudio hay un capitulo donde complementa el modelo incorporando los contratos y se observa que los incentivos y comportamientos de los agentes son diferentes» (Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente).

²²⁸ Sobre este particular el Despacho preguntó a la testigo SANDRA FONSECA ARENAS si en un día y una hora determinada donde ISAGEN y EMGESA sean vendedores netos en bolsa existe el incentivo para subir los precios. Al respecto la testigo respondió: «El hecho de que yo sea vendedor en bolsa neto no quiere decir que yo no cubramos contratos entonces, si tú quieres saber si gano o pierdo tienes que comparar el precio de contratos con el precio de bolsa, porque no importa si el precio se subió en esa hora, importa es la referencia del precio respecto al contrato». Folio 1463 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 3 del Expediente. Este Despacho se aparta de esta afirmación toda vez que, de acuerdo con la ecuación que determina el balance en bolsa, un agente únicamente será vendedor neto si ya cubrió sus obligaciones contractuales con energía propia o con contratos de respaldo.

²²⁹ Folio 1418 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente.

²³⁰ Recurso de Reposición, p. 43.

²³¹ Fernando Barrera y Alfredo García, «Desempeño del Mercado Eléctrico Colombiano en Épocas De Niño: Lecciones Del 2009-10» (Un Informe Para La Asociación Colombiana De Generadores De Energía Eléctrica), p. 78, disponible en http://www.acolgen.org.co/jornada3/INFQRME%20Barrera-Garcia.pdf (consulta 26 de enero de 2014).

²³² En efecto, la testigo SANDRA FONSECA ARENAS manifestó que «el precio de los contratos está, por supuesto, asociado a los precios en bolsa». Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

Esta afirmación se contrasta con lo señalado por RICARDO ROA BARRAGAN, a quien se le preguntó: «¿cómo influye el precio del mercado spot en el precio de los contratos a largo plazo?». La respuesta fue: «de ninguna manera». Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. En el mismo sentido se pronunció el testigo JOSÉ DAVID MONTOYA SALAS, quien comentó: «yo creo que, como le decía, el precio de los contratos al final lo determinan es las expectativas del momento del tiempo que yo me estoy comprometiendo, es decir lo que está sucediendo hoy es en gran medida indiferente para fijar el precio». Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²³³ XM (2014). Informe de Operación del SIN y Administración del Mercado. Anexo. Variables del Mercado. Disponible en: http://informesanuales.xm.com.co/2013/SitePages/operacion/1-3-Variables-del- mercado.aspx

²³⁴ En el testimonio de DAVID RIAÑO ALARCÓN, el testigo afirmó: «De las últimas cifras agregadas que conocí, aproximadamente el 80% de las transacciones se hacen en contratos y un 20% se hacen en bolsa». Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. La testigo Ángela Cadena, en su condición de Directora General de la UPME, se pronunció en el mismo sentido según consta a folio 1469 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Estos valores coinciden con los reportados en el Informe ECSIM. ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, p. 72.

²³⁵ Folios 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²³⁶ Estimación de la SIC con base en datos de XM que reposan en los folios 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Por su parte, el Comité de Seguimiento del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica (2013) encontró que para el mes de junio de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, algunos comercializadores presentaban un porcentaje de compras propias en el mercado regulado y no regulado, cercanas al 100% (Tablas 2 y 3 del mencionado informe 84). Comité de Seguimiento del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica (2013). Análisis del mercado de contratos en el mercado mayorista de energía. Informe N 84. Bogotá: Superintendencia de Servicios Públicos. Disponible en: http://www.superservicios.gov.co/MEM/archivos/informesexpert/informe84.pdf

²³⁷ CREG (2003). Concepto. Costos de prestación del servicio a usuarios regulados. Disponible en:

http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/0/5f1d2e124edf19e40525785aQ07a695f?OpenDocument ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, Anexo 2 – Capítulo 6.

²³⁸ El testigo JOSE DAVID MONTOYA SALAS afirma sobre este particular que el procedimiento para la venta de contratos a nivel mayorista con destino al mercado regulado, a pesar de que pueda tener mejores, a la fecha garantiza transparencia, evita la discriminación entre ofertas realizadas a agentes vinculados y a terceros y asegura que la asignación de la subasta se hace al mejor precio. Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. La SIC compara esta afirmación con el Informe ECSIM, en el cual se señala que «el procedimiento de contratación de la energía para el mercado regulado – subasta de sobre cerrado de una sola ronda – es claramente inadecuado para un mercado donde la oferta está concentrada en jugadores que se conocen muy bien los unos a los otros y donde hay un alto grado de integración vertical, directa o indirecta». ECSIM, «Análisis del Impacto de la Regulación y de las Estructuras Productiva e Industrial del Sector de Energía Eléctrica sobre el Nivel Final de las Tarifas y Precios del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia», Informe Completo, p. 80.

²³⁹ Este Despacho preguntó, a La testigo ÁNGELA INÉS CADENA MONROY, si el fenómeno del pass through permite a los comercializadores verticalmente integrados con generación trasladar un porcentaje significativo al usuario final, a lo cual respondió: «Pues me imagino que trasladan el precio con el cual se hacen las transacciones, ahora, qué tanto se conozca abiertamente toda la información de precios no tengo ese detalle, básicamente yo creo que el mercado tiene un problema de transparencia, y no conocemos la información completa de esas transacciones y de esas compras de energía que sería bueno y eso arreglaría parte del problema». Folio 1469 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

Por su parte, la testigo SANDRA FONSECA ARENAS respondió lo siguiente en cuanto al fenómeno del passt hrough: «(…) un comercializador que atiende un mercado puede decir si compra energía en contratos en el mercado de energía mayorista o si compra en bolsa en el mercado de energía mayorista y lo que le permite la formula tarifaria es traspasar eso a los usuarios finales. Entonces, por ejemplo un comercializador podría decidir no comprar en contratos sino comprar en bolsa completamente, cierto? Y si compra todo en bolsa, igual les podría trasladar ese precio a los usuarios finales porque es un pass through, es decir se lo puede pasar a los usuarios. O si compra todo en contratos también podría pasarle todo lo que le cueste en contratos al usuario final». Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁴⁰ Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Informe 84 – Análisis del Mercado de Contrato», 20 octubre 2013, p. 10.

La aproximación del testigo DAVID RIAÑO ALARCÓN, Gerente de Regulación de TGI S.A. E.S.P., frente a este fenómeno es diferente en el sentido de considerar que la alta exposición a bolsa en época de verano no se debe a un ejercicio de poder de mercado sino a una diferencia en la percepción del riesgo. En opinión de esta Superintendencia, independiente de cuál sea la causa del fenómeno de alta exposición a bolsa en verano, lo cierto es que la bolsa juega un papel de alto impacto en el mercado en ese período, contrario a lo afirmado por la recurrente.

Las palabras del testigo DAVID RIAÑO ALARCÓN fueron la siguientes: «Se ha interpretado que ha habido manipulación pero todo parece indicar que más que manipulación hay es una diferencia de percepción al riesgo (…) El generador hidráulico está esperando que la semana siguiente llueva un poco más y en esa medida el podrá seguir generando. El gobierno espera que la semana siguiente va a llover menos así que está esperando que la semana siguiente el generador hidráulico no genere y lo que se ha dado, más que un ejercicio de manipulación del precio es la diferencia de percepción, de la señal que esperan ver las autoridades y la demanda y la señal que espera ver la oferta». Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁴¹ Resolución No. 5545 de 2014, p. 59.

²⁴² Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁴³  Folio 1461 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁴⁴  Resolución No. 5545 de 2014, pp. 93 y 94.

²⁴⁵ Wooldridge, J. (2001). Introducción a la Econometria: Un enfoque moderno. México, D.F.: Cengage

Learning, p. 794.

²⁴⁶ Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁴⁷  Folios 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁴⁸ ibíd.

²⁴⁹ Recurso de Reposición, p. 51.

²⁵⁰ El Octavo Informe del CSMEM, de octubre de 2006, tuvo como objetivo explicar la metodología para el cálculo de los indicadores de desempeño del mercado de energía mayorista, incluyendo el «Indicador de Poder de mercado (Lerner)». Al momento de explicar la metodología aplicable a este indicador el CSMEM señaló lo siguiente: «Teniendo calculada la curva de demanda residual se procede a realizar una regresión lineal sobre los puntos más cercanos al precio que limpió el mercado« (Subrayado fuera de texto). Posteriormente, a partir del Informe 15 del CSMEM, de junio de 2007, se empezó a estimar el índice Lerner utilizando la metodología en mención. En consecuencia, esta Superintendencia no está de acuerdo con el argumento de la recurrente según el cual: «el mecanismo propuesto [para estimar la elasticidad] no está sustentado en algún trabajo académico formal ni probado, pues como bien manifiesta el informe de la CSMEM, se «trata de una propuesta para discusión«. Recurso de Reposición, p. 62.

²⁵¹ Folios 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁵² Recurso de Reposición, p.63

²⁵³  Wolak, Frank A., (2009), Report on Market Performance and Market Monitoring in the Colombian Electricity Supply Industry, p. 27.Disponible en http://www.stanford. edu/grouo/fwolak/cai- bin/sites/default/files/files/sspd report wolak iulv 30.pdf..

²⁵⁴ CREG 2014. Medidas para la promoción de la competencia en el mercado de electricidad mayorista. Documento CREG. Bogotá: CREG. Página 7 ecuación 2.

²⁵⁵ Resolución No. 5545 de 2014, p. 94.

²⁵⁶ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁵⁷ Recurso de Reposición, pp. 56 y 57.

²⁵⁸ La testigo SANDRA FONSECA ARENAS afirmó lo siguiente que el rezago de la información de XM es de un mes. Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁵⁹ El testimonio de LUCIO RUBIO DÍAZ aportó al debate de la referencia de la siguiente manera:

«Pregunta el apoderado de la EEB: ¿Pero yo podría reducir mí oferta, sería sensato reducir mi oferta para obtener un mayor precio?

Respuesta: «No, eso es imposible, tú lo que hace es ofrecer un precio. El precio que tú ofertas y la estrategia de ofertar precios también forman parte del conocimiento diario que tiene el equipo, y es en función de muchas variables también, por ejemplo, de la hidrología, como tengamos nosotros las perspectivas hidrológicas, del nivel de embalse que tengamos en cada momento. Entonces, la estrategia de oferta diaria también varía, tú puedes dejar de vender hoy un poco de energía pero puedes vender mañana, eso es día a día. Es una estrategia diaria de conformación». Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

De esta manera, el hecho de que se trate de una estrategia diaria de conformación de precios da lugar a la posibilidad de choques sorpresa, de carácter transitorio, no anticipado y de baja frecuencia. Posteriormente, el apoderado de la EEB continúo con sus preguntas en los siguientes términos:

Pregunta el apoderado de la EEB: «¿Entiendo entonces que lo que yo estoy diciendo es demasiado teórico y no corresponde a la práctica?»

Respuesta: «No corresponde a lo que es, digamos la realidad es más compleja de esa simple afirmación. Esto es un mercado, en el mercado hay unas cantidades y precios, en función de cantidades y precios el mercado va funcionando. No los 12 meses del año son iguales: hay meses de verano, de invierno. Entonces, la composición del mercado es diaria». Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

En opinión de la SIC, la afirmación del testigo evidencia que el mercado spot, como cualquier mercado, se comporta de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda en donde la reducción de cantidades puede traducirse en una subida en el precio. Sin embargo, dicha estrategia no puede ser constante como lo entiende la recurrente, debido a las diferentes condiciones del mercado en el transcurso del año. Lo anterior, conlleva a que una posible estrategia de retener cantidades para subir precios artificialmente tenga una vocación de estrategia sorpresa.

²⁶⁰ CREG 2014. Medidas para la promoción de la competencia en el mercado de electricidad mayorista. Documento CREG. Bogotá: CREG.

²⁶¹ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁶² Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁶³ Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁶⁴ Folio 1467 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁶⁵ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente. El testigo JOSE DAVID MONTOYA SALAS concuerda con la posición del Despacho y la expresada por la testigo SANDRA FONSECA ARENAS, como se sigue del siguiente aparte de su testimonio:

Pregunta el Despacho: «¿Esas situaciones que usted acaba de describir [i.e. afectación del ingreso por cargo por confiabilidad debido a la declaración de indisponibilidad de la planta] también suceden cuando el agente oferta un precio y queda por fuera de mérito?»

Respuesta: «No. Cuando el agente oferta a un precio que queda por fuera de mérito, no. No porque en ese momento lo que él está diciendo es que es un recurso más costoso y la CREG asume que está declarando la planta disponible y que simplemente vale más».

Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁶⁶ Sobre este punto es preciso mencionar que, de acuerdo con los testimonios de SANDRA FONSECA ARENAS y LUCIO RUBIO DÍAZ, quedó demostrado que la estrategia comercial sobre el nivel de exposición a bolsa se discute en la junta directiva de EMGESA. Folio 1463 del Cuaderno Reservado de intervinientes No. 3 del Expediente y folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

De esta manera, de perfeccionarse la integración, ISAGEN podría tener acceso a este tipo de información sensible que le facilitaría la adopción de estrategias de maximización conjunta. Si bien es cierto que en juego repetido se podría predecir esta información de la serie histórica de contratación que publica XM, el nivel de certeza sobre el detalle o sobre un posible cambio en la estrategia es algo que continúa en el seno de la incertidumbre para los demás competidores. Así mismo, es importante citar el siguiente aparte del testimonio de JOSE DAVID MONTOYA SALAS:

«Pregunta el Despacho: Me corrige si le llegue a entender mal, y es que un competidor desconoce el nivel de exposición a bolsa de sus competidores, ¿es eso cierto o no?

Respuesta: Si porque al final, primero con certeza no se cuánto está contratado él.

Pregunta el Despacho: ¿XM no tiene esa información?

Depende del momento del tiempo, hoy en la liquidación si la conozco, antes no. O sea un año atrás yo no la conozco.

Pregunta el Despacho: Y a futuro?

Tampoco».

(…) Pregunta el Despacho: ¿cuál es la razón de ser de ese conocimiento ex post y no ex ante, que usted sepa por ejemplo la exposición de una empresa a bolsa o a contratos?

Respuesta: «Yo creo que la CREG considera que es una información privilegiada de cada uno de los agentes que el mercado en principio no tendría, yo al final creería que es estratégica posiblemente (…) ahora bien yo soy absolutamente franco después de 20 años de funcionamiento, si usted mira las series históricas en general todos los generados se contratan básicamente lo mismo».

Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁶⁷ Contrario a lo afirmado por la recurrente, a pesar de que el porcentaje de las ventas netas en bolsa sea alrededor del 20% de toda la energía que se despacha al sistema, la presencia del algún riesgo de distorsión en el mercado es suficiente para que surja una preocupación en materia de efectos unilaterales.

²⁶⁸ Sobre este punto es relevante citar al testigo José David Montoya, quien señala: «para realmente saber si un agente tiene o no beneficios es indispensable introducir su exposición a contratos o su compromiso en contratos, porque de los contrario yo siempre voy a ver es un beneficio, o sea el generó 100 y el precio de bolsa eran 100, pero si generó 90 y logró que con eso logró que el precio de bolsa fuera 150 pues obviamente el 90% a 150 es bastante más que 100 por los 120, pero resulta que de esos 100 que está produciendo ya los tenía a un precio fijo entonces así que no se beneficia del precio de la bolsa». Folio 1459 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁶⁹ Folios 902 y 903 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

²⁷⁰ ibíd.

²⁷¹ ibíd.

²⁷² ibíd.

²⁷³ ibíd.

²⁷⁴ ibíd.

²⁷⁵ ibíd.

²⁷⁶ ibíd.

²⁷⁷ Recursos de Reposición, p.65.

²⁷⁸ Periodos de carga máxima (9hr-12hr y 18hr-21hr), periodos de carga media (4hr-9hr, 12hr-18hr y 21 hr y 23hr) y periodos de carga baja (0hr-4hr y 23hr-24hr). CREG, «Medidas para la Promoción de la Competencia en el Mercado de Electricidad Mayorista», Anexo 1 a la Circular No. 005 de 2014, pie de página 3.

²⁷⁹ Folio 1418 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente.

²⁸⁰ Comité de Seguimiento del Mercado de Energía Mayorista – Superintendencia de Servicios Públicos, «Informe 86 – Medición de indicadores de poder de mercado bajo distintos escenarios de venta de ISAGEN», 12 de diciembre de 2013, p.9. Adviértase que la medición de poder de mercado se realiza en términos del índice Lerner.

²⁸¹ De acuerdo con el Informe 86 del CSMEM, el poder de mercado de la EEB en horas de carga media y alta asciende a valores aproximados entre 0,2 y 0,3.

²⁸² Ver sección 9.4.1.3.

²⁸³  «Un accionista minoritario puede acceder a información sobre la firma objetivo, lo cual puede facilitar colusión o monitoreo a la firma objetivo sobre su adherencia a la conducta acordada conjuntamente». Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2008). Antitrust Issues Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates, p. 30. Disponible en http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.Ddf (consulta 19 de enero de 2014).

²⁸⁴ Resolución No. 5545 de 2014, p. 104.

²⁸⁵ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁸⁶ Recurso de Reposición, p. 65.

²⁸⁷ Recurso de Reposición, pp. 66 y 67.

²⁸⁸ Durante el testimonio de LUCIO RUBIO DIAZ quedó demostrado que la EEB no participa en el equipo de personas que determina la oferta diaria. La parte relevante del testimonio es la siguiente:

«Preguntada el apoderado de la EEB: ¿Quién decide la oferta diaria?

Respuesta: Hay un equipo que es especialista en la bolsa de energía. Ellos son los encargados de diariamente efectuar la oferta. «

Preguntada el apoderado de la EEB: ¿En ese equipo participa la EEB?

Respuesta: No. «

Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. A pesar de lo anterior, esta Superintendencia reitera que la viabilidad en la retaliación se produce frente a la obstrucción en el funcionamiento normal del gobierno corporativo. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso específico del otorgamiento de garantías, el poder de veto sí podría afectar una decisión del giro ordinario del negocio de EMGESA.

²⁸⁹ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente. Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹⁰ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹¹ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁹² Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹³ De acuerdo con los artículos 5 de la Resolución CREG 116 de 1998 y 19 de la Resolución CREG 156 de 2011, las consecuencias aplicables por incumplir la obligación de garantizar el cumplimiento de las transacciones en bolsa, son la limitación del suministro y el retiro del MEM.

²⁹⁴ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹⁵ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹⁶ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

²⁰⁷ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹⁸ Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

²⁹⁹ Folio 1465 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁰⁰ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁰¹ Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

³⁰² Folio 1455 del Cuaderno publico No. 4 del Expediente.

³⁰³ Folio 1465 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁰⁴ Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁰⁵ Folio 1457 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³⁰⁶ ICN Merger Working Group: Investigaron and Analysis Subgroup, «ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006), p. 8, disponible en

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf.

³⁰⁷ Resolución No. 5604 del 6 de febrero de 2014, p. 5.

³⁰⁸ Recurso de Reposición, pp. 71 y 74.

³⁰⁹ Folio 1455 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³¹⁰ Folio 1461 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

³¹¹ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2008). Antitrust Issues

Involving Minority Shareholding and Interlocking Directorates, p. 24. Disponible en

http://www.oecd.org/competition/mergers/41774055.pdf (consulta 19 de enero de 2014).

³¹² Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

³¹³ Recurso de Reposición, p. 73.

³¹⁴ Basta con citar el siguiente aparte del testimonio de la testigo Sandra Fonseca para probar este punto:

Pregunta el Despacho: «¿A la junta directiva se lleva qué tipo de contratos se piensan celebrar con usuarios no regulados?»

Respuesta: ¿Qué tipos de contrato? no normalmente llevan una lista de clientes y dicen vamos a hacer ofertas a estos clientes, eso es toda la información que les llevan». Folio 1463 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 3 del Expediente.

³¹⁵ Recurso de Reposición, p. 81.

³¹⁶ Por ejemplo, en el caso de la integración entre TOSHIBA y WESTINGHOUSE (M.4153 de 2006), TOSHIBA tenía el 25% de la participación en la firma GNF, quien era la principal competidora de WESTINGHOUSE. Con el fin de restablecer la competencia, la Comisión Europea impuso como condicionamiento que TOSHIBA renunciara a: i) toda su participación en la junta directiva de la compañía GNF; ii) los derechos de veto adquiridos en virtud de un acuerdo de Joint venture; y iii) el derecho de acceder a información sensible sobre GNF. European Commission, Annex to the Commission Staff Working Document-Towards more Effective EU Merger Control, SWD (2013) 239 final, 2013, pág. 7.

³¹⁷ En otras jurisdicciones también utilizan los anteriores rangos de IHH para calificar los mercados como moderadamente concentrados, así mismo utilizan la variación de más de 100 puntos como un referente para identificar potenciales efectos anticompetitivos. Véase U.S. Department of Justice & Federal Trade Commission, Horizontal Merger Guidelines, Agosto 2010, pág. 19.

³¹⁸ [Texto de carácter reservado]

³¹⁹ [Texto de carácter reservado]

³²⁰ [Texto de carácter reservado]

³²¹ «En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación».