NESTLÉ – PFIZER | Centro Competencia

Decisión Íntegra

Decisión SIC

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 20968 DE 2013

(abril 23)

Radicación: 12-110228 de 2013

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN DE INTEGRACIÓN 20968 DE 2013

Por la cual se condiciona una integración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 11 del artículo 1 del Decreto 4885 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 prevé que:

«ARTÍCULO 9. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo

40 de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de industria y Comercio sobre las operaciones que proyectan llevara cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la

Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al analizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales Superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación (.)».

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada con el número 12-110228-0, del 3 de julio de 2012, las sociedades NESTLE S.A. y PFIZER INC, informaron a esta Entidad la realización de una operación consistente en una compraventa de acciones y activos entre dichas Sociedades en los siguientes términos:

«De conformidad con Contrato de Compraventa de Acciones y Activos del 21 de Abril de 2012 celebrado entre NESTLE y PFIZER, y de las transacciones contempladas en el mismo NESTLE adquirirá el negocio global de nutrición infantil de PFIZER NUTRITION (incluyendo algunas vitaminas prenatales y maternales».

«(.) De conformidad con la transacción proyectada, cada una de las «Entidades Adquiridas» se convertirá en una subsidiaria directa o indirecta de NESTLE. Las Entidades Adquiridas (y sus subsidiarias) se encuentran localizadas en la China, Hong Kong, indonesia, Irlanda, Malasia. México, Las Filipinas, Las Países Bajos. Singapur, el Reino Unido, y los Estados Unidos».

«(.) NESTLE o sus afiliadas designadas adquirirán «Activos Comprados» y asumirán «pasivos Asumidos», que incluyen bienes inmuebles, propios y arrendados. Inventarios, equipos y otros muebles tangibles, contratos y propiedad intelectual, y otros activos de PFIZER NUTRITION entre otras en las siguientes jurisdicciones: Argentina. Austria, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, República Checa, República Dominicana, Ecuador, Egipto, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Corea, Luxemburgo, Malaysia, México, Los Países Bajos, Nueva Zelanda, Nigeria, Pakistán, Panamá, Perú, Polonia, Rusia, España, Suráfrica, Sri Lanka, Taiwán, Tailandia, Turquía, Emiratos Árabes Unidos, los Estados Unidos, el Reino Unido, Venezuela y Vietnam».

TERCERO: Que en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Resolución No. 52778 del 29 de septiembre de 2011, el 5 de julio de 2012 ^[1], la Delegatura para la Protección de la Competencia solicitó a las intervinientes seguir los lineamientos establecidos en dicho artículo con el fin de aclarar y completar la información aportada. Las intervinientes dieron respuesta a dicha solicitud mediante oficio radicado el 25 de julio de 2012 ^[2].

CUARTO: Que conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el 31 de julio de 2012 esta Entidad solicitó a las intervinientes ^[3] publicar en la sección económica de un diario de amplia circulación nacional el inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada, publicación que fue realizada el 4 de agosto de 2012 y notificada a esta Superintendencia el 9 de agosto de 2012 ^[4].

QUINTO: Que de acuerdo con el artículo 156 del Decreto Ley No. 10 de 2012, y el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, el 31 de julio de 2012 se publicó en la página web de esta Entidad el inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada.

SEXTO: Que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), los terceros interesados PERRIGO COMPANY ^[5] y DANONE BABY NUTRITION COLOMBIA S.A.S. ^[6] presentaron ante esta Entidad información con el fin de aportar elementos para el análisis de la operación, todo de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009.

SEPTIMO: Que dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la información de la operación por parte de las intervinientes, y de conformidad con el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2000, la Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la operación, para lo cual solicitó a las intervinientes, el día 15 de agosto de 2012 ^[7], aportar la información señalada en el Anexo No. 2 de la guía de estudio de fondo de integraciones empresariales para que fuera allegada a esta Entidad dentro de los 15 días hábiles siguientes al envío de la comunicación. Las intervinientes dieron respuesta mediante oficio radicado el 6 de septiembre de 2012 ^[8].

OCTAVO: Que con el fin de analizar adecuadamente el impacto de la operación objeto de estudio, el día 23 de agosto de 2012 esta Entidad requirió información ^[9] sobre el mercado afectado a las empresas pertenecientes al sector de nutrición y medicamentos ^[10]. Las empresas requeridas dieron respuesta a dicha solicitud mediante oficios radicados entre el a y el 14 de septiembre de 2012 ^[11].

NOVENO: Que el 28 de agosto de 2012, esta Entidad requirió información a almacenes de cadena y grandes superficies, con el fin de obtener información para analizar el impacto de la operación presentada ^[12].

DECIMO: Que el 28 de agosto de 2012, esta Entidad requirió al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA ^[13], con el fin de obtener información relacionada con la regulación aplicable a los productos objeto de la operación, que sirviera para analizar el impacto de la operación presentada. De dicho requerimiento se obtuvo respuesta el 11 de septiembre de 2012 ^[14].

DECIMO PRIMERO: Que esta Entidad solicitó información a las empresas intervinientes mediante sendos escritos radicados con números 12-110228-24 y 12-110228-25 del 4 de septiembre de 2012 ^[15], a los cuales se dio respuesta mediante oficio radicado el 11 de octubre de 2012 ^[16].

DECIMO SEGUNDO: Que el 5 y 7 de septiembre de 2012, esta Entidad requirió información a otras empresas pertenecientes al sector de nutrición y medicamentos ^[17], con el fin de obtener información para analizar el impacto de la operación presentada. Las empresas requeridas dieron respuesta a dicha solicitud mediante oficios radicados entre el 1 y el 14 de septiembre de 2012 ^[18].

DECIMO TERCERO: Que el 19 de octubre de 2012, esta Entidad requirió información a empresas que manifestaron ser participantes del mercado de Fórmulas Lácteas Infantiles, con el fin de obtener información para analizar el impacto de la operación presentada ^[19].

DECIMO CUARTO: Que el 19, 20, 21 y 22 de noviembre de 2012, esta Entidad realizó encuestas directas al consumidor en establecimientos del formato grandes superficies en la ciudad de Bogotá, con el fin de obtener información para analizar el impacto de la operación presentada ^[20].

DECIMO QUINTO: Que el 20 de noviembre de 2012, mediante radicado 12-110228-95 esta Entidad solicitó a la interviniente PFIZER INC con el fin de completar y obtener la información faltante para analizar el impacto de la operación presentada. La interviniente dio respuesta mediante oficio radicado el 7 de diciembre de 2012 ^[21].

DECIMO SEXTO: Que el 30 de noviembre de 2012, esta Entidad requirió información a profesionales de la salud e instituciones médicas relacionados con la alimentación infantil, con el fin de obtener información para analizar el impacto de la operación presentada ^[22].

DECIMO SEPTIMO: Que mediante Radicado 12-110228-211 del 19 de diciembre de 2012 ^[23], NESTLE S.A. propuso al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio la imposición de un condicionamiento estructural por medio del cual se busca eliminar o mitigar los efectos que la integración propuesta puede tener sobre la competencia en el mercado.

DECIMO OCTAVO: Que el 15 de enero de 2013 ^[24] esta Entidad solicitó aclaración y profundización a las intervinientes respecto de los condicionamientos presentados. NESTLE S.A. dio respuesta mediante oficio radicado el 1 de febrero de 2013 ^[25].

DECIMO NOVENO: Que una vez realizada la anterior descripción, y estando dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2000, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación informada, en los siguientes términos:

19.1. Intervinientes

19.1.1. NESTLE S.A. (en adelante NESTLE)

La sociedad NESTLE es una «compañía pública que cotiza en la bolsa de valores de Suiza y constituida de conformidad con las leyes de Suiza» ^[26].

Su actividad principal consiste en la:

«(.) producción, mercadeo y venta de una gran variedad de productos alimenticios y bebidas, incluyendo productos a base de leche (fórmulas infantiles, alimentos lácteos, leche líquida UHT y leche en polvo), bebidas de café, agua envasada, cereales, productos de nutrición para el cuidado de la salud, productos culinarios que incluyen productos preparados, condimentos, salsas y pastas en seco; helados; chocolate y bebidas de té; productos de confitería incluyendo chocolate, azúcar y pasabocas y comida para mascotas» ^[27].

De acuerdo a lo manifestado por las intervinientes y a la información disponible del mercado, se conoce que NESTLE «es un jugador importante del mercado de la nutrición infantil, con una estrategia de crecimiento focalizada, presencia mundial y probada capacidad en investigación y desarrollo ^[28].

La composición accionaria de NESTLE a nivel mundial es la siguiente:

Tabla No. 1

Composición accionaria

[Dato de carácter reservado]

Fuente: información aportada por las intervinientes. Folio 3.

Dentro del marco de la integración internacional, NESTLE se ve representada en los países mencionados anteriormente ^[29] y recogidos en la comunicación presentada a esta Entidad. De acuerdo con esto, «el mercado colombiano es abastecido por NESTLE COLOMBIA S.A. (filial de NESTLE S.A.)». Por esto, a continuación se procede a mencionar la empresa filial colombiana y la labor que ésta juega dentro del mercado relevante para este estudio. Lo anterior sin olvidar que para efectos del presente análisis, las dos compañías se tratarán como una sola unidad económica en los mercados definidos más adelante.

1.9.1.2. NESTLE COLOMBIA S.A. (en adelante NESTLE COLOMBIA)

La sociedad NESTLE COLOMBIA fue constituida mediante «Escritura Pública No. 5184, Notaria 4 Bogotá del 4 de diciembre de 1944, inscrita el 5 de diciembre de 1944 bajo el No. 11913 del libro respectivo» ^[30].

La actividad principal está compuesta por la:

«(.) venta al por menor (sic) de productos alimenticios procesados, excepto café trillado (…)», «(.) fabricación de productos lácteos (alimentos lácteos, leche UHT, leche en polvo) (…)», «(.) fabricación de otros productos alimenticios (NCP) (.)»,

«(.) Fabricación de productos derivados del café (.)», y «(.l Fabricación de bebidas no alcohólicas y aguas minerales (.)» ^[31].

El objeto social principal de la sociedad es:

«(…) A. fabricar, deshidratar, pulverizar, envasar, preparar, comprar, vender, distribuir, importar y exportar y en general comerciar con toda clase de productos alimenticios, artículos patentados, bebidas y artículos de consumo humano o que deban usarse junto con cualquier artículo alimenticio. B. servir de agente vendedor, comprador o comercial de cualquier persona natural o jurídica nacional o extranjera. C. suscribir, comprar o vender acciones derechos o participaciones de otras personas naturales o jurídicas de objeto similar al suyo. D. Ejecutar toda clase de actos o contratos civiles o comerciales que se relacionen directamente con el desarrollo de los objetivos anteriores (.)» ^[32].

Las principales cuentas de los estados financieros de NESTLE COLOMBIA a 31 de diciembre de 2011 se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No. 2

Estados Financieros a 31 de diciembre de 2011

CUENTA	VALOR EN PESOS ($)
ACTIVOS	719.733.000.000
PASIVOS	404.054.000.000
PATRIMONIO	234.879.000.000
UTILIDAD NETA	5.079.700.000

Fuente: información aportada por las Intervinientes, folios 103-104,

La composición accionaria de NESTLE COLOMBIA es la siguiente:

Tabla No. 3

Composición accionaria

[Dato de carácter reservado]

Fuente: información aportada por las intervinientes, folio 10.

19.1.3. PFIZER NUTRITION. (en adelante PFIZER NUTRITION)

PFIZER NUTRITION es una «compañía pública que cotiza en la bolsa de valores de Nueva York, Londres, Euronext y Suiza» ^[33]. PFIZER NUTRITION es parte de la compañía PFIZER INC, la cual fue fundada a inicios del siglo XX bajo el nombre de SMA NUTRITION. En la actualidad cuenta con presencia en más de 50 países y con plantas de producción en China, Irlanda, Filipinas, Singapur y en Vallejo México (planta que abastece los productos de nutrición infantil para Latino América). En cuanto a las oficinas de investigación y desarrollo se encuentran en Madison, New Jersey. Estados Unidos ^[34].

Su actividad principal es la producción, mercadeo y venta de un:

«(.) portafolio de marcas en varios mercados, que comprenden fórmulas tanto de uso diario, como de especialidad para infantes y niñas de corta edad, fórmulas de continuación, así como productos de alimentación materna» «(.) disponible a nivel mundial, sobresaliente en relación con el sector de las fórmulas de leches de seguimiento y para crecimiento por sus productos enfocados a bebes prematuros, niños con exigencias nutricionales especiales, niños con alergias a algunos alimentos, al igual que nutrición para adultos y para etapa de la maternidad y vitaminas para la etapa prenatal» ^[35].

Dentro del marco de la integración internacional, PFIZER NUTRITION se ve representada en Colombia a través de «su filial colombiana (PFIZER S.A.S.)». Por esto, a continuación se procede a mencionar la empresa filial colombiana y la labor que ésta juega dentro del mercado relevante para este estudio; esto sin olvidar que para efectos de este análisis estas dos compañías se tratarán como una sola empresa en los mercados relevantes que se definan.

19.1.4. PFIZER S.A.S. (en adelante PFIZER)

PFIZER es una sociedad constituida mediante «[e]scritura Pública No. 2.186, Notaría 11 de Bogotá, el 5 de septiembre de 1973, inscrita el 12 de septiembre de 1973, bajo el número 11.904 del libro lX» ^[36].

Su actividad principal es el «(.) comercio al por mayor de productos alimenticios procesados, excepto café trillado (…)» ^[37], cuyo código CIIU de su actividad económica es 5125, y «(.) comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador (…)» ^[38], con código CIIU 5135.

El objeto social principal de PFIZER es:

«(.) 1) fabricar, comprar, vender, distribuir, importar y exportar por cuenta propia o de terceros toda clase de productos químicos, biológicos, medicinales, farmacéuticos, alimenticios, nutricionales, vitaminas y suplementos dietarios, vacunas para humanos y animales, productos y dispositivos médicos, cosméticos, veterinarios, agrícolas, y productos o instrumentos accesorios o que apoyen el correcto uso o administración de los productos arriba mencionados» «(.) 4) realizar y apoyar estudios científicos de investigación, incluyendo epidemiológicos, preclínicos y clínicos» «(.) 6) importar para prestar, alquilar y/o revender los implementos necesarios para el uso adecuado de sus productos por parte de consumidores y prestar asistencia técnica que se requiera (…)» ^[39].

Las principales cuentas de los estados financieros de la sociedad a 31 de diciembre de 2011 se presentan a continuación:

Tabla No. 4

Estados Financieros a 31 de diciembre de 2011

CUENTA	VALOR EN PESOS ($)
ACTIVOS	252.967.000.000
PASIVOS	155.595.000.000
PATRIMONIO	97.372.000.000
UTILIDAD NETA	11.245.000.000

Fuente: Información aportada por las intervinientes, folios 108 y 109

La composición accionaria de PFIZER es la siguiente:

Tabla No. 5

Composición accionaria

[Dato de carácter reservado]

Fuente: |información aportada por la intervinientes, folio 10.

19. 2. La operación proyectada

El 3 de julio de 2012 mediante comunicación radicada con el número 12-110228, las sociedades NESTLE S. A y PFIZER INC presentaron ante esta Entidad una solicitud de pre evaluación de la operación consistente en una compraventa de acciones y activos entre dichas sociedades en los siguientes términos:

«(…) De conformidad con Contrato de Compraventa de Acciones y Activos del 21 de Abril de 2012, celebrado entre NESTLE y PFIZER, y de las transacciones contempladas en el mismo, NESTLE adquirirá el negocio global de nutrición infantil de PFIZER NUTRITION (incluyendo algunas vitaminas prenatales y maternales)» ^[40].

«(…) De conformidad con la transacción proyectada, cada una de las «Entidades Adquiridas» se convertirá en una subsidiado directa o indirecta de NESTLE. Las Entidades Adquiridas (y sus subsidiarias) se encuentran localizadas en la China. Hong Kong, indonesia, Irlanda, Malasia, México, Las Filipinas, Los Países Bajos. Singapur, el Reino Unido y los Estados Unidos» ^[41].

«(.) NESTLE o sus afiliadas designadas adquirirán «Activos Comprados» y asumirán «pasivos Asumidos», que incluyen bienes inmuebles, propios y arrendados, inventarios, equipos y otros muebles tangibles, contratos y propiedad intelectual, y otros activos de PFIZER NUTRITION entre otras en las siguientes jurisdicciones: Argentina, Austria, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, República Checa, República dominicana, Ecuador, Egipto, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Corea, Luxemburgo, Malaysia, México, Los Países ;Bajos, Nueva Zelanda, Nigeria, Pakistán, Panamá, Perú, Polonia, Rusia, España, Suráfrica, Sri Lanka, Taiwán, Tailandia, Turquía, Emiratos Árabes Unidos, los Estados Unidos, el Reino Unido, Venezuela y Vietnam.» ^[42]

En el marco de la integración bajo estudio, se realizará la transferencia de varios activos tangibles e intangibles entre los que se incluyen:

«(.) nombres de marcas y marcas registradas relacionadas y otra propiedad intelectual relacionada exclusivamente con el negocio de PFIZER NUTRITION; inventarios y cuentas por cobran las plantas relacionadas con el negocio que se transferirá, listas de clientes y proveedores, y ciertos derechos contractuales. Además, todos los pasivos del negocio se incluirán en el contrato (sujeto a limitadas excepciones)» ^[43].

Para efectos del entendimiento de la operación realizada. las intervinientes exponen y dejan constancia de que las empresas PFIZER INC y PFIZER no dejarán de existir sino que solamente dejarán de manejar la división de nutrición infantil PFIZER NUTRITION puesto que:

«(.) como parte de la Estructura Corporativa de PFIZER, PFIZER NUTRITION ha sido manejado como un negocio separado dentro del grupo PFIZER en general. Esta (SIC) es la razón por la que los demás negocios del antiguo Grupo Wyeth. No relacionados con la nutrición infantil (por ejemplo. farmacéutico y consumo) y que eran previamente operados por WYETH, permanecerán en cabeza de PFIZER y, por lo tanto, no serán objeto de la transferencia» ^[44].

Finalmente, se añade al acuerdo de compra venta una cláusula de no competencia según la cual:

«(.) por un periodo especifico de tres años después de la fecha de cierre de la Transacción Proyectado, PFIZER no desarrollará, fabricará, mercadeara o venderá directa ni indirectamente en ninguna jurisdicción, fórmulas infantiles para niños (incluyendo fórmulas infantiles pediátricas especiales), fórmulas de seguimiento y leches a suministrar durante la etapa de crecimiento de los niños» ^[45].

Como consecuencia de la operación proyectada, tendrá lugar una integración económica con efectos de tipo horizontal, por cuanto las empresas intervinientes desarrollan las mismas actividades para los productos correspondientes a «fórmulas lácteas infantiles» (en adelante FLI).

15.3. Supuestos de autorización

De acuerdo con lo previsto en la Circular Única de esta Entidad en materia de integraciones, la operación descrita pertenece al régimen de información particular, por cuanto el monto de los ingresos operacionales y de los activos totales de las intervinientes, en el año fiscal inmediatamente anterior, supera los cien mil (100.000) SMMLV. En el mismo sentido, la actividad económica realizada por las dos empresas involucradas en la operación es la importación, comercialización, distribución y venta de fórmulas lácteas infantiles.

19.4. Análisis de competencia

Con el fin de establecer si la operación proyectada tiende a producir una indebida restricción de la libre competencia, la SIC evalúa los siguientes aspectos:

– Definición del mercado relevante en sus dos dimensiones: mercado de producto y mercado geográfico.

– Competidores, cuotas de participación y grado de concentración en el mercado, todos estos factores que permiten determinar el grado de competencia en el mercado en el escenario pre y post integración. De igual forma, se analiza la sustituibilidad de la oferta (oferta local o proveniente de exportadores, para los cuales existe suficiente evidencia de que constituyen en la actualidad una verdadera alternativa de oferta en el mercado relevante que se define), y la competencia potencial derivada de competidores que en un corto plazo se espera ingresen al mercado en condiciones similares a las de las empresas establecidas.

– Barreras a la entrada, las cuales se analizan en caso de que las cuotas de mercado de las intervinientes y el grado de concentración en el mismo causen preocupación en materia de competencia.

– Efectos de la operación sobre la competencia y conclusión sobre la existencia o no de una indebida restricción de la competencia.

– Análisis de eficiencias, cuando las empresas las presentan.

– Condicionamientos propuestos por las intervinientes.

– Conclusiones

A continuación se analiza cada uno de los factores descritos:

19.4.1. Marcado relevante

La definición del mercado relevante constituye un factor fundamental para establecer los efectos de una integración, al determinar cuáles son los productos que hacen parte de esta delimitación y al identificar los competidores reales y potenciales de las empresas involucradas, precisando si las mismas pueden actuar de manera independiente de los demás agentes.

Para esta Superintendencia la definición del mercado relevante, de acuerdo a la Guía de análisis de integraciones empresariales ^[46], se aborda desde dos aspectos que se explican a continuación:

«[l]a definición del mercado relevante se realiza desde dos perspectivas:

– La dimensión del producto y la dimensión geográfica, referidos al grupo de productos que los consumidores consideran sustitutos cercanos y el área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma, pueden influir de manera rentable en el precio, calidad, variedad, servicio publicidad, innovación y otras condiciones de competencia propias del mercado analizado.

– El mamada geográfico puede ser local, regional o nacional y se deben incluir tanto los productos de origen nacional como las importaciones» ^[47].

Estas definiciones se realizarán de acuerdo a los parámetros también establecidos en la Guía de análisis de integraciones empresariales, la cual establece para la dimensión del producto que «(.) para identificar el mamada de producto se tienen en cuenta fundamentalmente tres elementos: factores del lado de la demanda, factores del lado de la oferta y otras características del mercado que eventualmente pueden incidir en la determinación del precio» ^[48].

Por el lado de la demanda, está establecido que se deben analizar diferentes factores que pueden determinar el grado de sustitución de los productos; como lo son las características del producto o tipo de producto ofrecido, los usos generales del producto (entendidos como la finalidad del servicio), y los precios. Por el lado de la oferta. Se deben analizar factores tales como la capacidad de productores de industrias similares de migrar su producción hacia la del mercado en estudio, la posibilidad de ingreso o aumento de importaciones de los productos o servicios que hacen parte del mercado definido o de sus materias primas e insumos.

En el análisis de otras características del mercado, las cuales, eventualmente, pueden incidir en la determinación del precio, se debe incluir el estudio de factores como la competencia indirecta, mercados de dos lados, productos secundarios o conexos, autoabastecimiento y, limitaciones asimétricas ^[49].

De acuerdo a lo anterior, el presente análisis de integración establecerá cual es el mercado relevante, comprendido en dos dimensiones: el mercado producto ^[50] y el mercado geográfico ^[51].

19.4.1.1. El mercado producto

Esta dimensión del mercado está conformada por todos los bienes y/o servicios ofrecidos por las empresas así como de todos los productos considerados como sustitutos o intercambiables con aquellos fabricados por las intervinientes, los cuales son valorados de esta manera por los consumidores determinando la demanda de uno u otro bien, dependiendo de la sensibilidad que existe respecto al precio, calidad y otras características o aspectos subjetivos que se consideren importantes como variable de uso o consumo.

a) Sustituibilidad de la demanda

El análisis de la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda permite determinar la existencia de productos alternativos, en términos de características, usos, precio y otras condiciones de competencia, que sea importante considerar desde la perspectiva del consumidor.

Lo anterior es relevante en la medida que existan alternativas para el consumidor, de forma que ante aumentos de precios, modificaciones de la calidad, reducciones de la oferta y otras variaciones sobre las condiciones actuales en el mercado, en un escenario post integración, el consumidor puede realizar una sustitución efectiva que actúe como presión competitiva para la empresa integrada.

Atendiendo los criterios ya señalados, a continuación se relacionan los productos y marcas con que las intervinientes participan de forma concurrente en el segmento FLI. Para efectos del análisis de competencia (tal y como se especificará más adelante), se tiene que el segmento FLI está compuesto por tres mercados relevantes: un mercado denominado IFFO, otro denominado GUM, y otro denominado ESPECIALES. Ambas intervinientes participan en los tres mercados de manera concurrente:

NESTLE COLOMBIA participa en el segmento FLI, y en cada uno de los mercados, con los siguientes productos:

Tabla No. _6

Productos de NESTLE COLOMBIA

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	NAN 1, Nestógeno 1
Etapa 2		NAN 2, Nestógeno 2
ESPECIALES	Sin lactosa	NAN Sin lactosa
Alergias		Alfara, Althera
Soya		NAN soy
Anti Reflujo		NAN AR
Prematuros		Pre NAN
GUM	Etapa 3	NAN 3

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Elaboración: SIC.

Por su parte, PFIZER participa en cada uno de los mercados con los siguientes productos:

Tabla No. 7

Productos de PFIZER en Colombia

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	S26
Etapa 2		Promil Gold
ESPECIALES	Sin lactosa	S26 Sin lactosa
Soya		Nursoy
Anti Reflujo		526 AR
Prematuros		S26 Prematuros
GUM	Etapa 3	Progress Gold

Fuente: Información aportada por las intervinientes. Elaboración: SIC.

Por lo anterior, para el caso que se analiza, la actividad en la cual las intervinientes coinciden y a partir de la que se deberá definir el o los mercados relevantes de la integración es la importación, comercialización, distribución y venta de FLI.

– Características generales

En primer lugar se realizará una descripción general de las FLI, para lo cual se detallarán las principales características de las fórmulas lácteas infantiles IFFO y GUM. Finalmente se exponen las características de las fórmulas ESPECIALES.

En Colombia no existe una definición precisa del término genérico de fórmulas lácteas infantiles (FLI) ni tampoco de los segmentos IFFO, GUM o fórmulas lácteas ESPECIALES.

No obstante, en aras de tener una primera aproximación a las características genéricas de estos productos, a continuación hacemos referencia a la normatividad que ha expedido el Ministerio de Salud Nacional sobre la materia. Dicho ministerio, a través de la Resolución No.11485 del 22 de agosto de 1984, hace referencia al procesamiento, composición requisitos y comercialización de los alimentos infantiles en general igualmente, hace una clara diferenciación del alimento para niños lactantes ^[52], el cual es del nudo en el artículo 12 de la mencionada Resolución en los siguientes términos:

«El alimento para niños lactantes es un producto a base de leche de vaca o de otros animales y/o de otros componentes comestibles de origen animal, o vegetal que se consideren adecuados para la alimentación de los niños lactantes».

La definición anterior es aproximada al concepto de fórmula láctea IFFO, diseñada para niños recién nacidos y hasta los 12 meses.

De otra parte, según el artículo 11 de la Resolución No.11488 de 1984 ^[53], los alimentos para niños lactantes o de corta edad son definidos como:

«(.) son los que se utilizan principalmente durante la adaptación gradual de los niños lactantes o de corta edad a la alimentación normal, se preparan ya sea para ser consumidos directamente o bien deshidratados para ser reconstituidos en agua, leche u otro liquido conveniente» ^[54].

En el artículo 13 de la misma Resolución, este Ministerio clasifica el alimento para niños lactantes en alimento deshidratado y alimento esterilizado. Asimismo, establece los requisitos nutricionales y fitosanitarios que estos deben cumplir para ser comercializados en el territorio colombiano, algunos de éstos se resumen de la siguiente manera:

– Cantidades mínimas y máximas de las diferentes vitaminas o nutrientes por cada 100 calorías o por cada 100 kilo-julios utilizables.

– Proporciones entre proteínas, vitaminas y calorías que deben contener los productos.

– Reglamentos al respecto de rotulación para productos con composiciones especiales.

– Especificaciones microbiológicas mínimas que deben cumplir los productos.

– Requisitos de esterilización de productos.

– Capacidad de inclusión de aminoácidos, pero solamente para mejorar la calidad de las proteínas.

– Reglamentación sobre la humedad máxima de los productos deshidratados es del 4%.

– Condiciones especiales del alimento para niños lactantes cuya composición cuantitativa y cualitativa es similar a la leche materna.

– Dosis permitidas de aditivos.

Finalmente, en el artículo 14 de la misma Resolución este Ministerio establece las condiciones mínimas de composición que debe cumplir el alimento para niños lactantes por cada 100 calorías o por cada 100 kilo-julio utilizable, los cuales se observan a continuación:

Diagrama No. 1

Cantidad de nutrientes mínima que debe tener las formulas IFFO

Tomado de Resolución No. 11488 de 1884 del Ministerio de Salud

Lo anterior significa que como mínimo cualquier producto debe contener las propiedades y cumplir con los parámetros anteriormente señalados. Esto implica en parte, la estandarización u homogenización de los productos disponibles en el mercado colombiano.

En este sentido, si bien la normatividad colombiana no diferencia entre leches (productos derivados de la leche) los cuales estarían incluidos bajo la definición ya mencionada de alimento para niños lactantes, y fórmulas infantiles en general, las intervinientes han señalado que los productos comercializados por éstas que fueron referenciados en párrafos anteriores, son productos que corresponden a fórmulas infantiles que incluyen ingredientes tales como vitaminas, lactosa, nucleótidos, minerales y otros ingredientes adicionales.

Lo anterior obedece a que sobre los ingredientes mínimos que se exigen en los alimentos para niños lactantes, cada una de las compañías, ya sean intervinientes o competidores realiza mejoras sobre estos productos, ciñéndose a la regla cumpliendo con los parámetros regulatorios y generando posicionamiento de marca y fidelidad en los consumidores a través de componentes e ingredientes adicionales que generan valor agregado y reconocimiento de marcas.

– Características particulares de las fórmulas IFFO y las GUM

Una vez descritas las características generales de las FL, es preciso detallar las características de cada segmento, IFFO y GUM a fin de establecer si cada una constituye un mercado relevante diferente. Al respecto, cabe resaltar que las intervinientes consideran sobre este punto, que hay dos mercados de producto separados: (i) formula láctea IFFD y (ii) fórmula láctea para crecimiento GUM.

Adicionalmente se debe hacer mención de las razones que llevaron a este Despacho a establecer que las fórmulas IFFO no se pueden considerar como sustitutos de las fórmulas GUM.

Así, dentro de los factores encontrados en cada producto IFFO y GUM, es posible identificar la existencia de compuestos que en su mayoría son coincidentes por el valor nutricional, vitamínico y de minerales. No obstante, existen marcadas diferencias en los contenidos de estos compuestos, los cuales permiten encontrar un balance diferente que logra categorizar cada producto dentro del mercado IFFO o el mercado GUM. Es importante dejar claro que también existen diferencias en los compuestos de los productos del mercado IFFO, pero éstas son diferencias que no son tan marcadas frente a los demás productos de este mercado.

A manera de ejemplo, efectuando la comparación de las marcas S26 Gold, Promil y Progress, de la empresa PFIZER, a pesar de la homogeneidad de la mayoría de los ingredientes, algunos presentan diferencia entre una y otra referencia;

– En la fórmula Promil se incluyen ácidos grasos polisaturados y lactoalbúmica que no aparecen en la S26, así como el selenio que aparece en la Promil pero no en la S26 ni en la Progress.

– En la Progress aparece el hierro como elemento diferenciador frente a las otras fórmulas.

Como se analizará posteriormente, esta diferenciación de algunos componentes se clarifica en mayor medida en términos de usos del producto, ya que en la misma publicidad de los productos anteriores, se observa que la S26 se publicita como una fórmula de sustitución de la leche materna, la Promil como un complemento y la Progress como fórmula de crecimiento.

Como ya se expuso anteriormente, los productos del mercado IFF03 buscan brindar la alimentación a bebés de edades diferentes a los del segmento GUM, por lo que se establece que los nichos a los que atienden estas fórmulas son diferentes dejando en claro que no habría un traslape entre los consumidores de uno y otro mercado.

– Fórmulas ESPECIALES

De acuerdo con los análisis realizados por este Despacho, aun cuando la finalidad de las fórmulas ESPECIALES es la de alimentar a los bebés, al igual que las demás fórmulas infantiles, estas tienen unas características que las hacen diferentes. La diferenciación se da a través de aditamentos o compuestos terapéuticos o especiales que hacen que se constituya un nicho de mercado diferente y que su población objetivo, si bien consume una fórmula Infantil, sólo lo hará a través de los productos de este mercado y no mediante las demás fórmulas o productos en el mercado IFFO. En otras palabras, unos padres cuyo bebé no puede consumir la fórmula IFFO por razones médicas están obligados a comprar la fórmula especial y bajo ningún motivo sustituirán su demanda por otro grupo.

Por ejemplo, a un bebé que nace con problemas de intolerancia a la lactosa se hace necesario darle una fórmula infantil especial que apunte a evitar disminuir o eliminarlos síntomas que se producen por consumir lactosa, esta sería una fórmula sin lactosa. En este caso si el bebé consume la fórmula infantil corriente o con lactosa estaría sufriendo problemas estomacales que podrían llevar a aparición de nuevos síntomas, por lo cual él bebe no podría remplazar su fórmula sin lactosa por una fórmula que si tenga este compuesto. Haciendo que estos dos productos sean parte de dos mercados de producto diferentes.

Con el fin de ilustrar las diferencias en la composición de las fórmulas ESPECIALES, traemos como ejemplo la fórmula NAN A.R. que contiene además de las vitaminas y minerales, leche descremada de vaca, oleína de palma, lactosa, almidón de papa, suero desmineralizado de leche, aceite de canola, aceite de palma kemel, citrato de calcio, sulfato ferroso, sulfato de zinc, sulfato de cobre, yoduro de potasio, lecitina de soya, vitamina C, citrato de potasio, taurina, sulfato ferroso, vitamina A, niacina, Sulfato de zinc, vitamina D3, pantotenato de calcio, vitamina E, sulfato de cobre, vitamina B6, B1, B2, K1, ácido fólico, yoduro de potasio, biotina, vitamina B12. Como se observa. A diferencia de las fórmulas IFFO o GUM, este tipo de fórmula trae una serie de ingredientes adicionales que la diferencian de los otros tipos de fórmulas. Las intervinientes la catalogan como una fórmula especial antireflujo.

Por lo anterior, atendiendo a la particularidad para la que se encuentre dirigida la fórmula especial, esta tendrá componentes e ingredientes especiales dirigidos a atender una necesidad específica razón por la cual constituyen un mercado producto diferente a las fórmulas IFFO y GUM.

De otra parte, este Despacho encontró que existe una diferenciación entre los productos de cada etapa de la alimentación de acuerdo con las marcas. Para los intervinientes, se encuentra que las marcas y etiquetas del producto sufren un cambio al pasar de las etapas 1 y 2 a la 3, especialmente en los productos de PFIZER. Esto se ve reflejado en el paso de la marca S26 y Promil, para las fases de inicio y seguimiento, a la marca Progress, para la fase de crecimiento. En el caso de NESTLE COLOMBIA, se observa cómo este cambio no se tiene en la marca NAN, pero si hay Una diferenciación al tener que la marca Nestógeno solo es producida para etapas 1 y 2.

Lo anterior se replica, como veremos más adelante, en las marcas distribuidas por algunos de los competidores, en las cuales se tiene un nombre de la marca seguido del número de la etapa para el mercado IFFO y un nombre totalmente diferente para la etapa 3, dejando así claro que esta segmentación también se obtiene a partir de las marcas establecidas por las empresas en el mercado. Este es el caso de MEAD JOHNSON, que tiene Enfamil para etapas 1 y 2 y Enfagrow para etapa 3, y ABBOTT, que tiene la marca Similac en etapas 1 y 2 y Gain en etapa 3. Los demás competidores mantienen las marcas para las tres etapas de la alimentación, sin crear esta distinción entre IFFO y GUM.

Adicional a lo anterior, llama la atención los casos de las empresas COOPSERVIR

DROGAS LA REBAJA y NESTLE COLOMBIA con sus productos Remilk y Nutritón respectivamente, los cuales sólo se producen para etapas 1 y 2. Esto permite inferir que hay una diferenciación entre las etapas 1 y 2 frente a la 3, dando pie a la división entre los mercados IFFD y GUM. Estas empresas que solamente producen para el mercado IFFO, en apariencia apuntan a las etapas tempranas de inicio y continuación de la alimentación infantil, dejando para el mercado GUM la etapa de crecimiento que tiene objetivos nutricionales diferentes.

Por lo expuesto, se pueden segmentar las fórmulas infantiles como se aprecia en el siguiente diagrama:

Diagrama No. 2

Segmentación del mercado de las FLI

Fuente: Información aportada por las Intervinientes, Elaboración SIC.

Como se puede observar, la Resolución No. 11488 de 1984 del Ministerio de Salud Nacional no describe ampliamente los productos para niños de corta edad (para efectos de este análisis fórmulas GUM) por lo que no se aporta tal definición como se hizo para el caso de los niños lactantes o en etapa IFFO. En lo anterior este Despacho encuentra una diferenciación realizada por parte del Ministerio de Salud desde el punto de vista técnico y de composición de las fórmulas infantiles, pues da la importancia suficiente a la composición mínima que deben tener las fórmulas IFFO pero no realiza lo mismo para las GUM, esto aporta a esta Superintendencia una razón más para concluir que existe una diferenciación desde el punto de vista de los componentes de los dos tipos de fórmulas, esto no solo en el ámbito productivo sino también en el contexto regulatorio y de condiciones alimenticias y nutricionales.

Visto de otra forma, teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud establece, cuáles deben ser las composiciones de los productos que considera se debe regular su producción, se encuentra que al no establecer una composición mínima de componentes clara, sobre los productos del mercado GUM, instaura que estos no deben ser regulados, por lo cual se evidencia una diferencia entre las fórmulas |FFO y las GUM.

– Proceso productivo

Los productos: (i) fórmulas IFFO (etapas 1 y 2), (ii) fórmulas GUM (etapa 3), y (iii) fórmulas ESPECIALES llegan al consumidor final después de un proceso de fabricación, importación, comercialización y distribución a los consumidores a través de los diferentes canales en los que está en venta.

La fabricación de las FLI se da casi en su totalidad en el extranjero, debido a que la tecnología necesaria para estos procesos productivos se encuentra disponible en países europeos, México, Brasil Argentina y los Estados Unidos. Esto deviene en una mayor eficiencia para las empresas puesto que, debido al alto volumen de producción de estos alimentos, la localización de las actuales plantas de producción permite generar economías de escala y eficiencias en el transporte hacia países como Colombia.

Las casas matrices y fábricas en el exterior son las que se encargan de cumplir con los estándares de calidad de los productos, así como de realizar nuevas investigaciones y desarrollos tecnológicos que apunten a mejorar la calidad del producto y disminuir costos de producción. A continuación se presenta la importación del producto, donde la producción generada en las plantas en el extranjero llega al país a través de sus filiales en Colombia, las cuales son las representantes de la casa matriz extranjera.

Posterior a la importación, las empresas realizan el proceso de comercialización de los productos, en aquellos casos en que la filial nacional promociona y mercadean las FLI. El paso final de este proceso para llegar al consumidor es el de la distribución: en éste las filiales colombianas realizan la venta de los productos a diferentes droguerías, grandes superficies, distribuidores, vendedores, detallistas, almacenes de minoristas e instituciones públicas y privadas. A lo anterior, se debe adicionar que las grandes superficies como CARREFOUR, EXITO u OLÍMPICA y las droguerías son los principales canales a través de los cuales se abastecen los consumidores de las FLI. El proceso anteriormente descrito, se muestra en el siguiente diagrama con el fin de obtener mayor claridad sobre la estructura de funcionamiento del mercado:

Diagrama No. 3

Estructura del mercado de las FLI

Fuente: Información aportada por las Intervinientes. Elaboración SIC.

La labor que cumplen las intervinientes dentro de este mercado son las siguientes:

NESTLE COLOMBIA:

«(…) participa en la fabricación, deshidratación, pulverización, empaque, preparación, compra, venta, distribución, importación, exportación, y negociación en general de todo tipo de productos nutricionales, bebidas y productos para el consumo humano a utilizarse junto con cualquier producto alimenticio» ^[55].

En el mercado de interés NESTLE COLOMBIA se encarga exclusivamente de la importación, distribución y comercialización de las FLI.

PFIZER:

«(.) participa en la importación, distribución y comercialización de productos farmacéuticos, nutricionales y de consumo» ^[56].

De igual forma, para el mercado de interés, el de las FLI, PFIZER se encarga de realizar esas mismas labores.

Como se puede apreciar, las intervinientes son filiales en Colombia de grandes compañías en el extranjero que se encargan de ser importadores., comercializadores y distribuidores de los productos elaborados en el exterior. Se destaca; la labor que tienen estas empresas de abastecer los diferentes establecimientos que llegan al consumidor final como lo son droguerías, grandes superficies, distribuidores, vendedores, detallistas, almacenes minoristas e Instituciones públicas y privadas.

b) Sustitución vía características

En Colombia no existen productos de otros mercados, diferentes a los acá definidos, que se puedan caracterizar o encasillar como sustitutos de las FLI. Las particularidades ya expuestas, hacen que no se puedan usar otro tipo de alimentos para la nutrición de los bebés sin que este sea parte del mercado definido. Lo anterior debido a que la ausencia de nutrientes, componentes y vitaminas que por ley éstos deben contener llevará a que el producto no se pueda usar para alimentar bebés y a que la distribución, pretendiendo alimentar como una fórmula infantil, sea bloqueada por el INVIMA de acuerdo a lo estipulado por la Resolución No. 1488 de 1984 del Ministerio de Salud Nacional ya mencionada.

Adicional a lo anterior, es importante dejar claridad sobre la naturaleza de las FLI, en el sentido de que estos productos son unos sustitutos imperfectos de la leche materna. Según lo estipulado por el artículo 2 de la Resolución No 14883 de 1984, el cual establece las definiciones generales a usarse en esa Regulación, la definición de Alimento de fórmula para lactantes es:

«[a]guellos productos de origen animal o vegetal que sean materia de cualquier Procesamiento, transformación o adición, incluso la pasteurización, de conformidad con el Codex Alimentarius, que por su composición tenga por objeto suplir parcial o totalmente la función de la leche materna en niños menores de dos (2) años».

De lo anterior es claro que el objeto de estos productos es el de aumentar la alimentación del bebé, ante la ausencia o escasez de la leche materna, como la única fuente de alimento Ideal para un lactante. El producto provee la cantidad precisa y necesaria de nutrientes, vitaminas, minerales y demás componentes que necesita el bebé para lograr un crecimiento y desarrollo ideal. Las FLI tratan, a partir de la leche de vaca y de la descomposición de su proteína, de llegar a asemejar de la manera más cercana posible a la leche materna, esto sin obtener, hasta el momento, resultados tales que permitan remplazar por completo a este alimento.

Sobre este aspecto, el Ministerio de Salud, con el fin de dar claridad sobre la idoneidad de la leche materna para la alimentación temprana, expresó, en el literal b del artículo 6 de la Resolución ya mencionada, que entre las prohibiciones que rigen sobre estos productos se encuentra que está vetada:

«(.) [t]oda leyenda dibujo o alusión directa o indirecta que induzca a hacer creer que el alimento de fórmula para lactantes es superior a la leche materna o que pretenda limitada, igualada, compararla y el utilizar términos como humanizada o maternizada».

– Sustitución de los productos del mercado GUM con el alimento lácteo KLIM 1+

Algunos competidores ^[57]de las intervinientes señalaron que la marca de leche KLIM 1+ de NESTLE COLOMBIA hace parte del mercado relevante de las GUM. Al respecto, esta Superintendencia, luego de analizarla posible inclusión de KLIM 1+ en el mercado, concluyó desde el punto de vista de las características, usos. Precios y propiedades que este producto no hace parte de dicho mercado teniendo en cuenta lo siguiente.

Inicialmente se debe analizar la diferencia entre los ingredientes y componentes de la leche KLIM 1+ y los de las fórmulas infantiles del mercado GUM. Al respecto, la compañía NESTLE COLOMBIA, en la página web oficial del producto KLIM 1+, a modo de ilustración, explica la diferencia entre el producto NAN Pro 3 y KLIM 1+, siendo NAN Pro 3 el único producto que comercializa NESTLE COLOMBIA en el mercado GUM. Al respecto indica:

«(…) [l]a fórmula láctea NAN© Pro 3 es una fórmula especializada cuya proteína es de fácil asimilación, aporta un perfil de grasas poliinsaturadas (DHA, Omegas 3 y 6), nucleótidos, vitaminas y minerales y contiene Pro bióticos Bífidus EL© que ayudan a normalizar las funciones digestivas y a regenerar la flora intestinal, mientras que KLIM 1+, es un alimento lácteo en polvo con aporte de ácidos grasos omega 3 y 5, edición de vitaminas y minerales acordes a la edad de 1 y 3 años y tiene PREBIO© 1, una mezcla de fibras solubles con acción prebiática que ayudan a promover el desarrollo de las bacterias benéficas intestinales (probiciticos)» ^[58].

De acuerdo a lo anterior, se observa principalmente que el propósito de estos productos es diferente por cuanto sus componentes lo llevan a ser, en el primer caso, una fórmula especializada de fácil asimilación, mientras el otro es un alimento lácteo, lo cual evidencia la diferencia en los objetivos nutricionales de cada producto. Por otro lado, se encuentra que, aunque estos productos comparten algunos 3 componentes. La funcionalidad y utilidad de los mismos no es la misma, pues en el primer caso, NAN Pro 3 busca «(…) normalizar las funciones digestivas y a regenerar la flora intestinal (.)», mientras que el propósito de KLIM 1+ apunta a «(…) promover el desarrollo de las bacterias benéficas intestinales (prebióticos) (…)», lo cual deriva en que la intensión de este producto sea la de proteger al bebé y no la de nutrido y alimentario que, como ya vimos, es el caso de las fórmulas infantiles GUM. Esto se evidencia en la presentación del producto en su página web, donde se expone lo siguiente:

«(.) [e]l alimento lácteo con lo mejor de la leche, Prebio 1, vitaminas y minerales para proteger a los niños en esta edad. Los niños entre 1 y 3 años necesitan reforzar sus defensas para enfrentar virus y varias enfermedades el escudo de KLIM© 1+ ayuda a brindar esta protección» ^[59].

En ese mismo sentido, tras revisar la publicidad de este tipo de productos, se encuentra que las fórmulas infantiles GUM incluidas en este estudio, tienen publicidad que apunta a convencer a los padres de comprar la marca promocionada, pues esta ayuda a fomentar el crecimiento de sus hijos, así como su desarrollo mental ^[60]; mientras que, como se mencionó anteriormente, el propósito de la leche KLIM 1+ es el de proteger ante bacterias e infecciones al niño que lo consume, lo cual se puede evidenciar por medio de la publicidad de esta marca, la cual hace énfasis sobre este punto ^[61].

El proceso de producción de KLIM 1+ tiene etapas diferentes a las de las fórmulas del mercado GUM incluidas en el mercado. De acuerdo a lo aportado por las intervinientes, en el anexo 3.2.h.N del radicado 12-110228-0, en el cual se describe el proceso de producción de KLIM 1+, este producto no pasa por el proceso de descomposición de la proteína de la leche de vaca como las fórmulas del mercado GUM, lo cual juega un rol determinante en la diferenciación de estos productos, pues hace que KLIM 1+ sea un producto semejante a la leche de vaca y no a la materna como debe ser la FLI.

Existe una diferencia significativa entre los precios de este producto y los de las fórmulas del mercado GUM incluidas en el análisis. Tal y como se muestra en la siguiente tabla, existe una diferencia significativa en el precio promedio entre la presentación 900 gr. de la marca KLIM 1+ y las presentaciones del mismo contenido de las marcas Nutrilón 3 de DANONE, NAN PRO 3 de NESTLE COLOMBIA, Gain Plus de ABBOTT, Progress Gold de PFIZER y Enfagrow Premium de MEAD JOHNSON. Tal y como muestra la siguiente tabla, KLIM 1+ cuenta con características que la hacen tener un precio más bajo y por lo cual no debe ser incluida entre las FLI del mercado GUM. De todas formas, para mayor entendimiento de esta relación, este análisis se ampliará más adelante en la sección de precios del mercado GUM.

Tabla No 8

Diferencias en precios para presentación 900 gr. KLIM1+ y productos GUM

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes y competidores. Elaboración SI.C

Mediante la recolección de datos realizada a través de encuestas por parte de esta Superintendencia, mencionadas en el artículo decimocuarto de esta Resolución, se encontró evidencia de que los consumidores de las fórmulas del mercado GUM incluidas en el mercado no cambiarían la fórmula que actualmente consumen por KLIM 1+, tal y como se muestra en la siguiente tabla:

Tabla No. 9

Porcentaje de personas que cambiarían la fórmula láctea por KLIM 1+

Respuesta	NSE 1	NSE 2	NSE 3	NSE 4	NSE 5	NSE 6	Total
No	75,0%	40,0%	71,4%	62,5%	66,7%	75,0%	62,9%
Si	25.0%	60,0%	28,6%	37,5%	33,3%	25,0%	37,1 %

Fuente: información aportada por encuestados. Elaboración SIC.

Al respecto se encontró que, de un total de 70 personas a las que se les consultó, el 02, 9% respondió negativamente, mientras que un 37,1% lo hizo afirmativamente. Como se muestra en la tabla, a excepción del estrato 2, este resultado no varía al segmentar el análisis por estratos 0 Nivel Socio Económico (NSE), lo que permite inferir que, para la mayoría de consumidores, este no es un producto que pueda remplazar las fórmulas infantiles del mercado GUM.

Por otro lado, mediante los requerimientos realizados a profesionales de la salud, mencionados en el artículo Décimo sexto de esta Resolución, se infiere que KLIM1+ no debe ser incluida en el mercado

El Hospital Simón Bolívar señaló que «[I]a leche KLIM es una leche entera, es decir, no tiene las mismas características de las fórmulas etapas III, por lo cual no brinda los mismos beneficios alimenticios y nutricionales que las fórmulas lácteas etapas 3 que ofrecen los laboratorios, incluidos la misma empresa NESTLE COLOMBIA« ^[62]. Otra opinión al respecto fue brindada por una gastroenteróloga pediátrica, la cual, ante la pregunta ^[63] sobre la capacidad de KLIM 1+ de reemplazar a las fórmulas GUM simplemente, respondió «No» ^[64].

Otros casos como los de una médico pediatra, la cual no opina al respecto, indicando que «[l]amentablemente desconozco información nutricional de la leche KLIM, que me permita emitir un concepto y recomendación a mis pacientes» ^[65], permitiendo entrever que esta doctora no considera ésta como una opción en la alimentación de sus pacientes, esto teniendo en cuenta que en otro aparte del comunicado indica una lista de productos que recomienda, lo que indica que si realiza recomendaciones a sus pacientes.

Como era de esperarse, sobre este tema se han encontrado resultados encontrados. Por ejemplo, otra médica pediatra indicó: «[c]onsidero que la marca KLIM si (sic) puede remplazar la alimentación de niños en etapa GUM» ^[^66]al igual que otro profesional de la salud el cual indicó que «la fórmula para crecimiento KLIM 1, 2, 3 es actualmente utilizada para brindar al paciente adecuados niveles de elementos necesarios para un crecimiento óptimo y se encuentra por encima de la leche entera como recomendación para los pacientes en crecimiento por encima de un año de edad. Existen fórmulas lácteas para pacientes en crecimiento de otras marcas con las que se logran respuestas similares como Enfagrow» ^[67].

La relación de los médicos con las fórmulas GUM se puede ver también en los comerciales publicitarios anteriormente reseñados, los cuales muestran a médicos de la especialidad de pediatría exponiendo las razones por la cuales el bebé debe consumir estos productos para lograr su completo desarrollo, mientras que se observa que en el caso del alimento lácteo KLIM 1+ no hay presencia de doctores o especialistas de la salud en sus comerciales. A esta conclusión también se puede llegar a partir de los resultados de la encuesta realizada por esta Superintendencia en la que al preguntarle a los encuestados consumidores de KLIM 1+ si ellos le dan ese producto a su hijo por recomendación del pediatra, se encuentra que, como lo muestra la siguiente tabla, el 77.14% de las personas encuestadas que consumen KLIM 1+ lo hacen sin una recomendación del doctor, mientras que los que recibieron alguna recomendación son sólo el 22.85%.

No obstante, teniendo en cuenta que hay un caso en el que le recomendaron 328 y el consumidor no siguió la recomendación del médico, el porcentaje de personas a las que les recomendaron KLIM 1+ de sus consumidores totales seria de 20%.

Tabla No. 10

Consumidores de KLIM 1+ que recibieron recomendación del pediatra vs consumidores que no recibieron recomendación

Producto Consumido	Recibió recomendación
No		Si
KLIM 1+	27	8
177,14%		22,85%

Fuente: Información aportada por encuestados. Elaboración SIC.

Teniendo en cuenta que el total de personas que recibieron una recomendación de una fórmula GUM es de 44 y que sólo una de estas personas sustituyó la recomendación del doctor por el alimento lácteo KLIM 1+, se tendría que tan solo el 2,27% de los consumidores de marcas GUM cambiaron su alimento recomendado por KLIM 1+, un valor muy bajo que impide considerar que esta sea una marca que sustituye en la realidad a las FLI del mercado GUM.

En este sentido, también se encontraron pronunciamientos de los competidores sin una pregunta previa al respecto de la Superintendencia, sino por iniciativa propia. Al respecto, QUIDECA S.A. manifestó que KLIM1+ no es parte de las fórmulas del mercado GUM incluidas en el mercado en los siguientes términos:

«(.) El decreto 1397 del año 1992 prohíbe la promoción y publicidad de fórmulas infantiles en las etapas de inicio y continuación al consumidor final por parte de la industria, Sin embargo, no fomenta adecuadamente la educación por parte del cuerpo médico y de enfermería en la elección adecuada de sustitutos de la leche materna cuando esta (sic) no es posible, y se queda la recomendación sólo (SIC) en «la marca» que mayor inversión promocional haya hecho al cuerpo médico o simplemente no se da la información a la madre, y termina ésta comprando sustitutos de fórmulas infantiles como leche entera de vaca en polvo (KLIM 1+, Len, LedMilk) que generan a largo plazo consecuencias como mayor estress metabólico, mayor carga renal, riesgo de hipocalcemia, anemia y de reacciones alérgicas tempranas a la Proteína de la Leche de Vaca, generando como consecuencia mayores costos para el estado y para las familias en la atención de estos problemas» ^[68].

Sobre el mismo punto señaló:

«[e]n este segmento tenemos como sustitutos directos los productos procesados en polvo de Leche Entera de Vaca que compiten vs las leches de crecimiento por precios (con bajos precios al consumidor final), estas marcas sustitutos son: KLlM 1+ (NESTLE), Len (Parmalat) y Led Mil (Pronabell)».

Esta información denota que para QUIDECA S.A. la marca KLIM 1+ es un «(.) producto procesado en polvo de leche entera (.)» y no una leche de crecimiento, haciendo una clara distinción entre los mismos También se puede apreciar en esta afirmación que un argumento a favor de diferenciar estos productos es el precio, por cuanto se evidencia que este es un producto de «(.) precios más bajos al consumidor final».

En sentido contrario se recibió la opinión de la competidora DANONE BABY NUTRITION COLOMBIA S.A.S., la cual indicó que:

«[c]onsideramos que la marca de leche en polvo «KLIM» que pertenece a NESTLE, debería ser incluida en el segmento de mercado GUM. KLIM no sólo (SIC) es un producto alimenticio para bebés durante el primer año de edad. De acuerdo con su registro sanitario, KLIM se clasifica como un «producto Lácteo», de la misma forma que los productos como enfagrow (perteneciente a MEAD JOHNSON) o Nutrilón (perteneciente a DANONE), productos que están incluidos dentro del segmento de mercado GUM. Además, y aunque existen algunas diferencias nutricionales respecto de otros productos del segmento de mercado GUM, KLIM es considerado como un sustituto de estos productos Un consumidor promedio así lo considera cuando está adquiriendo productos alimenticios para bebés, teniendo en cuenta que KLIM se encuentra exhibido en los mismos estantes en los que los productos del segmento de mercado GUM están expuestos» ^[69].

Respecto de este comentario, esta Superintendencia considera que si bien esta empresa indica que este producto es considerado como parte del mercado de las GUM, la misma compañía aporta un estudio de mercado del cual se extrae el escalafón de las marcas con mayor reconocimiento de fórmulas infantiles para las madres, entre los cuales se encuentran NAN de NESTLE COLOMBIA, Enfamil de MEAD JOHNSON, S26 de PFIZER, Similac de ABBOTT y Nestógeno de NESTLE COLOMBIA ^[70]; sin que se mencione a la marca KLIM 1+. Por el contrario, en dicho estudio se señala explícitamente que no se incluye a KLIM 1+, marca de alto reconocimiento y reputación en el país.

– Conclusión del mercado producto vía características

De acuerdo con lo anterior, este Despacho divide el mercado de las FLI en 3 diferentes mercados ^[71]:

– Fórmulas IFFO (etapas 1 y 2).

– Fórmulas GUM (etapa 3).

– Fórmulas ESPECIALES

Las características de estos productos no se amplían hacia otros, dado que no presenten las mismas particularidades de nutrición, composición y aditamentos que permitan sustituir de manera efectiva a las FLI, tal como es el caso de KLIM 1+ ya explicado.

c) Usos de los productos

Las FLI son el conjunto de alimentos, de las agrupaciones IFFO, GUM y ESPEClALES, destinadas a la nutrición complementaria (cuando la madre no puede lector al bebe con toda la leche materna que el bebé necesita) o total (cuando la madrean puede lactar al bebé en absoluto) de los bebés de las edades anteriormente segmentadas ^[72]. Así, estos productos son usados para suplir o complementar la alimentación natural de un bebé, la cual se debe dar a través de la leche materna. De acuerdo a lo señalado por las intervinientes:

«[l]las leches IFFO son utilizadas para la nutrición de bebés desde losÍ0 hasta los 12 meses. Las GUMs se utilizan para la nutrición de niños entre los 12 y los 35 meses de edad. Las ESPEClALES son Fórmulas Lácteas en polvo a las cuales se los han adaptado los nutrientes para satisfacer las necesidades nutricionales de bebes en condiciones especiales» ^[73].

Es importante mencionar, de acuerdo a lo anterior, que estos alimentos no pretenden remplazar la leche materna, sino que por el contrario buscan suplir la ausencia de la misma para evitar que los bebés no obtengan la alimentación adecuada.

– Fórmulas IFFD

Las fórmulas del mercado IFFO se utilizan para complementar la alimentación cuando la madre no está en capacidad de alimentar totalmente al bebé o para realizar la alimentación total cuando la lactancia no es posible. De acuerdo a lo aportado por las intervinientes, se encuentra que éstas son fórmulas que pretenden complementar la alimentación de bebés desde los 0 hasta los 12 meses. Se dividen en etapa 1 y etapa 2. Para el primero de estos casos, se encuentra que son para bebes sanos de 0 a 5 meses y se consumen de 3 a 7 onzas por toma en 3 a 6 tomas por día, esto dependiendo de la capacidad que tenga la madre para lactar.

El segundo de estos grupos, el de la etapa 2 o de continuación, se Usa para alimentar bebés senos entre 5 y 12 meses con 7 a 8 onzas por toma en 3 a 4 tomas por día, igualmente dependiendo de la cantidad de leche materna que el bebé obtenga de la madre.

Para la inclusión de las etapas 1 y 2 dentro del mismo mercado; producto se hace importante tener en cuenta que un niño no pasa de etapa 1 a etapa 2 automáticamente al cumplir los 6 meses, esta es un cambio que tiene en cuenta otras condiciones del bebé, además de la edad. En algunos casos, se tiene en cuenta el peso, crecimiento y estado nutricional para determinar este cambio, lo que permite inferir la necesidad de unir en un solo mercado a estas dos etapas, como se está realizando. Adicionalmente, la similitud entre las condiciones de consumo de estas etapas, tales como que se deben consumir únicamente en ausencia de la leche materna, en cantidades similares y en una frecuencia similar, determinan que no hay una diferenciación clara entre estas etapas que le brinde a esta Superintendencia elementos claros para concluir que la etapa 1 y la etapa 2 deben analizarse como dos mercados separados. Por el contrario, se encuentra que estos productos cuentan con características similares que hacen que exista algún grado de sustituibilidad entre estos productos. Por lo cual, si bien existen algunas diferencias, estas no justifican tener un mercado separado para cada etapa.

– Fórmulas GUM

Son utilizadas como un complemento alimenticio. Esto se da porque en esta etapa los infantes inician el consumo de alimentos convencionales y en edades avanzadas. De alimentos sólidos, de los cuales el niño no está en capacidad de absorber todos sus nutrientes o que no aportan todo lo necesario para un adecuado crecimiento y desarrollo.

Las fórmulas infantiles de crecimiento, se utilizan para alimentar niños sanos a partir de los 12 meses y hasta los 36, normalmente se consumen 7 onzas por torna y se deben hacer alrededor de 2 tomas por día. Es importante mencionar que, adicionalmente al consumo de estos productos, los bebés en esta etapa comienzan una dieta a base de otros alimentos líquidos y sólidos que llegan a ser complementarios o se combinan con la fórmula infantil que se encuentran consumiendo, razón por la cual, se pueden presentar variaciones tanto positivas como negativas en la cantidad y frecuencia de consumo de las fórmulas GUM.

En ese sentido, los usos de los alimentos IFFO y GUM son diferentes, dando así otra razón para que no se incluyan en un mismo mercado y que sea necesaria su división.

– Fórmulas ESPECIALES

Existe similitud en el uso entre las fórmulas ESPECIALES y las IFFO en términos de que ambos productos tienen como finalidad la alimentación de los niños de 0 a 12 meses. Sin embargo, las ESPECIALES tienen usos específicos al enfocarse hacia diferentes deficiencias o necesidades especiales de tipo médico o nutricional como bebés prematuros, con dificultad de absorción de nutrientes, con intolerancia a algunos componentes de las IFFO o con cuadros médicos más específicos como lo son alergias a la proteína de la leche o con diarrea crónica y/o mala absorción intestinal. En conclusión, se puede decir que éstas son fórmulas lácteas para satisfacer las necesidades nutricionales y terapéuticas de bebes en condiciones especiales a partir del nacimiento. La frecuencia y cantidad de consumo es de 3 a 7 onzas por toma en 3 a 6 tomas por día, dependiendo de la cantidad de leche materna que el bebé puede consumir en la lactancia, por lo que estos valores pueden cambiar.

– Conclusión sobre el mercado relevante de producto según los usos

Como se pudo apreciar, las FLI atienden diferentes necesidades nutricionales de los bebés y sus usos, tales como objetivo nutricional, cantidad de consumo y frecuencia de consumo, varían dependiendo no sólo de la edad del niño, sino también de las condiciones nutricionales a las cuales este se encuentre expuesto.

Como se explicó anteriormente, las diferencias en los usos generan una separación entre los tres mercados definidos IFFO, GUM y ESPECIALES, pues su momento de ingesta depende de condiciones diferentes y su propósito nutricional cambia.

d) Precios

Dado que se han definido claramente los tres mercados en los que se venden las FLI, se procederá a realizar la caracterización de tales productos a través del comportamiento de sus precios, tomando en cuenta su naturaleza. Esto permitirá inferir que el precio no es necesariamente el único factor de decisión al momento de consumir FLI.

Respecto al análisis de precios de cada uno de los mercados descritos, se encuentra que, como las características y usos de los productos que compiten en cada etapa presentan particularidades similares. se puede realizar una comparación a nivel de precios para evaluar la posible sustituibilidad o complementariedad que existe entre diferentes productos que pretendan abastecer cada mercado, puesto que para diferentes rangos de precios se puede encontrar consumidores con disposición a pagar o capacidad de compra diferentes.

Para este caso en particular y una vez analizado que vía características y usos el mercado de producto comprende las leches IFFO, GUM y ESPECIALES, se encuentra igualmente que una vez las diferentes empresas entran al mercado cumpliendo con los requisitos de conformidad del producto, los desarrollos en investigación hacen presencia al diferenciar, de acuerdo a compuestos o aditamentos especiales, cada una de las marcas y sus modificaciones ^[74].Como ya se analizó, tanto los productores de las FLI como sus consumidores, perciben la diferencia en investigación y desarrollo de las diversas marcas de FLI a través de las diferencias de precios y sus respectivas diferenciaciones de producto.

A continuación se muestra gráficamente, para las presentaciones que evidencian una mayor demanda entre los consumidores, diferentes niveles de precios para los tres competidores más grandes del mercado, entre los que se incluyen las intervinientes (NESTLE COLOMBIA y PFIZER) y la empresa MEAD JOHNSON. ^[75].

Gráfico No. 1

Precios por producto FLI etapa I principales agentes del mercado

Fuente: Información aportada por las intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

Las gráficas anteriores relacionan el valor promedio durante el año al cual los productores de las FLI venden en Colombia productos como Emfamil 1 y Emfamil Premium de MEAD JHONSON, 8-20 de PFIZER, Nan 1 Pro EL y Nestógeno de NESTLE COLOMBIA, los cuales tienen presentaciones en los contenidos de mayor comercialización (400 y 900 gr.). Para el presente análisis, se toma la presentación que contiene 400 gr. de producto en las marcas anteriormente referenciadas. La extensión del punto gráfico, En el que se reúnen como variables precio y veritas, representa la participación en valor de las ventas de esa marca, dentro de las veritas totales, en las que se incluyan los ingresos de ese producto y de las demás empresas competidoras para esas marcas.

Ahora bien, al analizar a los tres agentes con mayor participación de mercado, se pueden identificar tres niveles de precios. El primero de ellos, para los productos que se encuentran en un rango entre $ 10.000 y $ 20.000, donde se sitúan las marcas Emfamil 1 ($[Texto de carácter reservado]) de MEAD JOHNSON y Nestógeno 1 ($ [Texto de carácter reservado]) de NESTLE COLOMBIA. El segundo rango de precios, entre $20.000 y 330.000, reporta la localización de S26

($[Texto de carácter reservado]) de PFIZER, y finalmente el tercer rango, de $ 30.000, en adelante emplaza la marca Emfamil Premium ($ [Texto de carácter reservado]) de MEAD JOHNSON.

Un comportamiento estándar de la demanda de un bien normal en Cualquier mercado implica la reducción de la compra de dicho bien ante el alza en el precio o el desplazamiento de los consumidores hacia bienes que se consideran sustitutos por características y usos pero que tienen un valor de mercado lo suficientemente inferior, en comparación al que venían consumiendo, que conllevan a un cambio en las preferencias. Análogamente, para el presente caso es claro que, los dos productos de mayor venta en este mercado (IFFO-Etapa I 400 gr) son Nestógeno 4 y Nan 1 Pro SL, de NESTLE COLOMBIA, los cuales tienen precios inferiores a los registrados por PFIZER y MEAD JOHNSON. Sin embargo, en concordancia con lo mencionado anteriormente, derivan en una mayor participación en ventas y posiblemente en consumo, ratificando la influencia del precio en la elección de los consumidores de FLI, en particular del mercado de IFFO.

Sin embargo, aunque esta proposición sea ratificada con los datos de ventas. Consumo y precio, existen productos como Emfamil 1 de MEAD JOHNSON que, aun estando por debajo del precio de Nan 1 Pro SL de NESTLE COLOMBIA y Emfamil Premium de MEAD JOHNSON, no registra un volumen de ventas significativo, lo cual permite intuir que no solo las variables anteriormente señaladas influyen en la decisión de consumo y que por el contrario, aspectos como el posicionamiento de marca y la fidelidad del cliente son definitivos al momento de elegir, tal como se analizó previamente.

Para el año 2012, el comportamiento en el precio de estas marcas se mantuvo dentro de los tres rangos señalados y con variaciones en precios que entre 2011 y febrero de 2012 oscilaron entre el 2 y 5%.

Gráfico No. 2

Precios por producto FLI etapa II principales agentes del mercado

Fuente: Información aportada por las intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

En cuanto a los precios de las FLI para productos que contienen 400 gramos y se ubican en el mercado IFFO de segunda etapa, es posible apreciar que también se generan entre tres y dos rangos de precios. Inclusive, la variación del precio promedio entre el año 2011 y febrero de 2042 se mantuvo entre un 3 y un 5%; al igual que en la primera etapa. Es claro que, para estas dos fases, la empresa PFIZER incrementó sus ventas en lo corrido de ese último mes, en apariencia ante una reducción en el precio promedio de -0,46 y -0,74%, respectivamente.

Al momento de realizar este mismo análisis sobre el comportamiento de los precios en las dos etapas en productos de 900 gramos de contenido, el análisis no difiere en la medida que la empresa MEAD JOHNSON con la marca Emfamil Premium reporta el mayor precio por unidad, seguido de PFIZER y NESTLE COLOMBIA.

Gráfico No. 3

Precios por producto FLI etapa I (900 GR) principales agentes del mercado

Fuente: Información aportada por las Intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

Una diferencia marcada respecto al comportamiento de los precios en los contenidos de 900 gramos es la colocación de MEAD JOHNSON como líder en ventas, ostentando el mayor precio de mercado con Emfamil Premium y una diferencia del 32.01% respecto al menor precio de mercado, en el cual ninguna la marca Nan 1 Pro BL de NESTLE COLOMBIA. Esta situación contrasta con la proposición usual en la que un bien con un precio más alto y que cuenta con una serie de bienes sustitutos no soporta la presión que ejercen bienes similares de un precio inferior, claro está, siempre que el consumidor valore su uso en la misma forma.

Esto no implica necesariamente que las FL! de las marcas Emfamil 1 de MEAD JOHNSON, 8-26 de PFIZER, Nan 1 Pro BL de NESTLE COLOMBIA y Emfamil Premium de MEAD JOHNSON no sean sustitutas. Particularmente, esta situación podría develar el hecho de que los consumidores de las FLI, aun cuando perciben que hay marcas de precios inferiores en el mercado, toman en cuenta otros aspectos del producto que determinan el consumo, tales como la fidelidad, la valoración subjetiva del bien, sus preferencias de consumo y exigencias de calidad.

Gráfico No. 4

Precios por producto FLI etapa II (900 gr.) principales agentes del mercado

Fuente: información aportada por las intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

En efecto, para los productos IFFO en segunda etapa, la colocación de los precios correspondientes a cada una de las marcas tomadas en cuenta se mantiene. Sin embargo, en cuanto al precio promedio de cada una de éstas a febrero de 2012, es posible apreciar un contraste frente a la situación presentada el año anterior (2011), puesto que la diferencia entre el precio de Emfamil Premium y 3-25 pasó de ser del 10.64% a un 10.40%, la cual, sin ser sustancial, implicó junto con otros factores que la participación en ventas de PFIZER pasara del [20% – 30%] (2011) al [25% – 35%] (2012) y de NESTLE COLOMBIA del [25% – 35%] (2011) al [30% – 40%] (2012). De igual forma, luego se analizará si la disminución de precios conllevó a mayores ventas o si esto pudo haber sido consecuencia de otras circunstancias.

Para los productos GUM, es posible afirmar que predomina el liderazgo de la empresa MEAD JOHNSON con la marca Enfagrow Premium, seguida de NESTLE COLOMBIA con Nan 3 Pro BL y PFIZER con Progress Gold para FLI con un contenido de 900 gramos.

Tabla 11

Precios por producto principales agentes del mercado GUM- incluyendo una breve comparación con KLIM 1+ – 2011

[Dato de carácter reservado]

Fuente: información aportada por las Intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

Tabla 12

Precios por producto principales agentes del mercado GUM – Incluyendo una breve comparación con KLIM 1+ – ene- feb 2012

[Dato de carácter reservado]

Fuente: Información aportada por las intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

Para el caso del mercado anterior (GUM), es importante mencionar que al comparar el precio de las FLI con el precio del alimento lácteo KLIM 1+ de NESTLE COLOMBIA la diferencia en el valor de mercado ^[76] es sustancialmente diferente. Por ejemplo, para el caso del producto de la misma empresa (NAN 3 PRO BL), se alcanzaron diferencias del 100% y 91% para los años 2011 y 2012 respectivamente.

Es claro también que esta diferencia se reduce a la mitad para el caso de NUTRILON 3 de la empresa DANONE. Sin embargo, sigue siendo marcada.

De otra parte, las ventas de DANONE de la marca NUTRILON 3 son inferiores a las registradas por NESTLE COLOMBIA en KLIM 1+. No obstante, dada la categorización de las marca NUTRILON 3 y de ENFAGROW PREMIUM de MEAD JOHNSON como fórmulas infantiles, al comparar las ventas de MEAD JOHNSON con las de NESTLE COLOMBIA (KLIM 1+), se observa que el posicionamiento de ésta última no ha tenido influencia en las ventas de los productos de MEAD JOHNSON en el año 2012 ni en el ingreso de DANONE al mercado a partir del año 2011, es decir, el comportamiento de las ventas de unos productos y otros es dispar.

En este punto y por lo expuesto en los capítulos y secciones anteriores, no es posible considerar que vía análisis de precios la marca KLIM 1+ sea un sustituto de las fórmulas infantiles.

Ahora bien, si se tienen en cuenta los valores registrados en las tablas de ventas y precios del mercado GUM de 900 gramos sólo para las FLI, se resalta que no siempre que existan productos con un menor precio en el mercado de las FLI, necesariamente se va a generar un mayor volumen de ventas. En efecto, como se ha venido indicando, se presentan otras valoraciones subjetivas de un producto en el mercado de las FLI diferentes al precio. Particularmente esto es debido a que, si bien tanto en el año 2011 y febrero de 2012 el precio promedio de la marca Enfagrow Premium de MEAD JOHNSON descendió 1,34% y se mantuvo entre un 11,09% y 25,88% arriba del precio de Progress Gold (3-25) de PFIZER y de Nan 3 Pro BL de NESTLE COLOMBIA respectivamente, las ventas de MEAD JOHNSON (Enfagrow Premium) alcanzaron la primera posición en el mercado.

Del mercado de fórmulas ESPECIALES, es importante mencionar que los actores que lideran siguen siendo NESTLE COLOMBIA, MEAD JOHNSON y, PFIZER. En ese sentido, para hacer comprensible el presente análisis y habiendo analizado previamente el comportamiento de los registros de ventas, marcas y contenidos, se expone a continuación las FLI ESPECIALES que se caracterizan por ser sin lactosa (SL) y antireflujo (AR) ofrecidas en la presentación de 400 gramos.

Gráfico No. 5

Precios por producto FLI ESPECIALES sin lactosa principales agentes del mercado

Fuente: información aportada por las intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

De la información anterior se puede concluir que en cuanto al liderazgo en ventas, las posiciones se mantienen respecto al comportamiento observado en el mercado IFFO, siendo NESTLE y MEAD JOHNSON las empresas que lideran el mercado y dejando el tercer lugar a PFIZER. Esto se cumple bajo una particularidad: para el año 2011 la diferencia en precios entre 5-25 de PFIZER y MEAD JOHNSON no era significativa, apenas de un 1,01% en promedio (Sin Lactosa y Antiref|ujo), siendo mayores las ventas de MEAD JOHNSON.

De lo anterior, podría señalarse que los consumidores son lo suficientemente sensibles al precio, lo necesario como para consumir una mayor cantidad de; Emfamil Premium AR en una mayor proporción que S-26 AR. Sin embargo, a febrero de 2012 esta situación fue distinta, puesto que se generó una marcada diferencia en precios de PFIZER (S-26 AR) y MEAD JOHNSON (Emfamil Premium AR). Adicionalmente, al comparar el precio de este último con el de NESTLE COLOMBIA (NAN AR), en ambos casos siendo, en promedio, un 61% y 54% más bajo que el de 5-25 AR y NAN AR tanto para las fórmulas sin lactosa como las de Antiref|ujo, las ventas de NESTLE fueron superiores.

Así, no es posible afirmar, al igual que las particularidades presentadas en el mercado IFFO, que el precio es el único determinante o el de mayor ponderación en la elección de las FLI ESPECIALES, puesto que el consumidor puede estar valorando otras bondades que la marca o el producto específicamente le brinda y que, bajo su entender y apreciación no generan otros productos.

e) Conclusión del mercado producto

Con base en lo expuesto, se encuentran elementos para concluir que, atendiendo a las características, proceso productivo, usos principales de los productos descritos y sus precios (sustituibilidad de la demanda), no se encuentran productos sustitutos disponibles para el cliente (distribuidor, industrial, supermercado, tiendas), que permitan ampliar el mercado más allá de cada una de las líneas de producto referenciadas en las que participan las intervinientes. Por esta razón, los mercados relevantes afectados en la operación, y que por consiguiente serán analizados en esta Resolución, son:

– Fórmulas del mercado IFFO,

– Fórmulas del mercado GUM,

– Fórmulas del mercado ESPECIALES.

19.4.1.2. El mercado geográfico

La forma en la que se debe analizar y establecer el mercado geográfico y su definición son dos conceptos que se encuentran igualmente establecidos en la Guía de análisis de integraciones empresariales, la cual establece para la dimensión geográfica que:

«(…) [l]a definición del mercado relevante geográfico consiste en determinar el área mínima necesaria para que las empresas, actuando de manera coordinada, encuentren rentable aumentar sus precios siempre y cuando los precios de todos los productos vendidos en otras áreas geográficas permanezcan constantes. Es así como se define la zona en la que las empresas participantes desarrollen sus actividades, en la que las condiciones de competencia son lo bastante homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas debido a que las condiciones de competencia en ella son diferentes o potencialmente diferenciables.» ^[77].

Esta guía establece que a fin de determinar el mercado relevante geográfico se deben tener en cuenta aspectos como el área donde las actividades de las empresas intervinientes se traslapan, los costos de transporte, localización de los compradores, precios relativos de los productos, patrones de carga y bodegaje, frecuencia de despacho, competencia de importaciones o del exterior, ubicación de las plantas de producción y/o puntos de distribución, las regiones donde el consumidor tiene acceso a los productos o servicios en igualdad de condiciones, sin incurrir en mayores costos que hagan que la decisión de compra sea otra ^[78].

Como ya se indicó, para definir el mercado geográfico de referencia, se parte de aquella zona en la que las empresas que proyectan integrarse desarrollan sus actividades y en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, diferenciándose de otras zonas geográficas próximas, debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas.

Para el caso en estudio, es importante recordar que la gran mayoría de los productos que se distribuyen en el país y que hacen parte de los mercados relevantes analizados, provienen del extranjero, y que las intervinientes comercializan sus productos en todas las regiones del país a través de los canales de distribución descritos anteriormente. Para la introducción de los productos al país, las intervinientes se ven obligadas a cumplir con los costos de transporte y nacionalización, los cuales no constituyen una barrera entre regiones, pues terminan siendo similares para todas las ciudades o municipios. La introducción al país representa en promedio el 5% del precio de venta, valor que se puede considerar bajo y de fácil recuperación mediante las ventas en el país ^[79].

De lo anterior se debe destacar que dado el carácter multinacional de las intervinientes, y su presencia en gran parte de los mercados que se pueden analizar alrededor del mundo, se encuentran indicios de que el mercado de las FLI es de ámbito internacional, pues en muchos casos las mismas líneas de producto y marcas son distribuidas en diferentes países y provienen de las mismas plantas de producción. Por ejemplo, la producción de las intervinientes para Latinoamérica se da en plantas ubicadas en México y desde allí son distribuidas a los países de este continente; lo que muestra que existe homogeneidad de productos entre las diferentes naciones.

Sin embargo, dado que existen productos de compañías que están presentes en países diferentes a Colombia que no se pueden conseguir en este país y dado que, por efecto de los ingresos mínimos de las personas en diferentes países la capacidad de compra se vuelve notablemente diferente, se puede presumir entonces que existe una diferenciación de precios reales, medidos en cantidad de FLI que se puede adquirir con los ingresos mínimos de una persona. Esto hace que las condiciones reales del mercado de las FLI en diferentes países no sean completamente homogéneas, por lo que no se hace posible realizar el análisis a nivel internacional.

Adicionalmente, se abordará el mercado nacional teniendo en cuenta lo estipulado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 el cual establece que:

«[l]as disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o puede afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o su naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico».

De lo anterior se tiene entonces que, para efectos de este análisis, se tomará el mercado geográfico como nacional, pues las características de los productos son homogéneas para todos los consumidores del país, teniendo las mismas marcas, presentaciones, composiciones y objetivos nutricionales. Adicionalmente, se encuentra que a nivel colombiano no existen diferencias significativas entre los precios de venta finales a los consumidores y a los diferentes distribuidores. Tampoco se aprecia diferencia alguna en precios reales pues, dada-la legislación colombiana, existe un nivel de salario mínimo igual para todo el país.

Por otro lado al tratarse de un producto con consumidores homogéneos a lo largo de todo el territorio nacional, se tienen usos iguales para los productos en cualquier rincón del país. Sin importar la región en la que se encuentre el bebé, sus necesidades nutricionales básicas y de crecimiento serán homogéneas: todos los bebés deben consumir cantidades similares de nutrientes, vitaminas y minerales que ayuden a obtener un correcto desarrollo, nutrición y alimentación. Lo anterior lleva a que se tengan tendencias de consumo, costumbres y formas de consumo; similares en toda Colombia.

Por otro lado, se encuentra que no existen a nivel regional productos específicos que se vendan sólo de manera local y no en todo el país, por lo que no habría productos que puedan realizar una sustitución por características similares en un departamento, sin que este cambio se puede presentar en los demás departamentos del país. A modo de ilustración, la fórmula láctea infantil NAN Pro 1 de NESTLE COLOMBIA puede ser sustituida por la fórmula 826 Gold 1 de PFIZER (y todas las demás FLI de la etapa 1) en Bogotá, pero también se puede presentar esta sustitución en; todos los demás municipios del país. Esto, debido a que la oferta presente en todo el país es igual en términos de calidad de los productos, al ser estos los mismos, pues se trata de una oferta de productos importados casi en su totalidad siendo los principales distribuidores las grandes cadenas de droguerías y grandes superficies que tienen presencia a nivel nacional y realizan sus compras de forma unificada.

Así las cosas, el ámbito espacial dentro del cual las condiciones del mercado son homogéneas y en el cual compiten los productos de las intervinientes, es el territorio nacional.

19.4.1.3. Conclusión sobre mercado relevante

De acuerdo a lo expuesto en los numerales anteriores, se encuentra que los mercados de producto en el territorio nacional colombiano para los cuales se analizará la competencia y el efecto de la integración objeto de esta Resolución, son:

a) Fórmulas lácteas infantiles del mercado |FFO (etapas 1 y 2; 0 a 6 y de 7 a 12 meses).

b) Fórmulas lácteas infantiles del mercado GUM (etapa 3; 1 a 3 años)

c) Fórmulas lácteas infantiles del mercado de las ESPECIALES (etapas 1 y 2; 0 a 6 y de 7 a 12 meses).

19.4.2. Estructura del Mercado

A continuación, se abordará la forma en la que el mercado está compuesto actualmente y se evaluará de qué forma las participaciones del mercado podrían cambiar ante una eventual aprobación de la operación proyectada. En esta parte, se analizará quiénes son los competidores, cuáles son sus cuotas de participación y cómo se manejan las importaciones de producto hacia este mercado y su importancia.

19.4.2.1 Competidores y cuotas de participación

Con el propósito de determinar la estructura y composición de agentes en los mercados relevantes definidos y con base en la información aportada por las intervinientes en la operación, así como la de sus competidores, se realizó el cálculo de las cuotas de participación para cada mercado de producto, a partir de la capacidad de producción y del volumen de ventas.

Como ya se expuso, las intervinientes son multinacionales de gran tamaño dedicadas a producir, comercializar y distribuir FLI, entre otros productos, situación que, como se verá a continuación, es similar para los competidores.

En primera instancia, se presentan los competidores de las intervinientes en los diferentes mercados de las FLI, MEAD JOHNSON, ABBOTT, DANONE, ORDESA y ACCION FARMA.

– MEAD JOHNSON NUTRITION COLOMBIA LTDA. (en adelante MEAD JOHNSON) es una «(.) empresa de origen Norte Americano con más de 100 años de actividad en la producción de alimentos de fórmulas infantiles (.)» ^[80]. Su objeto está orientado al liderazgo a nivel mundial en la alimentación pediátrica, especializándose, de esta forma, en el mercado que es de interés en este estudio. En la actualidad es una empresa líder en el mercado de producción de nutrición infantil, que cuenta con presencia en más de 50 países a nivel mundial y un portafolio de más de 70 productos destinados a la alimentación infantil ^[81].

Tabla No. 13

Productos de MEAD JOHNSON en Colombia

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	Enfamil 1
Etapa 2		Enfamil 2
ESPECIALES	Sin lactosa	Enfamil Sin Lactosa
Soya		Enfamil Soya
Anti Reflujo		Enfamil A.R.
Alergias		Nutramrgen
Confort		Enfamil Confort
Prematuros		Enfamil Prematuros
GUM	Etapa 3	Enfagrow

Fuente: Información aportada por MEAD JOHNSON. Elaboración: SIC.

– ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. (en adelante ABBOTT) es un reconocido laboratorio farmacéutico de carácter multinacional «(.) de origen Norte Americano que cuenta con una división muy activa en tema de nutrición (…)» ^[82]. Este laboratorio es reconocido como la compañía, líder de nutrición pediátrica en los Estados Unidos y por contar con cerca de 100 años de experiencia en este sector de la alimentación. ABBOTT cuenta con presencia en más de 130 países con un vasto portafolio de productos tendientes a atender las necesidades médicas y nutricionales no solo de infantes y bebés, sino de personas de todas las edades^[83].

Tabla No. 14

Productos de ABBOTT en Colombia

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	Similac 1
Etapa 2		Similac 2
ESPECIALES	Sin lactosa	Similac Sin Lactosa, Simllec Sensitive
Soya		lsomil
GUM	Etapa 3	Gain

Fuente; Información aportada por ABBOTT. Elaboración: SIC.

– DANONE BABY NUTRITION COLOMBIA S.A.S (en adelante DANONE) junto con NUTRICIA es una multinacional francesa cuya reputación en el mercado la ha llevado a ser el «(.) segundo productor de alimentos para bebé en el mundo, cuenta con una fuerte presencia en otros mercados en el extranjero, como Europa y Asia, principalmente respecto de productos IFFO y para niños de corta edad (…)» ^[84].

DANONE cuenta con cerca de 100 años de tradición en el mercado y presencia en más de 100 países, proveyendo productos destinados a la nutrición y correcto desarrollo y crecimiento de los infantes. En Colombia entró en el mercado de las PLI en asociación con la empresa pasteurizadora Alquería ^[85].

Tabla No. 15

Productos de DANONE en Colombia

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	Nutricia Nutrilón 1
Etapa 2		Nutricia Nutrilón 2
ESPECIALES	Sin lactosa	Nutricia Nutrilón Sin Lactosa
Soya		Nutricia Nutrilán Soya
Anti Reflujo		Nutricia Nutrilón A.R.
Alergias		Nutricia Nutrilón Alergias
Confort		Nutricia Nutrilón Confort
Prematuros		Nutrilón Prematuros. Neocate
GUM	Etapa 3	Nutricia Nutrilón 3

Fuente: Información aportada por DANONE, Elaboración: SIC.

– LABORATORIOS ORDESA (en adelante ORDESA) es un grupo español «(.) con más de 65 años de tradición como especialista en nutrición infantil (…)» ^[86].

Este grupo tiene presencia en Colombia a través de la compañía QUEDECA S.A. y su objeto está orientado hacia ser líderes a nivel mundial en la alimentación pediátrica, especializándose, de esta forma, en el mercado que es de interés en este estudio. En la actualidad, el grupo ya tiene presencia con sus productos de nutrición de bebés en cerca de 15 países en Europa, África y América ^[87].

Tabla No. 16

Productos de ORDESA en Colombia

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	Blemil Plus 1
Etapa 2		Blemil Plus 2
ESPECIALES	Anti Reflujo	Blemil Plus ARAC
Prematuros		Blemil Plus Prematuros
GUM	Etapa 3	Blemil Plus 3

Fuente; Información aportada por ORDESA. Elaboración: SIC.

– ACCION FARMA S.A.S. es la única compañía colombiana que tiene presencia en este mercado. Es una empresa que hace parte del mercado colombiano desde 2011, a través de un contrato por el que está maquilando el producto para la cadena de droguerías COOPSERVIR – DROGAS LA REBAJA ^[88].

Tabla No. 17

Productos de DROGAS LA REBAJA en Colombia

Mercado	Tipo de producto	Marca / producto
IFFO	Etapa 1	Remilk Platinum 1
Etapa 2		Remilk Platinum 2
ESPECIALES	Soya	Resol Platinum

Fuente: información aportada por DROGAS LA REBAJA. Elaboración: SIC.

Como se observa, la mayor parte de los competidores son compañías de gran Importancia en la producción, comercialización y distribución de FLI, no sólo en Colombia sino a nivel mundial. Asimismo, la mayoría de las empresas, con excepción de COOPSERVIR – DROGAS LA REBAJA, atienden el mercado participando en los tres mercados relevantes definidos en la presente Resolución. Es importante mencionar que no se trata de las únicas empresas dedicadas a esta labor en el mundo. Por el contrario, son varias las empresas que están en capacidad de competir en este mercado si así lo decidieran. De hecho, algunas de éstas ya se encuentran presentes en el país con otros productos, lo que presupone bajos costos de inversión para lograr una entrada al mercado. Esta información se ampliará posteriormente en este documento en el acápite de sustituibilidad de la oferta.

19.4.2.2. Cuotas de mercado

Como parte del presente análisis se dará importancia a la participación, el poder de mercado y reconocimiento de marca que tienen las empresas presentes en el mercado. El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, puesto que de esta descripción numérica del mercado se obtiene la descripción del poder que tenga cada empresa en el mismo y se podrán definir, posteriormente, las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración y competencia. Asimismo, lo anterior permitirá evaluar la capacidad de contestabilidad y de oposición que tendrán las competidoras de las intervinientes ante la integración objeto de este estudio.

Las intervinientes, NESTLE COLOMBIA y PFIZER, son empresas que gozan de un gran reconocimiento y posicionamiento en este mercado. Prueba de esto es que, tanto para los mercados IFFO y GUM como el sub mercado de ESPECIALES, cuentan con altas cuotas de participación sobre el total de las ventas, sin importar si esto se mide mediante valor o mediante volumen comercializado. De igual forma, algunos de los competidores de las intervinientes, particularmente MEAD JOHNSON y ABBOTT, representan una participación destacada en el mercado.

a) Fórmulas lácteas del mercado IFFO

Como se observa en la siguiente tabla, al evaluar el mercado IFFO, en valor de ventas en pesos colombianos se encuentra que NESTLE COLOMBIA es el principal agente del mercado con una participación de [45% – 55%] en 2011 y [40% – 50%] en 2012; en el caso de PFIZER se encuentra que es el tercero con el [10% – 20%] en 2011 y [15% – 25%] en 2012, lo cual en conjunto representaría un total de [50% – 70%] y [55% – 65%] respectivamente para los años mostrados, luego de la integración. El principal competidor en este mercado (más adelante veremos que lo es también en el mercado GUM) es MEAD JOHNSON, el cual cuenta con una participación del [20% – 30%] en 2011 y [25% – 35%] en 2012.

Tabla No. 18

Participaciones en ventas en pesos Mercado IFFO 2009 – 2012 [89]

EMPRESA	2009	2010	2011	2012 [90]
NESTLE COLOMBIA	[45% – 55%]	[50% – 50%]	[45% – 55%]	[40% – 50%]
MEAD JOHNSON	[10% – 20%]	[15% – 25%]	[20% – 30%]	[25% 35%]
PFIZER	[15% – 25%]	[10% – 20%]	[10% – 20%]	[15% – 25%]
ABBOTT	[10% – 20%]	[10% – 20%]	[5% – 15%]	[5% – 15%]
DANONE			[0% – 10%]	[0% -10%]
ORDESA	[0% – 10%]		[0% – 10%]	[0% – 10%]

Fuente: información aportada por las intervinientes y los competidores. Elaboración SIC.

En cuanto a las participaciones de las empresas en el mercado IFFO, medidas en volumen de ventas, se encuentran resultados similares, lo que ratifica que el factor precio anteriormente explicado no constituye la principal variable a la hora de tomar la decisión de compra. En este caso, como lo muestra la siguiente tabla, NESTLE COLOMBIA es el principal agente del mercado con una participación de [55% – 55%] en 2011 y [50% – 50%] en 2012. En el caso de PFIZER se encuentra que este es el tercero con el [10% – 20%] en 2011 y [10% – 20%] en 2012, lo cual en conjunto representaría un total de [55% – 75%] y [50% – 70%] respectivamente para los años mostrados. El principal competidor en este mercado (más adelante veremos que lo es también en el mercado GUM) es MEAD JOHNSON, el cual cuenta con una participación del [15% – 25%] en 2011 y [20% – 30%] en 2012.

Tabla No. 19

Participaciones en volumen de ventas en el mercado IFFO 2009 – 2012

EMPRESA	2009	2010	2011	2012 [91]
NESTLE COLOMBIA	[55% – 55%]	[55% – 55%]	[55% – 55%]	[50% – 60%]
MEAD JOHNSON	[10% – 20%]	[10% – 20%]	[15% – 25%]	[20% – 30%]
PFIZER	[10% – 20%]	[10% – 20%]	[5% – 15%]	[10% – 20%]
ABBOTT	[10% – 20%]	[10% – 20%]	[5% – 15%]	[5% – 15%]
DANONE			[0% – 10%]	[0% – 10%]
ORDESA	[0% – 10%]		[0% – 10%]	[0% – 10%]

Fuente: información aportada por las intervinientes y los competidores. Elaboración SIC.

Frente a los datos anteriores, se observan variaciones en el tiempo que pueden ser determinantes a la hora de evaluar la participación de los diferentes actores en el mercado. El principal caso es el de MEAD JOHNSON. Esta compañía ha desarrollado una labor por medio de la cual en los últimos años logró obtener un crecimiento cercano a los 10 puntos porcentuales en su participación, crecimiento que con los años parece ser sostenido. PFIZER, a pesar de disminuir su cuota de mercado del año 2009 al 2011, logra tener un crecimiento nuevamente en su participación a partir del año 2012, al igual que DANONE y ORDESA. En contraste se observa que NESTLE COLOMBIA ha tenido descensos en sus participaciones, los cuales no parece que sean constantes.

Las variaciones anteriores serán analizadas en conjunto con los índices de concentración para determinar si es posible establecer una relación entre la disminución en las ventas de NESTLE COLOMBIA y el aumento en ventas de su principal competidor, el cual parece que estaría obteniendo porciones del mercado que en años anteriores eran atendidas por los productos de NESTLE COLOMBIA o incluso de otros competidores como ABBOTT, el cual también ha presentado un retroceso en sus ventas desde 2009. De cualquier manera, la estructura del mercado relevante IFFO denota que existe un bajo número de competidores para ejercer presión competitiva, aún más luego de efectuarse la integración, dado que uno de los competidores que se ha venido fortaleciendo en el último año es precisamente PFIZER, quien dejaría de competir con la empresa líder del mercado, NESTLE COLOMBIA.

Como se puede apreciar de los datos anteriormente presentados, la importancia en el análisis de esta integración radica en que la misma podría traer consecuencias sobre la libre competencia, pues una concentración de más del 60%, sobre el total de ventas del mercado podría brindar un poder suficiente a NESTLE COLOMBIA para determinar las condiciones de precios y cantidades de manera unilateral.

b) Fórmulas lácteas del mercado GUM

En el mercado GUM se encuentra una situación en la que el marcado es también concentrado, principalmente en las tres compañías mencionadas para el mercado IFFO. Sin embargo, en este, NESTLE COLOMBIA y PFIZER presentan unos niveles de competencia más elevados por parte de MEAD JOHNSON. Al analizar las ventas en valor en pesos para los años 2011 y 2012, encontramos que MEAD JOHNSON es el líder del mercado con una participación de [35% – 45%] en 2011 y [45% – 55%] en 2012, mientras que PFIZER pasa a ser el segundo competidor con [25% – 35%] en 2011 y [10% – 20%] en 2012. En el caso de NESTLE COLOMBIA encontramos que en este mercado no es el principal agente y que, por el contrario, ocupa el tercer escalón de participaciones con el [10% – 20%] del mercado en 2011 y el [15% – 25%] en 2012. Así las cosas, la participación conjunta de NESTLE COLOMBIA y PFIZER en el mercado es de [40% – 50%] en 2011, mayor que la de MEAD JOHNSON, y de [25% – 35%] en 2012, porcentaje menor al reportado por el líder del mercado.

Tabla No. 20

Participaciones en valor en mercado GUM 2009 – 2012

EMPRESA	2009	2010	2011	2012 [92]
NESTLE COLOMBIA	[15% – 25%]	[20% – 30%]	[35% – 45%]	[45% – 55%]
MEAD JOHNSON	[40% – 50%]	[35% – 45%]	[25% – 35%]	[10% – 20%]
PFIZER	[10% – 20%]	[15% – 25%]	[15% – 25%]	[15% – 25%]
ABBOTT	[15% – 25%]	[10% – 20%]	[5% – 15%]	[10% – 20%]
DANONE			[0% – 10%]	[0% – 10%]
ORDESA	[0% – 10%]		[0% – 10%]	[0% – 10%]

Fuente: intervinientes y los competidores. Elaboración SIC.

Al igual que en el mercado IFFO, al analizar las ventas en volumen del mercado GUM, se encuentra que las diferencias son mínimas frente a la participación en valores. Para 2011, MEAD JOHNSON alcanzó una participación del [30% – 40%] en 2011 y de [35% – 45%] en 2012. PFIZER reportó el 125% – 35%] de participación en 2011 y el [25% – 35%] de 2012. Finalmente, NESTLE COLOMBIA produjo un [15% – 25%] de las ventas de la industria en 2011 y un [10% – 20%] en 2012. Esto lleva a que en conjunto las intervinientes participaron del [45% – 55%] del mercado en 2011 y [40% – 50%] en 2012. En ambos años, estos son valores mayores a los reportados por el líder actual, MEAD JOHNSON.

A pesar de que se concluyó que el alimento lácteo KLIM 1+ no hace parte del mercado de las GUM, es importante mencionar que éste es un producto que participa en un mercado complementario, por lo cual podría de igual forma verse beneficiado por la aprobación de la operación proyectada. Al respecto no es posible hablar de una participación de NESTLE COLOMBIA en el mercado incluyendo KLIM por lo que, como ya se mencionó anteriormente, las FLI del mercado GUM son productos diferentes y de mercados diferentes al alimento lácteo KLIM 1+.

Se estima, de acuerdo a la información aportada por las intervinientes y los competidores. y con base en las ventas del alimento lácteo KLIM 1+, que este producto tiene una gran aceptación y consumo dentro de los hogares colombianos, presentando ventas mayores a las de todos los productos de NESTLE COLOMBIA incluidos en el mercado GUM. De hecho, son mayores las ventas realizadas por NESTLE COLOMBIA de la marca KLIM 1+ que las ventas totales del mercado GUM por todos sus competidores. Lo anterior demuestra que la aprobación de la operación proyectada ayudaría a NESTLE COLOMBIA a posicionarse, de una manera más notable, en los mercados de alimentación infantil, de los cuales hace parte el mercado de las FLI y los cuales se verían sujetos a un aumento en la concentración del mercado.

Tabla No. 21

Participaciones en volumen – GUM 2009 – 2012

EMPRESA	2009	2010	2011	2012 [93]
NESTLE COLOMBIA	[10% – 20%]	[20% – 30%]	[30% – 40%]	[35% – 45%]
MEAD JOHNSON	[40% – 50%]	[35% – 45%]	[25% – 35%]	[25% – 35%]
PFIZER	[10% – 20%]	[15% – 25%]	[15% – 25%]	[10% – 20%]
ABBOTT	[20% – 30%]	[15% – 25%]	[10% – 20%]	[10% – 20%]
DANONE			[0% – 10%]	[0% – 10%]
ORDESA	[0% – 10%]		[0% – 10%]	[0% – 10%]

Fuente: información de las intervinientes y los competidores. Elaboración SIC.

Al igual que en el mercado IFFO, para este caso se pueden observar variaciones que se presentan a lo largo de los años de estudio de manera estable. Los principales cambios que se evidencian son los de MEAD JOHNSON, PFIZER y ABBOTT. En los últimos años, la participación de MEAD JOHNSON ha aumentado considerablemente, al mismo tiempo que se presenta una caída en las ventas de PFIZER y ABBOTT y una lave recuperación de NESTLE COLOMBIA. En 2009, MEAD JOHNSON era el tercer participante del mercado y con el pasar del tiempo ha aumentado su participación desplazando de estos lugares a ABBOTT y PFIZER; Para 2011, PFIZER se ubica en el segundo lugar y ABBOTT en el cuarto a nivel de participaciones.

Así pues, por lo anterior, bajo las condiciones actuales del mercado, una integración entre NESTLE COLOMBIA y PFIZER daría pie a que se refuercen los niveles altos de concentración que predominan actualmente en el mercado GUM, donde hay pocos oferentes y con diferencias sustanciales de las empresas líderes y los seguidores.

c) Fórmulas ESPECIALES

El mercado de las fórmulas ESPECIALES también es concentrado, principalmente en las tres compañías mencionadas para el mercado IFFO. Sin embargo, en este mercado NESTLE COLOMBIA y PFIZER tienen una competencia más fuerte por parte de MEAD JOHNSON, la cual ocupa el segundo lugar en ventas de productos. Para el caso de este mercado no se analizan las ventas en valor pues existe una agrupación de productos de diferentes especialidades que tienen precios muy dispares, situación ante la cual, si se realiza un análisis de valores, se estaría dando una importancia a aquellas empresas que son productoras de los productos más costosos. A continuación se presentan entonces las participaciones de las empresas en el mercado de fórmulas ESPECIALES.

Tabla No. 22

Participaciones en volumen – fórmulas ESPECIALES 2009 – 2012

EMPRESA	2009	2010	2011
2012 [94 http://www.youtube.com/watch?v=5-UxhyAXzyQ
NESTLE COLOMBIA	[25% – 35%]	[35% – 45%]	[35% – 45%]	[30% – 40%]
MEAD JOHNSON	[5% -15%]	[10% – 20%]	[20% – 30%]	[25% – 35%]
PFIZER	[40% – 50%]	[30% – 40%]	[15% – 25%]	[15% – 25%]
ABBOTT	[10% – 20%]	[5% -15%]	[5% – 15%]	[5% -15%]
DANONE			[0% – 10%]	[5% – 15%]

Fuente: información aportada por las intervinientes y los competidores. Elaboración SIC.

En este mercado se encuentra para 2011 que NESTLE COLOMBIA alcanzó una participación del [35% – 45%] y de [30% – 40%] en 2012. MEAD JOHNSON reportó el [20% – 30%] de participación en 2011 y el [25% – 35%] en 2012. Finalmente, PFIZER tuvo un [15% – 25%] de las ventas de la industria en 2011 y [15% – 25%] en los primeros meses de 2012. Esto lleva a que en conjunto las intervinientes participaron del [55% – 05%] del mercado en 2011 y [45% – 55%] en 2012, en ambos casos, valores mayores a los reportados por su máximo competidor MEAD JOHNSON. Con esto, la integración aumentaría el poder de mercado de NESTLE COLOMBIA.

Lo anterior permite analizar que una integración entre NESTLE COLOMBIA y PFIZER daría pie a que se refuercen los niveles altos de concentración que predominan actualmente en el mercado de las fórmulas lácteas ESPECIALES, donde hay pocos oferentes, baja homogeneidad entre los productos y segmentos del mercado que no son atendidos por todos los oferentes.

d) Conclusión sobre cuotas de participación

En el caso del mercado IFFO se tendría una alta concentración en NESTLE COLOMBIA luego de la integración. En este caso, su inmediato competidor, MEAD JOHNSON, vería reducido su poder de contrarrestar las estrategias de NESTLE COLOMBIA dado el alto posicionamiento que tienen las marcas NAN y Nestógeno en estas etapas, como se analizará posteriormente.

Para el caso del mercado GUM se encuentra una situación en la cual se tendrá una alta concentración de las ventas, desapareciendo un competidor importante del mercado, que es PFIZER, quedando MEAD JOHNSON y NESTLE COLOMBIA con cuotas aproximadas pero distantes de ABBOTT y el resto de competidores.

En cuanto a las fórmulas ESPECIALES, se observa una situación en la que el líder del mercado, NESTLE COLOMBIA, estaría adquiriendo el tercero en contienda, PFIZER. Producto de la integración se tendrá una alta concentración de las, ventas, quedando MEAD JOHNSON como el principal competidor de NESTLE COLOMBIA, pero con una condición de participación notablemente superior a la que presenta en el mercado IFFO.

19.2.2.3. Importaciones

Como ya se mencionó, en los mercados de producto definidos se encuentra la particularidad de que la gran mayoría de los productos que los componen son producidos en el extranjero e importados a Colombia para su posterior distribución y comercialización. El porcentaje de productos comercializados en el país que es importado es 99%.

A continuación se presenta, del total de marcas y productos suministrados tanto por las intervinientes como por terceros competidores, la clasificación de procedencia del producto y su contenido. Es decir, Independiente del nombre comercial de cada bien en el mercado de las FLI, la información suministrada permitió clasificar de manera individual e independiente de sus diferencias particulares o generales con otras marcas, cada producto que, de manera potencial o efectiva se pudiera encontrar en el mercado colombiano y clasificado, por su contenido, mercado y procedencia de importación.

Gráfico No. 6

Importaciones por contenido

Fuente: Información aportada por las Intervinientes y terceros. Elaboración SIC.

De la información obtenida fue posible identificar que la procedencia de importación de los productos FLI se concentra tanto en el mercado IFFO como en el mercado GUM en el contenido de 400 gramos: seguido a este se encuentran productos cuya mayor importación se sitúa en 900 y 800 gramos.

Gráfico No. 7

Importaciones por procedencia

Fuente: Información aportada por las intervinientes y terceros. Elaboración SIC

AI desagregar la información se tiene que en el mercado IFFO el 40% de las fórmulas provienen de México, un 15% de Holanda, 11% de Argentina y un 7% de España, dejando el resto de la participación a países como Alemania y Brasil. En cuanto al mercado GUM, alrededor del 55% de las importaciones provienen de México, un 22% de Argentina y finalmente España e Irlanda con un 11% cada una aproximadamente.

Vale la pena señalar que, de acuerdo a la herramienta Market Access Map (en adelante MACMAP) ^[95] del centro internacional de comercio, Colombia cobra como tarifa MFN (tarifa común para las naciones sin tratados) un 15% del valor de la mercancía importada para las fórmulas lácteas infantiles. Sin embargo, teniendo en cuenta los países de los cuales se importan estos productos a Colombia se encuentra que el producto entre sin aranceles al país, MACMAP muestra como para el principal país de proveniencia de estos productos, México, gracias al AAP-CE33 ^[96], Colombia importa estos productos con Arancel 0%. Para el caso de Argentina y Brasil se tiene la misma situación en la cuál con el AAP-CE59 se tiene entrada al país con arancel 0%. Hasta el año 2012 MACMAP reporta el arancel MFN para los países de la Unión Europea y para los productos provenientes de los Estados Unidos, pero como; ya se mencionó anteriormente con la aprobación y entrada en vigencia de los Tratados de Libre Comercio con estos países a partir de 2013 se cuenta con un arancel de entrada de 0%.

19.4.2.4. Sustituibiiidad de la oferta

Con respecto a la sustituibilidad de la oferta, se procederá a efectuar el análisis de la sustitución vía oferta, para determinar si existen empresas que en muy corto tiempo y a un bajo costo podrían incursionar en los mercados relevantes ya definidos. Al respecto no se encuentran en el expediente elementos que permitan asegurar que se puede dar la incursión de otros agentes que participen en mercados distintos a los definidos y que tengan la capacidad e intención de atender los mercados de productos relevantes.

a) Competencia potencial

La Comisión Europea ha señalado que:

«[s]e considera que una empresa es competidora potencial de otra si, de no existir el acuerdo, en caso de un incremento pequeño pero permanente de los precios relativos, es probable que la primera empresa realice en un corto periodo de tiempo las inversiones adicionales necesarias o los gastos de adaptación necesarios para poder entrar en el mercado de referencia en el que opera la segunda empresa» ^[97].

A la luz de lo anterior, esta Superintendencia tiene en cuenta, como ya se mencionó anteriormente, que existen laboratorios farmacéuticos y compañías de alimentación que se encuentran actualmente establecidas en Colombia y que cuentan con el negocio de las FLI en otros países del mundo. Se les consultó sobre su intención de ingresar al mercado en un futuro cercano, a lo cual re5pondieron negativamente.

Este es el caso de la compañía multinacional BAYER, a la cual se le consultó al respecto y se recibió como respuesta que «(..) BAYER S.A. no es productora, maquiladora ni comercializadores de fórmulas infantiles para niños de 0 y 36 meses de edad en Colombia ni tiene la intención de entrar en ese mercado» ^[98^].

Otra empresa requerida, la cual se debe tener en cuenta como un competidor potencial y a la cual se le indagó al respecto, a través de su apoderado en Colombia fue a la compañía PERRIGO COMPANY la cual respondió, mediante radicado 12-110228- 51, que:

«(.) FERRIGO expandió sus operaciones hacia la nutrición infantil en abril de 2010 con la adquisición de FHM HOLDINGS INC. («PBM’)». Adicionalmente esta compañía indicó que «(.) PERRIGO suministra las fórmulas de leche infantil en todos los segmentos. Etapa 7 (0-6 meses), etapa 2 (6-12 meses), etapa 3 (12 meses y mayores) y una amplia gama de fórmulas infantiles Las fórmulas infantiles de PERRIGO se importan en países tales como Colombia, México, Perú y Chile».

Al respecto la compañía indicó que no es un competidor actual del mercado en la medida que «(.) PERRIGO no tuvo ventas de fórmula infantil en Colombia en cada una de sus años fiscales 2009, 2010 y 2012 hasta la fecha». No obstante, dejó clara su intención de ingresar al mercado pues expresó que «PERRIGO se encuentra en la etapa de desarrollo para una marca Baby Bloom, que se sumini5traria a MEDITEK ERGO. Todas las ventas de marca y etiqueta estarán disponibles para los segmentos IFFO y GUM y PERRIGO anticipa que las importaciones futuras constarán en un 50% de fórmula infantil IFPO y 40% de fórmula infantil GUM».

Adicionalmente la compañía PERRIGO indicó que entre sus clientes (fuera de Colombia) se encuentra CARREFOUR. Teniendo en cuenta esta respuesta, la SIC procedió a indagar a las principales grandes superficies sobre su participación en la distribución de fórmulas infantiles, y obtuvo las siguientes respuestas. En el caso de SUPERTIENDAS Y DROGUERIAS OLIMPICA S.A. esta respondió, bajo radicado número 12-110228-42: «(.) Olímpica S.A. no es comercializador de fórmulas infantiles para niños entre 0-36 meses».

ALMACENES EXITO S.A. indicó, mediante radicado 12-110228-54 que si es distribuidor de este tipo de productos.

Finalmente, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. – CARREFOUR COLOMBIA indicó, en radicado 12-11022B-51 que esta compañía «(…) solo (sic) es comercializador de fórmulas infantiles».

Adicionalmente, se conoce que ya existen en el país varias plantas de productos lácteos, las cuales ya cuentan con procesos de deshidratación de leche con el fin de crear leche en polvo. Algunos ejemplos son ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. COLANTA LTDA o la COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLANTICA LTDA. – COOLECHERA, los cuales podrían, ante un eventual aumento de precios, migrar sus procesos hacia el de descomposición de la proteína de la leche de vaca con el no de crear fórmulas infantiles. El inconveniente para que esto ocurra es que, como se explicó anteriormente en este documento y como se ampliará en la sección de barreras de entrada, la inversión necesaria para poder lograr estos procesos es muy grande, por lo que se desestima que estas empresas migrarán a realizar este tipo de procesos en el corto plazo.

Lo anterior le da a este Despacho elementos suficientes para concluir que, salvo PERRIGO (empresa productora de fórmulas infantiles, la cual ya tuvo presencia en el país y manifiesta estar trabajando en un producto para entrar al mercado nuevamente) en la actualidad no existen actores adicionales en el mercado que puedan servir para ejercer contrapeso a posibles acciones de las intervinientes, sobre las condiciones de competencia actuales y las derivadas de la operación en estudio.

19.4.2.5. Índices de concentración y dominancia

Con el fin de obtener una mejor visión y entendimiento de los efectos que la operación proyectada puede tener sobre la competencia y las indebidas restricciones sobre la competencia que esta puede tener, se realizarán diferentes análisis numéricos que pueden ayudar a cuantificar el efecto. A continuación, se presenta una compilación de los resultados obtenidos bajo diferentes métodos, evaluando en un periodo de tiempo desde 2009 hasta febrero de 2012. Esto supone que los valores presentados de 2012 corresponden solo a enero y febrero.

En los resultados se encontrará el análisis pre y post operación, dejando la claridad de que estos Valores reportados post integración son una aproximación o estimación de la realidad en la que se suman los valores de participación de NESTLE COLOMBIA y PFIZER. Entonces, se lleva a cabo este análisis sin tener en cuenta posibles migraciones de otros proveedores que se podrían haber presentado. Este análisis comparativo permite realizar una estimación de los verdaderos efectos de la integración en términos de concentración del mercado y dominancia de ciertos agentes en el mismo.

a) Índices Líder y CR2.

Los índices de Líder y CR2 son indicadores de concentración de un mercado que representan la cuota del líder y de las dos primeras empresas en el mercado, respectivamente. En primera instancia se presentan los resultados obtenidos para el índice Líder. En la siguiente tabla se presentan estos resultados para IFFO y GUM por ser los mercados donde se refuerzan los niveles de concentración, cada una de las unidades de medida utilizadas (valores y volúmenes):

Tabla No. 23

Índice de líder para – 2009 a 2012

2009		2010	2011	2012
IFFO – VALORES
Antes de la operación	[45% – 55%]	[45% – 55%]	[45% – 55%]	[40% – 50%]
Después de la operación			[60% – 70%]	[55% – 65%]
IFFO -VOLÚMENES
Antes de la operación	[55% – 65%]	[55% – 65%]	[55% – 65%]	[45% – 55%]
Después de la operación			[60% – 70%]	[60% – 70%]
GUM – VALORES
Antes de la operación	[40% – 50%]	[35% – 45%]	[35% – 45%]	[45% – 55%]
Después de la operación			[40% – 50%]	[45% – 55%]
GUM – VOLÚMENES
Antes de la operación	[40% – 50%]	[35% – 45%]	[35% – 45%]	[35% – 45%]
Después de la operación			[45% – 55%]	[40% – 50%]

Fuente: información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC.

Según lo mostrado por la tabla, se observa que en el mercado IFFO se presenta una situación en la que la integración proyectada aumenta el poder de mercado del líder, reforzando su contexto de dominio y ayudando a que ésta se aproxime a tener una situación de monopolio en el mercado. Dicho resultado se comprobará más adelante cuando se realice el análisis de los índices de Stenbacka y Kwoka. Adicionalmente, se encuentra que la medición mediante el valor de las ventas y el volumen que estas presentaron no representan un factor de variación en los resultados pues no se muestran variaciones porcentuales considerables.

Para el caso del mercado GUM, la anterior tabla muestra que la concentración del poder en el líder no sufre un cambio más allá de que, en el caso del medido en volúmenes, se presenta un cambio de líder, pues anteriormente MEAD JOHNSON ocupada la posición de privilegio en el mercado y esta compañía pasa a estar en segundo nivel en ventas detrás de la unión de NESTLE COLOMBIA y PFIZER tras la operación. De lo anterior se refiere una indebida restricción a la competencia pues, como lo veremos a continuación mediante el índice CR2, el mercado pasará a estar controlado casi en su totalidad por estas dos empresas.

A continuación se presentan los resultados obtenidos para el índice de CR2. En la siguiente tabla se presentan estos resultados para cada uno de los mercados (IFFO y GUM) y cada una de las unidades de medida utilizadas (valores y volúmenes):

Tabla No. 24

Índice CR2 para – 2009 a 2012

2009		2010	2011	2012
IFFO – VALORES
Antes de la operación	[65% – 75%]	[65% – 75%]	[65% – 75%]	[65% – 75%]
Después de la operación			[80% – 90%]	[80% – 90%]
IFFO -VOLÚMENES
Antes de la operación	[70% – 80%]	[70% – 80%]	[70% – 80%]	[70% – 80%]
Después de la operación			[80% – 90%]	[80% – 90%]
GUM – VALORES
Antes de la operación	[65% – 75%]	[65% – 75%]	[65% – 75%]	[65% – 75%]
Después de la operación			[80% – 90%]	[80% – 90%]
GUM – VOLÚMENES
Antes de la operación	[55% – 75%]	[60% – 70%]	[60% – 70%]	[65% – 75%]
Después de la operación			[80% – 90%]	[80% – 90%]

Fuente: información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC.

De lo anterior se observa que ante la aprobación de la operación presentada, el mercado pasaría a estar en una situación muy parecida o cercana a un duopoiio altamente concentrado. Así, este mercado seria conformado por la unión entre NESTLE COLOMBIA y PFIZER y MEAD JOHNSON, situación ante la cual los competidores restantes del mercado, ABBOTT, QUIDECA, DANONE y ACCION FARMA, no podrían realizar políticas de disminución de precios o mejora de productos que logren efectivamente alterar significativamente el poder de mercado de los líderes.

En cuanto al índice CR2, se tiene que la situación es muy similar para IFFO y GUM, pues en ambos casos se llega a tener una participación alrededor del 85% de las dos empresas líderes del mercado, cuando antes las mismas contaban con cerca del 70% del mercado. Esto muestra que ante la aprobación de la operación proyectada, la industria, la cual ya se encuentra concentrada desde un principio, pasarla a tener niveles de participación muy diferentes entre los líderes del mercado y sus competidores. Con el fin de profundizar en este tema, a continuación se presentan otros análisis a través de índices que logran profundizar el análisis hasta ahora realizado.

b) índice de Hertindahl – Hirschman (HHI) ^[99].

El siguiente indica a analizar es el Heriindahl – Hirschman (HHI). Se trata de una medida de la concentración en el mercado que ayuda a entender si los valores anteriormente hallados en los índices líder y CR2 representan cambios considerables en la concentración del mercado y, por lo tanto, en los niveles de competencia de la industria. Con el fin de entender los resultados presentados en este documento, se debe conocer que este índice se puede dividir en tres rangos o categorías de valor que definen si la industria se encuentra concentrada o no.

Así, según la literatura sobre este índice, un mercado no será concentrado cuando el HHI es menor que 1.000; será moderadamente concentrado cuando el indicador se encuentre entre 1.000 y 1.800, y una industria altamente concentrada cuando el HHI supere este último valor. Por lo tanto, a partir de 1.800 puntos, el mercado afectado puede considerarse como significativamente concentrado. Algunos; académicos han sugerido que a esta conclusión sólo debería llegarse a partir de niveles de 2.500 puntos ^[100].

Entonces, a la luz de lo anterior, los resultados que se tienen para los mercados relevantes definidos se muestran a continuación. En primera instancia se bene el análisis para el mercado IFFO, en valores y en volumen.

Tabla No. 25

Índice HHI para mercado IFFO – 2009 a 2012

2009		2010	2011	2012
VALORES
Antes de la operación	3.332	3.356	3.206	2.992
Después de la operación			4.654	4.386
VOLÚMENES
Antes de la operación	4.018	4.147	3.872	3.491
Después de la operación			5.088	4.850

Fuente: Información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC.

Como se puede observar en la tabla anterior, para el mercado IFFO la operación que se analiza en este documento trae consecuencias negativas sobre la concentración del mercado y sobre la competencia. Tal y como se evidenció con los índices líder y CR2, tras la operación se refuerza la concentración en el mercado. Si bien antes de la operación el mercado ya se encontraba en niveles superiores al 2.500, reflejando así una alta concentración; se obtiene que tras la operación aumenta considerablemente el HHI, en un 46.18% en la medición por valores y en un 31.40% en la medición por volúmenes.

Dada la forma de construir el índice, se encuentra que la importancia que toma NESTLE COLOMBIA en el mercado con la adquisición de las marcas de PFIZER aumenta considerablemente, llevando a que incluso su más cercano competidor, MEAD JOHNSON, se pueda ver en dificultades para competir con NESTLECOLOMBIA. Esto se da teniendo en cuenta que, además del aumento en participación que representa esta integración para NESTLE COLOMBIA, ésta agrega a su portafolio los productos bajo la marca S-26, los sueles tienen un precio comercial mayor que sus marcas actuales. De hecho, estos precios son cercanos a los de las marcas Enfamil de MEAD JOHNSON.

Se muestran ahora los resultados del HHI que se tienen para la industria en el mercado GUM, calculado en valores y en volumen.

Tabla No. 25

Índice HHI para mercado GUM – 2009 a 2012

2009		2010	2011	2012
VALORES
Antes de la operación	3.104	2.945	2.911	3.487
Después de la operación			3.892	3.961
VOLÚMENES
Antes de la operación	3.122	2.872	2.772	2.925
Después de la operación			3.557	3.787

Fuente: información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC

De manera similar, se tiene que este análisis en el mercado GUM revela que la integración crea indebidas restricciones sobre la competencia. Aun cuando el mercado, en todas las mediciones realizadas, presentaba altos índices de concentración antes de la operación, con la misma éstos se reforzarían considerablemente. Más concretamente, aumentarían un 33.70% en valores y en volumen en un 39,12%, según los valores de 2011.

Este aumento se debe, en especial medida, a que la participación que se presenta en el mercado en los tres principales oferentes pasaría a ser controlada por sólo dos, los cuales aventajarían en más de 30 puntos porcentuales a su más cercano competidor ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA. Este último no estaría en capacidad de ofrecer una competencia efectiva a los líderes del mercado y probablemente continuaría disminuyendo su participación como ha pasado en los últimos años.

Una vez, concluido que este mercado, se encuentra en una situación de alta concentración de las participaciones y que con la operación esta se agudizaría, se procederá a analizar si las empresas NESTLE COLOMBIA y MEAD JOHNSON se encuentran actualmente en una situación de dominancia del mercado, y si con la integración esta situación se modifica favorable o desfavorablemente. Para esto se utilizarán los índices de Kwoka y Stenbacka, que se explican a continuación.

o) Índice de Kwoka ^[101].

El índice de Kwoka mide, a partir de la desigualdad que se presenta entre las participaciones de las empresas del mercado, que tan dominantes son las empresas líderes del mismo. Este es un índice que arroja un resultado entre 0 y 1, siendo 1 el valor correspondiente a una estructura de mercado de monopolio, donde la empresa líder domina en su totalidad el mercado.

Con el fin de estimar si los resultados encontrados a través de los índices ya analizados efectivamente muestran una dominancia en el mercado por parte de las empresas intervinientes como resultado de la integración, a continuación se presentarán los resultados que arroja al índice Kwoka iniciando con el análisis de los resultados para el mercado IFFO en sus mediciones por valores de ventas y volúmenes vendidos.

Tabla No. 27

Índice Kwoka para mercado IFFO- 2009 a 2012

2009		2010	2011	2012
VALORES
Antes de la operación	0.092	0.108	0.070	0.046
Después de la operación			0.173	0.137
VOLÚMENES
Antes de la operación	0.185	0.222	0.157	0109
Después de la operación			0.250	0.214

Fuente; información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC.

Como se puede observar en la anterior tabla, en los últimos años los índices de dominancia en el mercado IFFO, tanto para valores como para volúmenes. Han presentado una tendencia a la baja. Esto probablemente es debido al fortalecimiento que ha presentado MEAD JOHNSON en el mercado y a la entrada de nuevas compañías como ORDESA y DANONE. Se observa adicionalmente, que los índices de dominancia para este caso no son muy elevados, dando así la percepción de que el mercado actualmente no se encuentra en una situación de dominio en la que NESTLE COLOMBIA pueda ejercer comportamientos monopolistas que afecten a los consumidores y a las demás empresas del mercado.

Al analizar el probable impacto que tendría la operación sobre los niveles de dominancia se encuentra que estos presentan aumentos importantes en los índices. De 147,81% para el caso de la medición en valores de 2011 Esta situación permite entrever que la operación aumenta considerablemente la dominancia de NESTLE COLOMBIA en el mercado Sin embargo, un índice de dominancia de 0,173 no significa que la empresa se encuentre en una situación monopolística o que tenga un dominio total del mercado. De este resultado encontramos que, con la operación, NESTLE COLOMBIA gozaría de mayor dominancia en el mercado que le permitiría, con mayor facilidad, influenciar los precios o las cantidades del mercado, si así la empresa lo decidiera.

A fin de confirmar este resultado, más adelante se realizará el análisis del índice de Stenbacka que confirmará si la posición que tiene NESTLE COLOMBIA en el mercado, la cual se refuerza con la operación, a pesar de no ser una situación de monopolio, representa un dominio del agente en el mercado.

A continuación, se procederá a realizar el análisis por medio del índice de Kwoka para el mercado GUM en sus mediciones por valores de ventas y volúmenes vendidos.

Tabla No. 28 1

Índice Kwoka para mercado cum – 2005 a 20121

2009		2010	2011	2012
VALORES
Antes de la operación	0.062	0.051	0.041	0.145
Después de la operación			0.097	0.095
VOLÚMENES
Antes de la operación	0.052	0.057	0.034	0.046
Después de la operación			0.087	0,104

Fuente: Información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: 510.

De acuerdo a lo observado en la anterior tabla, este mercado de la industria ha presentado valores estables de los índices de dominancia en el periodo estudiado. Estos, adicionalmente, han sido considerablemente bajos al igual que en el mercado IFFO, lo que permite mostrar que el mercado no se encuentra en una situación de monopolio. Tanto para la medición en valores como para la realizada a través de volúmenes de venta, la operación que se estudia en este documento genera que se presenten aumentos en estos índices de dominancia superiores al 130%. Lo anterior indica que, con la integración las empresas dominantes del mercado, MEAD JOHNSON y NESTLE COLOMBIA pasarían a estar en una situación de dominio mayor.

A diferencia del mercado IFFO, dado que ni NESTLE COLOMBIA ni PFIZER son los principales agentes de este sector, se encuentra que la situación que se podría presentar es la de un duopolio, en la cual NESTLE COLOMBIA y MEAD JOHNSON dominen casi que en su totalidad el mercado de la FLI en etapa 3. Cómo se encontró a través del índice CR2, estas empresas controlarían, post integración, cerca del 90% del mercado en estudio, lo cual representa una situación en la que los demás competidores se verían obligados a seguir las decisiones de precios y cantidades producidas de estos dos como consecuencia de la integración.

De igual forma se podría intuir que las empresas líderes, MEAD JOHNSON antes de la operación y NESTLE COLOMBIA después de la misma, podrían coordinar sus esfuerzos a fin de llegar a una situación de mercado en la cual a través de los precios de venta cada una de ellas obtenga el mayor beneficio Económico posible de la venta de FLI de mercado GUM en Colombia. Esta conducta traería consecuencias altamente desfavorables sobre la competencia en este mercado; esto, claro está, suponiendo que las empresas decidieran efectivamente realizar este tipo de estrategias. Este análisis no es el propósito central de la presente Resolución de carácter ex ante, por lo que no se profundizará en el mismo.

A fin de establecer, como ya se mencionó anteriormente, si los resultados hasta ahora encontrados (en los que se muestra que las empresas no están en una situación de monopolio y no están cerca de tal situación) representan que la empresa líder del mercado se encuentra en situación de dominio y cuál sería el efecto de esta integración sobre esa coyuntura, se procederá a continuación a realizar el análisis de las participaciones del mercado a través del índice de Stenbacka.

d) Índice de Stenbacka ^[102]

Como ya se ha expuesto anteriormente, el índice de Stenbacka es usado comúnmente para establecer si una empresa, que es líder del mercado, se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que identifica lo anterior teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado de la empresa líder superior a dicho umbral podría significar efectivamente una posición dominante.

Con el fin de establecer si las concentraciones de poder que se presentan en el mercado se agudizan con la integración representan una posición de dominio de la empresa líder, se realizará el siguiente análisis, a la luz de los resultados anteriormente encontrados en el índice de Kwoka que nos indica que este no es un mercado que se encuentra en una situación de monopolio. Se empezará por analizar los resultados para el mercado IFFO en sus mediciones por valores de ventas y volúmenes vendidos.

Tabla No. 29

Índice Stenbacka para mercado IFFO – 2009 a 201

2009		2010	2011	2012
VALORES
Antes de la operación	39.55%	39.45%	41,75%	3 44.72%
Después de la operación			33.35%	36.43%
VOLÚMENES
Antes de la operación	34,09%	32,97%	35,49%	35,45%
Después de la operación			28,85%	30,83%

Fuente: Información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC.

Para iniciar el análisis, debemos tener en cuenta que en este mercado la empresa líder es NESTLE COLOMBIA, la cual a cierre de 2011 contaba con una participación en el mercado de [45% – 55%] en valor y [55% – 55%] en volumen. Tras la operación, los porcentajes de participación serian de [55% – 55%] en valor y [55% – 75%] en volumen según los datos de 2011.

La anterior tabla nos muestra los umbrales a partir de los cuales la empresa líder del mercado, en este caso NESTLE COLOMBIA, se encontrarla en posición dominante respecto de sus competidores en el mercado de mercado. Como se puede observar, para todos los casos, valores y volúmenes, antes y después de la operación, esta empresa se encuentra en posición dominante, pues su participación es mayor al umbral establecido. Esto indica que está en capacidad de tomar políticas de precios, calidad y cantidades que logren afectar la decisión de los consumidores y así mismo la participación y las políticas de sus competidores en el mercado. Además, teniendo en cuenta la naturaleza de este producto, su composición, que los costos están definidos en el exterior y que los consumidores deben suplir una demanda sin importar el precio de venta (pues éstos deben alimentar a sus hijos), NESTLE COLOMBIA tendría injerencia sobre políticas de precios que afectarían a los competidores y consumidores.

A continuación se procederá a realizar el análisis por medio del índice de Stenbacka para el mercado GUM en sus mediciones por valores de ventas y volúmenes vendidos.

Tabla No. 30

Índice Stenbacka para mercado GUM – 2009 a 2012

2009		2010	2011	2012
VALORES
Antes de la operación	41.80%	45.03%	45.49%	37.31%
Después de la operación			47.28%	40.64%
VOLÚMENES
Antes de la operación	42.73%	44.59%	47.78%	45.02%
Después de la operación			45.23%	49.47%

Fuente: Información aportada por intervinientes y terceros. Elaboración: SIC.

Al igual que en el caso de productos IFFO, para iniciar el análisis de GUM debemos tener en cuenta quién domina el mercado. Antes de la operación la empresa líder es MEAD JOHNSON, la cual a cierre de 2011 contaba con una participación en el mercado de [35% – 45%] en valor y [35% – 45%] en volumen. Tras la operación, NESTLE COLOMBIA pasarla a ser el líder del mercado con porcentajes de participación de [40% – 50%] en valor y [45% – 55%] en volumen según los datos de 2011.

19.4.2.6 Conclusiones

En los mercados relevantes IFFO, GUM y fórmulas ESPECIALES se observan situaciones de alta concentración de la participación de los mercados en las tres empresas líderes, NESTLE COLOMBIA, MEAD JOHNSON y PFIZER. Se encontró adicionalmente que no existe una competencia efectiva para las empresas intervinientes, presentándose reducción sustancial de la competencia al desaparecer el tercer oferente de los mercados IFFO y ESPECIALES, y segundo en el GUM. Todo lo anterior disminuye las alternativas de precios, composición y calidad disponibles para los consumidores de las intervinientes y sus competidores.

Es importante tener en cuenta que dada la segmentación que se presenta en el mercado de las fórmulas ESPECIALES, donde no todos los productos que lo componen son sustitutos perfectos entre sí, los efectos finales de la integración pueden no ser medidos en su totalidad o magnificados a través de las participaciones en los mercados.

19.4.3. Barreras a la entrada

Una vez establecido que con la operación proyectada, las intervinientes, específicamente NESTLE COLOMBIA, reforzarían su poder en los mercados relevantes definidos, es preciso determinar la existencia o no de barreras a la entrada. Es decir, si existen dificultades para que en un corto, mediano o largo plazo, nuevos competidores puedan ofrecer sus productos en los mercados IFFO y GUM, con el fin de establecer si además de la actual competencia, los competidores se pueden ver contrarrestados por eventuales compañías que ingresen a la industria.

Cuando existen barreras significativas y altos niveles de concentración y participación en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones tales como precios o la calidad de sus productos en el corto y mediano plazo con independencia de los demás agentes económico. Esto se acompaña con una baja capacidad por parte de los competidores para afectar la participación de las intervinientes mediante precios más bajos o calidades superiores. A fin de poder establecer lo anterior, para el caso en estudio, las barreras a la entrada son:

19.4.3.1. Inversión inicial

De acuerdo con la información aportada por las intervinientes y sus competidores, el monto de la inversión y el tiempo necesario en número de días que requeriría un nuevo competidor para participar en el mercado local, con un volumen similar de producto al distribuido por las empresas intervinientes, resultan ser moderados. Este escenario depende de la presencia que tenga la empresa en el país, de su capacidad de innovación y desarrollo así como de los canales de promoción, distribución, mercadeo que tenga establecidos la empresa. Para empresas ya productoras de PH en otras jurisdicciones, de acuerdo a lo anterior, su inversión inicial se reducirla a los costos de nacionalización y a los derivados de la labor que se realice para ingresar el producto al mercado y a su publicidad.

Para empresas ya productoras de FLI, que tienen bajos costos de ingreso, no hay necesidad de contar con plantas en el país, dado que la producción en el extranjero, con bajos costos ya establecidos, al enfrentarse a los bajos costos de importación y nacionalización, producto de la ausencia de aranceles ^[103], se ven en un escenario en el que resulta más rentable realizar exportaciones hacia Colombia. De lo anterior se deriva que los costos por ingresar al mercado de este tipo de compañías sean únicamente los gastos por localización, personal y comercialización, esta última entendida como estrategias para crear un reconocimiento de marca.

Como ya se mencionó anteriormente, existe el caso de compañía como BAYER S.A., empresa que, aunque manifestó no estar interesada en ingresar al mercado ^[104] ya tiene presencia en el país con oficinas, personal calificado, canales de distribución y negociación y un gran reconocimiento dentro del consumidor colombiano. Esto, sumado a una presencia en otros países con su producto Novalac, le brinda a BAYER la capacidad de ingresar al mercado colombiano a costos muy reducidos y con un gran avance en reconocimiento de marca.

Por otro lado, cuando se tiene en cuenta el caso de compañías que ya se encuentran en Colombia y deseen migrar su producción hacia las FLI, se encuentra que éstas se ven enfrentadas a altos costos, por concepto de creación o adopción de nuevas tecnologías y adquisición de nuevos insumos y materias primas. Lo anterior se presenta en la medida en que, ni parte de las tecnologías de producción de las FLI, ni algunos de los insumos necesarios para su producción se encuentra en el país. Al respecto se pronunció el tercero QUIDECA S.A. indicando que lo siguiente:

«[l]a industria actual no está preparada tecnológicamente para cumplir con los requerimientos técnicos en la producción de fórmulas infantiles, especialmente, en la fabricación de fórmulas especializadas con tecnología que requiere hidrolisis de proteínas, tecnología que hasta la fecha está altamente desarrollada en Europa» ^[105].

Hasta el momento, las compañía lácteas, entre otras, cuentan con tecnologías de deshidratación de la leche de vaca, pero no con la necesaria para descomponer la misma, a fin de crear una fórmula que satisfaga las condiciones sanitarias del Codex Alimentarius y las regulaciones del INVIMA, creando así un panorama de costos más elevados si es que deciden crear su propio proceso productivo.

Sin embargo, para estas compañías, u otras como grandes superficies o cadenas de droguerías, existe la posibilidad de firmar un contrato de producción a través de una maquila ^[106]. Se encuentra que, en la actualidad, cadenas de grandes superficies ya se encuentran en el mercado de las FLI a través de este modelo de negocio. Por ejemplo, el grupo CENCOSUD controlante de la cadena colombiana CARREFOUR COLOMBIA, y CASINO controlante de ALMACENES EXITO EN COLOMBIA, ya cuentan con marcas de FLI propias en Europa ^[107], abriendo, de esta forma, la posibilidad de que en un futuro, no tan lejano, estas compañías decidan ingresar al mercado con estos productos ya existentes o a que otras decidan adoptar este modelo, como ya lo realizó COOPSERVIR-DROGAS LA REBAJA.

A esta estrategia ayudarían los costos mínimos de importación y nacionalización, particularmente los aranceles ya mencionados.

De acuerdo con lo anterior, la inversión que tendría que realizar un potencial entrante es moderada. Así las cosas, el ingreso de potenciales competidores se entendería como posible por los bajos niveles de inversión y el tiempo que demoraría su entrada al mercado.

19.4.3.2. Costos hundidos

La inversión necesaria para entrar al mercado, aparte de los costos de nacionalización de la mercancía, los cuales serán costos operacionales y los costos para cubrir los gastos necesarios de publicidad. De acuerdo a lo aportado por las intervinientes y sus competidores, son los costos de creación de canales de distribución y el costo de publicidad.

Posterior a la importación, las empresas realizan el proceso de comercialización de los productos. En este, la filial nacional promociona y mercados las FLI. Dentro de este proceso, se realizan dos tipos de publicidad, para el mercado IFFO y para el Mercado GUM. Como ya se mencionó anteriormente, para el primer mercado hay una prohibición de realizar publicidad directa al consumidor, con el fin de promover la lactancia materna. Es por esto, que la primera forma de publicidad apunta hacia los pediatras que recomiendan las FLI a los padres. Para el segundo de estos mercados si se permite la publicidad, lo que lleva a que se realicen campañas de publicidad más convencionales que apuntan a persuadir directamente a los padres de realizar la compra de las FLI.

De acuerdo a lo aportado por DANONE BABY NUTRITION, la lealtad y reconocimiento de marca son de gran importancia en la medida en que ésta juega un papel fundamental en la elección del producto:

«(.) Como comercializadora internacional de Fórmulas infantiles, Danone considera que la reputación de las marcas, y la lealtad de los consumidores está relacionada con la calidad y reputación de los productos. De acuerdo con la experiencia de Danone, los consumidores de Fórmulas infantiles consideran que la salud presente y a futuro, así como el bienestar y desarrollo de los niños están relacionados con la calidad de los productos que el niño o niña consuma. Danone considera que los consumidores de Fórmulas infantiles perciben la reputación de la marca y generalmente no son proclives a cambiar de marca por una desconocida, que no tenga reputación ni la calidad o seguridad requeridas. Este preocupación por la reputación y por la calidad, deriva en lealtad de los consumidores de Fórmulas Infantiles hacia ciertas marcas, teniendo en cuenta que los consumidores generalmente están buscando por lo que ellos consideren el mejor producto para sus hijos, y por lo tanto, son renuentes a comprometerse con otro producto que no asegura la misma calidad o seguridad. Las recomendaciones de los pediatras también son importantes al momento de escoger una marca en particular de Fórmulas infantiles. Los pediatras consideran los factores y efectos asociados a la salud de cada marca en particular»^[108].

La opinión de la compañía ABBOTT en ese sentido se adhiere a la anterior opinión al manifestar que:

«(.) La marca es un factor relevante en el mercado de fechas y fórmulas infantiles. En primer término, la marca es la forma en la que el producto se recomienda por los pediatras y se reconoce por los consumidores. Las experiencias positivas o negativas que tenga una consumidora con el producto tienen un efecto directo en la marca, en la percepción que del producto tenga el mercado y eventualmente su reputación» ^[109].

Sobre esto también se pronunció la compañía MEAD JOHNSON indicando lo siguiente:

«(…) En el mercado de leches o fórmulas infantiles la marca tiene gran relevancia, si bien es posible clasificar a cada productor dentro de un segmento especifico, cada marca presenta unas características propias que le permiten ofrecer beneficios adicionales y puntuales. Estos beneficios le ofrecen al profesional de la salud y a los consumidores, las razones suficientes para hacer la recomendación o elección que consideren más conveniente de acuerdo a cada necesidad». ^[110]

Finalmente, se recibió el comentario de la empresa competidora COOPSERVIR- DROGAS LA REBAJA, la cual indicó que este factor constituye una barrera a la entrada, opinión que esta Superintendencia puede tomar como una conclusión de lo expresado por las demás empresas competidoras. Esta compañía indicó lo siguiente:

«(.) Es relevante pues varios de los competidores tienen una gran trayectoria en este mercado y es bastante complejo cambiar el posicionamiento de marca que se haya creado en el cliente/consumidor que en este caso depende en su gran mayoría de la prescripción que realiza el médico y/o pediatra para el uso de la Fórmula infantil a consumir» ^[111].

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el infante debe consumir en primera instancia la fórmula IFFO y luego pasar a ser consumidor de fórmulas GUM, tomará, con cierto grado de seguridad, la marca que dé continuidad al tratamiento nutricional que se le ha dado hasta el momento, ya que asociaría la marca como un producto de calidad. Esto implicaría entonces, que la decisión de consumo se da en las etapas tempranas del mercado IFFO, cuando por recomendación del pediatra, como principal factor de decisión, se elige una marca.

Dado lo anterior, debido a las restricciones sobre la publicidad en el mercado IFFO, las empresas se ven obligadas a incorporar métodos promocionales alternativos y, como las recomendaciones de los pediatras son claves en el momento de Escoger la fórmula infantil que se le dará al hijo, se acude a una fuerza de ventas que se encargue de promocionar las fórmulas ante los doctores de tal forma que éstos sean persuadidos de recomendar cierta fórmula infantil. Esto resulta útil para las compañías distribuidoras y comercializadoras de FLI pues, según algunos competidores, la cantidad de veces que un pediatra recomienda la FLI está relacionada con el número de visitadores médicos de cada compañía.

Al respecto, como ya se expuso anteriormente, se encontró, en las encuestas realizadas por esta Superintendencia que, tal y como lo muestra la siguiente tabla, el porcentaje de madres que no acogieron la recomendación del médico con respecto a la fórmula que le deberían dar a su hijo es bajo, de un 3,9%, respecto del 75,5% que si hacen caso a lo que su pediatra recomienda.

Tabla No. 31

Porcentaje de recepción y adopción de recomendación de pediatra

¿Recibió recomendación?	¿Es la recomendación igual al producto consumido?
NR		No	Si
No	52.3%	100%
Si	45.5%	19,6%	3,9%	75,5%

Fuente; información aportada por Encuestados. Elaboración: SIC.

Según lo aportado por los médicos requeridos, se encontraron comentarios sobre la frecuencia de visita que expresan que «(…) La visita médica tiene en mi consultorio una periodicidad de aproximadamente 5 a 8 semanas (…)» ^[112], «(.) soy visitada cada 2 o 3 semanas por empresas productoras o distribuidores de fórmulas infantiles (…)» ^[113]», (.) las visitas son realizadas cada 15 o 30 días (.)» ^[114], «(…) las visitas de los representantes de los laboratorios o empresas de fórmulas lácteas en el servicio de nutrición del Hospital Simón Bolívar son aproximadamente una vez al mes (…)» ^[115] y «(.) Soy visitado una vez al mes por las empresas productoras, distribuidoras y comercializadoras de alimentos de fórmula para lactantes (…) ^[116].

Teniendo en cuenta que dentro de las bases de datos enviadas por los competidores, se encuentran numerosos registros de médicos que son visitados, se puede inferir que la cantidad de visitas de los representantes de laboratorios es alta; A este respecto, QUIDECA S.A. expresa que «(…) actualmente contamos con una base de datos de 3419 Profesionales de la salud, los cuales se visitan cada 18 días. Durante un año tenemos un total de 11 contactos con esta base de datos» ^[117].

Es similar el caso de los laboratorios, los cuales, de acuerdo a las bases de datos enviadas cuentan con registros de un gran número de médicos por visitar en el año, tal y como se resume en la siguiente tabla.

Tabla No. 32

Porcentaje de recepción y adopción de recomendación de pediatra

Compañía	Número de médicos en base de datos por visitar
NESTLE COLOMBIA	7.288
MEAD JOHNSON	2.474
PFIZER	5.109
ABBOTT	5.378
DANONE	4.069

Fuente: información aportada por las intervinientes y competidores. Elaboración: SIC.

Lo anterior muestra el alto número de profesionales de la salud que se visitan y, como se veía anteriormente, el alto número de visitas que se realizan al año a cada médico hace que sea necesaria una alta inversión por concepto de pago a los visitadores. Costo de muestras gratuitas e inversiones en otros costos que conlleva realizar esta labor de promoción. Estos otros costos se componen por el pago por invitar a los especialistas de la salud a congresos médicos, cursos, seminarios, nacionales e internacionales con el fin de promover el reconocimiento de las marcas.

AI indagar a los médicos sobre esta materia, se encontró que efectivamente estas compañías realizan inversión de este tipo, pues de los pocos médicos que respondieron a los requerimientos se obtuvieron estas respuestas, indicando a que actividades habían sido invitados por las compañías productoras.

«(.) consenso nacional de alergia alimentaria organizado por ASOGHAP (Asociación Colombiana de Gastroenterología y Hepatología Pediátrica) Santa Marta Feb 18 – 19 de 2011, traslado y alojamiento por un día patrocinado por ABBOTT DE COLOMBIA.

Regulación del apetito temas actualizados de gastroenterología pediátrica con enfoque en biología molecular, Medellín Colombia Octubre 26 – 27 2012 (Congreso organizado por ASOGHAP (Asociación Colombiana de Gastroenterología y Hepatología Pediátrica) traslado y alojamiento por un día patrocinado por ABBOTT DE COLOMBIA» ^[118].

«(…) En 2011 asistí al congreso nacional de pediatría invitada por ABBOTT y al congreso de la academia americana de pediatría con recursos propios. En 2012, ORDESA me invitó a un simposio de actualización en pediatría en Cartagena y nuevamente asistí al congreso de la academia americana también con recursos propios^{» [119].}

«(.) Diplomado de Nutrición infantil Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 25 de abril a 7 de septiembre de 2012. Congreso patrocinado por LABORATORIOS ABBOTT (Fago total del curso).

I Curso Virtual de Gastroenterología y Nutrición Pediátrica. Universidad El Bosque.

Bogotá. Agosto 13 a octubre 21 de 2012. Curso patrocinado por Nestlé (pago total del curso)» ^[120].

19.4.3.3. Aita penetración de las importaciones de producto terminado

Un factor que constituye un obstáculo a la entrada de un nuevo competidor es que exista una logística complicada que se requiere para importar los productos finales de las FLI. Como ya se evaluó, este es un aspecto que no afecta este mercado y que por el contrario lo facilita. Las barreras a la importación de este producto son bajas por lo cual las potenciales empresas entrantes se encontrarían en la capacidad de intervenir en el mercado por este medio.

19.4.3.4. Dificultad en la creación de una red de distribución

La naturaleza del negocio que se analiza en la presente resolución, evidencia que las empresas intervinientes en la operación, deben contar con unas grandes redes de distribución para así poder llegar a los consumidores finales de una manera constante y ubicua. En muchas ocasiones es complicado, para empresas productoras de este tipo de productos, establecer una red de distribución que los ayude a llegar efectivamente a los consumidores, es por esto que a continuación analizamos el impacto que puede tener este factor a la hora de que una empresa decida entrar al mercado colombiano de las FLI.

De acuerdo a lo mencionado anteriormente, en la sección de inversión inicial como una barrera de entrada, tendremos en cuenta, en primera medida, a las empresas que potencialmente podrían entrar al mercado con mayor facilidad, las cuales son empresas que ya tienen presencia en el país, como lo son las empresas productoras de mercancías lácteas, alimenticias o de productos farmacéuticos o incluso los grandes supermercados o cadenas de farmacias y droguerías, que decidan migrar su producción hacia las fórmulas infantiles. La dificultad para crear una red de distribución para estas empresas podría no significar una barrera a la entrada al mercado, por cuanto son empresas que a través de sus demás productos ya establecidos y conocidos en el mercado han creado redes de distribución, las cuales podrían ser usadas para distribuir de forma eficiente las nuevas fórmulas lácteas infantiles que decidan producir o comercializar.

En segunda instancia se tienen en cuenta la empresas que no cuentan con presencia o representación en ningún mercado en Colombia, bien sea que estas sean empresas nuevas que quieran establecerse en el mercado o que sean productoras de estos productos en el exterior y deseen ingresados al mercado. Para estas empresas al se tendría una barrera de entrada adicional. Pues al no contar con una red de distribución en supermercados, droguerías y tiendas deberían entrar a, además de posicionar el producto en el mercado y crear un reconocimiento de marca, establecer relaciones comerciales que les permitan de manera constante y ubicua llegar a los consumidores finales, en este caso padres de familia de bebes entre los 0 y 36 meses de edad.

19.4.3.5. Conclusión sobre barreras a la entrada

Se encontró que dentro de los posibles obstáculos para la entrada de nuevos oferentes a este mercado se encuentran los costos hundidos de la industria, derivados del reconocimiento de marca necesario para llegar a que los padres compren estos productos. Estos costos se ven representados en este mercado a través de los visitadores médicos, en el que deben incurrir los nuevos competidores a fin de obtener un reconocimiento y recordación por parte de los profesionales de la salud, a fin de que este se transmita a los padres.

De manera similar, será considerablemente mayor a la inversión que deben realizar las empresas que actualmente se encuentran en el mercado colombiano y deseen migrar su producción hacia las FLI, se encuentra encuentran enfrentadas a altos costos por concepto de creación o adopción de nuevas tecnologías y adquisición de nuevos insumos y materias primas. Adicionalmente, para compañías con ningún tipo de relación comercial con los distribuidores de las FLI se verán en la obligación de establecer redes de distribución las cuales también representarán gastos a través de los representantes comerciales de la empresa.

19.4.4. Contestabilidad del mercado

19.4.4.1. De los competidores.

Las intervinientes y algunos terceros señalan que en el mercado de las FLI es posible competir eficientemente sin contar con plantas de producción, toda vez que, no existen barreras a la entrada significativas. Tal como se analizó, en Colombia estos productos son importados casi en su totalidad. No obstante, de acuerdo con el análisis ya efectuado, actualmente no existe suficiente competencia para contrarrestar posibles acciones por parte de las intervinientes luego de la integración.

19.4.4.2. De los consumidores.

La capacidad de reacción de los consumidores afectados ante aumentos de precios en los mercados de producto relevantes analizados podría ser insuficiente, ya que, al ser éste un producto alimenticio para infantes, una vez el bebé es tolerante a una fórmula, los padres no se encontrarán normalmente en capacidad de cambiarse a otra marca más económica. Esto se debe a que el niño puede ser intolerante a los componentes de otra marca, por lo cual sus padres no podrían desplazar su consumo, circunstancia que podría generar aumentos de precios al consumidor.

19.4.5. Efectos de la operación sobre la competencia

19.4.5.1. Efectos unilaterales

a) Reducción de la competencia

Como consecuencia de la integración analizada, se reduce sustancialmente la competencia, al aumentar la concentración del mercado y la dominancia de los lideres, pues desaparece del mercado el tercer competidor del mercado IFFO y segundo del GUM, disminuyendo las alternativas y variedad de precios disponibles para el consumidor y la capacidad del mayor competidor de influenciar las decisiones del mercado, aumentando la capacidad de influenciar los precios por parte de NESTLE COLOMBIA, luego de la operación.

b) Refuerzo del poder de mercado

En el mercado IFFO se aumenta la concentración, pues la participación del principal agente aumenta considerablemente. El mercado GUM se encuentra en una situación de alta concentración de las participaciones y con la operación se agudizaría. Para el mercado de fórmulas ESPECIALES se encuentra de igual manera que actualmente se tiene una situación de alta concentración de las participaciones de los líderes del mercado, situación que con la operación se agudizaría.

c) Capacidad de influenciar los precios

Los niveles de concentración que alcanzaría NESTLIE COLOMBIA en cada uno de los mercados relevantes de producto analizado y la diferencia sustancial en las cuotas de mercado de las intervinientes respecto a sus inmediatos competidores, especialmente en el mercado IFFO, son factores que unidos a la ausencia de productos sustitutos. Le otorgan la capacidad para determinar las condiciones en el mercado, y en particular los precios. Como ya se expuso anteriormente, en calidad cuentan con restricciones al ser empresas matrices que no definen la composición de los productos y en cantidad se ven enfrentados a una demanda supremamente inelástica que no presentará grandes cambios ante variaciones en los precios.

19.4.5.2. Efectos coordinados

Como consecuencia de la operación proyectada, en caso de ser aprobada por esta Superintendencia, se puede dar origen a una coordinación entre las empresas líderes del mercado para restringir la oferta, aumentar el nivel de precios o tomar la participación de mercado de sus demás competidoras. En este mercado se encuentran características que facilitan la coordinación como son: (i) un número reducido de empresas (haciendo más fácil coordinarse una estructura de mercado oligopólica con altos niveles de incertidumbre, especialmente en los mercados GUM y de fórmulas ESPECIALES), (ii) cuotas de participación similares y condiciones de competencia homogéneas en el mercado GUM, (iii) productos homogéneos, (iv) facilidad para detectar empresas que no hagan parte de la coordinación, y;(v) aplicación de retaliaciones para ellas y altos incentivos para coordinarse, como lo son el aumento de rentas.

De acuerdo a lo anterior, bajo el entendido que este es un mercado oligopólico altamente concentrado, se encuentra que, dado que con la operación proyectada se eliminarla uno de los tres competidores principales del mercado, se prescindiría de una barrera que se presenta actualmente en el mercado frente a posibles coordinaciones por parte de sus líderes. Específicamente, antes de la operación, si dos de las tres compañías líderes del mercado deciden coordinar su forma de fija precios, la tercera tendría forma de contrarrestar estos efectos; de modo contrario, después de la integración si esta situación se presentara en el mercado entre los dos líderes, no habría empresa competidora con la capacidad de contrarrestar esta política de fijación de precios.

Una situación similar fue encontrada por la FTC ^[121], en la integración propuesta por HEINZ y BEECH-NUT ^[122], compañías participantes del mercado de la alimentación infantil en el año 2000. En este análisis la autoridad Norte Americana encontró posible que se realizaran coordinaciones de precios entre los líderes del mercado por cuanto, post integración, no se tendría la presencia de un tercero, parte del mercado, que estuviera en capacidad de contrarrestar las acciones colusorias de los demás agentes competidores.

19.4.6. Conclusión de la operación

Por lo expuesto, el aumento significativo en los niveles de participación que tendría la sociedad NESTLE COLOMBIA a raíz de la integración proyectada, la diferencia sustancial con respecto a sus inmediatos competidores, la posición dominante conjunta de los intervinientes, la ampliación del portafolio con productos en diferentes rangos de precios, la existencia de un reconocimiento de marca como principal barrera a la entrada, la falta de capacidad de reacción de los consumidores y la posibilidad de alterar las condiciones de precio, conducen a una indebida restricción de la competencia como consecuencia de la operación propuesta.

VIGESIMO: Que las intervinientes presentaron a consideración del Despacho una propuesta de condicionamientos estructurales ^[123]los cuales permitirían, a su juicio, la preservación de la libre competencia en el mercado de las fórmulas lácteas infantiles. A continuación se resumen los condicionamientos ofrecidos:

«(.)

PROPUESTA DE CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL

2.1. Introducción.

La presente propuesta es realizada en sujeción a las previsiones consagradas en los artículos 10-4 y 11 de la Ley 1340 de 2009, y bajo los lineamientos establecidos en las Guías para el Análisis de integraciones Empresariales expedidas por la SIC, dentro de la cual se previene: «dado el carácter opcional que el mismo legislador estableció para el ofrecimiento de condicionamientos, los intervinientes conservan la posibilidad de presentar su propuesta de acciones y/o compromisos durante cualquier parte del proceso de aprobación de la integración, incluyendo el recurso de reposición».

A pesar de tratarse de un trámite en que comparecieron tanto Nestlé como Pfizer, las intervinientes observan que, de autorizarse la operación proyectada en los términos propuestos, el cumplimiento de los compromisos y obligaciones aquí descritas recaería y estaría a cargo de Nestlé. En esa medida, la presente, propuesta de condicionamiento es presentada ante la SIC exclusivamente por Nestlé y su subsidiaria colombiana Nestlé de Colombia S.A.

De esta forma, y sin que el presente documento implique reconocimiento alguno de que la operación que está siendo analizada tiende a producir una restricción indebida de la competencia, a continuación se procede a presentar la Propuesta de Condicionamiento Estructural que ha sido establecida para el negocio en Latinoamérica. Como habrá de concluirse, el referido condicionamiento resulta absolutamente idóneo para presentar la competencia efectiva en el mercado colombiano, resolviendo cualquier posible inquietud que al respecto pudiera llegar a albergar la autoridad de competencia de este país.

2.2. Descripción del Condicionamiento Propuesto.

El condicionamiento aquí propuesto, consiste en la desinversión y transferencia de la división del negocio de nutrición infantil de Pfizer en Colombia (en adelante el «Negocio») a un tercero independiente de las Intervinientes (en adelante el «Adquirente»).

Cabe resaltar que dicha desinversión y transferencia tendrá lugar para la totalidad de Latinoamérica y a un mismo tercero. Lo anterior, bajo el alcance y dentro de los presupuestos que a continuación se especifica:

A) Licenciamiento de Marcas

El condicionamiento propuesto incluye la celebración de un Contrato de Licenciamiento remunerado, con un tercero independiente (en adelante el «Licenciamiento»). Dicho licenciamiento recaerá sobre las marcas de FLI de Pfizer (antes Wyeth) que actualmente se comercializan en Colombia, las cuales corresponden específicamente a los siguientes signos distintivos: «S26», «S26 Gold», «Fromil», «Promil Gold», «Progress», «Progress Gold», «Nursoy», «S26HA», «S26 AR» y «S26 PDF» (en adelante las «Marcas Desinvertidas»).

El anterior Licenciamiento se concederá por un término ininterrumpido de diez (10) años (en adelante el «Periodo de Licencia»), durante el cual el Adquirente estará facultado para poder desarrollar exclusivamente en el territorio colombiano las actividades de: fabricación, empaque, promoción, distribución, publicidad y venta de los productos correspondientes a las Marcas Desinvertidas en Colombia (en adelante los «Productos Desinvertidos»).

B) Bloqueo para reintroducción

Una vez culmine el Periodo de Licenciamiento anteriormente referido, se implementará un periodo adicional de diez (10) años, durante el cual Nestlé no podrá reintroducir ni comercializar en el mercado colombiano las Marcas Desinvertidas (en adelante el «Periodo de Bloqueo»). El anterior compromiso no impedirá a Nestlé hacer uso de las Marcas Licenciados, cuando quiera que ello resulta indispensable para evitar la cancelación de los correspondientes registros márcanos por no uso.

En consecuencia, como parte del condicionamiento propuesto, Nestlé garantizará el Adquirente la explotación exclusiva de las Marcas Licenciadas en Colombia durante diez (10) años de licencia y no volver a reintroducir tales marcas en el país por un periodo de diez (10) años más, contados a partir de la expiración del plazo de la licencia exclusiva. Para evitar cualquier duda, Nestlé tendrá el derecho a utilizar las Marcas Licenciados en el mercado colombiano, una vez haya culminado la expiración del Periodo de Bloqueo.

C) Activos de Propiedad Intelectual Relacionados,

Nestlé también concederá al Adquirente una licencia no exclusiva y perpetua en Colombia, para el uso de los secretos empresariales y Know How que se requieran para el desarrollo y fabricación delas marcas a que corresponden los Productos Desinvertidos (se exceptúa la licencia para las formulaciones de los productos la cual es exclusiva por 10 años), de conformidad con y durante el plazo de un Acuerdo Aprobado de Suministro de los productos que se describen abajo («Tecnología del Proceso»).

Para evitar cualquier duda, Nestlé proporcionará los secretos empresariales y el Know How que sean necesarios e indispensables para el desarrollo y fabricación de los Productos Desinvertidos disponibles a la fecha de la venta en Colombia, pero nulos secretos empresariales y Know How relacionados con cualquier otro producto presente 0 futuro de Nestlé o Pfizer.

Excepto en lo que tiene que ver con la exclusividad de las formulaciones durante el periodo de la licencia, nada restringirá a Nestlé para utilizarla Tecnología del Proceso, en la fabricación de productos que no sean los desinvertidos. Estos productos incluirían los fabricados por Nestlé o los productos adquiridos por Nestlé de Pfizer a la fecha de cierre y que no correspondan a los Productos Desinvertidos.

Por tanto, Nestlé le otorgará el Adquirente:

– Una licencia perpetua (exclusiva durante el periodo de licenciamiento y no exclusiva con posterioridad) sobre las formulaciones de los Productos Desinvertidos, y

– Una licencia perpetúa no exclusiva sobre la Tecnología del Proceso, excluyendo las formulaciones del producto que es exclusiva durante el periodo de la licencia.

Cada una de las anteriores licencias aplica exclusivamente para Colombia. El Adquiriente estará libre en cualquier momento para hacerle sus propias mejores a las formulaciones, según lo considere conveniente en Colombia.

A fin de evitar cualquier duda, la licencia sobre la Tecnología del Proceso permitirle específicamente:

– La fabricación, empaque, venta, ofrecimiento para la venta, mercadeo, promoción, publicidad, disposición y distribución de fórmulas infantiles que se vendan en Colombia bajo cualquier marca y/o que comprendan la composición de cualquier producto, y

– La modificación y mejora de las formulaciones en relación con los productos desinvertidos o con cualquier ingrediente o componente que forme parte de los Productos Desinvertidos en Colombia.

D) Otros Derechos de Propiedad Intelectual

Nestlé le brindará acceso al Adquirente de los resultados de las investigaciones clínicas en relación con los Productos Desinvertidos, incluidos resultados de pruebas de productos, por el término de cinco (5) años desde la fecha de desinversión, incluyendo resultados de pruebas de productos. El Adquirente podría utilizar los resultados de la información clínica en la manera que mejor lo considera conveniente, para su uso en Colombia en relación con los Productos Desinvertidos.

En caso requerirse por parte del Adquirente, Nestlé le brindará acceso razonable al personal que corresponda de Nestlé o los representantes de Nestlé, al igual que asistencia técnica para ayudarle al comprador con la interpretación y comprensión de los resultados de los ensayos clínicos y de los resultados de los ensayos durante el término del contrato de suministro, también durante el término de un año.

Nestlé permitirá que el Adquirente utilice todo resultado de los ensayos clínicos y de producto durante el curso normal de sus operaciones, incluyendo mercadeo, educación, promoción y venta de los productos objeto de desinversión en Colombia.

E) Suministro

Nestlé tiene previsto enajenar las instalaciones de la planta de producción de Pfizer en Vallejo (México) al Adquirente, lo que permitirá un suministro ininterrumpido de los Productos Desinvertidos.

Nestlé celebrará un contrato de suministro provisional con el Adquirente, vigente desde la fecha de cierre, el cual le permitirá al Adquirente recibir ciertos productos especiales que actualmente no se fabrican en la planta de Vallejo («Acuerdo de Suministro»). El Acuerdo de Suministro permitirá el abastecimiento provisional de los Productos Desinvertidos que no se fabriquen en la Planta de Vallejo por un periodo de hasta un año, para efectos de su venta exclusivamente en el territorio colombiano.

El Adquirente podrá designar periodos inferiores para productos o servicios individuales incluidos. Se propenderá porque el Adquirente desarrolle su propia fuente de abastecimiento a través de sus propias fábricas o por medio de un tercero, sin que esté obligado a comprarle a Nestlé.

F) Permisos.

Nestlé transferirá al Adquirente todos los permisos, licencias, consentimientos, registros sanitarios de productos, certificaciones o autorizaciones emitidas por cualquier agencia del gobierno, así como la documentación relacionada y utilizada exclusivamente con el Negocio si los hubiere. En cada caso, en la medida en que sean transferibles.

G) inventario.

Nestlé transferirá al Adquirente todo el inventario utilizado o destinado a ser utilizado exclusivamente en relación con el Negocio en Colombia, incluyendo: productos terminados, empaques, publicidad y material de apoyo o promocional, catálogos, papelería, al igual que artículos en tránsito de un proveedor o que se encuentren en consignación con un cliente, que pertenezcan al negocio desinvertido a la fecha del cierre.

H) Empleados.

En caso de ser requerido por el Adquirente, Nestlé transferirá todos los empleados contratados por el negocio de las FLI de Pfizer Nutrition en Colombia, sujeto por supuesto a que los empleados expresan su consentimiento en ello.

I) Registros empresariales.

Nestlé transferirá al Adquirente todas las listas de clientes y vendedores, así como todos los registros empresariales, financieros y legales, los libros, documentos, literatura médica, archivos, información y materiales, en la medida que cualquiera de los anteriores se utilice solamente en el negocio desinvertido y se relacione únicamente con dichos clientes y vendedores del Negocio.

f) Contratos.

Nestlé cederá al Adquirente los contratos, órdenes de venta, órdenes de compra, los instrumentos y otros compromisos, obligaciones y acuerdos que se refieran únicamente a la desinversión del Negocio en Colombia, en la medida en que sean transferibles.

K) Servicios transicionales al Adquirente

Nestlé y el Adquirente negociarán la disposición relativa a la prestación de los servicios de transición que se requieran para la implementación efectiva del Negocio en Colombia.

L) Activos Físicos

Adicionalmente, Nestlé enajenará al Adquirente los siguientes activos físicos en caso que este los requiera:

* Toda el material de publicidad, marketing y de ventas que está relacionado exclusivamente con los productos objeto de las Marcas Licenciadas y que esté ubicado en el territorio colombiano, y

* Todos los equipos, computadores, vehículos y demás activos tangibles que actualmente sean utilizados exclusivamente por el Negocio en Colombia.

2.3. Implementación del Condicionamiento Propuesto.

Nestlé se compromete a encontrar y seleccionar un Adquirente que sea independiente de las intervinientes dentro de un plazo máximo de doce (12) meses, contados a partir de la ejecutoria del acto por medio del cual la SIC apruebe la integración que se adelante bajo el trámite de la referencia.

Cabe advertir que para el anterior efecto se buscará un mismo Adquirente para toda la operación en Latinoamérica, con el fin de preservar la integralidad y atractivo del Negocio transferido. El Adquirente deberá contar con la capacidad financiera y experiencia necesaria, de modo que haga previsible la viabilidad del Negocio y la conformación de una fuente de competencia efectiva en el mercado.

Dicho Adquirente, de ser el caso, deberá cumplir con el Deber de información Previa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 dela Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9° de la Ley 1340 de 2009.

2.4. Seguimiento y Contribuciones.

A efectos de que la SIC puede verificar la manera concreta en que se da cumplimiento al presente condicionamiento, se propone rendir un informe suscrito por el Representante Legal de Nestlé de Colombia, por medio del cual se certifique: ¡) la identidad y condiciones del Adquirente; ii) la transferencia del Negocio y; iii) Los activos y derechos transferidos.

Así mismo, duración el tiempo de ejecución del presente condicionamiento la SIC podrá, en cualquier momento, verificar los compromisos y obligaciones asumidos por parte de Nestlé, en virtud del presente ofrecimiento.

Proponemos revisar con el Señor Superintendente las condiciones y monto de la contribución a que haya lugar, para efectos de realizar la verificación del correspondiente Esquema de Seguimiento, en sujeción a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 1340 de 2012. (…)» ^[124].

VIGESIMO PRIMERO: Que a juicio de esta Superintendencia, los condicionamientos anteriormente presentados logran atenuar de manera satisfactoria, conforme al Parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, los efectos y las indebidas restricciones sobre la competencia en los mercados relevantes anteriormente definidos consecuencia de la operación proyectada de la siguiente manera:

Se encuentra que las restricciones indebidas sobre la competencia que se obtienen por la operación proyectada son: (i) el aumento significativo en los niveles de participación que tendría la sociedad NESTLE COLOMBIA a raíz de la integración proyectada, (ii) la diferencia sustancial con respecto a sus inmediatos competidores, (iii) la posición dominante de los intervinientes conjuntamente, (iv) la ampliación del portafolio con productos en diferentes rangos de precios, (v) la existencia de un reconocimiento de marca como principal barrera a la entrada, (vi) la falta de capacidad de reacción de los consumidores y la posibilidad de alterar las condiciones de precio. El condicionamiento propuesto por las intervinientes resuelve cada uno de los anteriores problemas de la manera que a continuación veremos:

– En primera instancia se encuentra el aumento significativo en los niveles de participación que tendría la sociedad NESTLE COLOMBIA. Este problema se ve resuelto por el condicionamiento, al no permitir que esta sociedad maneje la línea de producto de las FLI de PFIZER, lo que desencadena que NESTLE COLOMBIA no se haga acreedor a los clientes y las compras que actualmente tiene PFIZER en Colombia. De igual forma, al no presentarse la utilización delos productos de PFIZER por parte de NESTLE COLOMBIA, se elimina otra de las condiciones que crean una restricción indebida de la competencia como lo es la posición dominante de los intervinientes conjuntamente.

– El tercer efecto restrictivo de la competencia que se crea con la integración es el de la diferencia sustancial con respecto a sus inmediatos competidores. Este punto, de igual manera, se soluciona con la adopción de los condicionamientos propuestos. Al considerar que las cuotas de participación en el inmediato plazo no cambiarán como se daría ante la aprobación de la integración sin los condicionamientos. Esta condición soluciona la cuarta restricción indebida de la competencia, la cual es la ampliación del portafolio con productos en diferentes rangos de precios por parte de NESTLE COLOMBIA. Sobre este aspecto se concluye que, al no poder manejar los productos de PFIZER, la empresa resultante de la integración tendrá exactamente el mismo portafolio de productos que maneja en la actualidad antes de la operación.

Considerando que, bajo el condicionamiento propuesto, se le entrega la línea de producto de PFIZER, productos que cuentan con un gran reconocimiento de marca, a un tercero ajeno de las intervinientes de la integración, se da ingreso al mercado a un competidor nuevo o se fortalece un competidor actual, eliminando de esta forma las barreras de acceso y en especial la que constituye una indebida restricción de la competencia, como lo es la existencia de un reconocimiento de marca.

– Finalmente, se encontró que el condicionamiento estructural presentado por NESTLE S.A. soluciona de esta misma forma las demás consecuencias de la integración, como lo son la falta de capacidad de reacción de los consumidores y la posibilidad de alterar las condiciones de precio al establecer condiciones de mercado muy similares a las actuales, permitiendo que el número de competidores y las participaciones de los mismos en los mercados definidos no varíen de forma inmediata como se tendría en presencia de la integración sin estos condicionamientos.

21.1. Definiciones

Para efectos del presente Condicionamiento, los términos que a continuación se enuncian tendrán el significado que en cada caso se especifica:

21.1.1. INTERVINIENTES: son las empresas NESTLE S.A., NESTLE COLOMBIA S.A., PFIZER NUTRITION, PFIZER S.A.S. y el TERCERO INDEPENDIENTE. En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de estas sociedades, sus sociedades matrices o sociedades subordinadas, éstos deberán informarse a esta Entidad. Con independencia de la naturaleza de los cambios de control al interior de estas empresas, éstos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en el considerando VIGESIMO y VIGESIMO PRIMERO de esta Resolución.

21.1.2. MARCAS A LICENCIAR: las marcas FLI de Pfizer las cuales corresponden específicamente a los siguientes signos distintivos: «S26, S 26 Gold, Promil, Promil Gold. Progress, Progress Gold, Nursoy. S26HA, S26AR, S26PDF».

21.1.3. TERCERO INDEPENDIENTE: empresa adquirente de la licencia sobre la cual recaerá la desinversión y transferencia de la división del negocio de nutrición infantil de Pfizer en Colombia correspondiente a las MARCAS A LICENCIAR, una vez sea aprobada la operación por parte de esta Entidad.

21.1.4. REQUISITOS DEL TERCERO INDEPENDIENTE: el TERCERO INDEPENDIENTE deberá cumplir con los requisitos que a continuación se establecen:

– Ser un tercero, respecto del cual las intervinientes y, en general, su matriz o cualquiera de sus filiales, subsidiarias y/o subordinadas, no tengan una rotación de control, direccionamiento y/o dependencia económica.

– Ser un competidor efectivo en el mercado relevante de Fórmulas IFFO (etapas 1 y 2) en los términos definidos en el considerando DECIMO NOVENO de esta Resolución.

– Tener experiencia y conocimientos comprobados en la producción, comercialización y distribución de Fórmulas Lácteos Infantiles «FLI» de modo tal que permita vislumbrar que está en condiciones de competir efectivamente con las intervinientes.

– El TERCERO |NDEPENDIENTE deberá ser totalmente autónomo e independiente de las empresas INTERVINIENTES, sus matrices, filiales y/o subsidiarias.

– La operación de transferencia de la licencia prevista en el condicionamiento ofrecido por las intervinientes y descrito en el considerando VIGESIMO de esta Resolución, estará sujeta a la no objeción de la misma por parte de esta entidad en los términos de la Ley 1340 de 2009.

21.1.5. AUDITOR EXTERNO: persona natural o jurídica independiente de las intervinientes, que supervisará y verificará el cumplimiento del Condicionamiento y demás obligaciones inherentes al mismo, así como de los Compromisos establecidos en el presente acto y cumplirá con las calidades establecidas en el numeral 21.4.1.

21.1.6. PLAZO PARA LA LICENCIA DE 10 AÑOS: El plazo máximo para encontrar, seleccionar, informar a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y suscribir la licencia es de doce (12) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto. Dentro de dicho plazo se deberá presentar a esta Entidad la operación de transferencia de la licencia al TERCERO INDEPENDIENTE para aprobación.

21.1.7. BLOQUEO PARA REINTRODUCCION DE LAS MARCAS A LICENCIAR:

Corresponde al periodo adicional de diez (10) años, una vez culmine el periodo de licenciamiento de las MARCAS A LICENCIAR, durante el cual NESTLE no podrá reintroducir ni comercializar en Colombia dichas marcas.

Los términos referidos en los condicionamientos presentados por las intervinientes y no incluidos en este numeral deberán entenderse como fueron presentados por parte de las intervinientes.

21.2. Vigencia

El condicionamiento a que se refiere este considerando tendrá una vigencia de 20 años a partir del momento de la ejecutoria de la presente Resolución. No obstante, la vigencia de la póliza y del seguimiento a los condicionamientos tendrá una duración de 10 años.

21.3. Póliza de cumplimiento

Las intervinientes conjuntamente consideradas quedan obligadas a otorgar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto, una póliza de seguro de cumplimiento a favor de la Superintendencia de industria y Comercio, por un valor total de DOS MIL salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLV).

La Póliza de Cumplimiento tendrá una vigencia de diez (10) años, hasta la vigencia del seguimiento a los compromisos que se derivan de] presente acto administrativo. De tal modo que en caso de hacerse efectiva, debe ser restituido, dentro de los cinco (5) días siguientes a la declaratoria de incumplimiento de los Compromisos, por otra de iguales características, las veces que sea necesario. De esta manera, las Intervinientes deberán reponer la suma asegurada u obtener un nuevo pagaré en los mismos términos que la anterior, en caso de comprobarse el incumplimiento a cualquiera de los Compromisos previstos en el considerando vigésimo de la presente Resolución.

21.4. Auditoría

Dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto, las intervinientes contratarán un servicio de Auditoria, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos y compromisos descritos en este considerando.

Las intervinientes deberá garantizarle el auditor externo el acceso a la información necesaria para verificar el cumplimiento de los Compromisos.

21.4.1. Calidades del Auditor Externo

El Auditor Externo será un Contador Público que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 43 de 1990 (por la cual se reglamenta la profesión de contador público) actuará de manera autónoma e independiente y presentará informes del seguimiento respecto cumplimiento de los Condicionamientos de la operación que se informa, en los términos que la SIC instruya.

Los candidatos presentados deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Ser persona natural o jurídica debidamente inscritas ante la Junta Central de Contadores.

b) Acreditar una experiencia mínima de cinco (5) años en auditoria o revisoría fiscal en empresas industriales.

c) Certificar que no tiene y no ha tenido ningún tipo de relación comercial o laboral con las empresas intervinientes, su matriz o cualquiera de sus subordinadas, ni con las empresas con las que ellas tengan una relación de control, direccionamiento y/o dependencia económica.

No podrán ser candidatos a Auditores Externos:

– Quienes se vean incursos en las causales que prevé el artículo 50 de la Ley 43 de 1990.

– Quien hubiere tenido un vínculo económico de cualquier naturaleza con las empresas intervinientes.

21 .4.2. Selección de Auditor Externo

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución por medio de la cual se autorice la operación informada, las empresas intervinientes radicarán en este Despacho una lista de al menos tres (3) candidatos que cumplan los requisitos señalados en el punto anterior, de la cual la Superintendencia seleccionará y elegirá el Auditor Externo que será contratado por las empresas, a efectos de que se encargue de verificar, monitorear y certificar el cumplimiento de los condicionamientos, de acuerdo con los lineamientos que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.

Los representantes legales de las empresas intervinientes radicarán ante la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO la lista de candidatos, junto con la certificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos a los cuales hace referencia el punto 21.4.1 de esta Resolución.

21.5. Reportes

El auditor externo, hasta tanto tengan vigencia los condicionamientos y compromisos señalados en el presente considerando, allegará un informe trimestral a la Superintendencia de industria y Comercio, dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre calendario (10 de enero, 10 de abril, 10 julio, 10 octubre). El Auditor deberá informar y certificar de manera pormenorizada lo siguiente:

21.5.1. El cumplimiento del condicionamiento y de los compromisos señalados en el presente acto.

21.52. Los mecanismos establecidos por las intervinientes para invitar al potencial TERCERO INDEPENDIENTE, aportando toda la documentación relacionada con dicho proceso hasta la obtención final del mismo. Para tal fin, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución se aportará un cronograma con las fechas exactas en las cuales se desarrollará dicho proceso. La primera acción deberá realizarse dentro de los tres (3) primeros meses siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Sobre este punto en particular se deberá presentar un informe mensual con el avance correspondiente. En el momento final del proceso se indicará la identidad y condiciones del TERCERO INDEPENDIENTE.

Una vez determinada la identidad del TERCERO INDEPENDIENTE se deberá llegar copia del borrador de todas las licencias y contratos antes de la suscripción con el TERCERO INDEPENDIENTE. Los mismos deberán ser revisados previamente por esta Entidad. Una vez aprobada la operación de transferencia de la LICENCIA a un TERCERO INDEPENDIENTE por parte de esta Entidad, las intervinientes tendrán un plazo de treinta (30) días hábiles para aportar las licencias y contratos definitivos.

21.5.3. Inventario de todos los activos de PFIZER a ser transferidos al momento de aprobarse la transferencia por parte de esta Entidad al TERCERO INDEPENDIENTE indicando su valor comercial.

21.5.4. Reporte de las ventas en pesos y volumen del TERCERO INDEPENDIENTE de las marcas licenciadas.

21.5.5. Reporte trimestral de las ventas comerciales realizadas luego de los primeros 10 años de la licencia exclusiva de las marcas de PFIZER por parte de NESTLE.

21.5.6. Allegar el contrato de suministro provisional suscrito entre NESTLE y el ADQUIRENTE.

21.5.7. Listado actual de clientes totales de PFIZER y NESTLE discriminados por mercado relevante de acuerdo con la definición establecida en esta Resolución. Este informe deberá ser aportado dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

21.5.8. Allegar todos los reportes que la Superintendencia de Industria y Comercio le solicite.

21.5.9. Una vez elaborado el Protocolo de Confidencialidad al que se refiere el numeral.

21.8 de la presente Resolución, éste deberá ser allegado a esta Entidad para su revisión.

21.6. Publicidad del Condicionamiento

Las |intervinientes se obligan a informar a través de 1 diario de amplia circulación nacional, los condicionamientos aprobados en esta Resolución, así como a mantenerlos publicados en el home de las páginas web de las sociedades INTERVIN|ENTES ubicadas en Colombia.

21.7. Puesta en funcionamiento de los activos a licenciar

Hasta tanto sean licenciados los activos por las intervinientes, PFIZER realizará todas las act1wdades requeridas para garantizar su normal funcionamiento sus operaciones serán realizadas de manera independiente de NESTLE.

21.8. Confidencialidad en la Información

NESTLE deberá manejar y mantener en forma confidencial respecto a PFIZER y cualquier personal o directivo de esta empresa y en general, respecto de cualquier tercero, información pormenorizada y desagregada referente a la adquisición de las MARCAS A LICENCIAR.

21.9. Protocolo de Confidencialidad

NESTLE por una parte, y PFIZER por otra, deberán elaborar y suscribir un Protocolo de Confidencialidad por medio del cual se obliguen a no compartir, en forma directa o a través de interpuesta persona, total o parcialmente, la información relacionada con las MARCAS A LICENCIAR.

Como complemento de lo anterior, deberán designar y mantener administradores (tales como Miembros de Junta Directiva y Gerente) diferentes para cada una.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: AUTORIZAR, bajo la condición de que en un periodo de 12 meses se cumpla el condicionamiento aquí establecido, la operación proyectada entre las sociedades NESTLE S.A. y PFIZER INC., conforme al parágrafo! del artículo a de la Ley 1340 de 2009. En caso de que el condicionamiento propuesto por las intervinientes y aceptado por esta Superintendencia no se cumpla dentro del periodo establecido, la operación se tendrá por NO AUTORIZADA.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a las intervinientes el cumplimiento de los condicionamientos ofrecidos mediante comunicación del 19 de diciembre de 2012, los cuales se aceptan en su totalidad y los cuales se adicionan conforme se describe en el ARTÍCULO VIGESIMO PRIMERO. En consecuencia las intervinientes deberán constituir la póliza de cumplimiento, aval bancario o pagará a que hace referencia la parte motiva del presente acto administrativo, la cual deberá enviarse a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente el contenido de la presente Resolución a las empresas NESTLE S.A. y a PFIZER INC., entregándoles copia de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia, la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los 23 ABR 2013

El Superintendente de Industria y Comercio,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

Integraciones

NESTLÉ – PFIZER

NESTLÉ – PFIZER

Información Básica

Partes:

Trámite:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos y descripción de la operación proyectada

Mercado relevante

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Efectos de la operación

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

Decisión SIC

Newsletter

Integraciones

NESTLÉ – PFIZER

NESTLÉ – PFIZER

Información Básica

Partes:

Trámite:

Resultado:

Detalles de la causa

Hechos y descripción de la operación proyectada

Mercado relevante

Decisión de la autoridad de competencia

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Efectos de la operación

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Decisión Íntegra

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