Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 27 de diciembre de 2016, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL) y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (en adelante, EXXONMOBIL COLOMBIA), informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración con efectos en Colombia, consistente en la adquisición del control de EXXONMOBIL COLOMBIA por parte de TERPEL.

De acuerdo con la información aportada por las partes, la operación de integración consistiría en lo siguiente:

“En Colombia, la operación se materializará con la toma de control por parte de Organización Terpel S.A. (TERPEL) de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC, una entidad con domicilio en Delaware (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia»

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación corresponden con los siguientes:

(i) Distribución mayorista de gasolina corriente a nivel nacional.

(ii) Distribución mayorista de gasolina extra a nivel nacional.

(iii) Distribución mayorista de diésel a nivel nacional.

(iv) Distribución minorista de gasolina corriente a nivel local.

(v) Distribución minorista de gasolina extra a nivel local.

(vi) Distribución minorista de diésel a nivel local.

(vii) Producción y venta de lubricantes para motores diésel a nivel nacional

(viii) Producción y venta de lubricantes para motos a nivel nacional

(ix).Producción y venta de lubricantes para transmisión automotriz en general a nivel nacional

(x) Producción y venta de lubricantes para automóviles a nivel nacional

(xi) Producción y venta de grasas en general a nivel nacional

(xii) Producción y venta de lubricantes industriales a nivel nacional

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y EXXONMÓBIL DE COLOMBIA S.A. sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

La autoridad identificó riesgos potenciales para la competencia en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo que podrían surgir debido a la operación de concentración proyectada. En consecuencia, determinó que las partes involucradas debían comprometerse a llevar a cabo la enajenación del negocio de combustibles de ExxonMobil bajo ciertas condiciones. Entre estos requisitos, la autoridad manifestó que la enajenación debía realizarse de manera inmediata o concomitante con la adquisición del control de ExxonMobil de Colombia S.A. por parte de Terpel. Además, se debía aplicar un proceso transparente, imparcial y sin discriminación en la selección del comprador, asegurando que este fuera una entidad independiente sin vínculos de control, dependencia económica o influencia sobre los directivos de las partes involucradas.

Asimismo, se comprometieron a garantizar la operación normal del negocio de combustibles de ExxonMobil hasta que se completara la transferencia efectiva al comprador seleccionado, notificando a la Superintendencia dentro de los cinco días hábiles posteriores a la ejecución de la enajenación. La autoridad también destacó que este procedimiento debía respetar las disposiciones de la Ley 1340 de 2009 y consideró que dicho condicionamiento estructural era indispensable para asegurar que la adquisición del negocio de lubricantes de ExxonMobil por parte de Terpel no fuera revertida.

La autoridad también encontró que, dada la conexión entre los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos y los de lubricantes para transporte terrestre, el cumplimiento del condicionamiento de enajenación debía ser entendido como una condición para la no reversión de la adquisición, advirtiendo que el incumplimiento podría dar lugar a sanciones.

Respecto al comprador del negocio de combustibles, la autoridad estableció que este debía cumplir con requisitos como la independencia operativa y la experiencia necesaria en el sector de combustibles líquidos. También se permitió la opción excepcional de que las partes involucradas pudieran vender el negocio a un comprador transitorio que no cumpliera inicialmente con todos los requisitos de experiencia, siempre y cuando se comprometiera a venderlo a un comprador definitivo dentro de un plazo de seis meses.

En cuanto a los activos del negocio de lubricantes de Terpel, la autoridad determinó que las partes debían proceder con su enajenación dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la resolución. La selección del comprador debía ser igualmente transparente y cumplir con los principios de no discriminación e imparcialidad. Se estableció que el cumplimiento de este condicionamiento estructural también era esencial para la no reversión de la adquisición del negocio de lubricantes de ExxonMobil.

Además, la Superintendencia indicó que las partes debían asumir compromisos adicionales para preservar la competencia efectiva en los mercados de lubricantes, incluyendo la obligación de eliminar cláusulas de exclusividad en la distribución de sus productos. Las partes también deberían abstenerse de pactar acuerdos que favorecieran de manera injustificada a sus distribuidores propios sobre terceros. En este contexto, la autoridad también prohibió a Terpel contratar el suministro de lubricantes con clientes que a la fecha tuvieran acuerdos vigentes con ExxonMobil, durante un período de diez años.

Finalmente, la Superintendencia especificó que las partes debían proponer tres empresas auditoras para verificar el cumplimiento de los condicionamientos establecidos. Esta auditoría estaría enfocada en garantizar que tanto las partes involucradas como los compradores y los activos enajenados cumplieran con todos los requisitos y compromisos dispuestos en el acto administrativo.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución 9915 de 15 de febrero de 2018 la SIC resolvió modificar algunos de los condicionamientos impuestos para el perfeccionamiento de la operación de integración.

La autoridad determinó que la operación proyectada constituyó una concentración de tipo horizontal en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles, así como en la producción y venta de lubricantes. Adicionalmente, se identificó una relación vertical entre las INTERVINIENTES, dado que ambas empresas participaban en diferentes eslabones de la misma cadena de valor.

Como consecuencia de la operación, TERPEL se consolidó como un actor dominante en los mercados de distribución mayorista y minorista de gasolina corriente, extra y diésel a nivel nacional, alcanzando una participación significativa en dichos mercados. A pesar de esta situación, las INTERVINIENTES no pasaron por alto los efectos que esto podría generar y propusieron la enajenación de ciertos activos relacionados con estos mercados como parte de la consolidación de la operación.

El análisis de participación en los mercados de lubricantes reveló que, tras la consolidación de la operación, se generarían cambios sustanciales en los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles, lubricantes industriales y lubricantes para motos, productos que concentraban más del 70% de las ventas totales de lubricantes en Colombia. La autoridad también concluyó que el canal de venta de lubricantes en las estaciones de servicio (EDS) representaba una parte significativa tanto para las INTERVINIENTES como para el mercado en general.

Dado el papel que el agente integrado asumiría tras la operación proyectada, la Superintendencia manifestó que existía un riesgo sustancial de restricciones horizontales en los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para motos, especialmente en el canal de comercialización a través de EDS. Este riesgo podría afectar la capacidad de entrada de competidores al mercado, generando barreras a la competencia.

En cuanto al mercado de lubricantes industriales, la Superintendencia identificó que la alta participación de mercado resultante de la operación, junto con el reconocimiento de la marca de TERPEL, podría ampliar los efectos restrictivos en la competencia dentro de este mercado.

Finalmente, la autoridad observó que las características contractuales que vinculaban la compra y el abanderamiento de las EDS de combustibles líquidos a los lubricantes de una marca, como es el caso de TERPEL, sumadas a la adquisición de EXXONMOBIL COLOMBIA, podrían reducir las posibilidades de los competidores actuales y entrantes para generar presión competitiva en el mercado.

Mediante Resolución 9915 de 15 de febrero de 2018 la SIC resolvió modificar algunos de los condicionamientos impuestos para el perfeccionamiento de la operación de integración.

RESOLUCION 76541 DE 2017

(noviembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

«Artículo 9. Control de integraciones empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores, pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)”.

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el número 16-64552-0 del 27 de diciembre de 2016^[1], ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL) y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (en adelante, EXXONMOBIL COLOMBIA), informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración con efectos en Colombia, consistente en la adquisición del control de EXXONMOBIL COLOMBIA por parte de TERPEL.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012 y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, mediante oficio radicado con el número 16- 464552-1 del 29 de diciembre de 2016^[2], se ordenó la publicación del inicio del trámite de autorización de la operación proyectada en la página web de esta Superintendencia^[3].

CUARTO: Que mediante escrito radicado con el No. 16-464552-2 del 13 de enero de 2017^[4], la FEDÉRACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES Y ENERGÉTICOS – FENDIPETRÓLEO (en adelante, FENDIPETRÓLEO NACIONAL), y FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOGOTÁ, CUNDINAMARCA Y LLANOS ORIENTALES (en adelante, FENDIPETRÓLEO SECCIONAL CENTRO), ambas en su calidad de agremiaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos, solicitaron ser reconocidos como “terceros interesados” en el presente trámite de pre-evaluación de la operación proyectada entre EXXONMOBIL COLOMBIA y TERPEL (en adelante y de manera conjunta, las INTERVINIENTES).

QUINTO: Que mediante escrito radicado con el No. 16-464552-3 del 20 de enero de 2017^[5], DISTRACOM S.A. (en adelante, DISTRACOM) solicitó ser reconocido como tercero interesado en el trámite de pre-evaluación identificado con el No. 16-464552, correspondiente a la operación de concentración proyectada entre las INTERVINIENTES.

SEXTO: Que mediante resoluciones Nos. 1925 y 4206 de 2017, esta Superintendencia corrió traslado a las INTERVINIENTES, de las solicitudes de reconocimiento como terceros interesados presentadas por FENDIPETROLEO NACIONAL, FENDIPETRÓLEO SECCIONAL CENTRO y DISTRACOM, para que, de considerarlo pertinente, presentaran sus observaciones.

Mediante comunicaciones radicadas con No. 16-464552-11 del 10 de febrero de 2017^[8] y No. 16- 464552-42 del 2 de marzo de 2017^[9], TERPEL presentó oposición a las solicitudes de reconocimiento como terceros interesados, presentadas por FENDIPETRÓLEO NACIONAL, FENDIPETRÓLEO SECCIONAL CENTRO y DISTRACOM.

SÉPTIMO: Que dentro de los treinta (30) días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la concentración presentada, para lo cual mediante comunicaciones radicadas con «los números 16-464552-9 y 16-464552-10 del 8 de febrero de 2017^[10], requirió a las INTERVINIENTES para que allegaran la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Concentraciones Económicas (Anexo No. 2 de la Resolución No. 10930 de 2015).

Mediante oficios radicados con No. 16-464552-45 del 9 de marzo de 2017^[11] y No. 16-46452-55 del 15 de marzo^[12], las INTERVINIENTES allegaron la información requerida.

OCTAVO: Que en cumplimiento de lo señalado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley 1340, mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 16-464552-17 y 16-464552-18 del 28 de febrero de 2017^[13] esta Superintendencia requirió al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (en adelante, MINMINAS) y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante, CREG), respectivamente, para que, de considerarlo pertinente, emitieran concepto técnico sobre la operación objeto de estudio.

Mediante comunicaciones radicadas con No. 16-464552-89 del 7 de abril de 2017^[14] y No. 16- 464552-94 del 17 de abril de 2017^[15], la CREG y el MINMINAS allegaron su respectivo concepto técnico sobre la operación proyectada entre las INTERVINIENTES.

Posteriormente, mediante radicación No. 16-464552-201 del 2 de noviembre de 2017^[16], la CREG complementó el concepto técnico remitido inicialmente.

NOVENO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, mediante comunicaciones radicadas con números 16-464552-19 y 16- 464552-20 del 28 de febrero de 2017^[17], esta Superintendencia formuló requerimientos de información al MINMINAS y a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, DIAN), respectivamente, con el fin de obtener información relacionada con las importaciones, exportaciones y características de los mercados involucrados en la operación objeto de estudio.

Mediante comunicaciones radicadas con No. 16-464552-54 del 15 de marzo de 2017^[18] y No. 16- 464552-63 del 21de marzo de 2017^[19], respectivamente, la DIAN y el MINMINAS aportaron la información requerida.

DÉCIMO: Que con el fin de complementar y ampliar la información allegada al Expediente, esta Superintendencia formuló requerimientos de información sobre los mercados involucrados en la operación objeto de estudio, a los principales competidores y clientes de las INTERVINIENTES^[20].

Las empresas requeridas aportaron la información en fechas que transcurrieron entre el 14 de marzo y el 5 de mayo de 2017.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante Resolución No. 12813 del 22 de marzo de 2017 esta Superintendencia reconoció a FENDIPETROLEO NACIONAL, FENDIPETROLEO SECCIONAL CENDRO y DISTRACOM como terceros interesados, dentro del procedimiento administrativo identificado con el No. 16-464552.

DÉCIMO SEGUNDO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, mediante comunicación radicada con el número 16-454652-115 del 25 de mayo de 2017^[21], esta Superintendencia formuló requerimiento de información a FENDIPETROLEO NACIONAL, con el fin de obtener información adicional sobre sobre los mercados involucrados en la operación objeto de estudio.

FENDIPETROLEO NACIONAL aportó la información requerida mediante oficio radicado con el número 16-464552-121 del 1 de junio de 2017^[22].

DÉCIMO TERCERO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Superintendencia formuló requerimiento de Información a los principales distribuidores mayoristas de lubricantes que comercializan productos de las INTERVINIENTES en el país^[23], con el fin de obtener información relacionada con la estructura de distribución y comercialización de lubricantes en Colombia.

Las empresas requeridas aportaron la información en fechas que transcurrieron entre el 25 de julio y el 10 de agosto de 2017^[24].

DÉCIMO CUARTO: Que con el fin de complementar la información allegada al Expediente, mediante comunicación radicada con el No. 16-464552-166 del 9 de agosto de 2017^[25], esta Superintendencia solicitó a TERPEL información adicional sobre la operación proyectada.

La información requerida fue aportada por TERPEL mediante comunicación radicada con el número 16-464552-175 del 14 de agosto de 2017^[26].

DECIMOQUINTO: Que mediante comunicación radicada con el No. 16-454552-173 del 14 de agosto de 2017^[27] la empresa EXXONMOBIL COLOMBIA informó a esta Superintendencia que mediante Resolución No. 877 de 2017 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante, ANI), otorgó una concesión portuaria a EXXONMOBIL DE COLOMBIA SOCIEDAD PORTUARIA S.A. (en adelante, EXXONMOBIL SP).

DÉCIMO SEXTO: Que mediante comunicación radicada con el No. 16-464552-184 del 25 de agosto de 2017, las INTERVINIENTES informaron a esta Superintendencia que la operación proyectada incluye, además de la toma de control de EXXONMOBIL COLOMBIA por parte de TERPEL, el control absoluto de EXXONMOBIL SP.

Así, la descripción de la operación que había sido originalmente informada por las INTERVINIENTES en el documento de solicitud de pre-evaluación, fue modificada y presentada de nuevo en los siguientes términos:

“En Colombia la Operación Proyectada se materializará con la toma de control por parte de TERPEL de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC, una entidad con domicilio en Delawere (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a las sociedades EXXOMMOBIL COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia, y a su controlada EXXONMOBIL DE COLOMBIA SOCIEDAD PORTUARIA S.A. sociedad de propósito único que aún no está en operación’^[28].

DÉCIMO SÉPTIMO: Que mediante comunicación radicada con el No. 16-464552-126 del 28 de junio de 2017^[29], TERPEL presentó una petición de información relacionada con los estudios preliminares y documentos fuente, con los cuales la Superintendencia ha realizado cálculos del mercado de lubricantes. Dicho requerimiento fue atendido por la Superintendencia mediante comunicación Radicada con el No. 16-464552-127 del 10 de julio de 2017^[30].

Posteriormente mediante comunicación radicada con No. 16-464552-133 del 21 de julio de 2017^[31], las INTERVINIENTES se pronunciaron sobre la respuesta dada por la Superintendencia el 10 de junio. Con las siguientes observaciones:

– Las estimaciones realizadas por la Superintendencia son inferiores a las que presentan los estudios reportados por las INTERVINIENTES dentro del trámite original.

– Los reportes de ventas suministrados por EXXONMOBIL, no sin consistentes con la información aportada en el documento de pre-evaluación ya que duplica el volumen calculado por la Superintendencia.

– Los reportes de información de las empresas SHELL y PETROBRAS, no son consistentes con la información que proveen los estudios consultados por las INTERVINIENTES.

En respuesta a estas observaciones, la Superintendencia requirió a SHELL^[32] y PETROBRAS^[33] para que certificara los datos suministrados, ante lo cual las empresas enviaron las certificaciones de sus revisores fiscales (SHELL^[34] y PETROBRAS^[35]), encontrando plena coincidencia de las cifras entregadas inicialmente.

De otra parte, dado el preocupante desfase de las cifras presentadas originalmente, la Superintendencia consideró necesario que EXXONMOBIL COLOMBIA aclarara la información^[36] que debería ser tenida en cuenta, con lo cual se confirmó que las ventas agregadas eran superiores en un 50% a las suministradas en el trámite inicial.

Por todo lo anterior, la Superentendía debió realizar nuevamente el análisis con el fin de identificar posibles problemas de competencia en la operación.

DÉCIMO OCTAVO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, mediante escritos radicados con los Nos. 16-464552-164 y 16-464552-165 del 8 de agosto de 2017^[37] esta Superintendencia convocó una reunión presencial con las INTERVINIENTES, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la concentración proyectada encontrados de forma preliminar en el marco de la presente actuación, para los mercados relacionados con combustibles líquidos derivados del petróleo.

Como consta en el acta radicada con el No. 16-464552-210 del 23 de noviembre 2017^[38], la reunión fue llevada a cabo en las instalaciones de la Superintendencia el 17 de agosto de 2017.

DÉCIMO NOVENO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015 y habiendo realizado el análisis de los mercados de lubricantes con las cifras de ventas corregidas por EXXONMOBIL COLOMBIA, esta Superintendencia convocó una segunda reunión presencial con las INTERVINIENTES, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la concentración proyectada encontrados de forma preliminar en el marco de la presente actuación^[39].

Como consta en el acta radicada con el No. 16-464552-208 del 23 de noviembre de 2017^[40], la reunión fue sostenida en las instalaciones de la Superintendencia el 15 de noviembre de 2017.

VIGÉSIMO: Una vez realizadas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

20.1, EMPRESAS INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN

20.1 1. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

TERPEL es una sociedad comercial colombiana identificada con N.I.T. 830.095.213-0, constituida mediante Escritura Pública No. 6038 del 21 de noviembre de 2001 en la Notaría 6^a de Bogotá, e inscrita el 3 de diciembre del mismo año con el número 804558 del Libro IX^[41].

Las INTERVINIENTES señalan que TERPEL se dedica principalmente al desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

– La compra, venta, adquisición a cualquier título, importación, exportación, refinación, almacenamiento, envase, suministro y distribución de hidrocarburos y sus derivados, en calidad de importador, exportador, refinador, almacenador y distribuidor mayorista, a través de Plantas dé Abastecimiento, y distribuidor minorista a través de Estaciones de Servicio (EDS) automotriz, de aviación, fluvial y marítima, propias, arrendadas o en cualquier clase de tenencia. También podrá actuar como Distribuidor Minorista en calidad de Comercializador Industrial.

– El transporte terrestre, marítimo y fluvial, por Poliductos, Oleoductos, Gasoductos, Propanoductos de hidrocarburos, actuando en calidad de transportador.

– La distribución de Gas Natural Vehicular-GNV-, actuando en calidad de comercializador u operador a través de EDS dedicadas al GNV o Mixtas.

– El ejercicio de toda actividad industrial de transformación de materias primas para la fabricación de lubricantes, grasas y productos derivados del petróleo y petroquímicos^[42].

En la siguiente tabla se presentan los códigos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), correspondientes a las principales actividades económicas desarrolladas por TERPEL:

Tabla No. 1

Códigos CIIU actividades TERPEL

ACTIVIDAD	CIIU
Comercio al por mayor de combustibles y productos conexos.	4661
Comercio al por menor de combustible para automotores	4731
Otras actividades de servicio de apoyo a las empresas n.c.p.	8299
Transporte de carga por carretera	4923

Fuente: Elaboración GIE^[43] Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

De conformidad con la información obrante en el Expediente, el principal accionista y controlante de TERPEL es COMPAÑÍA DE PETRÓLEOS DE CHILE COPEC S.A.^[44] con el – de las acciones. El capital restante se distribuye entre varios accionistas con participaciones individuales inferiores – como se observa en la siguiente tabla:

Tabla No. 2

Composición accionaria de TERPEL

Fuente: Elaboración GIE. Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

De acuerdo con lo informado en el memorial de presentación de la operación proyectada, TERPEL ejerce control, sobre las siguientes sociedades:

Tabla No 3

Inversiones Permanentes TERPEL 2016

Fuente: Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente

A continuación, se presenta la estructura corporativa de TERPEL, donde se observan las relaciones de control arriba mencionadas y otras de sus empresas vinculadas de origen extranjero.

Figura No. 1

Estructura Corporativa TERPEL 2016

Fuente: Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de TERPEL a 31 de diciembre de 2015, se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 4

Cuentas financieras TERPEL

(31 de diciembre de 2015)

CUENTA	(VALOR COP $)
Activos	3.421.738.844.000
Ingresos Operacionales	12.274.420.241.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

20.1.2. EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

EXXONMOBIL COLOMBIA es una sociedad comercial colombiana, identificada con NIT. 860.002.554-8 y con domicilio en Bogotá. Fue constituida mediante escritura pública No. 1.970 del 22 de junio de 1955 en la Notaría 8 de Bogotá, e inscrita el 1 de julio del mismo año con el No. 32076 del Libro respectivo^[45].

Tal y como consta en su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de EXXONMOBIL COLOMBIA se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

“(…) la distribución mayorista de combustibles básicos, combustibles líquidos derivados del petróleo y combustibles oxigenados; b) el almacenamiento de combustibles básicos, combustibles líquidos derivados del petróleo y combustibles oxigenados en plantas de abasteciendo (…) e) distribución minorista a través de estaciones de servicio automotriz, de aviación, marítima y fluvial (…) g) ejercer las actividades de distribuidor mayorista como comercializador industrial (…) j) la importación, exportación fabricación, compra y venta de aceites lubricantes, bases y aditivos utilizados en automotores y en maquinaria en general (…)”^[46].

Según el Registro Único Tributario -RUT-, EXXONMOBIL COLOMBIA tiene como principal actividad el comercio al por mayor de combustibles y productos conexos, identificada con el código CIIU 4661. En cuanto a su composición accionaria, la siguiente tabla la describe:

Tabla No. 5

Composición accionaria EXXONMOBIL COLOMBIA

Fuente: Elaboración GIE. Folio 39 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes EXXONMOBIL COLOMBIA No. 1 del Expediente.

En cuanto a sus activos totales e ingresos operacionales, la siguiente tabla los describe con detalle con corte a 31 de diciembre de 2015:

Tabla No. 6

Cuentas financieras EXXONMOBIL COLOMBIA

(31 de diciembre de 2015)

CUENTA	VALOR EN PESOS ($)
Activos	1.100.353.791.000
Ingresos Operacionales	5.918.140.911.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 39 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes EXXONMOBIL COLOMBIA No. 1 del Expediente.

20.2 DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la descripción aportada por las INTERVINIENTES en el documento de solicitud de pre-evaluación, la operación proyectada consistiría en:

“En Colombia, la operación se materializará con la toma de control por parte de Organización Terpel S.A. (TERPEL) de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC, una entidad con domicilio en Delaware (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia»^[47].

A su vez, las INTERVINIENTES consideraron que la transacción podría tener efectos restrictivos de la competencia en los mercados de distribución mayorista y distribución minorista de combustible líquidos. Por tal razón y con el fin de dar una solución anticipada a tales restricciones, las INTERVINIENTES propusieron enajenar el negocio de distribución mayorista y minorista de combustibles, a un tercero que tenga intenciones de continuar desarrollando dichas actividades en el mercado colombiano^[48].

Por otro lado, mediante radicado No. 16-464552-184 del 25 de agosto de 2017^[49], las INTERVINIENTES ampliaron el alcance de la operación, la cual se daría en los siguientes términos:

“[L]a toma de control por parte de TERPEL de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC, una entidad con domicilio en Delawere (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a las sociedades EXXOMMOBIL COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia, y a su controlada EXXONMOBIL DE COLOMBIA SOCIEDAD PORTUARIA S.A. sociedad de propósito único que aún no está en operación”^[50] (negrita y subrayado fuera de texto)

20.3. SUPUESTOS DE INFORMACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que las empresas intervinientes en una integración empresarial estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, siempre que se

cumplan los siguientes supuestos:

(i) Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

(ii) Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido por la Superintendencia para ingresos operacionales o para activos totales.

20.3.1. Supuesto subjetivo

Para el caso particular, observa esta Superintendencia que la operación proyectada configura una concentración de carácter horizontal entre las INTERVINIENTES, dada su coincidencia en el desarrollo de las actividades económicas de (i) distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo; (ii) distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo; y (iii) producción y venta de lubricantes y aditivos.

De otra parte, también existe una relación vertical entre las actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES, por participar en distintos eslabones de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo (distribución mayorista y minorista).

En este sentido se encuentra verificado el supuesto subjetivo consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

20.3.2. Supuesto objetivo

La Resolución No. 103189 del 30 de diciembre de 2015 fijó “a partir del 1 de enero de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2016, en CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Por su parte, el artículo 1 del Decreto No. 2552 de 2015, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2016 en seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($689.455).

Por lo anterior, el valor mínimo de activos o ingresos operacionales para que una operación informada durante el año 2016 cumpla el supuesto objetivo, corresponde a sesenta y ocho mil novecientos cuarenta y cinco millones quinientos mil pesos ($68.945.500.000).

Los anteriores valores serán los aplicables a la presente resolución, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 27 de diciembre de 2016.

Según la información presentada anteriormente, las INTERVINIENTES contaban con los siguientes activos e ingresos operacionales a 31 de diciembre de 2015:

Tabla No. 7

Cuentas financieras de las INTERVINIENTES

INTERVINIENTES	ACTIVOS	INGRESOS OPERACIONALES
TERPEL	3.421.738.844.000	12.274.420.241.000
EXXONMOBIL COLOMBIA	1.100.353.791.000	5.918.140.911.000
TOTAL	4.522.092.635.000	18.192.561.152.000

Fuente: Construcción GIE.

En razón de lo anterior, este Despacho encuentra que tanto los activos como los ingresos operacionales de las INTERVINIENTES, conjuntamente considerados, superan el umbral establecido ($68.945.500.000). Así, se da cumplimiento al supuesto objetivo contemplado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

20.3 3. Deber de Informar

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser informada a esta Superintendencia de manera previa a su ejecución.

20.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de concentración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado. Por lo anterior, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de concentración^[51].

La participación de mercado de las empresas intervinientes en la operación de concentración, así como la de sus competidores, resultan una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda una estrecha relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues se deben identificar aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente.

Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de concentración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, se deberá entender que en dicha área no son competidores activos. Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada, delimitando primero el mercado de producto y luego el mercado geográfico.

20.4.1. Mercado de producto

Para la definición del mercado de producto es necesario identificar la relación existente entre las actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES, cuyas actividades económicas coincidentes se enmarcan en dos grandes líneas de negocio:

(i) Combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo

– Distribución mayorista a nivel nacional

– Distribución minorista (a través de EDS automotriz o como comercializadores industriales)

(ii) Producción y venta de lubricantes, grasas y aditivos.

A continuación, se presentará la descripción de las actividades desarrolladas de manera coincidente por las INTERVINIENTES, así como los productos comercializados por estas, con el fin de identificar si tienen sustitutos cercanos o si, por el contrario, corresponden en sí mismos a un solo mercado.

20.4.1.1. Distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo

De acuerdo con lo señalado por las INTERVINIENTES, estas comercializan de manera coincidente combustibles líquidos derivados del petróleo, particularmente, gasolina corriente, gasolina extra y diésel o ACMP^[52]; esto es, combustibles vehiculares.

Las actividades que desarrollan las INTERVINIENTES para comercializar los productos en mención comprenden la distribución mayorista y la distribución minorista de los mismos, esta última a través de la comercialización industrial y de EDS^[53] propias y de terceros.

Como ha concluido esta Superintendencia en casos similares^[54], los combustibles líquidos distribuidos por las INTERVINIENTES (gasolina corriente, gasolina extra y diésel) corresponden cada uno a un mercado en sí mismo.

De igual forma y en concordancia con la regulación vigente en materia de combustibles líquidos derivados del petróleo (ver Decreto 4299 de 2005), esta Superintendencia ha señalado que las actividades de distribución mayorista y distribución minorista, corresponden a eslabones diferentes de una misma cadena de valor^[55] lógica; que para el caso concreto también se debe hacer a las plantas de abastecimiento de combustibles líquidos.

Así las cosas, resulta pertinente para el caso objeto de estudio considerar las definiciones establecidas por el MINMINAS en el Decreto 4299 de 2005, para los distintos agentes de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo:

“Artículo 4. Definiciones. [Adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1333 de 2007, Adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1717 de 2008]. Para efectos de interpretar y aplicar el presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

Distribuidor mayorista: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente decreto.

(…)”

Planta de abastecimiento: Son las instalaciones físicas, construidas y operadas en tierra, necesarias para almacenar, manejar y despachar al por mayores combustibles líquidos derivados del petróleo a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a distribuidores minoristas o al gran consumidor.

(…)” (subrayas fuera del texto original).

En relación con la distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo debe resaltarse que, como se desprende de las definiciones arriba citadas, dicha actividad incluye el almacenamiento, manejo y despacho al por mayor de los mismos. Es decir, la distribución mayorista, no puede ser realizada por un agente que no cuente con una infraestructura que le permita almacenar el combustible para, desde allí, suministrarlo a sus clientes.

En relación con este punto, el MINMINAS en su concepto técnico resaltó que, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015, para actuar como distribuidor mayorista en Colombia se debe acreditar una capacidad de almacenamiento propia o arrendada minina del 30% sobre su volumen de ventas mensuales^[56].

En tal sentido los distribuidores mayoristas que no son propietarios de plantas, dependen de la capacidad excedentaria de sus competidores que sí tienen este tipo de infraestructura, para poder ejercer sus actividades en el mercado.

Por otro lado, la actividad minorista puede ser desarrollada como “comercializador industrial” o a través de una “estación de servicio”, conceptos que son definidos así por el mismo Decreto 4299 de 2005:

“Artículo 4. Definiciones. [Adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1333 de 2007, Adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1717 de 2008]. Para efectos de interpretar y aplicar el presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

Comercializador industrial: [Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 1333 de 2007, Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 1717 de 2008]. Distribuidor minorista que suministra combustibles líquidos derivados del petróleo directamente al consumidor final, en los términos previstos en el Capítulo Vil del presente decreto.

Distribuidor minorista: Toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la venta de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio, o como comercializador industrial, en los términos del Capítulo VII del presente decreto” (subrayas fuera del texto original).

(…)

Estación de servicio: Establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen al consumidor final los combustibles líquidos derivados del petróleo. Dependiendo del tipo de combustibles que distribuyan las estaciones de servicio se clasifican en:

i) Estación de servicio de aviación;

ii) Estación de servicio automotriz;

iii) Estación de servicio fluvial, y

iv) Estación de servicio marítima.

(…)”

Es así que, la actividad de distribución minorista de combustibles puede dividirse en dos categorías a saber: (i) EDS; y (ii) comercialización industrial. Para efectos del presente análisis, este Despacho no considera necesario efectuar dicha segmentación, razón por la cual procederá a analizar el mercado de distribución minorista de forma agregada, toda vez que en ambos casos se atiende directamente al consumidor final.

Como se señaló, la actividad en la cual las INTERVINIENTES participan de manera coincidente a nivel minorista es el suministro de combustibles vehiculares (gasolina corriente y extra, y diésel) a consumidores finales a través de EDS “automotriz”, establecimientos que son definidos en el artículo 4 del Decreto 4299 de 2005 del MINMINAS así:

“Artículo 4. Definiciones. [Adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1333 de 2007, Adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1717 de 2008]. Para efectos de interpretar y aplicar el presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

Estación de servicio automotriz: Establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen combustibles básicos utilizados para vehículos automotores, los cuales se entregan a partir de equipos fijos (surtidores) que llenan directamente los tanques de combustible.

Dichos establecimientos pueden incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines.

En las estaciones de servicio automotriz también podrá operar venta de GLP en cilindros portátiles, con destino al servicio público domiciliario, caso en el cual se sujetarán a la reglamentación específica que establezca el Ministerio de Minas y Energía. Asimismo podrán funcionar minimercados, tiendas de comidas rápidas, cajeros automáticos, tiendas de vídeos y otros servicios afines a estos, siempre y cuando se obtengan de las autoridades competentes las autorizaciones correspondientes y se cumplan todas las normas de seguridad para cada uno de los servicios ofrecidos.

Las estaciones de servicio también podrán disponer de instalaciones y equipos para la distribución de gas natural comprimido (GNC) para vehículos automotores, caso en el cual se sujetarán a la reglamentación expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

(…)” (subrayas fuera del texto original).

Por lo tanto, para el análisis de la presente operación se considerarán los siguientes mercados de producto, en la cadena de valor de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo:

– Distribución mayorista de gasolina corriente.

– Distribución mayorista de gasolina extra.

– Distribución mayorista de diésel.

– Distribución minorista de gasolina corriente.

– Distribución minorista de gasolina extra.

– Distribución minorista de diésel.

20.4.1.2. Lubricantes

Los lubricantes son productos especialmente formulados para disminuir la fricción y minimizar el desgaste entre partes metálicas^[57]. Son extraídos del petróleo crudo que luego es llevado a las refinerías, en donde se obtiene lo que se conoce como “base lubricante”^[58], la cual mediante un proceso de mezcla con aditivos, estabilización y controles de calidad, es convertida en diferentes aceites lubricantes que se distribuyen en el mercado colombiano.

De acuerdo con la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DEL PETRÓLEO (en adelante, ACP), la comercialización de lubricantes puede clasificarse en ocho (8) grupos por su uso, así: (i) aviación; (ii) motores diésel; (lii) motos; (iv) transmisión automotriz en general; (v) automóviles; (vi) grasas en general; (vii) industriales y procesos; y (viii) otros tipos.

A continuación, se presenta la descripción de cada uno de los segmentos mencionados:

Tabla No. 8

Clasificación ACP para lubricantes por su uso

CATEGORIA	USO
Aviación	Aeronaves con motor de turbina (NTC 1899) y motor de pistón (NTC 1871)
Motores diésel	Motores de cuatro tiempos diésel (NTC 1295) y combustible diésel (NTC 14385). Excluye diésel marino y motores industriales grandes.
Motos	Motores de dos tiempos (NTC 2218), motores refrigerados por aire, motores fuera de borda de dos tiempos. Incluye motores de 4 tiempos.
Transmisión automotriz	Transmisiones automotrices manuales (NTC 1399) y automáticas.
Automóviles	Lubricantes para motores de autos.
Grasas	Grasas lubricantes (NTC 1731). Esta norma cubre los requerimientos de grasa de aplicación automotriz. Incluye automotrices e industriales.
Industriales y procesos	Para estos lubricantes no hay una norma general, y las que hay, dependen de la aplicación de los lubricantes: fluidos hidráulicos (NTC 3382), lubricantes engranajes industriales (NTC 4286). Incluye diésel marino y los grandes motores industriales.
Otros tipos	Otros tipos de lubricantes para maquinaria.

Fuente: Folio 1271 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

La siguiente gráfica describe la distribución de ventas de lubricantes en Colombia, por cada una de las categorías descritas:

Gráfica No. 1

Participación en ventas por categoría de lubricantes (2015)

Fuente: Elaboración GIE con base en ACP^[59]

Como se mencionó, la comercialización de aceites lubricantes puede clasificarse en grupos según su uso. Así, esta Superintendencia para efectos de la presente resolución analizará cada categoría como un mercado en sí mismo, reconociendo que los mismos cumplen con características específicas y van dirigidos a población objetivo distinta.

Según lo expuesto, los mercados involucrados en la operación de concentración respecto de lubricantes, por resultar coincidentes entre las INTERVINIENTES, se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No. 9

Productos coincidentes respecto a lubricantes

TIPO DE LUBRICANTE

Motores Diésel

Motos

Transmisión automotriz en general

Automóviles

Grasas en general

Industriales

Fuente: Construcción GIE.

20.4.1.3. Conclusión mercado de producto

De conformidad con lo mencionado en los numerales anteriores, para efectos del análisis de la operación de concentración se considerarán los siguientes mercados de producto:

(i) Distribución mayorista de gasolina corriente.

(li) Distribución mayorista de gasolina extra.

(iii) Distribución mayorista de diésel.

(iv) Distribución minorista de gasolina corriente.

(v) Distribución minorista de gasolina extra.

(vi) Distribución minorista de diésel.

(vii) Producción y venta de lubricantes para motores diésel (viii) Producción y venta de lubricantes para motos

(ix) Producción y venta de lubricantes para transmisión automotriz en general

(x) Producción y venta de lubricantes para automóviles

(xi) Producción y venta de grasas en general

(xii) Producción y venta de lubricantes industriales

20.4.2. Mercado geográfico

La práctica generalizada para la definición de los mercados geográficos relevantes parte de identificar cada una de las zonas en las cuales las empresas que participan en la concentración tienen presencia y donde las condiciones de competencia son similares.

Como lo ha manifestado esta Superintendencia en decisiones anteriores^[60], la dimensión del mercado geográfico para la distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, es nacional.

En relación con el mercado geográfico de la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, en decisiones anteriores^[61], esta Superintendencia ha considerado como delimitación geográfica para la comercialización de estos productos, un rango de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS objeto de transacción.

En cuanto a los mercados de lubricantes, las INTERVINIENTES señalan que cuentan con una red de distribución que abarca todo el territorio nacional, sin que se encuentre evidencia de barreras geográficas que lleven a delimitar mercados geográficos de menor alcance.

20.4.3. Conclusión del mercado relevante

De conformidad con lo expuesto en los numerales anteriores, los mercados relevantes para los cuales se analizarán los posibles efectos de la operación de concentración, son los siguientes:

(i) Distribución mayorista de gasolina corriente a nivel nacional.

(ii) Distribución mayorista de gasolina extra a nivel nacional.

(iii) Distribución mayorista de diésel a nivel nacional.

(iv) Distribución minorista de gasolina corriente a nivel local.

(v) Distribución minorista de gasolina extra a nivel local.

(vi) Distribución minorista de diésel a nivel local.

(vii) Producción y venta de lubricantes para motores diésel a nivel nacional

(viii) Producción y venta de lubricantes para motos a nivel nacional

(ix).Producción y venta de lubricantes para transmisión automotriz en general a nivel nacional

(x) Producción y venta de lubricantes para automóviles a nivel nacional

(xi) Producción y venta de grasas en general a nivel nacional

(xii) Producción y venta de lubricantes industriales a nivel nacional

20.5 ANÁLISIS DE LOS MERCADOS RELEVANTES IDENTIFICADOS

Como fuente de análisis de las condiciones de competencia en cada uno de los mercados identificados en el numeral anterior, esta Superintendencia identificó los distintos competidores de las INTERVINIENTES, con el fin de determinar las cuotas de participación de cada uno de los oferentes antes y después de la operación.

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, debido a que este indicador tiene una estrecha relación con el poder que tiene cada empresa en el mismo.

Así, con la determinación de las cuotas de mercado de los competidores activos en el mismo, es posible precisar las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración. Asimismo, la identificación de la estructura de cada mercado permite evaluar la capacidad de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES frente a la operación objeto de estudio.

20.5.1. Distribución mayorista de gasolina corriente, extra y diésel a nivel nacional

20.5.1.1. Cuotas de participación

Para la determinación de las participaciones en los mercados de distribución mayorista nacional de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, esta Superintendencia tomó los datos del SISTEMA DE INFORMACIÓN DE COMBUSTIBLES (en adelante, SICOM), del MINMINAS, con el fin de establecer una aproximación del tamaño del mercado.

De acuerdo con la información del SICOM, para 2016 se identificaron dieciocho (18) distribuidores mayoristas a nivel nacional, cuyas participaciones de mercado se presentan a continuación.

Tabla No. 10

Ventas por galones de gasolina corriente, extra y diésel – 2016

Fuente: Elaboración GIE. Información en Folio 450 (CD) del Cuaderno Reservado Terceros No. 1 del Expediente.

En la Tabla No. 10 se observa que TERPEL es la empresa líder con – para gasolina corriente – para gasolina extra, seguida por EXXONMOBIL COLOMBIA con el – el – y – respectivamente.

Como resultado de la operación proyectada TERPEL se consolidaría como líder absoluto en el mercado de la distribución mayorista de combustibles líquidos (gasolina corriente, extra y diésel) con porcentajes del – en los mercados gasolina corriente, diésel y gasolina extra respectivamente. Con una diferencia de por lo menos 48 puntos porcentuales de sobré su competidor más cercano (CHEVRON).

20.5.1.2. Abanderamiento de EDS por parte de los distribuidores mayoristas

Cabe señalar que la venta de estos combustibles tiene como principales clientes a los distribuidores minoristas, especialmente las estaciones de servicio automotrices. Estas últimas, por ley, se obligan a adquirir los combustibles a un único mayorista y a identificarse con la bandera o marca de este último, como requisito para de suministrar combustibles a los consumidores finales^[62]. En este caso los agentes requeridos por esta Superintendencia coinciden en decir que el eventual fortalecimiento de TERPEL en los mercados de distribución mayorista, incrementa la probabilidad de ejercicio de poder de mercado sobre los agentes en el mercado minorista.

La siguiente tabla, muestra la distribución de EDS a nivel nacional, por mayoristas, discriminándolas entre aquellas que son propiedad de estos últimos, y aquellas que son propiedad de terceros (abanderadas).

Tabla No. 11.

Distribución de EPS abanderadas y propias por mayorista – 2016

MAYORISTA	EDS ABANDERADAS	EDS PROPIAS	% PARTICIPACIÓN
TERPEL	1.706	206	38%
BIOMAX	789	16%
EXXONMOBIL COLOMBIA	762	3	15%
CHEVRON	453	2	9%
PETROMIL	312	6%
ZEUSS	166	3%
AYATAWACOOP	141	3%
PETROBRAS	96	20	2%
PUMA	86	2%
C.l. ECOSPETROLEO	75		12%
COOMULPINORT	57		1%
CASAMOTOR S.A.S.	35	4	1%
OCTANO	29		1%
ZAPATA Y VELASQUEZ S.A.	18		0,3%
DISCOWACOOP	19		0,3%
PROXXON	8		0,1%
PROLUB	2	5	0,1%
FERTIPETROLEO	1		0,0%
TOTAL	4.757	238	100%

Fuente: Elaboración GIE, información en Folio 814 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente

Como se puede observar, TERPEL cuenta con 1.912 EDS de las cuales 1.706 son abanderadas y 206 propias (todas ellas identificadas con la bandera “Terpel”). Por su parte EXXONMOBIL COLOMBIA cuenta con 762 EDS abanderadas y tan solo 3 EDS^[63] propias (identificadas con las banderas “Esso» o “Mobil”).

Dada la cobertura agregada de EDS (53%) entre las INTERVINIENTES, la consolidación de la operación permitiría que TERPEL obtenga un mayor poder de negociación frente a los distribuidores minoristas que atiente, lo cual a su vez le otorgaría mayores ventajas competitivas para sus EDS propias.

En relación con este punto, FENDIPETROLEOS NACIONAL señaló que TERPEL “[t]endrá la capacidad de imponer precios en este canal con la posibilidad de aumentar el nesgo de caer en la implementación de prácticas predatorias que le permitirán a un agente con posición de dominante en el mercado a monopolizar en mercado en el mediano plazo”^[64].

20.5.1.3. Plantas de abastecimiento de los distribuidores mayoristas

Como se señaló, las plantas de abastecimiento son fundamentales para el desarrollo de la actividad de distribución mayorista, a tal punto que un agente con una capacidad propia significativa en relación con la de sus competidores, puede determinar las condiciones del mercado y con ello restringir la capacidad de entrada y de expansión de sus competidores.

En este punto, es pertinente señalar que para la construcción de una planta de abastecimiento se requiere de una inversión elevada de recursos financieros que limita la entrada de agentes al mercado. Según TERPEL, se necesitaría “[c]omo mínimo construir en (sic) 5 plantas distribuidas regionalmente, con un costo aproximado de 250 millones de dólares. Para construir unas instalaciones de este tipo se requiere de un tiempo aproximado de 3 años”^[65].

No obstante lo anterior, existe la posibilidad de que un distribuidor mayorista que no cuente con plantas de abastecimiento de su propiedad, arriende capacidad de almacenamiento a otro distribuidor que sí cuente con tal infraestructura, de forma tal que no deba incurrir en todos los costos asociados a la construcción y puesta en marcha de una planta.

Actualmente, TERPEL tiene un total de – de abastecimiento en el país, de las cuales – son de propiedad exclusiva, – de propiedad conjunta – arrendadas de un tercero. Es importante decir que TERPEL no arrienda actualmente su capacidad de almacenamiento a otros distribuidores mayoristas^[66].

Por su parte EXXONMOBIL COLOMBIA cuenta con – plantas – de las cuales son 100% de su propiedad. Las – restantes son de propiedad conjunta con CHEVRON (- TERPEL – y PETROBRAS (- planta)^[67].

Cabe señalar que, a diferencia de TERPEL, EXXONMOBIL COLOMBIA, cuenta con varios contratos de arrendamiento de capacidad a otros distribuidores mayoristas que dependen de EXXONMOBIL COLOMBIA para participar en el mercado esto debido a que los Distribuidores Mayoristas deben contar con una capacidad mínima de almacenamiento del 30%^[68].

Particularmente, con la operación TERPEL adquiriría – plantas de abastecimiento adicionales^[69], que se encuentran conectadas al sistema de poliductos^[70], con lo cual sumaría una capacidad importante a su sistema, como se observa en la siguiente tabla.

Tabla No. 16

Capacidad de almacenamiento de los distribuidores mayoristas enero de 2017

MATORISTAS	TIPO DE CAPACIDAD	PARTICIPACIÓN
EXXONMOBIL COLOMBIA	PROPIA	26.42%	51,07%
TERPEL	PROPIA	24.66%
PETROMIL	PROPIA	23,98%
CHEVRON	PROPIA	10,69%
BIOMAX	PROPIA	8,80%
PETROBRAS	PROPIA	1,65%
ZEUUS	PROPIA	1,58%
AYATAWACOOP	PROPIA	0,72%
OCTANO	PROPIA	0,56%
FERTIPETROL	PROPIA	0,43%
PROXXON	PROPIA	0,34%
ZAPATA Y VELASQUEZ S.A.	PROPIA	0,18%
ECOSPETROLEO	PROPIA	0,00%
PUMA	PROPIA	0,00%
TOTAL	100,00%

Fuente: Elaboración GIE, información en Folio 814 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente

Así, la capacidad de almacenamiento de TERPEL pasaría de un 24,7% a un 51,1% de la capacidad total nacional.

Entonces, si bien esta Superintendencia reconoce que no todo distribuidor mayorista requiere contar con una planta de abastecimiento de su propiedad, pues puede arrendar espacio en las plantas de sus competidores, lo cierto es que en la medida en que la propiedad de dicha capacidad se encuentre concentrada en pocos agentes, los distribuidores mayoristas que necesiten arrendarla estarán sujetos a la capacidad excedentaria y a la voluntad de sus competidores para acceder a tales espacios y poder desarrollar sus actividades en el mercado.

En este contexto, TERPEL podría impedir o limitar el desarrollo de distribuidores mayoristas que no cuentan con plantas de abastecimiento propias, pues tendría el control de una porción mayoritaria de la capacidad de almacenamiento disponible en todo el país.

20.5,1.4. Conclusión sobre los mercados de distribución mayorista de combustibles

Es claro para la Superintendencia, que en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, la operación proyectada traería importantes restricciones a la competencia tanto horizontal como verticalmente, que se podían resumir de la siguiente manera:

– La operación consolidaría a TERPEL como el principal distribuidor mayorista de combustibles con el – de participación en gasolina corriente, extra y diésel, respectivamente.

– La alta conexidad entre la distribución mayorista y la distribución minorista otorga al ente integrado una fuerte capacidad de negociación frente a las EDS abanderadas.

– La adquisición de instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad de distribución mayorista (plantas de abastecimiento) por parte de TERPEL, podría impedir el desarrollo de otros distribuidores mayoristas, así como la entrada de nuevos competidores.

20.5.2. Distribución minorista de gasolina corriente, extra y diésel

Como se mencionó, el análisis de participaciones de distribución minorista en EDS generalmente se realiza mediante la conformación del mercado geográfico en el área de influencia en el cual las agentes participan. Así mismo, se tiene en cuenta la participación de los agentes como distribuidor mayorista para así, determinar si dicho mayorista ejerce control sobre sus EDS “afiliadas”; es decir, aquellas que se identifican ante el público con la bandera del distribuidor mayorista, pero cuya propiedad y operación se encuentran a título de un tercero.

Sobre este punto, los datos suministrados por EXXONMOBIL COLOMBIA dan cuenta de que únicamente cuenta con tres (3) EDS de su propiedad en Colombia: (i) Pedregal (en Antioquia), (ii) Murallas; y (iii) Amparo (Bolívar), las cuales son operadas por terceros.

De otra parte, como se indicó en la descripción de la presente operación, de manera anticipada y dadas las restricciones previsibles que se presentarían desde el eslabón superior de la distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo (mayorista), las INTERVINIENTES expresaron su intención de no tomar el control de ninguna de las actividades de EXXONMOBIL COLOMBIA relacionadas con esta cadena de valor.

El tal sentido esta Superintendencia no encuentra necesario realizar un análisis particular de competencia para cada uno de los mercados locales asociados con las 3 EDS propiedad de EXXONMOBIL COLOMBIA.

20.5.3. Producción y venta de lubricantes

A diferencia del mercado de combustibles líquidos, para lubricantes no se cuenta con información disponible que facilite determinar la dimensión de los mercados y los competidores que en ellos participan.

Al respecto, FENDIPETROLEO NACIONAL señaló que “el mercado de lubricantes, tal como hemos podido constatar carece de información pública confiable para aportar, no obstante, la Asociación Colombiana de Petróleo ACP ha efectuado una labor de compilación de algunos datos para el mercado de lubricantes por producto.»^[71]

En esta medida esta Superintendencia, recurrió principalmente a dos fuentes de información i) las principales empresas productoras y distribuidoras de lubricantes en Colombia, que de acuerdo con la lista aportada por las INTERVINIENTES concentran más de 87% de las ventas de lubricantes en Colombia^[72].

Las empresas requeridas aportaron sus ventas de lubricantes en pesos (COP) y cantidades galones (GLS) para el año 2016, para cada uno de los mercados relevantes definidos, ii) la información de ventas de lubricantes de la ACP, específicamente el “informe Estadístico Petrolero Noviembre de 2017”^[73], disponible en la página oficial de la ACP.

A continuación se presenta la estructura de cada uno de los mercados de lubricantes definidos anteriormente.

Tabla no. 13

Porcentaje de participación mercados de lubricantes coincidentes de las INTERVINIENTES (GLS) – 2016

*EL segmento OTROS incluye empresas como PETROMIL, BIOMAX, TECNODIESEL, MOTUL, CASTROL Y TOTAL COLOMBIA y la diferencia entre las cifras de aportadas por las empresas requeridas y los datos de la ACP.

Fuente: Elaboración GIE con información del Expediente^[74].

Como se observa en la tabla anterior, en general, TERPEL adquiriría el control sobre el agente que le ejerce mayor presión competitiva (EXXONMOBIL COLOMBIA), con lo cual fortalecería su participación principalmente en el mercado de lubricantes industrial con el -).

De otro lado, la operación ampliaría considerablemente la brecha de entre el competidor más cercano en – y – puntos porcentuales en los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para motos, respectivamente.

Por otro lado, la concentración tiene menores efectos en los mercados de lubricantes para transmisión -) Y grasas – ) los cuales cuentan con competidores más cercanos que pueden ejercer presión competitiva como CHEVRON y SHELL.

Así, dados los cambios que se presentarían con ocasión de la operación proyectada, esta Superintendencia encuentra necesario complementar los resultados arriba expuestos con indicadores de concentración y dominancia, para los siguientes mercados:

– Producción y venta de lubricantes para motores diésel

– Producción y venta de lubricantes para automóviles.

– Producción y venta de lubricantes motos

– Producción y venta de lubricantes industriales.

– índices de concentración y dominancia

Con el fin de obtener una mejor visión y entendimiento de los efectos que la operación proyectada puede tener sobre los mercados de lubricantes donde se evidencian cambios estructurales sustanciales, a continuación se presentarán indicadores de concentración y dominancia, que pueden revelar información adicional sobre los potenciales efectos de la operación proyectada.

En primer lugar, se utilizará el índice HHI^[75], como medida de la concentración en el mercado, lo cual permite determinar si la operación proyectada representa cambios considerables en la concentración del mercado.

En segunda instancia, se analizará el índice Stenbacka^[76], usado comúnmente para establecer si una empresa que es líder del mercado se encuentra en una posición de dominio respecto de las demás competidoras. Se trata de una aproximación que tiene en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, arrojando un umbral de cuota de mercado a partir del cual una empresa podría tener posición de dominio.

A continuación se presentan los resultados encontrados para cada mercado afectado:

Tabla No. 14.

Índices de concentración y dominancia (2016)

MERCADO	HHI			STENBACKA
AFECTADO	ANTES DE LA OPERACIÓN	DESPUÉS DE LA OPERACIÓN	ANTES DE LA OPERACIÓN	DESPUÉS DE LA OPERACIÓN
MOTORES DIESEL	1.925	2.824	46,7%	43%
INDUSTRIALES	3.349	4.868	45,4%	27%
AUTOMOVILES	1.753	2.576	46,9%	43%
MOTOS	1.913	3.221	68,4%	38%

Fuente: Elaboración GIE

En relación con el mercado de lubricantes para motores diésel, el HHI es de 1.925 puntos lo cual indica que se trata de un mercado moderadamente concentrado. Con el perfeccionamiento de la operación, alcanzaría los 2.824 puntos, lo cual equivale a un incremento del 47%, convirtiéndose en un mercado altamente concentrado.

En cuanto al mercado de lubricantes industriales el HHI es de 3.349 puntos, es decir un mercado altamente concentrado. Con motivo de la integración este índice se incrementaría a 4.868 puntos, lo cual equivale a una variación del 45%, reforzando de manera considerable el nivel de concentración del mercado.

Para el caso de los lubricantes para automóviles el HHI es de 1.753 puntos, es decir un mercado moderadamente concentrado. Con motivo de la integración este índice se incrementaría a 2.576 puntos, lo cual equivale a un incremento del 47%, convirtiéndose en un mercado altamente concentrado.

Por último, el mercado de lubricantes para motos el HHI es de 1.913 puntos, es decir un mercado moderadamente concentrado. Con motivo de la integración este índice se incrementaría a 3.221 puntos, lo cual equivale a una variación del 68%, consolidándolo como un mercado altamente concentrado.

Por otro lado, el índice Stenbacka muestra que después de la operación el umbral a partir del cual una empresa podría tener una posición dominante es del 43% para los mercados de lubricantes para motores diésel y para automóviles, del 27% para lubricantes industriales y 38% para lubricantes para motos.

En este escenario, se observa que en todos los mercados evaluados la participación conjunta de las INTERVINIENTES supera el umbral de dominancia en el escenario posterior al perfeccionamiento de la operación proyectada.

Ahora bien, reconociendo que los indicadores analizados no constituyen en sí mismos un diagnóstico absoluto de los efectos de una operación de concentración, esta Superintendencia encuentra necesario continuar con el análisis de las condiciones de acceso y expansión para competidores, para lo cual se evaluarán las posibles barreras a la entrada en los mercados de lubricantes afectados.

– Barreras de entrada y expansión

Cuando existen barreras significativas para la entrada de nuevos competidores y altos niveles de concentración y participación en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan la posibilidad de determinar las condiciones de mercado, como los precios o la calidad de sus productos, con independencia de los demás agentes del mercado (competidores y consumidores).

– Inversión inicial

Para los mercados de lubricantes, un agente que quisiera entrar con plantas de producción locales, según las INTERVINIENTES, deberá invertir $ 28.000 millones^[77]. Sin embargo, el mercado ofrece la posibilidad de maquilar el producto en las diferentes plantas del país, además de permitir la importación como alternativa para entrar el mercado.

Sobre el particular, las INTERVINIENTES agregan también que:

“La facilidad para la importación de lubricantes al territorio colombiano implica que las empresas que quieran penetrar en Colombia no van a requerir una inversión inicial como lo sería el despliegue de infraestructuras tales como fábricas o laboratorios y, así mismo, no requerirán en gasto en los costos hundidos asociados a las mismas. Esta estructura de costos lleva a que los costos de las entrantes y las incumbentes sean equiparables (…)”^[78]

– Reconocimiento de marca

La Superintendencia ha reconocido que la presencia de marcas altamente posicionadas en el mercado puede constituir una barrera de entrada para potenciales competidores, ya que otorga una ventaja competitiva a las empresas titulares de las marcas presentes en el mercado sobre la compañía entrante. El fuerte posicionamiento de marcas indica que el competidor entrante deberá incurrir en altos costos de inversión para lograr que el consumidor reconozca su producto y sustituya su demanda hacia los nuevos bienes ofrecidos en el mercado.^[79]

En e! mercado de lubricantes existen marcas consolidadas y reconocidas en el mercado nacional como el caso de EXXONMOBIL COLOMBIA, que según el estudio de “IHS ENERGY GLOBAL LUBRICANTS SERVICE COLOMBIA” de 2015 7a marca Móvil 1 tiene una posición líder en el segmento premiun, mientras que la marca ESSO apunta al segmento de gama media”^[80]

Particularmente en el mercado de lubricantes de industriales, el dato suministrado por las INTERVINIENTES evidencia que el reconocimiento de la marca ha llevado a que empresas a que el uso de la maquinaria sea exclusivamente para una marca determinada, de allí que EXXONMOBIL COLOMBIA, previa a la operación ostente una participación – y como efecto de la transacción logre una participación -.

– Redes de distribución

En algunos mercados el posicionamiento de una red de distribución estructurada mejora los márgenes de ganancia de un negocio. Sin embargo, la creación y ampliación de una red es generalmente dispendiosa y podría convertir en una barrera a la entrada de otros agentes cuando no sé encuentra con canales suficientes en el mercado.

Considerando lo anterior, la Superintendencia consultó a los principales distribuidores mayoristas de las INTERVINIENTES para identificar los principales canales que se utilizan para comercializar lubricantes al consumidor final.

Según los datos obtenidos por la Superintendencia, existen principalmente tres canales de distribución i) EDS (afiliadas o de la competencia) que distribuye cerca del 28%, ii) centros de lubricación con el 16% y iii) talleres y almacenes de repuestos con el 18%, el porcentaje restante (39%) se distribuye en otros tipos de distribución.

En esta medida la operación otorga una amplia ventaja a TERPEL, que ve en su red de distribución minorista de combustibles la oportunidad para fortalecer, el reconociendo de marca de los productos lubricantes como EXXONMOBIL COLOMBIA que como vimos anteriormente goza.de un amplio reconocimiento.

20.6. POTENCIALES EFECTOS DE LA OPERACIÓN PROYECTADA

La creación de vínculos estructurales entre los competidores EXXONMOBIL COLOMBIA y TERPEL, a través de la integración proyectada, tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en los mercados de distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, y en mercado los mercados de producción y venta de lubricantes para motores diésel, industriales, para automóviles y para motos.

20.6.1. Potenciales efectos en la distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo

La Superintendencia considera que la operación de concentración proyectada entre las INTERVINIENTES conlleva una reducción significativa de la competencia efectiva en la distribución mayorista de combustibles debido a que, como de evidenció, las altas participaciones y las barreras de entrada y expansión derivadas de la concentración de la propiedad de las plantas, darían lugar a que TERPEL pueda determinar las condiciones del mercado y con ello restrinja la capacidad de competir de sus competidores.

En esta misma línea, algunos competidores de las INTERVINIENTES esgrimieron las siguientes preocupaciones en relación con el posible efecto anticompetitivo objeto de estudio:

– ECOS PETROLEO

“TERPEL-EXXON terminaría teniendo doble calidad de agente en el mercado, siendo mayorista y almacenador al mismo tiempo, por lo que podría incurrir en clausulas restrictivas en el mercado, pues podría asumir posiciones o conductas que puedan bloquear a otros mayoristas a los que EXXONMOBIL presta el servicio de almacenamiento, ejerciendo acciones tales como la no entrega de producto por diferentes razones, que generaría la perdida de transparencia en los procesos de distribución de productos líquidos derivados del petróleo (…)”^[81]

– PUMA ENERGY

“Se genera un riesgo considerable con la operación si se tiene en cuenta que se entiende que la política de Terpel es no arrendar capacidad de almacenamiento a terceros. Por lo cual las plantas que hoy en día están abiertas en arrendamiento a terceros como Galapa, Gualanday, Mamonal, Cartago y la Dorada podrían no estar disponibles si la operación se formaliza, lo que generaría un bloque a actores de menos porcentajes de participación y a la postre se limitaría la competencia en la zona.^”[82]

Por su parte los terceros interesados dentro de la presente operación sostienen que:

 FENDIPETROLEO NACIONAL

“El ente integrado estaría en capacidad de acaparar los activos estratégicos en perjuicio de sus competidores y de incrementar el costo del arrendamiento de la capacidad ociosa utilizada por sus competidores para hacer viable su operación en la zona. De esta manera estaría, en capacidad de controlar los costos de sus competidores y hacer una operación inviable, obligándolos a abandonar el enrocado [nota al pie No. 12]

[nota al pie No. 12] Ese hecho ha sido reconocido por la SIC en anteriores pronunciamientos: “Por lo anterior, es lógico que al ser escaso el espacio de almacenamiento, el costo de dicho servicio sea elevado (…)”. Resolución 30853 de 2015, Hoja No. 36. ”^[83]

20.6.2. Potenciales efectos en los mercados de lubricantes

Como se ha indicado, la operación proyectada tendría un impacto significativo en la estructura de los mercados de: i) lubricantes para motores diésel, ii) lubricantes para automóviles, iii) lubricantes para motos y iv) lubricantes industriales; toda vez que TERPEL fortalecería de manera significativa su posición como productor y distribuidor de lubricantes en el país, haciéndose además a las marcas con mayor posicionamiento en el mercado.

En general, del análisis realizado por esta Superintendencia se desprende que la operación afectaría las condiciones de competencia en los mercados señalados principalmente por las siguientes condiciones:

– Alta concentración del mercado, (Tabla No. 13), que hace que el mercado pierda competitividad. Esto es especialmente grave en el mercado de lubricantes industriales, que con la operación consolida a TERPEL con más del -.

– EL alto reconocimiento de las marcas asociadas a los lubricantes de EXXONMOBIL COLOMBIA, las cuales serían explotadas en adelante por TERPEL. Esto, unido a que la operación de eliminaría al principal agente que le ejerce presión competitiva al adquirente, resulta en el incremento sustancial del poder de mercado de TERPEL.

– En los mercados que involucran productos para automóviles, (lubricantes para motores diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para motos) los cuales concentran más del 60% (Gráfica No.1) del total de lubricantes comercializados en Colombia, tiene una especial relevancia la comercialización a través de EDS.

En relación con este último punto, el Censo de caracterización de Estaciones de Servicio 2016,^[84] realizado por FONDO DE SOLIDARIDAD- SOLDICOM da cuenta de que el 70% de las EDS ofrecen la venta de lubricantes y aceites, lo cual refuerza la relevancia que tienen estos agentes en la venta de lubricantes a consumidores finales.

Gráfica No. 2

Servicios prestados en EDS

Fuente: Elaboración GIE, con base en información de SOLDICOM^[85]

En razón de lo descrito, la Superintendencia encuentra que el canal de distribución de lubricantes por EDS, de forma tal que puede ser un factor diferenciador de la competencia para TERPEL con el perfeccionamiento de la operación propuesta.

Como ya se indicó, TERPEL atiende más del 38% de las EDS del país, lo que lleva a concluir que dicha posición le otorga una ventaja significativa frente a otros oferentes de lubricantes en el país, pues conllevaría a que las EDS abanderadas por TERPEL, vendan y exhiban de manera exclusiva las dos marcas más representativas del mercado.

Lo anterior tiene sustento en lo siguiente:

– Desde finales del año 2013, TERPEL emplea una proforma para la celebración de contratos de distribución de combustibles líquidos con EDS propiedad de terceros^[86].

– Dichos contratos se caracterizan por tener el siguiente objeto:

“PRIMERA. OBJETO. El objeto de este Contrato es: (i) el suministro por parte de Terpel al Concesionario de combustibles líquidos derivados del petróleo (en adelante los Combustibles) y las cantidades a requerimiento de lubricantes marca Terpel;(…)”

(negrita y subrayado fuera de texto)

– Dichos contratos señalan además que cada EDS “se obliga a abstenerse de vender, distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS, productos y/o Combustibles diferentes a los obtenidos de Terpel por virtud del presente Contrato (…)” (negrita y subrayado fuera de texto).

– Por último, TERPEL tiene como una de sus causales de terminación que el contratante exhiba o promocionen productos diferentes a los de la marca TERPEL, lo que se convierte en una barrera importante para los competidores.

“DÉCIMA TERCERA. CAUSALES DE TERMINACIÓN. Este Contrato se terminará cuando ocurran algunos de los siguientes eventos: a) Al vencimiento del término pactado, salvo que, por escrito, las Partes de común acuerdo lo prorroguen, b) Por mutuo acuerdo de las Partes.

No obstante lo anterior, Terpel podrá unilateralmente dar por terminado el presente Contrato dando de ello aviso por escrito al Concesionario sin pago de compensación alguna, por la ocurrencia de alguna de las causales que a continuación se enumeran: a) Incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones contractuales a carpo del Concesionario. (…) f) Venta, promoción o exhibición de productos diferentes a los productos suministrados por Terpel. g) Operación de la EDS por interpuesta persona, h) La falta de constitución, renovación o ampliación de las garantías en los términos previstos en el presente Contrato, i) Incumplimiento de las obligaciones laborales del Concesionario j) Incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad señaladas en este Contrato, k) Por no obtener o mantener el Concesionario las autorizaciones, acreditaciones, permisos, licencias (construcción, ambientales), etc. exigidos por la normatividad aplicable y vigente en cada momento, para llevar a cabo la operación. I) En caso que Terpel sea excluido del pian de abastecimiento aprobado para el Departamento de Arauca.

Así mismo, Terpel, a su discreción, podrá unilateralmente dar por terminado en cualquier momento el presente Contrato dando de ello aviso por escrito al Concesionario. Se entenderá que el Contrato se ha terminado unilateralmente a los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la comunicación mediante la cual Terpel notifique por escrito al Concesionario de su decisión de dar por terminado unilateralmente el Contrato. El ejercicio de esta facultad por parte de Terpel, no supone el pago de compensación alguna a favor del Concesionario y a cargo de Terpel. “^[87] (negrita y subrayado fuera de texto)

Todo lo anterior, repercute directamente en las posibilidades que tendrían las potenciales competidores en los mercados de lubricantes afectados por la operación, de competir efectivamente contra TERPEL.

Lo anterior ha sido advertido también por FENDIPETROLEO NACIONAL, al plantear:

“Que en la medida en la que EDS participan en la cadena de distribución de lubricantes vía contratos de distribución de combustibles, por incluir en estos contratos cláusulas de exclusividad con la respectiva bandera mayorista, en ellas se distribuyen los productos lubricantes ofrecidos por su proveedor mayorista.”^[88]

Sumado a lo anterior, los principales de competidores del mercado manifestaron las siguientes preocupaciones ante la operación objeto de estudio:

– SHELL

“Al realizar la operación de integración entre Terpel y Exxonmobil para el mercado de lubricantes y grasas en el país, siendo estas dos empresas las mayores comercializadoras de estos productos actualmente, una vez realizada la integración podrían presentarse eventualmente efectos económicos como una posición dominante del mercado o el direccionamiento de una estrategia de precios según su conveniencia’^[89].

– CHEVON

“Para lubricantes, en resultado de la transacción proyectada quedaría con una participación del 51%, quedando en segundo lugar Chevron con una participación aproximada del 17%. En este caso veríamos una gran concentración de ventas en una sola marca en el mercado lo cual, de alguna manera, estaría reduciendo variedad de productos y diversidad de marcar ofrecidas para el consumidor’^[90].

– COEXITO

“De acuerdo con la experiencia de COEXITO S.A.S y la situación del mercado de lubricantes y grasas el Colombia, en nuestro concepto los posibles efectos que se podrían derivar de la citada integración son los siguientes:

– Posición dominante en el mercado, teniendo como premisa que la integración TERPEL-EXXON tendría potencialmente una participación cercana al 50% del mercado.

– Fuerte capacidad de negociación de materia prima por parte de TERPEL -EXXON con los diferentes proveedores (Bases y aditivos para fabricación de lubricantes o grasas), que generaría desventajas para los demás competidores.

– Con base en la anterior consideración, TERPEL-EXXON mejorarían su margen bruto considerablemente, lo que permitiría establecer una mejor política de precios para sus productos y aumentar su participación en el mercado (…)^”[91]

– BIOMAX

“Consideramos que respecto a los posibles efectos de la integración en el mercado de grasas y lubricantes se deben tener en cuenta los siguientes elementos:

– Un incremento importante en la participación de mercado de la entidad resultante de la integración, que llegaría controlar aproximadamente un 48% del mismo, cuando su competidor más cercano apenas representa aproximadamente el 20%. Es presumible que este tamaño relativo le permitiera alcanzar un mayor poder de negociación frente a sus proveedores y clientes, los cuales se caracterizan por ser numerosos y contar con un tamaño relativo que probablemente no les permita ejercer un contrapeso efectivo.

– La entidad resultante de la integración pasaría a controlar dos marcas que, si bien tienen posicionamiento diferente en el mercado, ambas son ampliamente reconocidas, como son Exxon (bajo la marca Mobil) y Terpel. Al respecto llamamos la atención sobre el hecho de que se trata de mercados donde las marcas juegan un papel importante en las decisiones de consumo de los clientes, por lo cual la agregación de este portafolio seguramente representará una importante barrera para el desarrollo de una competencia efectiva por parte de los agentes presentes y los potenciales entrantes (…)”^[92]

20.7. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto a lo largo del presente acto administrativo, esta Superintendencia concluye que:

– La operación proyectada corresponde a una concentración de tipo horizontal en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles, además, de la producción y venta de lubricantes. De otra parte, también existe una relación vertical entre las INTERVINIENTES, toda vez que, las empresas participan en diversos eslabones de la misma cadena de valor.

– Como resultado de la operación TERPEL se consolida como agente dominante en los mercados de distribución mayorista y minorista de gasolina corriente, extra y diésel a nivel nacional, con una participación superior – del mercado. Sin embargo, las INTERVINIENTES, no pasan por alto esta situación y proponen una enajenación de estos mercados con la consolidación de la operación.

– Las mediciones de participación en los mercados de lubricantes arrojan que con la consolidación de la operación de TERPEL, habría cambios sustanciales en los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes industriales y lubricantes para motos. Dichos lubricantes concentran más del 70% de las ventas totales de lubricantes en Colombia.

– El análisis de competencia en el mercado de lubricantes determinó que el canal de venta de lubricantes en EDS es representativo para las ventas de las INTERVINIENTES y para el mercado en general.

– Dada la posición que alcanzaría el agente integrado como producto de la operación proyectada, esta Superintendencia encuentra un riesgo sustancial de restricciones horizontales dirigidas al mercado de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para moto, en el canal de comercialización por EDS que podrían afectar las entradas de agentes competidores en el mercado.

– En relación con el mercado de lubricantes industriales, la Superintendencia evidencia que la alta participación de mercado fruto de la operación y el reconocimiento de marca extienden los posibles efectos en la competencia del mercado.

– Las características contractuales que atan la compra y abanderamiento de las EDS de combustibles líquidos a los lubricantes de una marca, como lo hace TERPEL, sumado a la adquisición de EXXONMOBIL COLOMBIA, pueden producir las posibilidades que tendían los actuales competidores y entrantes para generar presión competitiva post

VIGÉSIMO PRIMERO: Que previendo las eventuales restricciones de la competencia que pudiera advertir esta Superintendencia, tras la evaluación de la operación proyectada para los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, las INTERVINIENTES propusieron de manera anticipada (en el documento de solicitud de pre-evaluación) el siguiente condicionamiento estructural:

“(i) Enajenación a un tercero del negocio mayorista, comercialización industrial y minorista de combustibles

TERPEL enajenará la unidad de negocio de comercialización mayorista, comercialización industrial y minorista de combustibles de EXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a un tercero que tenga intención de continuar desarrollando dichas actividades en el mercado colombiano.

Con el objeto de realizar dicha enajenación, se definirá la estructura jurídica y tributaria que permita la transferencia de modo más eficiente y en el momento más adecuado, de la unidad de negocios (activos, personal, contratos y demás intangibles) que conforman las actividades de comercialización mayorista, comercialización industrial y minorista de combustibles de EXXONMOBIL COLOMBIA S.A. Dicha enajenación se realizará en un término de treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de cierre de la transacción.

En el evento en el que la operación con el tercero implique una concentración empresarial, por la participación del potencial adquirente en el mismo mercado relevante o en una cadena de valor, se realizara el trámite de pre-evaluación o de notificación, según corresponda, y los contratos correspondientes quedarán sometidos a la condición de que se produzca la autorización o se efectúe el trámite de notificación.

(ii) Entrega de la administración del negocio mayorista y minorista de combustibles a una Fiduciaria

Desde el momento en que se realice el cierre de la transacción entre TERPEL y EXXON, y hasta que se concluya la operación de enajenación a un tercero de la unidad de negocio de comercialización mayorista, comercialización industrial y minorista de combustibles, de la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., dicha unidad de negocio será entregada a una Fiduciaria para que la administre bajo un encargo fiduciario (irrevocable).

El mencionado encargo fiduciario establecerá un sistema de administración que garantice que la gestión de la unidad de negocio mencionada será realizada por personas que no tengan vínculo alguno con TERPEL, sus matrices o subordinadas y se suscribirán los correspondientes acuerdos de conformidad que garanticen que no haya injerencia alguna de TERPEL, sus matrices o subordinadas en esa administración’^[93] (negrilla original).

Las INTERVINIENTES no propusieron condicionamiento alguno para eliminar o aislar posibles restricciones indebidas de la competencia en los mercados de lubricantes, como consecuencia de la operación proyectada.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que en consideración de esta Superintendencia, el condicionamiento presentado por las INTERVINIENTES no resulta suficiente para preservar de manera efectiva las condiciones actuales de competencia en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, por las siguientes razones:

i) Sí bien la propuesta presentada por las INTERVINIENTES consiste en la enajenación del negocio mayorista y minorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo de EXXONMOBIL a un tercero, en la misma no se especifica la desinversión de las plantas de abastecimiento, que como se señaló en el considerando VIGÉSIMO del presente acto administrativo, constituyen un activo esencial y una exigencia regulatoria para el desarrollo de la actividad de distribución mayorista.

ii) En relación con la enajenación del negocio a un “tercero que tenga intención de continuar desarrollando dichas actividades en el mercado colombiano”, el condicionamiento propuesto no hace referencia a las condiciones específicas que deberá cumplir el adquirente, en cuanto a idoneidad, independencia y autonomía para operar el negocio objeto de enajenación.

iii) Las INTERVINIENTES señalan un plazo de treinta y seis (36) meses para efectuar la enajenación del negocio de combustibles de EXXONMOBIL a un tercero, término que para esta Superintendencia resulta excesivo y carece de proporcionalidad ante la inminencia y gravedad de las restricciones de la competencia que podrían derivarse de la operación proyectada en el corto plazo.

iv) El condicionamiento diseñado por las INTERVINIENTES considera la entrega del negocio de combustibles de EXXONMOBIL a una fiducia, mientras se concreta la enajenación definitiva a un tercero, lo cual también deja sin definir la idoneidad, independencia y autonomía de dicho “agente” temporal, que en todo caso y de acuerdo con el aparte anterior de la propuesta, podría estar a cargo del negocio por un plazo de hasta tres (3) años, término más que suficiente para que este deje de representar una fuente de presión competitiva efectiva para TERPEL.

Por lo anterior, esta Superintendencia encuentra que el condicionamiento propuesto por las INTERVINIENTES no logra aislar ni eliminar las restricciones indebidas de la competencia identificadas para la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, como consecuencia de la operación proyectada.

VIGÉSIMO TERCERO: Que según lo expuesto a lo largo del presente acto administrativo, como efecto de la operación de concentración proyectada entre las INTERVINIENTES, pueden presentarse restricciones indebidas de la competencia, tanto en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, como en los distintos mercados de mercados de lubricantes involucrados (motores diésel, industriales, automóviles, transmisión automotriz, motos y grasas).

De una parte, el poder de mercado que alcanzaría el agente integrado en el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, representa un riesgo para la competencia en dicho eslabón, en tanto las INTERVINIENTES agregan una alta proporción de las ventas de dichos productos a nivel nacional – o más para gasolina corriente, extra y diésel).

En consecuencia, las INTERVINIENTES atienden cerca del 54% de las EDS que operan en el país, a través de contratos privados que incluyen metas y volúmenes mínimos de compra y una vigencia que, en general, se encuentra alrededor de los cinco (5) años. En tal sentido, la movilidad de clientes de una bandera a otra es baja.

De otra parte, las INTERVINIENTES agregan cerca del 52% de la propiedad de las plantas de abastecimiento del país, infraestructura que, como se explicó, resulta indispensable para el desarrollo de la actividad de distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo. Esto, unido al hecho de la exigencia de capacidad mínima que contiene la regulación vigente en la materia, resultaría una barrera de entrada para potenciales competidores y de expansión para competidores establecidos.

En suma, por la posición que alcanzaría el agente integrado y las ventajas competitivas que no podrían ser contrarrestadas por sus competidores cercanos ni por sus clientes, la combinación de los negocios de distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo de las INTERVINIENTES, representaría un riesgo alto de restricciones de la competencia, incluso a lo largo de la cadena de valor.

En cuanto a los mercados de lubricantes, como se señaló, existe un vínculo entre aquellos destinados a usos vehiculares (lubricantes para motos, automóviles y transmisión automotriz) y las EDS como un canal de comercialización significativo para llegar al consumidor final. Además, TERPEL (individualmente considerado) atiende la mayor proporción de EDS como distribuidor mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, con quienes además pacta en todos sus contratos de suministro cláusulas de exclusividad en la venta de otros productos identificados con marcas de TERPEL.

Así, con la adquisición del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL COLOMBIA, se vería reforzada de manera significativa la barrera de entrada que se configura con la posición de TERPEL como distribuidor mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo y las cláusulas de exclusividad de otros productos (incluidos lubricantes) que se encuentran pactadas en los contratos de suministro con las EDS.

Por último, en el mercado de lubricantes industriales, que por sus características involucra un alto grado de investigación y especialización por las especificaciones requeridas por sus clientes, las INTERVINIENTES agregan – con lo cual se aducirían considerablemente las alternativas con las que cuenta la demanda para atender sus necesidades particulares.

Con el nivel de especialización de los productos pertenecientes a esta categoría y los altos costos que implica la investigación y desarrollo de los mismos por parte de los fabricantes de lubricantes, no resulta previsible que los competidores establecidos estén en condiciones de reaccionar oportunamente ante el tamaño que alcanzaría TERPEL como consecuencia de la operación proyectada, ni que exista una fuente de presión competitiva importante derivada de la posibilidad de que entren nuevos competidores al mercado con facilidad.

En línea con lo expresado por esta Superintendencia, así como por la literatura sobre la materia, se encuentra que los remedios aplicables para prevenir potenciales restricciones indebidas de la competencia como las descritas, se dividen en dos grandes categorías: (i) condicionamientos estructurales; y (ii) condicionamientos de conducta o comportamiento.

Los condicionamientos estructurales usualmente implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir la desinversión o cesión de negocios. En consecuencia, estos buscan limitar los incentivos del agente integrado para restringir de manera indebida la competencia, mediante un impacto en la estructura del mercado involucrado.

Por su parte, los condicionamientos de conducta restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas fusionadas, de modo que se hagan exigibles ciertos comportamientos por parte del agente integrado.

De este modo, mientras los condicionamientos estructurales implican una redistribución de activos, de forma tal que se logre tener un impacto en la estructura del mercado, los de conducta implican una limitación del actuar de las empresas.

VIGÉSIMO CUARTO: Que dadas las conclusiones expuestas en el presente acto administrativo, en relación con las potenciales restricciones indebidas de la competencia que se derivarían de la operación objeto de estudio, esta Superintendencia procederá a imponer los siguientes condicionamientos estructurales y de comportamiento, cuyo cumplimiento será condicionante para la materialización y continuidad de la operación proyectada.

24.1. DEFINICIONES

Para efectos del presente condicionamiento, se deberán tener presentes las siguientes definiciones:

– INTERVINIENTES: corresponden a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

– TERPEL: se identificará de manera conjunta con este nombre a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., sus controlantes y sus subordinadas, en su calidad de comprador.

– EXXONMOBIL: se identificará de manera conjunta con este nombre a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., sus controlantes y sus subordinadas, en su calidad de vendedor.

– NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: son los inventarios, plantas, equipos, cqntratos y todos los demás activos tangibles e intangibles vinculados con el desarrollo de las actividades de almacenamiento, distribución mayorista y distribución minorista de combustibles por parte de EXXONMOBIL en Colombia.

– ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL: corresponden a los siguientes activos propiedad de TERPEL:

(i) La planta de producción de lubricantes ubicada en la ciudad de Bucaramanga

(ii) Las marcas de lubricantes para uso industrial “Máxter” y “Máxter Progresa», sin incluir el signo distintivo “Terpel» ni ningún otro de los que se señalan expresamente en el presente condicionamiento.

(iii) Los contratos de suministro o distribución vigentes para la fecha del presente acto administrativo, que involucren las marcas de lubricantes “Máxter Y “Máxter Progresa».

– CONTROL: en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entenderá como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

– TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: persona natural o jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

– TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL: persona natural o jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

– COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: persona natural o jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá de manera transitoria el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, para venderlo posteriormente y de manera definitiva a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: consiste en la venta irrevocable del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL: consiste en la venta irrevocable de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL a un TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

– AUDITOR: persona jurídica independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de las INTERVINIENTES, sus matrices o subordinadas, estos deberán informarse a esta Entidad.

Con independencia de la naturaleza de los cambios de control en estas empresas, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en esta resolución.

24.2. CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL PARA LA CADENA DE VALOR DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS VEHICULARES DERIVADOS DEL PETRÓLEO

Identificados como están los riesgos potenciales para la competencia en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, que se presentarían con ocasión de la operación de concentración proyectada, esta Superintendencia encuentra necesario que las INTERVINIENTES se comprometan a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, en los siguientes términos:

24.2.1. ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

La ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá darse en cumplimiento de las siguientes condiciones:

– Que sea realizada de manera concomitante o inmediatamente después del acto mediante el cual TERPEL adquirirá el CONTROL de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

– Que para la selección del comprador del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL se dé aplicación de los principios de publicidad, neutralidad, imparcialidad, no discriminación y no obstrucción respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo, siempre que estas cumplan con los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL que se establecen en el presente acto administrativo.

– Que las INTERVINIENTES garanticen la normal operación del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL mientras se finalice la transferencia efectiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– Que sea notificada por parte de las INTERVINIENTES a esta Superintendencia en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles a partir de su ejecución.

En todo caso, la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL podrá estar sujeta a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

Dada la conexidad identificada entre los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo y los mercados de lubricantes para transporte terrestre, y por los términos en los que fue presentada la operación proyectada por parte de las INTERVINIENTES, el cumplimiento de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL en los términos descritos en el presente acto administrativo, deberá entenderse como condición para la no reversión de la adquisición del CONTROL del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL por parte de TERPEL, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias a las que hubiera lugar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009, por el incumplimiento del presente condicionamiento.

24.2.2. Requisitos que debe cumplir el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

El TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

Igualmente, ni el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL ni ninguno de sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, podrán representar intereses de las INTERVINIENTES, sus controlantes o subordinadas, en ninguna de las actividades económicas que desarrollan.

– Ser un agente con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero.

– Contar con el conocimiento del mercado y el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

No obstante lo anterior y dado que la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá realizarse de manera concomitante o inmediatamente después del acto mediante el cual TERPEL adquirirá el CONTROL de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., esta Superintendencia prevé que tal operación pudiera requerir la autorización previa de esta Entidad para su concreción, lo cual haría imposible el cumplimiento del condicionamiento estructural arriba descrito.

Por lo anterior, esta Superintendencia permitirá, de manera excepcional y por una sola vez, que las INTERVINIENTES den cumplimiento al presente condicionamiento mediante la venta a un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que cumpla íntegramente con todas las condiciones antes descritas, salvo por la de la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero.

No obstante lo anterior, dicho tercero será solamente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que deberá obligarse a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL a un agente con experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero, en un plazo no superior a seis (6) meses, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES.

La anterior condición deberá ser pactada de manera expresa e irrevocable entre el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y las INTERVINIENTES en el momento de la venta.

24.2.3. Compromisos que debe asumir el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

Con el fin de garantizar la preservación de la competencia efectiva en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, esta Superintendencia encuentra necesario que el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL asuma los siguientes compromisos:

– Comprar de manera irrevocable el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– Explotar el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL para competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

– Declarar por escrito y bajo la gravedad de juramento ante esta Superintendencia que cumple con el requisito de ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Demostrar que cuenta con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero.

– Demostrar que cuenta con el conocimiento necesario del mercado y el capital suficiente para el correcto desarrollo y administración de las actividades y activos relacionados con el NEGOCIO DÉ COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, de forma tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en los mercados de distribución mayorista y minorista dé combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo en Colombia.

– Garantizar el acceso a otros distribuidores mayoristas en condiciones de no discriminación, no obstrucción y neutralidad, para que mediante contratos de arrendamiento o cualquier otra figura acordada entre las partes, puedan hacer uso de las plantas de almacenamiento del agente integrado y desarrollar de manera efectiva las actividades de almacenamiento, manejo y despacho de combustibles.

En caso de que se presente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, este se obligará a dar cumplimiento a las condiciones anteriores (salvo por la experiencia) y, además, a lo siguiente:

– Efectuar la venta definitiva e irrevocable a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL en un término no superior a seis (6) meses, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES, plazo en el cual deberán haberse agotado todos los trámites requeridos para que la venta sea concretada, incluyendo la eventual autorización por parte de esta Superintendencia, en caso de ser una operación sujeta al control previo señalado en el Título II de la Ley 1340 de 2009.

– Garantizar la normal operación del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL mientras se realiza la venta definitiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, con el fin de mantener su valor y capacidad de competencia efectiva en el mercado.

– Asegurar que TERPEL no ejerza influencia alguna ni direccionamiento, de manera directa o indirecta, en la selección del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES D|E EXXONMOBIL, ni en la administración y operación del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– Asegurar que para la selección del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL se dé aplicación de los principios de neutralidad, imparcialidad, no discriminación y no obstrucción, respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo.

En cualquier caso, será un requisito indispensable para la autorización de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, que el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (según sea el caso), manifiesten de manera expresa y por escrito ante esta Superintendencia su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que les corresponde.

Lo anterior, so pena de someterse a las sanciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, respectivamente.

Con dicha manifestación, el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXQNMOBIL y el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL aceptan que, para efectos del cumplimiento del presente condicionamiento, tendrán las mismas obligaciones y responsabilidades que las INTERVINIENTES, en lo que les corresponda.

Para efectos de la manifestación antes mencionada, el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá declarar su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que le corresponde, de manera expresa y por escrito ante esta Superintendencia en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles después de la ejecutoria de la presente resolución.

En cuanto al TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, este deberá declarar su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que le corresponde, de manera expresa y por escrito ante esta Entidad, como condición previa para la venta definitiva del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

24.2.4. Compromisos adicionales que debe asumir TERPEL

Con el fin de garantizar una competencia efectiva en el eslabón de distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, TERPEL se compromete además a:

– No contratar el suministro de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo con EDS que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la distribución de este tipo de productos con EXXONMOBIL, por un periodo de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

24.3. CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL PARA LOS MERCADOS DE LUBRICANTES INDUSTRIALES Y DIÉSEL

Dados los riesgos potenciales para la competencia identificados por esta Superintendencia en los mercados de lubricantes industriales y diésel, que se presentarían con ocasión de la operación de concentración proyectada, resulta necesario que las INTERVINIENTES se comprometan a realizar la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, en los siguientes términos:

24.3.1. ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL

La ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL deberá darse en cumplimiento de las siguientes condiciones:

– Que sea realizada dentro de los seis (6) meses posteriores a la ejecutoria del presente acto administrativo.

– Que para la selección del comprador de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL se dé aplicación de los principios de publicidad, neutralidad, imparcialidad, no discriminación y no obstrucción respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo, siempre que estas cumplan con los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE T|RPEL que se establecen en el presente acto administrativo.

– Que las INTERVINIENTES garanticen la normal operación de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL mientras se finalice la transferencia efectiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

En todo caso, la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL podrá estar sujeta a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

El cumplimiento de la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL en los términos descritos en el presente acto administrativo, deberá entenderse como condición para la no reversión de la adquisición del CONTROL del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL por parte de TERPEL, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias a las que hubiera lugar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009, por el incumplimiento del presente condicionamiento.

24.3;2. Requisitos que debe cumplir el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL

El TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

Igualmente, ni el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL ni ninguno de sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, podrán representar intereses de las INTERVINIENTES, sus controlantes o subordinadas, en ninguna de las actividades económicas que desarrollan.

– Ser un agente con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de lubricantes, grasas y/o aditivos, en Colombia o en el extranjero.

– Contar con el conocimiento del mercado y el capital suficiente para explotar los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

24.3.3. Compromisos que debe asumir el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL

Con el fin de preservar la competencia efectiva en los mercados de lubricantes industriales y diésel, esta Superintendencia encuentra necesario que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL asuma los siguientes compromisos:

– Comprar de manera irrevocable los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

– Explotar los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL para competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

– Declarar por escrito y bajo la gravedad de juramento ante esta Superintendencia que cumple con el requisito de ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciarían sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Demostrar que cuenta con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de lubricantes, grasas y/o aditivos, en Colombia o en el extranjero.

– Demostrar que cuenta con el conocimiento necesario del mercado y el capital suficiente para explotar los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, de forma tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo en Colombia.

24.4. CONDICIONAMIENTO DE COMPORTAMIENTO PARA LOS MERCADOS DE LUBRICANTES PARA TRANSPORTE TERRESTRE

A partir de la ejecutoria del presente acto administrativo y por el tiempo de vigencia del presente condicionamiento, las INTERVINIENTES estarán obligadas a:

– Eliminar las cláusulas de exclusividad o preferencia en la distribución y/o exhibición de lubricantes identificados con sus marcas, con sus EDS propias y afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. En todo caso, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, TERPEL deberá entender en todos los casos por no pactadas las mencionadas cláusulas de exclusividad.

– Abstenerse de pactar acuerdos, convenios, memorandos o cualquier otra forma jurídica, formal o informal, que impliquen la exclusividad o preferencia en la compra de lubricantes identificados con las marcas explotadas por las INTERVINIENTES en Colombia, por parte de sus EDS propias o afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final.

– Abstenerse de implementar cualquier política o estrategia comercial que tenga por objeto o como efecto el direccionamiento o influenciación en la escogencia de los lubricantes que habrían de distribuir las EDS o cualquier otro distribuidor de los mismos, en perjuicio de los competidores de las INTERVINIENTES, de los consumidores o de cualquier otro agente de la cadena de valor de lubricantes.

Lo anterior incluye, sin limitarse a: (i) la subvención de costos de uno o más de los servicios o bienes ofrecidos, directa o indirectamente, por las INTERVINIENTES, con precios o tarifas de otros servicios o bienes ofrecidos, directa o indirectamente, por las mismas; (ii) el empaquetamiento de bienes o servicios ofrecidos, directa o indirectamente, por las INTERVINIENTES, sin que estos puedan adquirirlos por separado y con distintos oferentes; (iii) el trato comercial discriminatorio entre distribuidores minoristas propios y terceros minoristas, que ponga en desventajas injustificadas a estos últimos para competir en el mercado.

– No contratar el suministro o distribución de lubricantes con clientes que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la compra de productos identificados con las marcas “Máxter” y “Máxter Progresa”, por un periodo de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

24.5. AUDITORÍA

Dentro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, las INTERVINIENTES deberán proponer tres (3) empresas de auditoría con presencia en Colombia, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes esta Entidad seleccione a la empresa encargada de verificar, monitorear y certificar, el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento establecidos en el presente acto administrativo.

24.5.1. Requisitos que debe cumplir el AUDITOR

Los auditores propuestos por las INTERVINIENTES deberán cumplir los siguientes requisitos:

– Ser una persona jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de intereses.

El AUDITOR será remunerado por las INTERVINIENTES, quienes además deberán procurar todo lo que sea necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

24.5.2. Función del AUDITOR

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de las INTERVINIENTES, el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (de ser el caso), del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y del TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

24.5.3. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe trimestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, y sus avances.

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la preservar la viabilidad del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, mientras son transferidos de manera definitiva a un tercero, en las condiciones dispuestas en el presente acto administrativo para cada caso.

– Identificación de potenciales adquirentes, del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, así como la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente acto administrativo para cada uno de ellos.

– Cumplimiento de las obligaciones de las INTERVINIENTES, del COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (de ser el caso) y del TERCERO APQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellos para tal fin.

– Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento impuestos en el presente acto administrativo.

24.6. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y el COMPRADOR TRANSITORIO (de ser el caso), quedan obligados a otorgar, de manera individual y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, una póliza cumplimiento, que podrá ser un seguro de cumplimiento, un aval bancario o un pagaré, en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV).

La póliza de cumplimiento a que se refiere el presente numeral tendrá una vigencia anual, prorrogable de manera sucesiva durante el tiempo que se extiendan los compromisos que se derivan del presente acto administrativo para cada una de las empresas, y deberán extenderse por seis (6) meses posteriores a la conclusión de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

En caso de hacerse efectiva, la póliza de cumplimiento deberá ser restituida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la declaratoria de incumplimiento del presente condicionamiento, por Otra de iguales características, cuantas veces sea necesario.

24.7. VIGENCIA

Sin perjuicio de los plazos particulares asociados a las distintas obligaciones que se imponen en el presente acto administrativo para las INTERVINIENTES, para el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (de ser el caso) y para el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, la vigencia del presente condicionamiento se extenderá por diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

24.8. PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

Las INTERVINIENTES se obligan a publicar los condicionamientos con acceso directo y visible desde las páginas de inicio de sus sitios web oficiales, dentro de los quince (15) días hábiles

siguientes a la fecha en que quede en firme el presente acto administrativo, manteniéndolos publicados durante tres (3) meses calendario.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. OBJETAR la adquisición de control del negocio de combustibles líquidos derivados del petróleo de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

En tal sentido, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. deberá dar cumplimiento a lo señalado en el presente acto administrativo, para que la operación de concentración con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no tenga como efecto la toma de control del negocio de combustibles líquidos derivados del petróleo.

ARTÍCULO SEGUNDO. AUTORIZAR la adquisición de control del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., sujeto al cabal cumplimiento de los condicionamientos señalados en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo en su versión reservada a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., entregándoles copia de la misma e Informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO CUARTO. NOTIFICAR el contenido de la presente resolución en su versión pública a la FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES Y ENERGETICOS – FENDIPETROLEO, a FENDIPETROLEO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA Y LLANOS ORIENTALES y a DISTRACOM S.A.

ARTÍCULO QUINTO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo en su versión pública al MINISTERO DE MINAS Y ENERGIA y la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS-CREG.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 23 NOV 2017

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Folio 1 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al “Expediente”, el mismo corresponde al radicado con el No. 16-464552.

2. Folio 40 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3. Disponible en: http://www.sic.qov.co/inteqraciones-inicio-autorizacion. Consulta 18 de enero de 2017.

4. Folios 41 al 88 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

5. Folios 89 a 110 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

6. Folios 131 y 132 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

7. Folios 155 y 156 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8. Folios 137 a 148 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

9. Folios 196 a 201 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

10. Folios 133 al 136 Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

11. Folios 202 y 203 del Cuaderno Público No. 2 y folios 204 al 225 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1, del Expediente.

12. Folios 311 y 312 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente y folio 313 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervenientes EXXONMOBIL No. 1, del Expediente.

13. Folios 158 y 159 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

14. Folios 780 y 781 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

15. Folios 813 al 816 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

16. Folios 1510 al 1518 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

17. Folios 160 y 161 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

18. Folios 307 al 309 del Cuaderno Público No. 2 y folio 310 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

19. Folio 449 del Cuaderno Público No. 2 y folio 450 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

20. El requerimiento se formuló a las siguientes: BIOMAX COMBUSTIBLES S.A. (en adelante, BIOMAX), C.l. ECOSPETROLEO S.A. (en adelante, ECOSPETROLEO), SHELL COLOMBIA S.A. (en adelante, SHELL), COLOMBIANA DE COMERCIO S.A. SIGLAS CORBETA S.A. (en adelante, CORBETA), TACAMA IMPORT S.A.S. (en adelante, TACAMA), TOTAL COLOMBIA S.A.S. (en adelante, TOTAL COLOMBIA), TECNODIESEL S.A.S. (en adelante, TECNODIESEL), COEXITO S.A.S. (en adelante, COEXITO), COMERCIALIZADORA PROXXON S.A. (en adelante, PROXXON), COOPERATIVA AYATAWACOOP (en adelante, AYATAWACOOP), COOPERATIVA MULTIACTIVA DE PIMPINEROS DEL NORTE- COOMULPINORT (en adelante, COOMULPINORT), DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLE WAYUU S.A.S. (en adelante, COMBUSTIBLE WAYUU), PUMA ENERGY COLOMBIA COMBUSTIBLES S.A.S. (en adelante, PUMA), OCTANO DE COLOMBIA S.A. EN RESTRUCTURACIÓN (en adelante, OCTANO), ZAPATA Y VELASQUEZ S.A. (en adelante, ZAPATA), CASAMOTOR S.A.S. (en adelante, CASAMOTOR), CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante, CHEVRON), PETROBRAS COLOMBIA COMBUSTIBLES S.A. (en adelante, PETROBRAS), PETRÓLEOS DEL MILENIO C.l. S.A. PETROMIL S.A. (en adelante, PETRÓLEOS DEL MILENIO), PROLUB COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A. (en adelante, PROLUB) y ZEUSS PETROLEUM S.A. (en adelante, ZEUSS). Folios 162 al 195 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

21. Folio 917 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

22. Folios 936 a 956 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

23. El Requerimiento se formuló a las siguientes empresas: INVERTEK S.A., SAJ DISTRIBUCIONES LTDA, DISTRIBUIDORA ALGER S.AS., DISTRIBUIDORA LUBRICANTES MAX-TER LTDA, DISTRIBUCIONES TERPEL DEL VALLE, LUBRITER R&Q S.A.S., LUBRICO S.A., MUNDIAL DE LUBRICANTES S.A.S, LUDELPA S.A. LUBRICANTES DEL PAIS S.A., CASAMOTOR S.A.S., RYR LUBRICANTES S.A., PRODUCTOS VEMEL LTDA, DISTRIBUIDORA LUBRIO S.A.S, LUBRIGAS S.A., LUDESA DE COLOMBIA S.A.S., SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A.- SOFASA S.A. y GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A.

24. Folios 1130 a 1133, 1171, 1172, 1175 a 1179, 1272 a 1285, 1291, 1294 a 1302 y 1064 de Cuaderno Público No. 4 y folios 1066 a 1081, 1083 a 1098, 1100 a 1115, 1117 a 1129, 1134 a 1140, 1180 a 1270, 1286, 1287,1292, 1293,^303,1304 del Cuaderno Reservado Terceros No. 3 del Expediente.

25. Folio 1290 Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

26. Folio 1361 y 1363 del Cuaderno Público No. 4 y folios 1362 y 1364 a 1440 del Cuaderno Reservado de Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

27. Folios 1306 a 1357 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

28. Folio: 1462 Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

29. Folios 1028 y 1029 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

30. Folios 1030 y 1031 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

31. Folio 045 a 1044 Cuaderno Público No. 4 del Expediente y 1045 a 1065 y 1088 CD del Cuaderno Reservado No. 1 Intervinientes del Expediente.

32. Folio1444 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

33. Folio1445 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

34. Folios 1471, 1479 a 1484 del cuaderno Publico No. y folios 1472 a 14781456, 1460 y 1461 del cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

35. Folios 1454, 1457 a 1459 del cuaderno Publico No. 4 y folios 1455, 1456, 1460 y 1461 del cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

36. Folio 1464,1465 del cuaderno Público No. 5 y folio 1466 del cuaderno Reservado Intervinientes No. 1.

37. Folio No. 425 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

38. Folio No. 1551 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

39. Folio No. 425 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

40. Folio No. 1551 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

41. Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

42. ibíd

43. GIE -Grupo de integraciones Empresariales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

44. La compañía COPEC CANAL INC., es controlada por COMPAÑÍA DE PETROLEOS DE CHILE S.A., en este sentido la participación accionaria de total de esta –

45. Folio 39 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes EXXONMOBIL No. 1 del Expediente.

46. Ibíd.

47. Folios 3 y 4 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

48. Folios 4 y 5 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

49. Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Publico No. 5 del Expediente.

50. Folio 1462 Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

51. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés).

Ver ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, “ICN Merger Guidelines Workbook” (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Disponible al público en el siguiente enlace:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/librarv/doc321.pdf. (Consulta 8 de enero de 2017).

52. Folio 8 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

53. En adelante, cuando se haga referencia a “EDS”, esta corresponderá a estaciones de servicio automotriz, salvo que se indique en diferente sentido.

54. Ver

Resolución No. 37277 de 2017. Por medio de la cual, se aprobó bajo condicionamiento la integración entre

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y K-SAVAL ENERGY S.A.S. Resolución No. 78937 de 2016. Por medio de la cual, se aprobó la integración entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y ENERGÍA DE GAS S.A.S.

Resolución No. 11700 de 2016. Por medio de la cual, se aprobó la integración entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y SOCIEDAD BOGOTANA DE COMBUSTIBLES S.A.

Resolución No. 45507 de 2016. Por medio de la cual, se aprobó la integración entre INVERSIONES NOMA S.A. y ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

55. ibíd.

56. Folio 814 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente

57. Disponible en:

http://webdelprofesor.ula.ve/ingenieria/iosedel/iosedel/asiqnaturas-pregrado files/FABRICACIQ%CC%81N%20DE%20BASES%20LUBRICANTES.pdf. Consulta realizada el 18 de agosto de 2017.

58. Las bases lubricantes se producen a través de destilaciones al vacío de crudos seleccionados. Para las bases lubricantes parafínicas se hace un tratamiento que incluye extracción con fenol y desparafinado con solventes e hidrotratamiento. Para las bases lubricantes nafténicas, incluye hidrotratamiento. Las bases lubricantes permiten la fabricación de aceites lubricantes, grasas y aditivos.

59. Disponible en:

https://www.acpcom.co/index.php/es/publicaciones-e-informes/informe-estadistico-petrolero-iep. Consulta 5 de mayo de 2017.

60. Concentración TERPEL – K-SAVAL. Resolución No. 37277 de 2017.

Concentración TERPEL – SBC. Resolución No. 11700 de 2016.

Concentración TERPEL – EGAS (No. 15-256004).

61. Concentración TERPEL – K-SAVAL. Resolución No. 37277 de 2017.

Concentración TERPEL – EGAS (No. 15-256004).

62. Capitulo Vil, artículo 28 decreto 4299 de 2005.

63. Según los datos suministrados por las INTERVINIENTES, EXXONMOBIL únicamente cuenta con tres EDS de su propiedad que son Pedregal (en Antioquia), Murallas y Amparo (Bolívar), las cuales son operadas por terceros.

64. Folio 946 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente

65. Folio 225 CD del Cuaderno Reservado Intervinientes No.1 del Expediente.

66. Plantas de TERPEL: – Folio 225 CD del cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

67. Plantas EXXONMOBIL: – Folio 225 A CD del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

68. Las plantas que adquiriría TERPEL son: – Folios1514 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

69. Las plantas que adquiriría TERPEL son: – Folio 225 A CD del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

70. Folio 317 del cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

71. Folio 951 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente

72. Folio 38 CD del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1. Estudio aportado por INTERVINIENTES llamado “OPPORTUNITIES IN LUBRICANTS 2015: LATIN AMERICA AND CARIBBEAN MARKET ANALYSIS» septiembre de 2016, Paginas 14 y 15 “ Four companies supply more than 80% of the lubricants to the colombian market; the top two players, exxonmobil and Shell have subsidiarles in Colombia, which account for about 60% of the market. the second tier players are Chevron and the national company terpel. The third tier comprises múltiple players including Total, BR,Gulf, and Petrobras who together control 12% ofthe market. Exxonmobil, Chevron, Br, Petrobras, Terpel, and Gulf, each have their own lube blending plants in Colombia and 85% of the lubricants are blended tacally while only 15% are imported ready-made”

73. Disponible en:

https://acp.com.co/web2017/es/publicaciones-e-informes/informe-estadistico-petrolero.html.

74. Folios 225 y 225 A del cuaderno reservado Intervinientes No. 1, folios 356, 357, 527, 528, 533, 534, 535, 536 del cuaderno reservado terceros No. 1, folios 725 CD, 724, 749 CD, 795, 799,800, 801, 854, 855, 1022,1023,,1024,1025, 1026, 1027 del cuaderno reservado terceros No. 2 del expediente y ACP.

75. El índice HHI, fue desarrollado para evaluar los niveles de concentración de los mercados y operaciones de integración. De acuerdo con la herramienta, el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de la industria. SALVATORE, Dominick (1999) “Microeconomía” Tercera Edición. McGraw Hill. Capítulo 12, Pág. 341. HHI = Sf + 5| + Donde 5, es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S3es

la participación de la siguiente empresa más grande en la industria y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de concentración de la industria. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Viscusi et al (1998) “Economics of Regulation and antitrust”, MIT Press, Fourth Edition, pág. 215.

Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria. Ver: Viscusi et al (1998) “Economics of Regulation and Antitrust”, MIT Press. Fourth Edition, Pág. 215. Una vez calculado el valor del índice, se pueden definir tres categorías dependiendo de la concentración. Al respecto, ver las Horizontal Merger Guidelines U.S. Department ofJustice and the Federal Trade Commission, 2010:

“(…) Based on their experience, the Agencies generally classify markets into three types:

– Unconcentrated Markets: HHI below 1500

– Moderately Concentrated Markets: HHI between 1500 and 2500

– Highly Concentrated Markets: HHI above 2500″.

76. El índice de STENBACKA es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene una posición dominante en un mercado determinado. Teniendo en cuenta la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante, el índice de STENBACKA arroja un umbral de cuota de mercado para determinar si la empresa más grande tiene o no posición de dominio. Según lo anterior, cualquier cuota de mercado superior a dicho umbral podría significar a una posición dominante. La fórmula para calcular el umbral de STENBACKA es la siguiente:

donde y corresponden a las participaciones de mercado de las dos empresas más importantes, respectivamente.

Por su parte, es un parámetro específico a cada industria y está relacionado con las barreras a la entrada, los instrumentos de política pública para incentivar la competencia, la regulación económica, la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Para simplificar el análisis, en este ejercicio supondremos 7 = 1. Al respecto ver: Stenbacka et al, “Assessing Market Dominance”, Journal of Economic Behavior, Vol. 68, Issue 1, (October 2008), pp. 63-72.

77. Ibíd.

78. Folios 1055 y 1056 del Cuaderno Reservado Intervinientes No 1 del Expediente.

79. Folios 961 y 963 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente

80. El texto original en ingles, dice textualmente lo siguiente: «Mobil 1 brand holds a leading position in the premium segment, while the Esso brand targets the mid-range segment”.

81. Folio 239 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente

82. Folio 318 y 319 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente

83. Folio 944 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente

84. Disponible en:

http://www.fondosoldicom.org/SUMARiO%20ESTAD%C3%8DSTICQ%20-%20CENSO%20DE%20CARACTERIZACI%C3%93N%20A%20ESTACIONES%20DE%20SERVICIQ%202016%20-%20final(1).pdf.

85. Disponible en: http://fondosoldicom.org/economica. html. Consulta realizada en 10 de agosto de 2017.

86. Folio 1362 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

87. Folio 781 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

88. Folio 951 del Cuaderno Público No 3 del Expediente.

89. Folio 280 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

90. Folio 747 de! Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

91. Folios 540 y 541 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente.

92. Folio 618 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.

93. Folios 3 y 4 del Cuaderno Reservado No. 1 de Intervinientes del Expediente

RESOLUCION 9915 DE 2018

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el número 16-464552-0 del 27 de diciembre de 2016, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (en adelante, TERPEL) y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (en adelante, EXXONMOBIL), informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración con efectos en Colombia, consistente en la adquisición del control de EXXONMOBIL por parte de TERPEL (en adelante conjuntamente, INTERVINIENTES)

SEGUNDO: Que las INTERVINIENTES consideraron que la transacción generaba algunas preocupaciones relacionadas con el potencial impacto que la misma tendría en el mercado de combustibles líquidos. Por tal razón y con el fin de aislar o eliminar el efecto que produciría la operación, las INTERVINIENTES propusieron enajenar el negocio de distribución mayorista y minorista de combustibles, a un tercero que tenga intenciones de continuar desarrollando dichas actividades en el mercado colombiano⁽¹⁾.

TERCERO: Que mediante comunicación radicada con el No. 16-454552-173 del 14 de agosto de 2017, EXXONMOBIL informó a esta Superintendencia que mediante Resolución No. 877 de 2017 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante, ANI), otorgó una concesión portuaria a EXXONMOBIL DE COLOMBIA SOCIEDAD PORTUARIA S.A. (en adelante, EXXONMOBIL SP).

CUARTO: Que mediante comunicación radicada con el No. 16-464552-184 del 25 de agosto de 2017, las INTERVINIENTES informaron a esta Superintendencia que la operación proyectada incluye, además de la toma de control de EXXONMOBIL por parte de TERPEL, el control absoluto de EXXONMOBIL SP.

Así, la descripción de la operación que había sido originalmente informada por las INTERVINIENTES en el documento de solicitud de pre-evaluación, fue modificada y presentada de nuevo en los siguientes términos:

«En Colombia la Operación Proyectada se materializará con la toma de control por parte de TERPEL de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC, una entidad con domicilio en Delaware (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a las sociedades EXXOMMOBIL COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia, y a su controlada EXXONMOBIL DE COLOMBIA SOCIEDAD PORTUARIA S.A. sociedad de propósito único que aún no está en operación»⁽²⁾.

QUINTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, esta Superintendencia convocó dos reuniones presenciales con las INTERVINIENTES, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la concentración proyectada encontrados de forma preliminar. Dichas reuniones se llevaron a cabo el 17 de agosto y 15 de noviembre de 2017.

SEXTO: Que mediante Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio objetó la adquisición de control del negocio de combustibles líquidos derivados del petróleo de EXXONMOBIL por parte de TERPEL y, además, autorizó con condicionamientos la adquisición del control del negocio de lubricantes propuesta entre TERPEL y EXXONMOBIL. A continuación, se presentan los argumentos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a condicionar dicha operación:

En primer lugar, esta Entidad encontró que la operación proyectada entre TERPEL y EXXONMOBIL daría lugar a una integración de tipo horizontal en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo (gasolina corriente, gasolina extra y diésel), así como en el mercado de producción y venta de lubricantes. De otra parte, también encontró que existe una relación vertical entre las INTERVINIENTES, toda vez que, las empresas participan en diversos eslabones de la misma cadena de valor.

En segundo lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que, de llevarse a cabo la operación presentada, en el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos TERPEL se consolidaría como líder absoluto con porcentajes de participación de mercado de %  (gasolina corriente); % (gasolina extra); y % (diésel). Con una diferencia de por lo menos  puntos porcentuales sobre su inmediato competidor CHEVRON.

Resaltó que, debido a la alta conexidad entre la distribución mayorista y la distribución minorista y a la cobertura agregada de estaciones de servicio -EDS- (    %) entre las INTERVINIENTES, la consolidación de la operación permitiría que TERPEL obtuviera un mayor poder de negociación frente a los distribuidores minoristas que atiende, lo cual a su vez le otorgaría mayores ventajas competitivas para sus EDS propias.

Adicionalmente, concluyó que la adquisición de instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad de distribución mayorista (plantas de abastecimiento) por parte de TERPEL, podría impedir o limitar el desarrollo de otros distribuidores mayoristas, así como la entrada de nuevos competidores, pues con la operación proyectada TERPEL adquiriría seis (6) plantas de abastecimientos adicionales que se encuentran conectadas al sistema de poliductos, con lo cual pasaría de un  % a un  % de la capacidad de almacenamiento total nacional.

Respecto del mercado de distribución minorista de combustibles líquidos, esta Entidad señaló que, teniendo en cuenta que las INTERVINIENTES expresaron su intención de no tomar el control de ninguna de las actividades de EXXONMOBIL relacionadas con esta cadena de valor, no encontraba necesario realizar un análisis particular de competencia para cada uno de los mercados locales asociados con las tres (3) EDS propiedad de EXXONMOBIL.

En cuanto al mercado de lubricantes se encontró que TERPEL adquiriría el control sobre el agente que le ejerce mayor presión competitiva (EXXONMOBIL), con lo cual fortalecería su participación, principalmente en el mercado de lubricantes industriales en el que contaría con una participación del %.

Específicamente, sobre el mercado de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para motos, la Superintendencia de Industria y Comercio determinó que la operación ampliaría considerablemente la brecha entre el competidor más cercado en ,  y  puntos porcentuales, respectivamente.

Indicó que, para los mercados de lubricantes para transmisión y grasas, la operación tendría menores efectos, toda vez que existen competidores más cercanos que pueden ejercer presión competitiva efectiva como CHEVRON y SHELL.

En tercera medida, del análisis del índice de concentración (utilizando el índice de Herfindahl y Hirschmann – IHH), la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que en los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles, lubricantes para motos, y lubricantes industriales, los niveles de concentración se incrementarían considerablemente, convirtiendo o consolidando dichos mercados en altamente concentrados.

Por su parte, el índice de dominancia Stenbacka mostró que, de llevarse a cabo la operación proyectada, en los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles, lubricantes para motos y lubricantes industriales, la participación que alcanzaría TERPEL superaría el umbral a partir del cual podría tener una posición dominante.

En cuarto lugar, del análisis de barreras de entrada y expansión, se pudo establecer que en el mercado de lubricantes se presentan las siguientes condiciones: (i) existencia de marcas consolidadas y reconocidas a nivel nacional; y (ii) importancia del canal de venta EDS para las INTERVINIENTES y para el mercado en general, especialmente en los mercados que involucran productos para automóviles (lubricantes para motores diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para motos).

De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró, respecto del mercado de lubricantes industriales, que la alta participación de mercado fruto de la operación y el reconocimiento de marca extienden los posibles efectos en la competencia.

Adicionalmente, en cuanto a los mercados de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para moto, la Entidad determinó que dada la posición que alcanzaría el agente integrado como producto de la operación proyectada, existiría un riesgo sustancial de restricciones horizontales en el canal de comercialización por EDS que podrían afectar las entradas de agentes competidores en el mercado. En este punto, el Despacho destacó que, de acuerdo con el análisis de competencia efectuado, se encontró que el canal de venta de lubricantes a través de EDS es representativo para las ventas de las INTERVINIENTES y del mercado en general.

Por las razones señaladas anteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que la operación entre TERPEL y EXXONMOBIL, en relación con la adquisición de control del negocio de combustibles líquidos derivados del petróleo debía ser objetada y, por otro lado, se debía autorizar de forma condicionada la adquisición del control del negocio de lubricantes propuesta entre TERPEL y EXXONMOBIL.

SÉPTIMO: Que el 15 de diciembre de 2017, mediante radicado No. 16-464552-225, TERPEL presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 76541 de 2017⁽³⁾, en el cual solicitó tener como pruebas los documentos aportados, los cuales fueron incorporados al Expediente y serán valorados en el presente acto administrativo. Los argumentos presentados por TERPEL son los siguientes:

En primer lugar, TERPEL presentó las siguientes anotaciones respecto de la Resolución Recurrida:

– La integración de los negocios de distribución mayorista y/o minorista de combustibles de TERPEL y EXXONMOBIL no hace parte de la solicitud de autorización presentada, por lo que resultan extraños los condicionamientos impuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio fundamentados en un supuesto reforzamiento de la posición de TERPEL en dichos mercados.

– Existen condicionamientos, tanto para la enajenación del negocio de combustibles de EXXONMOBIL, como para la enajenación del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL a TERPEL, que emplean argumentos relacionados con las supuestas restricciones indebidas a la competencia que se derivan de una hipotética integración de los negocios de combustibles de TERPEL y EXXONMOBIL

– Los condicionamientos imponen a las INTERVINIENTES y a otros involucrados en el desarrollo de la transacción (TERCERO ADQUIRENTE del negocio de combustibles de EXXONMOBIL, clientes de TERPEL, y propietarios de las EDS afiliadas a EXXONMOBIL), restricciones que les impedirán competir de manera efectiva en los mercados involucrados; que además incluyen obligaciones cuyo cumplimiento depende del consentimiento de terceros.

– Los plazos otorgados por la Superintendencia de Industria y Comercio para concretar la operación proyectada⁽⁴⁾ son de imposible ejecución práctica.

En segundo lugar, para explicar las razones por las que la operación proyectada no conlleva ni conllevaría la integración de los negocios de distribución mayorista y/o minorista de combustibles de las INTERVINIENTES, TERPEL presentó las siguientes aclaraciones sobre la forma jurídica de la operación proyectada:

– La operación consiste en la adquisición por parte de COMPAÑÍA DE PETROLEOS DE CHILE S.A. – COPEC S.A./ TERPEL a Movil PETROLEUM OVERSEAS COMPANY LTD., del 100% de sus accionas sobre EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC (en adelante, EMAH), en favor de su subsidiaria colombiana ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.

– Desde el comienzo del trámite, las INTERVINIENTES propusieron a la Superintendencia de Industria y Comercio un condicionamiento que asegurara que TERPEL no consolidaría el control del negocio de combustibles de EXXONMOBIL, incluyendo sus plantas de abastecimiento, las cuales regulatoriamente hacen parte del negocio de los distribuidores mayoristas, el cual fue reforzado por el condicionamiento finalmente impuesto.

– El condicionamiento contempla que una vez adquirida la totalidad de las acciones sobre EMAH por parte de TERPEL, de manera inmediata ésta transferirá/enajenará sus acciones sobre EXXONMOBIL a un COMPRADOR TRANSITORIO, quien adquirirá la titularidad de las mencionadas acciones a través de un patrimonio autónomo irrevocable administrado bajo contrato de fiducia, el cual tiene por objeto garantizar de manera irrevocable, entre otras cosas, que: (i) EXXONMOBIL seguirá siendo administrado y operado en forma consistente con las prácticas pasadas y por personas que hoy operan dicho negocio, independientes de TERPEL y con conocimiento y experiencia en el mercado; (ii) que EXXONMOBIL mantendrá el capital de trabajo que le permita seguir desarrollando sus actividades sin interrupción alguna; (iii) que EXXONMOBILÍ será administrada en forma independiente de TERPEL; (iv) que EXXONMOBIL traspasar su negocio de combustibles a un tercero adquirente definitivo; (v) que EXXONMOBIL transferirá su negocio de lubricantes a TERPEL.

– La Fiduciaria, en su calidad de accionista de EXXONMOBIL, realizará el siguiente encargo fiduciario: (i) separar al interior de EXXONMOBIL el negocio de producción y distribución de lubricantes del negocio de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos; (ii) separados los negocios, enajenar el negocio de combustibles de EXXONMOBIL a un tercero.

– La operación proyectada no otorga a TERPEL ninguna nueva herramienta, posibilidad o ventaja de apalancar su negocio de producción y distribución de lubricantes, con base en su posición en el mercado mayorista y/o minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo. Lo anterior, en virtud del condicionamiento impuesto en relación con el negocio de combustibles de EXXONMOBIL.

Así, TERPEL indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio partió de una premisa errada al aseverar que la operación proyectada reforzará la posición de TERPEL en el mercado mayorista y/o minorista dé combustibles para apalancar su negocio de distribución de lubricantes, especialmente a través del canal de distribución de EDS.

En tercer lugar, TERPEL se refirió a la discrepancia entre los argumentos presentados por la Superintendencia de Industria y Comercio y los efectos reales de la operación proyectada, Indicando lo siguiente:

– No se entiende la afirmación hecha por la Superintendencia de Industria y Comercio, según la cual en la propuesta de las INTERVINIENTES no se especifica la desinversión de las plantas de abastecimiento, pues en la solicitud de pre-evaluación se informó que la operación proyectada no implicará para TERPEL la adquisición de nuevos activos, tangibles o intangibles, para el negocio de distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo.

– La Superintendencia de Industria y Comercio realizó un estudio, que habría podido obviarse, para demostrar que la adquisición de doce (12) plantas de almacenamiento de EXXONMOBIL, reforzaría la posición de TERPEL en el mercado de distribución mayorista de combustibles a nivel nacional, picho reforzamiento no ocurrirá, pues, TERPEL no va a adquirir o tomar el control de las doce (12) plantas de almacenamiento, ya que dichas plantas hacen parte, de acuerdo con lo establecido por la regulación aplicable en la materia⁵, de la “unidad de negocios (activos, personal, contratos y demás intangibles) que conforma las actividades de comercialización mayorista” que enajenará a un tercero.

– Obviar que las plantas de almacenamiento serán enajenadas a un tercero conllevó un análisis errado que afecta de sobremanera a TERPEL, pues los condicionamientos impuestos pretenden eliminar un efécto anticompetitivo que no existirá. Si TERPEL no adquiere la participación de EXXONMOBIL en el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos, la estructura de mercado rio cambia, pues no se estaría eliminando un competidor y/o concentrando participaciones en cabeza de TERPEL que pueda conllevar un aumento en el poder de mercado.

– A raíz de la operación proyectada, las doce (12) plantas de abastecimiento de EXXONMOBIL se liberarán para que un tercero competidor las adquiera y asuma, y posiblemente supere, la posición que EXXONMOBIL ostenta en el mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos.

– No es posible aseverar, como lo hace la Superintendencia de Industria y Comercio, que la operación proyectada implicará para TERPEL la adquisición de nuevos activos, tangibles o intangibles, del negocio de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo. Después de la operación proyectada TERPEL no añadirá a su portafolio las EDS de EXXONMOBIL ni los comercializadores industriales que esta atiende.

– Debido a que rio habrá integración entre los negocios de distribución mayorista y/o minorista de combustibles líquidos de las INTERVINIENTES, no existen razones para argumentar potenciales efectos restrictivos de la competencia en el mercado de distribución de lubricantes derivados de la conexión entre los mercados de distribución mayorista y/o minorista de combustibles con el de distribución de lubricantes.

– TERPEL no adquiere, a raíz de la operación proyectada, nuevas herramientas o posibilidades de apalancar su negocio de lubricantes con base en su posición en el mercado mayorista y/o minorista de combustibles.

– No puede constituirse en un impedimento dentro del contexto de la operación proyectada, el hecho de que las EDS sean, aunque no lo son, el principal canal de distribución y comercialización minorista de lubricantes para vehículos. Lo anterior, toda vez que: (i) TERPEL seguirá suministrando combustible al por mayor a la misma cantidad de EDS que hoy atiende; (ii) a pesar de la existencia de las cláusulas de exclusividad de la marca TERPEL en sus EDS abanderadas, lo cierto es que estas EDS pueden comercializar otras marcas de lubricantes; (iii) es posible que después de la transacción, las EDS que al día de hoy abandera EXXONMOBIL (765 EDS), donde se exhiben y comercializan lubricantes de la marca Movil, dejen de vender esta marca de; lubricantes y pasen a vender la(s) marca(s) de lubricantes que definan con su nuevo mayorista de combustibles, es decir, con el tercero que adquiera el negocio de combustibles de EXXONMOBIL.

– La transacción proyectada no implicará una modificación en las condiciones en las cuales hoy se comercializan los lubricantes en el canal EDS, pues actualmente las EDS abanderadas por TERPEL no sólo comercializan lubricantes con su marca, sino también lubricantes marca Movil, pues este canal es multimarca.

– Respecto de los efectos de la combinación de los negocios de distribución de lubricantes industriales del las INTERVINIENTES, TERPEL afirmó que el análisis de este mercado debe incluir, además de las participaciones de mercado, las dinámicas competitivas reales y no únicamente teóricas que se desarrollan dentro del mismo, pues una participación de mercado alta no siempre implica la existencia de poder de mercado.

– En el mercado de lubricantes industriales es posible encontrar dos sub-segmentos que se diferencian por la caracterización de los bienes: (i) sub-segmento de productos “comoditizados» donde los bienes son relativamente homogéneos al no existir una diferenciación sustancial en las características técnicas de los lubricantes, en el que la competencia se da en precios y existe un nivel alto, de competencia entre proveedores; y (ii) el sub-segmento de productos diferenciados, con características específicas que requieren investigación y desarrollo, y que son ofrecidos globalmente por proveedores que cuentan con acceso a las tecnologías necesarias, por lo que las participaciones de mercado son naturalmente altas.

– En el mercado; de lubricantes Industriales la demanda tiene un alto poder de compra, pues los clientes son relativamente grandes, tienen la capacidad de determinar precios y condiciones, y tienen un promedio de compra superior al segmento minorista. Lo anterior, implica que la demanda tiene la capacidad de restringir un posible poder de mercado en el lado de la oferta.

– La metodología de compra de los clientes industriales incluye licitaciones con grandes volúmenes que, por el diseño de la misma, minimiza el precio del bien generando un alto nivel de competencia entre los proveedores de este segmento.

– Las participaciones de mercado son volátiles, pues las licitaciones que demandan lubricante industrial concluyen en contratos que tienen un tiempo de duración determinado, luego del cual se realiza una nueva licitación.

En cuarto lugar, TERPEL se pronunció sobre la discrepancia de los fundamentos de hecho con ciertos condicionamientos Impuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio, indicando lo siguiente:

– El cumplimiento de los siguientes condicionamientos depende exclusivamente de la voluntad de terceros y por lo tanto no es posible asegurar su cumplimiento:

a) El condicionamiento establecido en el numeral 24.2.2., relacionado con la enajenación de los activos del negocio de lubricantes de TERPEL – planta de producción ubicada en Bucaramanga; marcas de lubricantes para uso industrial “Máxter” y “Máxter Progresa”, así como los; contratos de suministro o distribución vigentes que involucren dichas marcas

La cesión de varios contratos requiere el consentimiento de la contraparte; el cual puede ser imposible de obtener, ya que dichas partes pueden no estar dispuestas a otorgarlas por las implicaciones negativas que podrían acarrear, tales como el incremento de costos y afectaciones en la continuidad, estabilidad de su operación y funcionamiento de sus equipos. Más aún, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio imposibilita al tercero contratar con TERPEL el suministro o distribución de lubricantes por diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria de la Resolución Recurrida.

En el caso del contrato que TERPEL tiene con Carbones del Cerrejón Limited, el condicionamiento impuesto implicaría solicitar a dicha empresa terminar su relación comercial con TERPEL y cambiar de proveedor de lubricantes, y además le impediría seguir adquiriendo otras marcas de lubricantes de TERPEL, así como lubricantes de la marca Movil directamente del mayorista en los próximos diez (10) años.

Los contratos de distribución o suministro de lubricantes no están diferenciados por marcas. TERPEL celebra un único contrato con los distribuidores y clientes industriales que cobija todas las marcas de lubricantes TERPEL, y con las EDS, tanto combustibles como lubricantes. Por lo anterior, con el condicionamiento impuesto, se estaría obligando a ceder también la distribución de las demás marcas de lubricantes y la distribución del combustible en las EDS que se engloban en un mismo contrato.

b) El condiciónamiento impuesto en el numeral 24.2.3., relacionado con las obligaciones del TERCERO ADQUIRENTE del negocio de combustibles, según el cual, éste debe otorgar acceso abierto a las plantas de almacenamiento de combustibles.

Este condicionamiento no coincide con la operación planteada, pues no existe integración en el negocio de combustibles de las INTERVINIENTES.

En varias de las plantas que EXXONMOBIL opera, existen Acuerdos de Operación Conjunta, en virtud de los cuales la decisión comercial y jurídica sobre la utilización de las plantas no solamente depende de la voluntad de EXXONMOBIL sino de su aliado estratégico, por lo que TERPEL no puede garantizar que, el TERCERO ADQUIRENTE, y en especial sus socios, den cumplimiento al condicionamiento. Esta obligación coarta la libertad contractual del TERCERO ADQUIRENTE

Algunos condicionamientos generan situaciones anticompetitivas:

a) El condicionamiento impuesto en el numeral 24.2.4., relacionado con la restricción del abanderamiento de EDS de EXXONMOBIL por parte de TERPEL por un periodo de diez (10) años

Todo condicionamiento que limite el libre ejercicio de la competencia en el negocio de distribución mayorista o minorista de combustibles de TERPEL, debe ser revocado por cuanto la operación no incluye estos negocios.

Dicho condicionamiento estaría coartando, por un término exagerado, su libertad de selección de mayorista y, por ende, su libertad de escoger la mejor bandera. Las EDS afectadas solo podrían negociar contratos con otros mayoristas y podría suceder que no les ofrezcan los mejores precios, la mejor calidad, el mejor posicionamiento de marca, entre otros, por virtud de una falta de presión competitiva adecuada.

b) El condicionamiento impuesto en el numeral 24.4., relacionado con la restricción de venta de lubricantes a clientes que tienen contratos vigentes para la compra de lubricantes »Máxter” y “Máxter Progresa” a TERPEL por un periodo de diez (10) años

La Superintendencia de Industria y Comercio no puede o no tiene la facultad de afectar negativamente la posición que ostentaba el competidor en el mercado con anterioridad a la operación. El condicionamiento de la referencia lleva de manera categórica a la desaparición del negocio de TERPEL en el mercado lubricantes.

El condicionamiento discrimina en contra de TERPEL, elimina su red de distribución, afecta significativamente a sus clientes, impide la competencia efectiva en el mercado, protege a los competidores y no a los consumidores, afecta al consumidor final y obliga a TERPEL a la negativa a contratar.

c) El condicionamiento impuesto en el numeral 24.4., relacionado con la restricción de celebración de cláusulas de exclusividad o preferencia con EDS abanderadas y/o distribuidores para la venta de lubricantes de TERPEL

Este condicionamiento afecta de manera desproporcionada a TERPEL y sus EDS abanderadas, pues: (i) TERPEL no está adquiriendo nuevas ventajas para apalancar su negocio de lubricantes a través de sus contratos de suministro de combustibles con EDS; (ii) atenta contra el principio de no discriminación y de libre empresa, introduciendo ventajas en favor de sus competidores;

(iii) las cláusulas de exclusividad o preferencia promueven la competencia y mejoran el bienestar del consumidor porque permiten, entre otras cosas, competir en los méritos de sus eficiencias, transferir tecnología, e invertir en la especialización y tecnificación del personal de ventas.

Este condicionamiento busca proteger y beneficiar a los competidores de TERPEL, pero no busca el beneficio de los consumidores finales ni de las propias EDS.

d) El condicionamiento impuesto en el numeral 24.4., relacionado con la restricción de implementar cualquier política o estrategia comercial que tenga por objeto o como efecto el direccionamiento o influenciación en la escogencia de lubricantes en el segmento de transporte

Este condicionamiento discrimina en contra de TERPEL y la pone en seria desventaja de cara a sus competidores, quienes no tendrían esas ataduras regulatorias. En la práctica es imposible manejar un negocio de venta de lubricantes sin tener capacidad de implementar políticas y estrategias comerciales para direccionar o influenciar la escogencia de dichos productos.

Que los competidores de TERPEL sí puedan ofrecer con exclusividad sus propios lubricantes en sus EDS abanderadas, inundar las EDS TERPEL con sus productos y puedan implementar estrategias de direccionamiento hacia sus productos, atenta contra la libre competencia.

– Los plazos otorgados son imposibles de cumplir:

a) El plazo otorgado para que el COMPRADOR TRANSITORIO enajene al TERCERO ADQUIRENTE el negocio de combustibles EXXONMOBIL en un término no superior a seis (6) meses es imposible de cumplir.

En la práctica no es posible en seis (6) meses: (i) conseguir el tercero adquirente definitivo que cumpla con los requisitos impuestos; (ii) otorgara al tercero adquirente definitivo un plazo razonable para¹ llevar a cabo los procesos de debida diligencia ambientales, financieros, legales y operacionales; (iii) estructurar la operación; (iv) probablemente, someter a pre-evaluación la posible concentración; y (v) si es autorizada, cerrar la transacción entre las partes.

En casos similares la Superintendencia de Industria y Comercio ha otorgado plazos similares, pero no ha incluido el trámite que deba surtirse ante la Entidad.

b) El plazo otorgado para la enajenación de los activos del negocio de lubricantes de TERPEL (seis (6) meses), pues es imposible de cumplir

La consecución de un proponente adecuado que cumpla con las calidades establecidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el numeral 24.3.2., especialmente, ser un agente con experiencia suficiente y acreditada en el mercado, que posea conocimiento del mismo y el capital suficiente para explotar el negocio y seguir compitiendo efectivamente, requiere un plazo superior al indicado.

– Modificar los requisitos del COMPRADOR TRANSITORIO del negocio de combustibles, los cuales deben tener en cuenta las condiciones específicas del negocio y su propia naturaleza.

Resulta extraño que la Superintendencia de Industria y Comercio haya reconocido la imposibilidad de vender el negocio de combustibles de EXXONMOBIL a un agente con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles, por lo que permitió dar cumplimiento del condicionamiento mediante la venta a un COMPRADOR TRANSITORIO que cumpla con todas las condiciones impuestas, salvo por la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos, y que no se haya excluido el requisito de contar con el conocimiento del mercado y capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con dicho negocio.

Si un COMPRADOR TRANSITORIO tuviese el conocimiento de mercado y el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el negocio de combustibles líquidos, es altamente probable que cumpla con el requisito de experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos, con lo cual no tendría mucho sentido considerarlo como un COMPRADOR TRANSITORIO, ya que podría calificar como el TERCERO ADQUIRENTE.

Respecto del capital suficiente, las INTERVINIENTES propusieron que el patrimonio autónomo a través del cual el COMPRADOR TRANSITORIO adquirirá las acciones de EXXONMOBIL, prevea una obligación irrevocable de mantener el capital de trabajo de EXXONMOBIL en cantidades consistentes con las prácticas pasadas, de manera que se garantice la viabilidad financiera de la operación hasta que se venda a un TERCERO ADQUIRENTE.

EXXONMOBIL va a seguir siendo gestionada por su actual equipo, lo más relevante del COMPRADOR TRANSITORIO debiera ser su capacidad para ejecutar la venta del negocio de combustibles de EXXONMOBIL en el menor tiempo posible y procurando que el equipo gerencial de esta empresa siga haciendo lo mismo que hacía con anterioridad a su traspaso y resguardando la no intervención de TERPEL.

Así, se solicita excluir de los requisitos que debe cumplir el COMPRADOR TRANSITORIO del negocio de combustibles de EXXONMOBIL el requisito de “contar con el conocimiento del mercado y el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES’.

Por último, TERPEL solicitó:

– Revocar la definición de ACTIVOS DE LUBRICANTES DE TERPEL contenida en el numeral 24.1., excluyendo de la misma los contratos de suministro o distribución que involucren las marcas ^«Máxter» y “Máxter Progresa”.

– Revocar el condicionamiento de garantía de acceso a las plantas de almacenamiento a otros distribuidores mayoristas por parte del TERCERO ADQUIRENTE del negocio de combustibles de EXXONMOBIL, contenido en el numeral 24.2.3.

– Revocar el condicionamiento establecido en el numeral 24.2.2., de tal forma que pueda viabilizarse la estructura inicialmente planteada por las INTERVINIENTES para la enajenación del negocio de combustibles de EXXONMOBIL.

– Revocar el condicionamiento establecido en el numeral 24.2.3., modificando el plazo allí establecido.

– Revocar en su integridad el condicionamiento establecido en el numeral 24.2.4.

– Revocar en su integridad el condicionamiento establecido en el numeral 24.3.1., modificando el plazo allí establecido.

– Revocar en su integridad los condicionamientos establecidos en el numeral 24.4.

OCTAVO: Que el 28 de diciembre de 2017, mediante radicado No. 16-464552-227, CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en adelante, CHEVRON) presentó una solicitud de aclaración del alcance del condicionamiento impuesto en la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, manifestando lo siguiente:

«Mediante Resolución No. 76541 del 23 cíe noviembre de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) decidió sobre la solicitud de pre-evaluación de la operación de integración entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. («Terpel”) y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. («Exxon»), mediante la cual Terpel adquiriría el control directo de los negocios de combustibles líquidos, lubricantes y aditivos para motor de Exxon (la «Transacción»),

De acuerdo con lo establecido en el numeral 24.2 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017 (la “Resolución’), la SIC impuso un condicionamiento estructural para el perfeccionamiento de la Transacción consistente en la obligación de Exxon de vender de manera irrevocable a favor de un tercero los activos del negocio de combustibles, los cuales incluyen, todos los inventarios, plantas, equipos, contratos y todos los demás activos tangibles e intangibles vinculados con el desarrollo de las actividades de almacenamiento, distribución mayorista y distribución minorista de combustibles por parte de Exxon en Colombia (en conjunto, el «Negocio de Combustibles”). La Resolución ordenó que, en caso de que Terpel y Exxon decidieran integrarse, debería cumplir con el condicionamiento estructural anterior mediante la enajenación de la totalidad del Negocio de Combustibles a favor de un único tercero adquirente.

Como tuvimos la oportunidad de manifestarle a su Despacho mediante comunicación escrita del 23 de Marzo de 2017 (copia anexa), CHEVRON PETROLEUM COMPANY («Chevron») y Exxon vienen ejecutando, desde hace varios años, seis contratos de operación conjunta sobre algunas plantas o terminales ubicadas en Buenaventura, Cartago, G alapa, Gualanday, Mancilla y Yumbo, las cuales hacen parte del Negocio de Combustibles (los “Contratos”).

En virtud de las disposiciones acordadas entre Exxon y Chevron en los Contratos: (i) en el evento en que se presente un cambio de control sobre alguna de las partes o que dicho cambio dé control sea inminente, la otra parte tendrá un derecho de preferencia sobre los derechos de propiedad en las plantas y terminales de la parte sujeta al cambio de control; y (ii) las transferencias del derecho de propiedad sobre las instalaciones objeto de los Contratos’, requiere de autorización previa de la otra parte contractual (agotar ciertos derechos de preferencia), salvo contadas excepciones.

Si bien es claro que el condicionamiento estructural impuesto por la Resolución sobre la enajenación del Negocio de Combustibles no desconoce de ninguna forma, ni tiene la virtualidad de invalidar o dejar sin efectos, los Contratos ni cualquier otro acuerdo privado celebrado entre Exxon y Chevron, respetuosamente solicitamos a su Despacho manifestar expresamente, al resolver el recurso de reposición interpuesto por las intervinientes, que el condicionamiento estructural impuesto por la SIC de ninguna forma desconoce o implica el incumplimiento de derechos de preferencia sobre la venta de activos del Negocio de Combustibles pactados entre cualquiera de las intervinientes y Chevron, los cuales deberán ser cumplidos en los términos y condiciones establecidos en los respectivos acuerdos o contratos.⁽⁶⁾.

NOVENO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, este Despacho procede a resolver el recurso interpuesto por TERPEL, pronunciándose en primer lugar sobre tos argumentos relacionados con la forma jurídica de la transacción y los efectos reales de la operación, y, posteriormente sobre a los argumentos relacionados con los condicionamientos impuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 76541 de 2017.

9.1. Sobre la forma jurídica de la transacción

De acuerdo con el recurso de reposición de TERPEL, la Superintendencia de Industria y Comercio partió de una premisa errada al asegurar que la operación proyectada reforzaría la posición de TERPEL en el mercado de distribución mayorista y/o minorista de combustibles líquidos. Lo anterior, toda vez que la integración de los negocios de distribución mayorista y/o minorista de TERPEL y EXXONMOBIL no hace parte de la solicitud presentada.

Al respecto, el Despacho encuentra de la mayor importancia proceder a determinar si en efecto, esta Superintendencia analizó una operación de integración empresarial diferente a la planteada por los INTERVINIENTES, toda vez que esta censura del recurrente constituye el punto de partida de buena parte de los argumentos planteados en el recurso de reposición.

Así, llama la atención del Despacho el argumento planteado por TERPEL en el Recurso de Reposición en el sentido de señalar que “resulta extraña la objeción contenida en el artículo 1o de la Resolución recurrida, pues ta integración de los negocios de distribución mayorista y/o minorista de TERPEL y EMC no hace parte de la solicitud de autorización presentada ‘, pues como se desprende de la solicitud de pre-evaluación presentada, y tal y como se señaló en el numeral 20.2 del considerando VIGÉSIMO de la Resolución Recurrida, fueron las INTERVINIENTES quienes informaron la operación proyectada en los siguientes términos:

“En Colombia, la operación se materializará con la toma de control por parte de Organización Terpel S.A. (TERPEL) de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LLC, una entidad con domicilio en Delaware (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia»⁽⁷⁾.

En este punto, resulta importante recordar que, en dicha solicitud, las INTERVINIENTES, indicaron en el numeral 3 del documento allegado, respecto del mercado de producto, que dentro de los servicios afectados por la operación se encontraban la distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos⁽⁸⁾.

Adicionalmente,.mediante radicado No. 16-464552-184 del 25 de agosto de 2017⁽⁹⁾, las INTERVINIENTES ampliaron el alcance de la operación, indicando que la misma se daría en los siguientes términos:

«[L]a toma de control por parte de TERPEL de las acciones de EXXONMOBIL ANDEAN HOLDING LÍC, una entidad con domicilio en Delaware (USA), sociedad a través de la cual ExxonMobil controla a las sociedades EXXOMMOBIL COLOMBIA S.A., la cual participa en la operación de lubricantes y combustibles en Colombia, y a su controlada EXXONMOBIL DE COLOMBIA SOCIEDAD PORTUARIA S.A. sociedad de propósito único que aún no está en operación»⁽¹⁰⁾ ¿negrita y subrayado fuera de texto)

En este mismo sentido, señaló la mencionada solicitud de pre-evaluación que se trata de «una transacción de carácter internacional que involucra los mercados geográficos de Colombia, Ecuador y Perú, que en particular tendrá efectos en el mercado mayorista y minorista de combustibles, sobre el cual, de acuerdo con lo indicado por la Autoridad en las reuniones preliminares sostenidas en los días 9 y 12 de diciembre de 2016, se han advertido algunas preocupaciones relacionados con el potencial impacto que la misma tendría en el mercado»⁽¹¹⁾.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho no tiene ninguna duda de que la operación, tal y como fue presentada a la Superintendencia de Industria y Comercio, incluía los negocios de lubricantes y combustibles líquidos en Colombia. En ningún momento del trámite, las INTERVINIENTES indicaron que el negocio de combustibles líquidos no hacía parte de la transacción.

Además, se resalta el hecho de que las INTERVINIENTES, al considerar que la operación podría tener efectos restrictivos de la competencia en los mercados de distribución mayorista y distribución minorista de combustibles líquidos, propusieron un condicionamiento consistente en la enajenación de dicho negocio a un tercero con intenciones de continuar desarrollándolo en el mercado colombiano, asegurando así que TERPEL no consolidaría el control del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL.

Es importante recordar que quienes decidieron presentar la operación en los términos mencionados fueron las INTERVINIENTES, y no fue la Superintendencia de Industria y Comercio quien escogió la forma jurídica de la transacción. En este sentido, mal hubiera hecho la Autoridad de Competencia al dejar de analizar los efectos de la operación proyectada en todos los mercados afectados por la misma que, en el presente caso, tal y como lo indicaron las INTERVINIENTES en su solicitud de pre-evaluación, correspondían a:

(i) Distribución mayorista de gasolina corriente.

(ii) Distribución mayorista de gasolina extra.

(iii) Distribución mayorista de diésel.

(iv) Distribución minorista de gasolina corriente.

(v) Distribución minorista de gasolina extra.

(vi) Distribución minorista de diésel.

(vii) Producción y venta de lubricantes para motores diésel

(viii) Producción y venta de lubricantes para motos

(ix) Producción y venta de lubricantes para transmisión automotriz en general

(x) Producción y venta de lubricantes para automóviles

(xi) Producción y venta de grasas en general

(xii) Producción y venta de lubricantes industriales

Así, no resulta cierto el argumento planteado por TERPEL, pues la Superintendencia de Industria y Comercio estudió la operación de concentración tal y como se la presentaron las INTERVINIENTES, y en ningún momento es esta Entidad quien elige los términos en los que la operación se va a realizar. El hecho de que las INTERVINIENTES hayan propuesto un condicionamiento relacionado con el mercado de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos, no exime a la Autoridad de Competencia, como lo cree TERPEL, de llevar a cabo el análisis de competencia respecto de este mercado, pues la operación, como fue presentada, claramente incluía dicho mercado.

9.2. Sobre el refuerzo de la posición de TERPEL en el mercado mayorista de combustibles líquidos

En este punto TERPEL Indicó que la operación proyectada no implicará la adquisición de nuevos activos, tangibles o intangibles, para el negocio de distribución mayorista de combustibles líquidos, pues así lo informaron a la Superintendencia de Industria y Comercio en la solicitud de pre- evaluación. Adicionalmente, afirmó que de haber tenido claro que la transacción no incluía dicho negocio, la Entidad había podido obviar el análisis de competencia del mercado de distribución mayorista de combustibles y concentrarse en los efectos de la integración de la línea de negocios de lubricantes.

Al respecto este Despacho se permite indicar que, si bien en la solicitud de pre-evaluación las INTERVINIENTES informaron la enajenación a un tercero del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL, én dicho documento no se especificó la desinversión de las plantas de abastecimiento, las cuales constituyen un activo esencial y una exigencia regulatoria para el desarrollo de la actividad de distribución mayorista, pues, como se señaló en la Resolución Recurrida, de conformidad con el concepto técnico allegado por el Ministerio de Minas y Energía (MINMINAS), para actuar como distribuidor mayorista en Colombia se debe acreditar una capacidad de almacenamiento propia o arrendada mínima del 30% sobre su volumen de ventas mensuales.

Aunque en los artículos 2.2.1.1.2.2.1.4 y 2.2.1.1.2.2.3.83 del Decreto 1073 de 2015 se indican las definiciones aplicables a la distribución de combustibles líquidos derivados de petróleo y los requisitos para ejercer la actividad de distribuidor mayorista, no es cierto como lo afirma TERPEL, que la regulación establece que las plantas de abastecimiento hagan parte del negocio de distribución mayorista. Lo anterior toda vez que, el hecho de que para ejercer la actividad, un distribuidor mayorista deba demostrar que tiene capacidad de almacenamiento, no implica inequívocamente que las plantas de almacenamiento hagan parte del negocio de distribución mayorista y, por ende, de los activos de la desinversión propuesta.

De acuerdo con lo indicado y teniendo claro que, como se señaló en el numeral anterior, la operación de concentración presentada en la solicitud de pre-evaluación incluye el mercado de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos, la Superintendencia de Industria y Comercio, no podía obviar los efectos sobre la competencia que se derivaban de la operación en el mercado de distribución mayorista de combustibles y respecto de las plantas de abastecimiento.

Así, el Despacho no concuerda con el argumento presentado por TERPEL y considera que el examen adelantado en la Resolución Recurrida respecto del mercado de distribución mayorista de combustibles, en el que se analizó el impacto que la transacción tendría sobre las plantas de abastecimiento y la capacidad de almacenamiento, no solo era pertinente sino necesario, aún pese a que las INTERVINIENTES ofrecieron un condicionamiento consistente en la enajenación del negocio de combustibles líquidos de EXXONMOBIL. Lo anterior, debido a que en dicho condicionamiento; no se encontraba explícito que las plantas de abastecimiento formaran parte del mercado de distribución mayorista de combustibles líquidos, razón por la cual dada la importancia que estas tienen dentro del negocio de distribución de combustibles, era necesario que el Despacho hiciera expresa claridad al respecto, con el propósito de proteger la libre concurrencia en el mercado.

9.3. Sobre el refuerzo de la posición de TERPEL en el mercado minorista de combustibles líquidos

TERPEL indicó que, en virtud del condicionamiento propuesto, no es posible asegurar, como lo hizo la Superintendencia de Industria y Comercio, que la operación proyectada implicara para TERPEL la adquisición de nuevos activos, tangibles o intangibles, para el negocio de distribución minorista de combustibles líquidos.

En primer lugar, es importante indicar que en la Resolución Recurrida no se señaló, como lo indicó la recurrente, qué en virtud de la operación proyectada, TERPEL reforzaría su posición en el mercado minorista de combustibles líquidos debido a la adquisición de nuevos activos, tangibles o intangibles. En efecto, en el numeral 20.5.2. de la Resolución Recurrida, la Superintendencia de Industria y Comercio afirmó que no encontró necesario realizar un análisis particular de competencia para los mercados asociados con las tres (3) EDS propiedad de EXXONMOBIL. Lo anterior, debido a que las INTERVINIENTES expresaron su intención de no tomar el control de ninguna de las actividades de EXXONMOBIL relacionadas con el mercado mayorista y minorista de combustibles líquidos.

En segundo lugar, la Autoridad de Competencia encontró que dada la importancia que tienen las EDS en la distribución de lubricantes para automóviles, la red de distribución minorista de TERPEL le otorgaba una amplia ventaja sobre otros competidores, pues el atender más del % de las EDS del país le permite ofrecer de manera exclusiva las dos marcas más representativas del mercado.

De acuerdo con lo anterior, para este Despacho no es de recibo el argumento de TERPEL, pues como se vio, en ningún momento la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que TERPEL reforzaría su posición en el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos en virtud de la operación proyectada. La referencia realizada respecto de dicho mercado, se hizo a raíz de la importancia de las EDS en la distribución de lubricantes para automóviles, del posicionamiento que tiene la red de EDS de TERPEL, y de la relación existente entre ambos factores.

En este punto, resulta importante advertir a TERPEL que, si en gracia discusión, se aceptara el hecho de que, en virtud del condicionamiento propuesto, la operación versara únicamente sobre el mercado de lubricantes, de igual manera, la Superintendencia de Industria y Comercio habría tenido la carga de analizar la relevancia que tienen las EDS en la distribución de lubricantes para automóviles, pues no podía obviar la relación existente entre dicho canal de distribución y este mercado.

9.4. Sobre la adquisición de TERPEL de nuevas herramientas o posibilidades de apalancar el negocio de lubricantes con base en su posición en el mercado mayorista y/o minorista de combustibles

Según TERPEL, no existen razones para argumentar potenciales efectos restrictivos de la competencia en el mercado de distribución de lubricantes, derivados de la conexión entre los mercados de distribución mayorista y/o minorista de combustibles con el de distribución de lubricantes. Lo anterior, considerando que no habrá integración de los negocios de combustibles líquidos de TERPEL y EXXONMOBIL.

En su opinión, la EDS no son el principal canal de distribución y comercialización minorista de lubricantes de vehículos, y si eso fuera así, como lo indicó la Superintendencia de Industria y Comercio, ello no puede convertirse en un impedimento dentro del contexto de la operación proyectada por las siguientes razones: (i) TERPEL no tendrá nuevas EDS, por lo que continuará suministrando combustible al por mayor a la misma cantidad de EDS que hoy atiende; (ii) a pesar de las cláusulas de exclusividad presentes en los contratos de suministro de combustibles para la venta de lubricantes de marca TERPEL, las EDS afiliadas pueden “en la práctica” comercializar otras marcas de lubricantes; y (iii) después de la operación, es probable que las EDS abanderadas por EXXONMOBIL dejen de vender lubricantes Movil y pasen a vender las marcas de lubricantes que definan con su nuevo mayorista.

Sobre este argumento, el Despacho se permite indicar que el hecho de que se haya presentado un condicionamiento asociado a la desinversión del negocio de combustibles líquidos propiedad de EXXONMOBIL, no implica que no se dará una integración de los negocios de combustibles líquidos de TERPEL y EXXONMOBIL, y mucho menos que no se pueden presentar efectos restrictivos de la competencia en el mercado de distribución de lubricantes, derivados de la relación que se da entre ambos mercados. Para el Despacho, es un error concluir que la operación proyectada no producirá efectos; restrictivos de la competencia en el mercado de lubricantes por el hecho de ofrecer el condicionamiento indicado para el mercado de combustibles, pues para llegar a dicha conclusión es necesario realizar un análisis de las condiciones de competencia de los mercados involucrados y la relación existente entre ellos.

Ahora bien, respecto de las explicaciones sobre porqué la posición de TERPEL en el mercado de distribución minorista de combustibles líquidos no puede convertirse en un impedimento para materializar la operación proyectada, la Superintendencia de Industria y Comercio considera pertinente recalcar, en primer lugar, que de la revisión de la información obrante en el Expediente, aportada por los principales distribuidores mayoristas de lubricantes de las INTERVINIENTES, relacionada con los canalete distribución de lubricantes, este Despacho encontró que los mismos corresponden a: (i) EDS ( %), (ii) centros de lubricación ( %)> y (iii) talleres y almacenes ( %). De esta forma se pudo constatar la importancia que tienen las EDS para la distribución de anterior, no significa que este Despacho desconozca la relevancia que tienen otros canales de distribución como los centros de lubricación y los talleres y almacenes, que junto con las EDS representan cerca del  % de los canales de distribución.

En segundo lugar este Despacho resalta que, aun cuando debido al condicionamiento TERPEL no modifique el número de EDS que hoy atiende, la sola red de EDS que actualmente tiene esta empresa le otorga una ventaja respecto de sus competidores, pues le proporcionaría la oportunidad de ofrecer simultáneamente las marcas de EXXONMOBIL y TERPEL, que como se observó en la Resolución Recurrida, son las marcas del líder del mercado, en el caso de EXXONMOBIL, y en el caso de TERPEL, al segundo o tercer competidor, dependiendo del tipo de lubricante (lubricantes para motores diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para motos). Así, resulta cierto que, aunque en virtud del condicionamiento propuesto TERPEL no adquiera el control de las EDS que a la fecha son propiedad de EXXONMOBIL, la red de EDS que actualmente atiende TERPEL le permitiría a está empresa continuar consolidando una marca de lubricantes con un alto reconocimiento como lo es la marca de EXXONMOBIL.

En tercer lugar, respecto de la posibilidad que en la actualidad tienen las EDS afiliadas a TERPEL de comercializar otras marcas de lubricantes, tal y como se desprende de las comunicaciones allegadas como pruebas documentales con el Recurso de Reposición presentado, resulta pertinente resaltar que los contratos celebrados por TERPEL con las EDS propiedad de terceros o franquiciadas⁽¹²⁾, sí incluyen dentro de sus cláusulas condiciones relacionadas con las marcas de los productos que se venden en dichas EDS. Así, más allá de que en “la práctica” algunas de las EDS afiliadas a la red de TERPEL ofrezcan marcas de lubricantes diferentes a las de TERPEL, ello no implica que en estricto sentido tal circunstancia constituya un incumplimiento contractual, y que en el futuro dichas cláusulas no puedan ser aplicadas, limitando de esta forma la venta de lubricantes de los competidores.

Por último, sobre la posibilidad de que las EDS abanderadas por EXXONMOBIL dejen de vender lubricantes Movil y pasen a vender las marcas de lubricantes que definan con su nuevo mayorista, este Despacho concuerda con lo afirmado por TERPEL. Sin embargo, se permite señalar que dicha posibilidad solo es viable en virtud del condicionamiento propuesto en el mercado de combustibles, y no como consecuencia de la operación proyectada.

En conclusión, la Operación tal y como fue planteada, y aún en virtud del condicionamiento ofrecido, sí le otorga a TERPEL herramientas o posibilidades de apalancar su negocio de lubricantes con base en su posición actual en el mercado mayorista y/o minorista de combustibles. Distinto es que las INTERVINIENTES hayan ofrecido un condicionamiento para mitigar los efectos restrictivos de la competencia derivados de un fortalecimiento de la posición de TERPEL en dicho mercado, y a partir del cual, TERPEL no modifique su posición.

9.5. Sobre los efectos de la combinación de los negocios de distribución de lubricantes industriales entre TERPEL y EXXONMOBIL

En opinión de TERPEL, el análisis del segmento industrial de lubricantes se debe realizar teniendo en cuenta las dinámicas competitivas reales. En este sentido, aclaró que en dicho segmento es posible identificar dos sub-segmentos que se diferencian por la caracterización de los bienes: (i) el sub-segmento de productos “comoditizados”, que no tienen una diferenciación sustancial en las características técnicas de los lubricantes, y; (ii) el sub-segmento de productos diferenciados, con características específicas que requieren investigación y desarrollo.

Adicionalmente, afirmó que hay un segundo aspecto que se debe tener presente, y tiene que ver con la concentración del lado de la demanda, donde los clientes son relativamente grandes, con capacidad de determinar precios y condiciones, y con un promedio de compra superior al del segmento minorista. La metodología de compra de estos clientes incluye licitaciones con grandes volúmenes de compra, que minimizan el precio del bien generando un alto nivel de competencia entre los proveedores de este segmento, y que terminan en contratos que tienen un periodo de duración determinado. En consecuencia, las participaciones de mercado en este segmento son volátiles, y mientras que en un momento determinado es posible encontrar una alta participación, también es posible que la misma pueda disminuir rápidamente.

Sobre este punto, el Despacho debe señalar que el hecho de que al interior del segmento de lubricantes industriales sea posible Identificar dos sub-segmentos, no altera los resultados encontrados por esta Entidad en materia de competencia. Lo anterior implica que, independientemente de la existencia de los sub-segmentos de productos comoditizados y de productos diferenciados, el impacto de la operación en el segmento de lubricantes industriales es el mismo, es decir, la eliminación de un oferente del mercado, el fortalecimiento de la cuota de participación de TERPEL que alcanzaría el % del mercado, el incremento del % en el nivel de concentración y una reducción sustancial en el índice de dominancia de Stenbacka, que pasaría del  % a un  %.

Ahora bien, lo dicho anteriormente no significa que el Despacho desconozca la dinámica competitiva señalada por TERPEL, que se puede dar al interior de los sub-segmentos indicados. Sin embargo, este Despacho encuentra que, especialmente en el sub-segmento de productos diferenciados, por las características de los procesos de compra, TERPEL, a raíz de la operación proyectada, se fortalecería teniendo una ventaja competitiva sobre otros posibles oferentes, toda vez que, por un lado, se eliminaría un posible oferente en los procesos de licitación y, por otro, tendría mayor capacidad de contrarrestar el poder de negociación de los clientes, en parte también teniendo en cuenta su poder de mercado en la distribución de combustibles, que puede apalancar su poder de negociación mediante el ofrecimiento de paquetes (combustibles y lubricantes). De esta manera, es posible que, dada la posición que adquiere TERPEL, aumenten, en una mayor proporción las probabilidades de que las licitaciones le sean adjudicadas en comparación con las de los competidores restantes en el mercado.

Lo anterior, unido al análisis de barreras de entrada realizado en la Resolución Recurrida, en el cual se encontró qué las marcas de lubricantes de EXXONMOBIL cuentan con un amplio reconocimiento, permite a este Despacho corroborar que la operación de concentración proyectada tendría un impacto significativo en el mercado de lubricantes industriales.

9.6. Sobre el cumplimiento de algunos condicionamientos que depende exclusivamente de la voluntad de terceros

9.6.1. Enajenación de los activos del NEGOCIO DE LUBRICANTES de TERPEL

Sobre este argumento, TERPEL señaló que, de acuerdo con la definición de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL incluida en la Resolución Recurrida, llevar a cabo la cesión de varios de los contratos requiere el consentimiento expreso y positivo de la contraparte; el cual puede ser imposible de obtener por las implicaciones negativas en su actividad económica que podrían acarrear a la contraparte. Más aún, cuando adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio imposibilita al tercero contratar con TERPEL el suministro o distribución de lubricantes por un término de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo impugnado.

Adicionalmente, TERPEL indicó que en los casos en que se incluyen múltiples referencias, los contratos de distribución o suministro de lubricantes no están diferenciados por marcas, razón por la que se celebra un único contrato que cobija varios productos, incluidos los combustibles líquidos en los casos de las EDS. Por lo anterior, el condicionamiento impuesto respecto de la cesión de contratos, obligaría a TERPEL a ceder también la distribución de los demás productos que se engloban en el contrato de distribución y suministro, al no existir la posibilidad de ceder parcialmente el negocio jurídico.

Sobre este punto, se tiene que la definición de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, contenida en el numeral 24.1. de la Resolución Recurrida, corresponden a los siguientes activos propiedad de TERPEL:

(i) La planta de producción de lubricantes ubicada en la ciudad de Bucaramanga.

(ii) Las marcas de lubricantes para uso industrial “Máxter» y “ Máxter Progresa”, sin incluir el signo distintivo «Terpel» ni ningún otro de los que se señalan expresamente en el presente condicionamiento.

(iii) Los contratos de suministro o distribución vigentes para la fecha del presente acto administrativo, que involucren las marcas de lubricantes “Máxter” y “Máxter Progresa”

De la revisión de los contratos proforma de concesión y distribución entre TERPEL y EDS afiliadas, este Despacho pudo constatar que, en efecto, los mismos incluyen tanto el suministro de combustibles líquidos, como el suministro de lubricantes marca Terpel⁽¹³⁾, y que en ningún lugar se diferencian las distintas marcas de lubricantes que ofrece TERPEL.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho considera que la definición de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, tal y como fue establecida en la Resolución Recurrida, implicaría que TERPEL, para cumplir con el condicionamiento impuesto, deba, como lo señaló, ceder no solo los contratos con clientes industriales que consumen las marcas “MáxteT’ y «Máxter Progresa”, sino ceder también la distribución de las demás marcas de lubricantes y la distribución de combustibles líquidos en las EDS, que se encuentran englobados en los contratos celebrados.

Por lo anterior, el Despacho procederá a ajustar la definición de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, contenida en el numeral 24.1. de la Resolución Recurrida, con el fin de que se ajuste a la realidad del mercado antes mencionada.

9.6.2. Otorgamiento de acceso abierto a las plantas de almacenamiento de combustibles por parte del TERCERO ADQUIRENTE del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL

En este punto, TERPEL señaló que el condicionamiento impuesto en el numeral 24.2.3 de la Resolución Recurrida, mediante el cual se determinan los compromisos que debe asumir el TERCERO ADQUIRENTE del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL, no coincide con la operación planteada, al no existir integración alguna en el negocio de combustibles entre TERPEL y EXXONMOBIL

Adicionalmente, indicó que es importante que la Superintendencia de Industria y Comercio tenga en cuenta la realidad del mercado y las características de cómo funciona la competencia y las fuerzas competitivas en este mercado. Resaltó que en varias de las plantas de almacenamiento que EXXONMOBIL opera, existen Acuerdos de Operación Conjunta, en virtud de los cuales la decisión comercial y jurídica sobre la utilización de las plantas no depende solamente de la voluntad de EXXONMOBIL sino de su aliado estratégico en dichos acuerdos. En este sentido, TERPEL considera que no puede garantizar que el TERCERO ADQUIRENTE, y en especial sus socios, den cumplimiento al condicionamiento señalado. Finalmente, agregó que la obligación impuesta coarta la libertad contractual del TERCERO ADQUIRENTE, sin que exista siquiera un indicio de riesgo de competencia.

Sobre este argumento, el Despacho reitera lo que se indicó previamente en el sentido de que no es cierto que no exista integración alguna en el negocio de combustibles entre las INTERVINIENTES.

Ahora bien, respecto de la obligación impuesta al TERCERO ADQUIRENTE del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL de otorgar acceso abierto a las plantas de almacenamiento, este Despacho se permite indicar que el espíritu del citado condicionamiento es garantizar, dentro del ámbito de la libertad contractual, que se mantenga una política de acceso en condiciones de no discriminación, no obstrucción y neutralidad. Sin embargo, el Despacho concuerda con TERPEL en cuanto que un condicionamiento como el impuesto en la Resolución Recurrida, podría generar efectos en relación con el TERCERO ADQUIRENTE, que no van en línea con la realidad del mercado ni con el aclarado.

Finalmente, el Despacho dará alcance al condicionamiento impuesto en el sentido de indicar que la venta del negocio de combustibles de EXXONMOBIL en ningún caso puede interpretarse como una orden o una autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio de incumplir o desconocer los compromisos contractuales preexistentes con CHEVRON o con otros terceros relacionados con la propiedad y/o funcionamiento de los tanques de almacenamiento de combustibles

9.7. Sobre las situaciones anticompetitivas que generan algunos condicionamientos

9.7.1. Restricción al abanderamiento de EDS de EXXONMOBIL por parte de TERPEL por un periodo de diez (10) años

En opinión de TERPEL, el condicionamiento impuesto en el numeral 24.2.4 de la Resolución Recurrida, busca proteger a los competidores y no el bienestar de los consumidores, entendidos como las propias EDS y el consumidor final. Lo anterior, toda vez que, por un lado, se estarían limitando las posibilidades que tienen las EDS de escoger el distribuidor mayorista que le otorgue mayores beneficias para distribuir su combustible, y por otro, se estaría restringiendo a los consumidores finales la oferta de combustible al mejor precio y la mejor calidad.

Al respecto, este Despacho considera pertinente indicar que la finalidad de dicho condicionamiento es, por una parte proteger el activo asociado a las EDS propiedad de EXXONMOBIL durante el proceso de venta del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de dicha empresa y, por la otra, evitar que por vía indirecta TERPEL termine consolidando su poder de mercado en el segmento de la distribución minorista de combustibles, a través del abanderamiento de las EDS que hoy son de propiedad o están atendidas por EXXONMOBIL.

Ahora bien, el Despacho atendiendo las consideraciones de TERPEL en relación con término de diez (10) años durante el cual aplicará esta restricción, procederá a modificarlo para reducirlo de manera que se armonicen con los fines perseguidos por el régimen de libre competencia económica.

9.7.2. Restricción de venta de lubricantes a clientes que tienen contratos vigentes para la compra de lubricantes “Máxter” y “Máxter Progresa” a TERPEL, por un periodo de diez (10) años

Sobre este argumento, TERPEL señaló que el condicionamiento impuesto en el numeral 24.4 de la Resolución Recurrida lleva a la desaparición del actual negocio de TERPEL en el mercado de lubricantes, elimina su red de distribución, pues todos sus contratos con distribuidores y clientes incluyen la totalidad de su portafolio de productos lubricantes, afecta significativamente a sus clientes, Impide la competencia efectiva en el mercado, protege a los competidores y no a los consumidores, afecta al consumidor final y obliga a TERPEL a la negativa a contratar. En su criterio, la Superintendencia de Industria y Comercio no puede o tiene la facultad de afectar negativamente la posición que ostentaba el competidor en el mercado con anterioridad a la operación.

En relación con este argumento, el Despacho se permite indicar que el objeto de los condicionamientos de comportamiento impuestos para los mercados de lubricantes para transporte terrestre, es perrhitir que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, cuente con el esquema de distribución necesario para asegurar que las marcas que adquiere, “Máxter¹‘ y “Máxter Progresa” puedan ser efectivamente comercializadas en el mercado. El ningún momento la Superintendencia de Industria y Comercio pretendió eliminar la red de distribución que en la actualidad tiene TERPEL para comercializar la totalidad de sus productos, combustibles líquidos y lubricantes, por lo que no contempló que el condicionamiento impuesto pudiera tener dichos alcances. En este punto, deberá tenerse también en cuenta lo explicado previamente, en cuanto a la definición de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

Por otra parte, el Despacho procederá a modificar el plazo previsto en este condicionamiento, en atención a las realidades del mercado expuestas por TERPEL

9.7.3. Restricción de celebración de cláusulas de exclusividad o preferencia con EDS abanderadas y/o distribuidores para la venta de lubricantes TERPEL

Según TERPEL, los condicionamientos impuestos en el numeral 24.4 de la Resolución Recurrida, relacionados con: (i) la eliminación de las cláusulas de exclusividad o preferencia en la distribución y/o exhibición de lubricantes identificados con las marcas de TERPEL, con sus EDS propias o afiliadas y cualquier otro distribuidor, y (ii) la abstención de pactar acuerdos, convenios, memorandos o cualquier otra forma jurídica que Implique la exclusividad o preferencia, en la compra de lubricantes identificados con las marcas explotadas por las INTERVINIENTES, por parte de sus EDS propias o afiliadas y cualquier otro distribuidor, afectan de manera desproporcionada a TERPEL y a sus ÉDS abanderadas, y buscan proteger y beneficiar a los competidores de TERPEL.

Sobre este argumento, el Despacho reitera lo dicho en el numeral anterior, en el que se indicó que el objetivo de los condicionamientos de comportamiento impuestos para los mercados de lubricantes para transporte terrestre es permitir que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL tenga acceso a las redes de distribución que le permitan comercializar efectivamente las marcas «Máxter” y “Máxter Progresa”.

Se aclara que la Superintendencia de Industria y Comercio no reprocha las cláusulas de exclusividad o preferencia per se, las cuales en algunos casos y atendiendo ciertas circunstancias pueden tener efectos claramente pro competitivos. Sin embargo, en la Resolución Recurrida, la Autoridad de Competencia consideró que la existencia, presente o futura, de las cláusulas en mención podía restringir la distribución y comercialización de los lubricantes de marcas “Máxter^« y “Máxter Progresa» adquiridos por el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

Por lo anterior, el condicionamiento de eliminar las cláusulas de exclusividad se mantendrá (excluyendo las EDS propias de TERPEL) y no sufrirá modificaciones, sin perjuicio de la aclaración a que hace referencia el numeral siguiente y de establecer una limitación temporal.

9.7.4. Restricción de implementar cualquier política o estrategia comercial que tenga por objeto o como efecto el direccionamiento o influenciación en la escogencia de lubricantes en el segmento de transporte

En opinión de TERPEL, el condicionamiento impuesto en el numeral 24.4 de la Resolución Recurrida, mediante el cual se le impone la condición de abstenerse de implementar cualquier política o estrategia comercial que tenga por objeto o como efecto el direccionamiento o influenciación en la escogencia de los lubricantes que quieren distribuir las EDS o cualquier otro distribuidor, atentó contra la libre y sana competencia. Lo anterior, toda vez que, en virtud del citado condicionamiento, todos los competidores de TERPEL sí podrán ofrecer con exclusividad sus propios lubricantes en sus EDS abanderadas y de paso inundar las EDS de TERPEL con sus productos, donde además TERPEL tampoco podrá implementar estrategias de direccionamiento hacia sus productos, mientras que TERPEL se convierte en el único agente obligado a transformarse en el canal comunal del mercado y sin las posibilidades que tienen sus competidores.

Adicionalmente, señaló que en la práctica es imposible manejar un negocio de venta de lubricantes sin tener la capacidad de implementar políticas o estrategias comerciales para direccionar o influenciar la escogencia de dichos productos.

En este punto, el Despacho insiste que el propósito de los condicionamientos de comportamiento relacionados con el mercado de lubricantes para transporte terrestre, es el de asegurar que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL cuente con los mecanismos idóneos para comercializar efectivamente las marcas «Máxter¹‘ y «Máxter Progresa”.

En esta línea, es menester aclarar que la intención de la Superintendencia de Industria y Comercio no es diseñar un condicionamiento o crear un mecanismo que atente contra la libre competencia, sino todo lo contrario, es decir, que no obstante la reducción en la competencia producto de la operación de integración, esta se pueda llevar a cabo teniendo en cuenta que los condicionamientos impuestos permiten mantener un nivel aceptable de competencia en el mercado. En este orden de ideas, teniendo en cuenta las aclaraciones presentadas por TERPEL, este Despacho encuentra que el citado condicionamiento puede generar situaciones que afecten la libre competencia, razón por la cual será aclarado en la presente Resolución.

9.8. Sobre los plazos otorgados para la enajenación de los negocios

9.8.1. El plazo otorgado para que el COMPRADOR TRANSITORIO enajene el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL al TERCERO ADQUIRENTE

Para TERPEL, el plazo concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para la enajenación a un TERCERO ADQUIRENTE del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte del COMPRADOR TRANSITORIO, es escaso, pues en seis (6) meses es imposible: (i) conseguir el TERCERO ADQUIRENTE que cumpla con los requisitos impuestos; (ii) otorgar al TERCERO ADQUIRENTE un plazo razonable para llevar a cabo los procesos de debida diligencia ambientales, financieros, legales y operacionales; (iii) estructurar la operación; (iv) probablemente, sómeter a pre-evaluación la posible concentración; y (v) si es autorizada, cerrar la transacción entre las partes.

Al respecto, este Despacho considera, teniendo en cuenta los procedimientos necesarios para lograr la venta del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL al TERCERO ADQUIRENTE y los tiempos que dichos procedimientos pueden llevar, que el plazo establecido originalmente en la Resolución Recurrida resulta insuficiente, razón por la cual será modificado.

9.8.2. El plazo otorgado para la enajenación de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES cíe TERPEL

Sobre este punto, TERPEL señaló que el plazo otorgado es insuficiente debido a que la consecución de un proponente adecuado que cumpla con las calidades establecidas por la Autoridad de Competencia; especialmente ser un agente con experiencia suficiente y acreditada en el mercado, que posea conocimiento del mismo y el capital suficiente para explotar el negocio y seguir compitiendo efectivamente en este; estructurar jurídica y financieramente la transacción, y presentar una nueva solicitud de pre-evaluación, requiere de un plazo superior a los seis (6) meses establecidos en el numeral 24.3.1 de la Resolución Recurrida.

De acuerdo con Jo anterior, el Despacho considera que el tiempo establecido en la Resolución Recurrida para cumplir con la enajenación de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES de TERPEL resulta insuficiente, razón por la cual será modificado.

9.9. Sobre los requisitos del COMPRADOR TRANSITORIO del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES

En este punto, TERPEL señaló que resulta extraño que la Superintendencia de Industria y Comercio haya eximido al COMPRADOR TRANSITORIO de cumplir con la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles, pero que no haya hecho lo mismo con la exigencia de contar con el conocimiento del mercado y el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

Adicionalmente, TERPEL afirmó que la Superintendencia de Industria y Comercio parece pasar por alto que lo que adquirirá el COMPRADOR TRANSITORIO son acciones de EXXONMOBIL y no un cúmulo de activos que han dejado de funcionar. Lo anterior implica que la sociedad que se adquiere está en marcha, genera su propia caja, sin deuda, con personal experimentado en el negocio, con una administración capacitada y con una junta directiva que cumple con los requisitos para dar dirección a EXXONMOBIL durante el periodo transitorio.

Respecto del capital suficiente, TERPEL indicó que las INTERVINIENTES ya han propuesto que el patrimonio autónomo a través del cual el COMPRADOR TRANSITORIO adquirirá las acciones de EXXONMOBIL, prevea una obligación irrevocable de mantener el capital de trabajo de EXXONMOBIL en cantidades consistentes con las prácticas pasadas, de manera que se garantice la viabilidad finanlciera de la operación hasta tanto se venda a un tercero adquirente definitivo.

Sobre este punto, este Despacho se permite señalar que lo que busca la Superintendencia de Industria y Comercio al imponer ciertas condiciones al COMPRADOR TRANSITORIO, es que el mismo maneje de manera adecuada el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, mientras el negocio es vendido a un tercero adquirente definitivo. En este sentido, la Autoridad de Competencia entiende que no es posible exigirle la misma experiencia y conocimiento del mercado que debe tener el tercero adquirente definitivo, sin embargo, considera que sí debe tener la capacidad financiera que le permita mantener la competitividad del negocio, dejando claro en todo caso, que la posibilidad del patrimonio autónomo en las condiciones descritas por los INTERVINIENTES, suenan consistentes con los requisitos exigidos en los condicionamientos para el tercero adquirente definitivo.

DÉCIMO: Por las razones anteriormente expuestas, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a modificar el condicionamiento impuesto en la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, con el fin de que cumpla con el objetivo de mitigar las potenciales restricciones indebidas de la competencia que se derivarían de la operación objeto de estudio. En todo caso, es importante aclarar que la adquisición del control del negocio de lubricantes podrá llevarse a cabo una vez quede ejecutoriada la presente resolución, sin perjuicio del cabal cumplimiento posterior de los condicionamientos que contemplen un plazo para su materialización.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. MODIFICAR la definición de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL contenida en el numeral 24.1 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, el cual quedará así:

»ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL: corresponden a los siguientes\activos propiedad de TERPEL:

(i) La planta de producción de lubricantes ubicada en la ciudad de Bucaramanga

(ii) Las marcas de lubricantes para uso industrial “Máxter» y “Máxter Progresa», sin incluir el signo distintivo «Terpel» ni ningún otro de los que se señalan expresamente en el presente condicionamiento.

(iii) Los contratos de suministro o distribución vigentes con clientes industriales para la fecha del presente acto administrativo, que involucren las marcas de lubricantes “Máxter” y “Máxter Progresa”.

Los contratos con clientes industríales que involucren lubricantes de marcas diferentes a «Máxter”y, “Máxter Progresa” se cederán parcialmente, en el sentido que la cesión incluirá únicamente el suministro de lubricantes industriales.»

ARTÍCULO SEGUNDO. MODIFICAR el numeral 24.2.1 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, en el sentido de incluir el siguiente inciso:

“El condicionamiento estructural para la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, de ninguna forma desconoce o implica el incumplimiento de derechos de preferencia sobre la venta de los activos del negocio de combustibles pactado entre cualquiera de las INTERVINIENTES y CHEVRON o cualquier otro tercero, los cuales deberán ser cumplidos en los términos y condiciones establecidos en los respectivos acuerdos o contratos.»

ARTÍCULO TERCERO. MODIFICAR el siguiente inciso del numeral 24.2.3 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

“Garantizar el acceso a otros distribuidores mayoristas en condiciones de no discriminación, no obstrucción y neutralidad, para que mediante contratos de arrendamiento o cualquier otra figura acordada entre las partes, puedan hacer uso de las plantas dé almacenamiento del agente integrado y desarrollar de manera efectiva las actividades de almacenamiento, manejo y despacho de combustibles»

En su lugar, el inciso del numeral 24.2.3 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

“Mantener y respetar los contratos de arrendamiento de capacidad de almacenamiento, o cualquier otra figura acordada, vigentes con distribuidores mayoristas, para que puedan hacer uso de las plantas de almacenamiento y desarrollar de manera efectiva su actividad de distribución mayorista de combustibles líquidos, en las mismas condiciones contratadas, hasta la finalización del plazo de sus contratos. El TERCERO ADQUIRENTE deberá procurar, en la medida de lo posible y de acuerdo con sus intereses comerciales legítimos, mantener el acceso a la capacidad de almacenamiento”.

ARTÍCULO CUARTO. MODIFICAR el siguiente inciso del numeral 24.2.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

“No contratar el suministro de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo con EDS que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la distribución de este tipo de productos con EXXONMOBIL, por un periodo de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.»

En su lugar, el inciso del numeral 24.2.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

“No contratar el suministro de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo con EDS que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la distribución de este tipo de productos con EXXONMOBIL, por un período de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo”

ARTÍCULO QUINTO. MODIFICAR el siguiente inciso del numeral 24.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

«No contratar el suministro o distribución de lubricantes (sic) con clientes que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la compra de productos-identificados con las marcas “Máxter’y «Máxter Progresa», por un periodo de diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.»

En su lugar, el siguiente inciso del numeral 24.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

“No contratar el suministro o distribución de lubricantes industriales con clientes que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la compra de productos identificados con tas marcas «Máxter» y “Máxter Progresa», por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.»

ARTÍCULO SEXTO. MODIFICAR los siguientes incisos del numeral 24.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaban:

“Eliminar las cláusulas de exclusividad o preferencia en la distribución y/o exhibición de lubricantes identificados con sus marcas, con sus EDS propias y afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. En todo caso, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, TERPEL deberá entender en todos los casos por no pactadas las mencionadas cláusulas de exclusividad.»

“Abstenerse de pactar acuerdos, convenios, memorandos o cualquier otra forma jurídica, formal o informal, que impliquen la exclusividad o preferencia en la compra de lubricantes identificados con las marcas explotadas por las INTERVINIENTES en Colombia, por parte de sus EDS propias o afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final.»

En su lugar, los siguientes incisos del numeral 24.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedarán así:

“Eliminar las cláusulas de exclusividad o preferencia en la distribución y/o exhibición de lubricantes identificados con sus marcas, con sus EDS afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. En todo caso, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, TERPEL deberá entender en todos los casos por no pactadas las mencionadas cláusulas de exclusividad. Este condicionamiento se mantendrá por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.»

“Abstenerse de pactar acuerdos, convenios, memorandos o cualquier otra forma jurídica, formal o informal, que impliquen directa o indirectamente la exclusividad o preferencia en la compra de lubricantes identificados con las marcas explotadas por las INTERVINIENTES en Colombia, por parte de sus EDS afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. Este condicionamiento se mantendrá por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.»

ARTÍCULO SÉPTIMO. ELIMINAR los siguientes incisos del numeral 24.4 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaban:

«Abstenerse de implementar cualquier política o estrategia comercial que tenga por objeto o como efecto el direccionamiento o influenciación en la escogencia de los lubricantes que habrían de distribuir las EDS o cualquier otro distribuidor de los mismos, en perjuicio de los competidores de las INTERVINIENTES, de los consumidores o de cualquier otro agente de la cadena de valor de lubricantes.

Lo anterior incluye, sin limitarse a: (i) la subvención de costos de uno o más de los servicios o bienes Ofrecidos, directa o indirectamente, por las INTERVINIENTES, con precios o tarifas de otros servicios o bienes ofrecidos, directa o indirectamente, por las mismas; (ii) el empaquetamiento de bienes o servicios ofrecidos, directa o indirectamente, por las INTERVINIENTES, sin que estos puedan adquiridos por separado y con distintos oferentes; (iii) el trato comercial discriminatorio entre distribuidores minoristas propios y terceros minoristas, que ponga en desventajas injustificadas a estos últimos para competir en el mercado».

ARTÍCULO OCTAVO. MODIFICAR el siguiente inciso del numeral 24.2.3 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

“Efectuarla venta definitiva e irrevocable a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL en un término no superior a seis (6) meses, contados es de la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES, plazo en el cual deberán haberse agotado todos los trámites requeridos para que la venta sea concretada, incluyendo la eventual autorización por parte de esta Superintendencia, en caso de ser una operación sujeta al control previo señalado en el Título II de la Ley 1340 de 2009.»

En su lugar, el inciso del numeral 24.2.3 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

«Efectuarla venta definitiva e irrevocable a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL en un término no superior a nueve (9) meses, improrrogables, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES, plazo en el cual deberán haberse agotado todos los trámites requeridos para que la venta sea concretada, sin incluir la eventual autorización por parte de esta Superintendencia, en caso de ser una operación sujeta al control previo señalado en el Título II de la Ley 1340 de 2009.»

ARTICULO NOVENO. MODIFICAR el siguiente inciso del numeral 24.3.1 de la Resolución No 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

«Que sea realizada dentro de los seis (6) meses posteriores a la ejecutoria del presente acto administrativo. ”

En su lugar, el inciso del numeral 24.3.1 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

«Que sea realizada dentro de los nueve (9) meses, improrrogables, posteriores a la ejecutoria del presente acto administrativo, sin incluirla eventual autorización por parte de esta Superintendencia, en caso de ser una operación sujeta al control previo señalado en el Título II de la Ley 1340 de 2009. ”

ARTÍCULO DÉCIMO. MODIFICAR los siguientes incisos del numeral 24.2.2 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

“Por lo anterior, esta Superintendencia permitirá, de manera excepcional y por una sola vez, que las INTERVINIENTES den cumplimiento al presente condicionamiento mediante la venta a un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que cumpla íntegramente con todas las condiciones antes descritas, salvo por la de la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero.”

«No obstante lo anterior, dicho tercero será solamente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que deberá obligarse a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL a un agente con experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero, en un plazo no superior a seis (6) meses, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIÓ DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES».

En su lugar, los incisos del numeral 24.2.2 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

“Por lo anterior, esta Superintendencia permitirá, de manera excepcional y por una sola vez, que las INTERVINIENTES den cumplimiento al presente condicionamiento mediante la venta a un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMÓBIL, que cumpla íntegramente con todas las condiciones antes descritas, salvo por fas de\la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero y el conocimiento del mercado suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que cumpla íntegramente con todas las condiciones antes descritas, salvo por la de la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles liquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero».

“No obstante lo anterior, dicho tercero será solamente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que deberá obligarse a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL a un agente con experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero, en un plazo improrrogable no superior a nueve (9) meses, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES»

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. MODIFICAR el siguiente inciso del numeral 24.2.3 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, que indicaba:

“En caso de que se presente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, este se obligará a dar cumplimiento a las condiciones anteriores (salvo por la experiencia) y, además, a lo siguiente:»

En su lugar, el inciso del numeral 24.2.3 de la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017, quedará así:

«En caso de que se presente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, este se obligará a dar cumplimiento a las condiciones anteriores (salvo por la experiencia y el conocimiento) y, además, a lo siguiente:»

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. CONFIRMAR en sus partes restantes la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017,

ARTÍCULO DÉCÍMO TERCERO. Con el fin de integrar en un solo texto los condicionamientos y de esta manera facilitar su lectura y comprensión, a continuación se presentan los condicionamientos establecidos en la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017 y las modificaciones adoptadas mediahte el presente acto administrativo:

“VIGÉSIMO CUARTO: Que dadas las conclusiones expuestas en el presente acto administrativo, en relación con las potenciales restricciones indebidas de la competencia que se derivarían de la operación objeto de estudio, esta Superintendencia procederá a imponer los siguientes condicionamientos estructurales y de comportamiento, cuyo cumplimiento será condicionante para la materialización y continuidad de la operación proyectada.

24.1. DEFINICIONES

Para efectos del presente condicionamiento, se deberán tener presentes las siguientes definiciones:

– INTERVINIENTES: corresponden a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

– TERPEL: se identificará de manera conjunta con este nombre a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., sus controlantes y sus subordinadas, en su calidad de comprador.

– EXXONMOBIL: se identificará de manera conjunta con este nombre a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., sus controlantes y sus subordinadas, en su calidad de vendedor.

– NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: son los inventarios, plantas, equipos, contratos y todos los demás activos tangibles e intangibles vinculados con el desarrollo de las actividades de almacenamiento, distribución mayorista y distribución minorista de combustibles por parte de EXXONMOBIL en Colombia.

– ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL: corresponden a los siguientes activos propiedad de TERPEL:

(i) La planta de producción de lubricantes ubicada en la ciudad de Bucaramanga

(ii) Las marcas de lubricantes para uso industrial “Máxter»y “Máxter Progresa», sin incluir el signo distintivo “Terpel” ni ningún otro de los que se señalan expresamente en el presente condicionamiento.

(iii) Los contratos de suministro o distribución vigentes con clientes industriales para la fecha del presente acto administrativo, que involucren las marcas de lubricantes “Máxter” y “Máxter Progresa”.

Los contratos con clientes industriales que involucren lubricantes de marcas diferentes a “Máxter»“Máxter Progresa” se cederán parcialmente, en el sentido que la cesión incluirá únicamente el suministro de lubricantes industriales.

– CONTROL: en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entenderá como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad la la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

– TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: persona natural o jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

– TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERUEL: persona natural o jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

– COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: persona natural o jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá de manera transitoria el NEGOCIÓ DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, para venderlo posteriormente y de manera definitiva a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

– ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL: consiste en la venta irrevocable del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL: consiste en la venta irrevocable de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL a un TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIÓ DE LUBRICANTES DE TERPEL.

– AUDITOR: persona jurídica independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de las INTERVINIENTES, sus matrices o subordinadas, estos deberán informarse a esta Entidad.

Con independencia de la naturaleza de los cambios de control en estas empresas, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en esta resolución.

24.2. CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL PARA LA CADENA DE VALOR DE DISTRIBÚCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS VEHICULARES DERIVADOS DEL PETRÓLÉO

Identificados como están tos riesgos potenciales para la competencia en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, que se presentarían con ocasión de la operación de concentración proyectada, esta Superintendencia encuentra necesario que las INTERVINIENTES se comprometan a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, en los siguientes términos:

24.2.1. ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

La ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá darse en cumplimiento de las siguientes condiciones:

– Que sea realizada de manera concomitante o inmediatamente después del acto mediante el cual TERPEL adquirirá el CONTROL de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

– Que para la selección del comprador del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL se dé aplicación de los principios de publicidad, neutralidad, imparcialidad, no discriminación y no obstrucción respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo, siempre que estas cumplan con los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL que se establecen en el presente acto administrativo.

– Que las INTERVINIENTES garanticen la normal operación del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL mientras se finalice la transferencia efectiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

– Que sea notificada por parte de las INTERVINIENTES a esta Superintendencia en un plazo rio superior a cinco (5) días hábiles a partir de su ejecución.

En todo caso, la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL podrá estar sujeta a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

Dada la conexidad identificada entre los mercados de distribución minorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo y los mercados de lubricantes para transporte terrestre, y por los términos en los que fue presentada la operación proyectada por parte de las INTERVINIENTES, el cumplimiento de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIÓ DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL en los términos descritos en el presente acto administrativo, deberá entenderse como condición para la no reversión de la adquisición del CONTROL del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL por parte de TERPEL, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias alas que hubiera lugar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009, por el incumplimiento del presente condicionamiento.

El condicionamiento estructural para la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, de ninguna forma desconoce o implica el incumplimiento de derechos de preferencia sobre la venta de los activos del negocio de combustibles pactado entre cualquiera de las INTERVINIENTES y CHEVRON o cualquier otro tercero, los cuales deberán ser cumplidos en los términos y condiciones establecidos en los respectivos acuerdos o contratos.

24.2.2. Requisitos que debe cumplir el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

El TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

Igualmente, ni el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL ni ninguno de sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, podrán representar intereses de las INTERVINIENTES, sus controlantes o subordinadas, en ninguna de las actividades económicas que desarrollan.

– Ser un agente con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero.

– Contar con el conocimiento del mercado y el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

No obstánte lo anterior y dado que la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá realizarse de manera concomitante o inmediatamente después del acto mediante el cual TERPEL adquirirá el CONTROL de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., esta Superintendencia prevé que tal operación pudiera requerir la autorización previa de esta Entidad para su concreción, lo cual haría imposible el cumplimiento del condicionamiento estructural arriba descrito.

Por lo anterior, esta Superintendencia permitirá, de manera excepcional y por una sola vez, que las INTERVINIENTES den cumplimiento al presente condicionamiento mediante la venta a un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que cumpla íntegramente con todas las condiciones antes descritas, salvo por las de la experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero y el conocimiento del mercado suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

No obstante lo anterior, dicho tercero será solamente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGpCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, que deberá obligarse a realizar la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL a un agente con experiencia acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia o en el extranjero, en un plazo no superior a nueve (9) meses, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES.

La anterior condición deberá ser pactada de manera expresa e irrevocable entre el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y las INTERVINIENTES en el momento de la venta.

24.2.3. Compromisos que debe asumir el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

Con el fin de garantizar la preservación de la competencia efectiva en la cadena de valor de distribución de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, esta Superintendencia encuentra necesario que el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL asuma los siguientes compromisos:

– Comprar de manera irrevocable el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– Explotar el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL para competir efectivamente en el mercado contra fas INTERVINIENTES.

– Declarar por escrito y bajo la gravedad de juramento ante esta Superintendencia que cumple con el requisito de ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Demostrar que cuenta con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de combustibles líquidos derivados del petróleo, en Colombia ó en el extranjero.

– Demostrar que cuenta con el conocimiento necesario del mercado y el capital suficiente para el correcto desarrollo y administración de las actividades y activos relacionados con el NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, de forma tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo en Colombia.

– Mantener y respetar los contratos de arrendamiento de capacidad de almacenamiento, o cualquier otra figura acordada, vigentes con distribuidores mayoristas, para que puedan hacer uso de las plantas de almacenamiento y desarrollar de manera efectiva su actividad de distribución mayorista de combustibles líquidos, en las mismas condiciones contratadas, hasta la finalización del plazo de sus contratos. El TERCERO ADQUIRENTE deberá procurar, en la medida de lo posible y de acuerdo con sus intereses comerciales legítimos, mantener el acceso a la capacidad de almacenamiento.

En caso de que se presente un COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, este se obligará a dar cumplimiento a las condiciones anteriores (salvo por la experiencia y el conocimiento) y, además, a lo siguiente:

– Efectuar la venta definitiva e irrevocable a un TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL en un término no superior a nueve (9) meses, improrrogables, contados desde la ejecución de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL por parte de las INTERVINIENTES, plazo en el cual deberán haberse agotado todos los trámites requeridos para que la venta sea concretada, sin incluirla eventual autorización por parte de esta Superintendencia, en caso de ser una operación sujeta al control previo señalado en el Título II de la Ley 1340 de 2009.

– Garantizar la normal operación del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL mientras se realiza la venta definitiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, con el fin de mantener su valor y capacidad de competencia efectiva en el mercado.

– Asegurar que TERPEL no ejerza influencia alguna ni direccionamiento, de manera directa o indirecta, en la selección del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, ni en la administración y operación del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

– Asegurar que para la selección del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL se dé aplicación de los principios de neutralidad, imparcialidad, no discriminación y no obstrucción, respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo.

En cualquier caso, será un requisito indispensable para la autorización de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, que el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (según sea el caso), manifiesten de manera expresa y por escrito ante esta Superintendencia su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que les corresponde.

Lo anterior, so pena de someterse a las sanciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, respectivamente.

Con dicha manifestación, el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL aceptan que, para efectos del cumplimiento del presente condicionamiento, tendrán las mismas obligaciones y responsabilidades que las INTERVINIENTES, en lo que les corresponda.

Para efectos de la manifestación antes mencionada, el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL deberá declarar su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que le corresponde, de manera expresa y por escrito ante esta Superintendencia en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles después de la ejecutoria de la presente resolución.

En cuanto al TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, este deberá declarar su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que le corresponde, de manera expresa y por escrito ante esta Entidad, como condición previa para la venta definitiva del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL.

24.2.4. Compromisos adicionales que debe asumir TERPEL

Con el fin de garantizar una competencia efectiva en el eslabón de distribución mayorista de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo, TERPEL se compromete además a:

– No contratar el suministro de combustibles líquidos vehiculares derivados del petróleo con EDS que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la distribución de este tipo de productos con EXXONMOBIL, por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de i a ejecutoria del presente acto administrativo.

24.3. CONDICIONAMIENTO ESTRUCTURAL PARA LOS MERCADOS DE LUBRICANTES INDUSTRIALES Y DIESEL

Dados los riesgos potenciales para la competencia identificados por esta Superintendencia en los mercados de lubricantes industríales y diései, que se presentarían con ocasión de la operación de concentración proyectada, resulta necesario que las INTERVINIENTES se comprometan a realizar la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, en los siguientes términos:

24.3.1. ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL LA ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL deberá darse en cumplimiento de las siguientes condiciones:

– Que sea realizada dentro de los nueve (9) meses, improrrogables, posteriores a la ejecutoria del presente acto administrativo, sin incluirla eventual autorización por parte de esta Superintendencia, en caso de ser una operación sujeta al control previo señalado en el Título II de la Ley 1340 de 2009.

– Que para la selección del comprador de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL se dé aplicación de los principios de publicidad, neutralidad, imparcialidad, no discriminación y no obstrucción respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran tener el interés de adquirirlo, siempre que estas cumplan con los requisitos del TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL que se establecen en el presente acto administrativo.

– Que las INTERVINIENTES garanticen la normal operación de ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL mientras se finalice la transferencia efectiva del mismo al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

En todo caso, la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL podrá estar sujeta a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes.

El cumplimiento de la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL en los términos descritos en el presente acto administrativo, deberá entenderse como condición para la no reversión de la adquisición del CONTROL del negocio de lubricantes de EXXONMOBIL por parte de TERPEL, sin perjuicio de /as sanciones^pectiniarias a las que hubiera lugar de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009, por el incumplimiento del presente condicionamiento.

24.3.2. Requisitos que debe cumplir el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL

el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

Igualmente, ni el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL ni ninguno de sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, podrán representar intereses de las INTERVINIENTES, sus controlantes o subordinadas, en ninguna de las actividades económicas que desarrollan.

– Ser un agente con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de lubricantes, grasas y/o aditivos, en Colombia o en el extranjero.

– Contar con el conocimiento del mercado y el capital suficiente para explotar los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

24.3.3. Compromisos que debe asumir el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL

Con el fin de preservarla competencia efectiva en los mercados de lubricantes industriales y diésel, ésta Superintendencia encuentra necesario que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL asuma los siguientes compromisos:

– Comprar de manera irevocable los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

– Explotar los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL para competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

– Declarar por escrito y bajo la gravedad de juramento ante esta Superintendencia que cumple con el requisito de ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Demostrar que cuenta con experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de la cadena de valor de lubricantes, grasas y/o aditivos, en Colombia o en el extranjero.

– Demostrar que cuenta con el conocimiento necesario del mercado y el capital suficiente para explotar los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, de forma tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en los mercados derivados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos vehiculares del petróleo en Colombia.

24.4. CONDICIONAMIENTO DE COMPORTAMIENTO PARA LOS MERCADOS DE LUBRICANTES PARA TRANSPORTE TERRESTRE

A partir de la ejecutoria del presente acto administrativo y por el tiempo de vigencia del presente condicionamiento, las INTERVINIENTES estarán obligadas a:

– Eliminar las cláusulas de exclusividad o preferencia en la distribución y/o exhibición de lubricantes identificados con sus marcas, con sus EDS afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. En todo caso, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, TERPEL deberá entender en todos los casos por no péptadas las mencionadas cláusulas de exclusividad. Este condicionamiento se mantendrá por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

– Abstenerse de pactar acuerdos, convenios, memorandos o cualquier otra forma jurídica, formal o informal, que impliquen directa o indirectamente la exclusividad o preferencia en la compra de lubricantes identificados con las marcas explotadas por las INTERVINIENTES en Colombia, por parte de sus EDS afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. Este condicionamiento se mantendrá por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.

– No contratar el suministro o distribución de lubricantes industríales con clientes que a la fecha de expedición de la presente Resolución tuvieran contratos vigentes para la compra de productos identificados con las marcas «Máxter» y «Máxter Progresa”, por un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.”

24.5. AUDITORÍA

Dentro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, tas INTERVINIENTES deberán proponer tres (3) empresas de auditoría con presencia ren Colombia, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes esta Entidad seleccione a la empresa encargada de verificar, monítorear y certificar, el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento establecidos en el presente acto administrativo.

24.5.1. Requisitos que debe cumplir el AUDITOR

Los auditores propuestos por las INTERVINIENTES deberán cumplir los siguientes requisitos:

– Ser una persona jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegara originar conflictos de intereses.

El AUDITOR será remunerado por las INTERVINIENTES, quienes además deberán procurar todo lo que sea necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

24.5.2. Función del AUDITOR

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de las INTERVINIENTES, el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (de ser el caso), del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y del TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL.

24.5.3. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe trimestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIÓ DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, y sus avances.

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la preservar la viabilidad del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, mientras son transferidos de manera definitiva a un tercero, en las condiciones dispuestas en el presente acto administrativo para cada caso.

– Identificación de potenciales adquirentes, del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL y de los ACTIVOS DEL NEGOCIO DE LUBRICANTES DE TERPEL, así como la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente acto administrativo para cada uno de ellos.

– Cumplimiento de las obligaciones de las INTERVINIENTES, del COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (de ser el caso) y del TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL, derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellos para tal fin.

– Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento impuestos en el presente acto administrativo.

24.6. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.y el COMPRADOR TRANSITORIO (de ser el caso), quedan obligados a otorgar, de manera individual y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, una póliza cumplimiento, que podrá ser un seguro de cumplimiento, un aval bancario o un pagaré, en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMMLV).

La póliza de cumplimiento a que se refiere el presente numeral tendrá una vigencia anual, prorrogable de manera sucesiva durante el tiempo que se extiendan los compromisos que se derivan del presente acto administrativo para cada una de las empresas, y deberán extenderse por seis (6) meses posteriores a la conclusión de la ENAJENACIÓN DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL

En caso de hacerse efectiva, la póliza de cumplimiento deberá ser restituida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la declaratoria de incumplimiento del presente condicionamiento, por otra de iguales características, cuantas veces sea necesario.

24.7. VIGENCIA

Sin perjuicio de los plazos particulares asociados a las distintas obligaciones que se imponen en el presente acto administrativo para las INTERVINIENTES, para el COMPRADOR TRANSITORIO DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMOBIL (de ser el caso) y para el TERCERO ADQUIRENTE DEL NEGOCIO DE COMBUSTIBLES DE EXXONMÓBIL, la vigencia del presente condicionamiento se extenderá por cuatro (4) años, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

24.8. PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

Las INTERVINIENTES se obligan a publicar los condicionamientos con acceso directo y visible desde las páginas de inicio de sus sitios web oficiales, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el presente acto administrativo, manteniéndolos publicados durante tres (3) meses calendario.”

ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. CONFIRMAR en sus partes restantes la Resolución No. 76541 del 23 de noviembre de 2017.

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo en su versión reservada a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., entregándole una copia e informándoles que en su contra no procede recurso alguno.

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO. COMUNICAR el contenido de la presente resolución en su versión reservada a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO. COMUNICAR el contenido de la presente resolución en su versión pública a la FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES Y ENERGETICOS – FENDIPETROLEO, a FENDIPETROLEO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA Y LLANOS ORIENTALES y a DISTRACOM S.A.

ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo en su versión pública al MINISTERO DE MINAS Y ENERGIA y la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS-CREG.

ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO. ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Folios 4 y 5 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

2. Folio 1462 Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

3. Recurso de reposición, folios 1667 a 1697 del Cuaderno Público No 5 de las intervinientes.

4. (i) cerrar la transacción entre COPEC S.A./TERPEL y Movil PETROLEUM OVERSEAS COMPANY LTD; (ii) cerrar la transacción de compraventa de EXXONMOBIL entre COPEC S.A./TERPEL y el COMPRADOR TRANSITORIO; (iii) separar los negocios de lubricantes y combustibles al interior de EXXONMOBIL; (iv) conseguir un TERCERO ADQUIRENTE del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL; (v) someter a pre-evaluación ante la Superintendencia de Industria y Comercio la posible integración empresarial del NEGOCIO DE COMBUSTIBLES de EXXONMOBIL y el negocio de combustibles del TERCERO ADQUIRENTE; (vi) cerrar dicha transacción de compraventa entre el COMPRADOR TRANSITORIO y el TERCERO ADQUIRENTE; (vii) realizar la venta de los ACTIVOS DE LUBRICANTES de TERPEL a un tercero; (viii) someter a pre-evaluación ante la Superintendencia de Industria y Comercio la posible integración empresarial de la venta de los ACTIVOS DE LUBRICANTES de TERPEL y el negocio de lubricantes del tercero y; (ix) simultáneamente, cerrar la transacción de compraventa del NEGOCIO DE LUBRICANTES de EXXONMOBIL entre TERPEL y EXXONMOBIL.

5. Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 y articulo 2.2.1.1,2.2.3.83 y siguientes del Decreto 1073 de 2015.

6. Folios 1700 y 1701 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

7. Folios 4 y 5 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8. Folio 10 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente

9. Folios 1462 y 1463 del Cuaderno Publico No. 5 del Expediente.

10. Folio 1462 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente.

11. Folio 3 del Cuaderno Reservado de las Intervinientes No. 1 del Expediente.

12. Folio 1440 del Cuaderno Reservado No. 1 de TERPEL.

13. Folio 1440 del Cuaderno Reservado No. 1 de TERPEL.