Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 29 de diciembre de 2017, PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. (en adelante y de manera conjunta PRAXAIR) y LINDE COLOMBIA S.A. (en adelante LINDE COLOMBIA), informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración, mediante la figura jurídica de fusión accionaria.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados relevantes corresponden a la producción y distribución de los siguientes gases en el territorio colombiano:

– Medicinales: (i) Aire comprimido, (ii) Dióxido de carbono, (iii) Homecare Oxygen, (iv) Homecare Sleep, (v) Nitrógeno, (vi) Óxido nitroso y (vii) Oxígeno.

– Industriales: (i) Acetileno, (ii) Argón, (iii) Dióxido de carbono, (iv) Gases especiales, (v) Hidrógeno, (vi) Metano, (vii) Nitrógeno, (viii) Óxido nitroso y (ix) Oxígeno.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA, LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA y LINDE COLOMBIA S.A. sujeta a los siguientes CONDICIONAMIENTOS:

Tras identificar los riesgos potenciales para la competencia en los mercados de gases industriales y medicinales que podrían surgir a raíz de la operación de integración proyectada, y en función de la desinversión propuesta por las intervinientes, la Superintendencia consideró necesario que las intervinientes se comprometieran a llevar a cabo la enajenación de los activos de Linde bajo ciertas condiciones.

En primer lugar, se estableció que la enajenación de los activos de Linde debía completarse dentro de un plazo improrrogable de no más de nueve meses, contados desde la fecha de ejecutoria de la resolución correspondiente. Además, las intervinientes debían notificar a la Superintendencia sobre la ejecución de la enajenación dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles. Durante el proceso de enajenación, los activos de Linde debían continuar operando normalmente hasta que su transferencia al tercero adquirente fuera efectiva. Tanto las intervinientes como el administrador transitorio de los activos de Linde serían responsables solidarios de asegurar esta operación.

Respecto al tercero adquirente de los activos de Linde, la autoridad estableció que este debía ser una persona natural o jurídica con total independencia de las intervinientes y sin ninguna relación de control o influencia sobre ellas. Además, el tercero debía contar con experiencia acreditada en el mercado y los recursos suficientes para competir de manera efectiva. En caso de no contar con dicha experiencia, el tercero adquirente debía garantizar que su equipo directivo mantuviera la idoneidad necesaria para preservar la operación de los activos.

La Superintendencia también manifestó que la enajenación de los activos de Linde debería ser sometida a la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y, si aplicaba, a la de la Superintendencia de Industria y Comercio. Este procedimiento permitiría que las intervinientes cumplieran con el condicionamiento mediante un mandato irrevocable al administrador transitorio, quien tendría control sobre los activos hasta que fueran transferidos al tercero adquirente.

En cuanto a los compromisos que debía asumir el tercero adquirente, se exigió que comprara de manera irrevocable los activos de Linde, los explotara para competir en el mercado y que cumpliera con una serie de requisitos sobre su independencia y capacidad. Además, el administrador transitorio debía garantizar que los activos de Linde continuaran operando normalmente y que no existiera ningún tipo de influencia por parte de las intervinientes sobre la operación de los mismos.

Asimismo, las intervinientes debían proponer tres empresas de auditoría para que la Superintendencia seleccionara una, encargada de verificar el cumplimiento de los compromisos. Los informes trimestrales del auditor debían incluir detalles sobre los avances de la enajenación, la viabilidad de los activos durante el proceso de venta, y el cumplimiento de los requisitos por parte del tercero adquirente.

Adicionalmente, se estableció que las intervinientes, el administrador transitorio y el tercero adquirente de los activos de Linde debían proporcionar una póliza de cumplimiento a favor de la Superintendencia, con un valor de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta póliza debía mantenerse vigente durante el tiempo que duraran los compromisos derivados del acto administrativo.

La vigencia de estos compromisos se extendía por tres años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución, y las intervinientes estaban obligadas a publicar los condicionamientos en sus sitios web oficiales durante tres meses. Finalmente, se exigió que las intervinientes presentaran sus estados financieros del año 2017 y los correspondientes a cada año fiscal posterior, como requisito para el seguimiento de las condiciones impuestas.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución 59914 de 21 de agosto de 2018 la SIC decisión modificar algunos de los condicionamientos impuestos para el perfeccionamiento de la integración.

La Superintendencia, tras analizar la operación informada junto con las desinversiones propuestas, determinó que dicha operación resultaría en una integración de tipo horizontal, con efectos significativos en tres de los dieciséis mercados de producción y distribución de gases medicinales e industriales. Los mercados en los cuales se generarían alteraciones sustanciales en su estructura fueron identificados como el de oxígeno de uso industrial, nitrógeno de uso industrial y argón de uso industrial, en los cuales se alcanzaban niveles de concentración que superaban los umbrales críticos establecidos por la autoridad para este tipo de casos.

Adicionalmente, la Superintendencia encontró que existían tres barreras de entrada relevantes para la producción y distribución de gases medicinales e industriales. Estas barreras incluían, en primer lugar, el alto costo y el tiempo necesario para montar plantas productoras de gases; en segundo lugar, la presencia de una extensa red de estaciones de llenado y puntos de distribución, propiedad de las INTERVINIENTES, que son fundamentales para garantizar una distribución eficiente a lo largo del territorio colombiano; y, en tercer lugar, la existencia de contratos de comodato que limitan la demanda en el corto plazo.

En consecuencia, la autoridad manifestó que, de consolidarse la operación de integración, el panorama resultante en los tres mercados identificados podría generar restricciones indebidas a la competencia. Por ello, se consideró necesario adoptar medidas preventivas que evitaran o desincentivaran tales efectos perjudiciales sobre la competencia en dichos mercados.

Mediante Resolución 59914 de 21 de agosto de 2018 la SIC decisión modificar algunos de los condicionamientos impuestos para el perfeccionamiento de la integración.

RESOLUCION 46293 DE 2018

(julio 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se condiciona una operación de integración

VERSIÓN PÚBLICA

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

«Artículo 4. (Modificado por el artículo 9, Ley 1340 de 2009). Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificara la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)”

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada con el número 17-432369-0 del 29 de diciembre de 2017⁽¹⁾, PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. (en adelante y de manera conjunta PRAXAIR) y LINDE COLOMBIA S.A. (en adelante LINDE COLOMBIA), informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración, mediante la figura jurídica de fusión accionaria.

TERCERO: Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 156 del Decreto 19 de 2012 y en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, mediante oficio radicado con el número 17-432369-1 del 4 de enero de 2018⁽²⁾, se ordenó la publicación del inicio del procedimiento de autorización de la operación presentada en la página web de esta Superintendencia⁽³⁾.

CUARTO: Que mediante comunicación radicada con el No. 17-432369-2 del 18 de enero de 2018, AIR LIQUIDE COLOMBIA S.A.S. presentó observaciones frente a la definición del mercado relevante, las participaciones de los mercados afectados y las posibles consecuencias de la operación proyectada.

QUINTO: Que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la información de la operación de integración, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente dar paso al estudio de fondo de la operación proyectada. Así, mediante comunicaciones radicadas con los números 17-432369- 3 y 17-432369-4 del 12 de febrero de 2018⁽⁴⁾, esta Superintendencia informó a PRAXAIR y LINDE COLOMBIA (en adelante y de maneja conjunta INTERVINIENTES) que se daba paso a la segunda etapa del trámite presentado.

SEXTO: Que con el fin de complementar y ampliar la información allegada al Expediente, esta Superintendencia formuló requerimientos de información sobre el mercado objeto de la operación a los principales clientes y competidores de las INTERVINIENTES. Además, formuló requerimientos a agremiaciones y otras entidades competentes. Así mismo, se tomó una muestra representativa de agentes de diferentes tamaños para recoger la percepción general del mercado.

Las empresas requeridas aportaron la información correspondiente en fechas que transcurrieron entre el 19 de abril y el 27 de junio de 2018⁽⁵⁾.

SÉPTIMO: Que una vez hechas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 deí artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse respecto de la operación de integración informada, en los siguientes términos:

7.1. INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN

7.1.1. PRAXAIR INCORPORATE

PRAXAIR INCORPORATE es una sociedad extranjera dedicada a la administración de procesos de gases y combustibles entre otros(⁶⁾.

En Colombia, esta compañía realiza operaciones a través de sus subsidiarias e intervinientes en la operación⁽⁷⁾:

– PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA. (en adelante PGI), es una sociedad colombiana identificada con NIT 900.239.671-4, con domicilio principal en Bogotá, dedicada a la fabricación de gases industriales, gases inorgánicos comprimidos, producción de colorantes y elementos químicos aislados, entre otros⁽⁸⁾.

Sus actividades se encuentran clasificadas con los Códigos de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU): 2011⁽⁹⁾, 4329⁽¹⁰⁾ y 8299⁽¹¹⁾.

La siguiente tabla presenta las principales cuentas financieras de PGI con corte a 31 de diciembre de 2016.

Tabla No. 1

Cuentas financieras PGI

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	116,661,228,000
Ingresos operacionales	36,421,898,000

Fuente: Folio 201 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

– LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. (en adelante LCC), es una sociedad colombiana identificada con NIT 860.008.812-0, con domicilio principal en Bogotá, cuya actividad económica consiste en la fabricación de gases industriales, producción de elementos químicos y ácidos inorgánicos, entre otros⁽¹²⁾.

Sus actividades se encuentran clasificadas con los Códigos CIIU: 2011⁽¹³⁾, 4329⁽¹⁴⁾ y 8299⁽¹⁵⁾.

La siguiente tabla presenta las principales cuentas financieras de LCC con corte a 31 de diciembre de 2016.

Tabla No. 2

Cuentas financieras LCC

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	54,937,073,000
Ingresos operacionales	41,593,525,000

Fuente: Folio 201 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

– OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. (en adelante, OXICOL), es una sociedad colombiana identificada con NIT 860.040.094-3, cuya actividad económica consiste en la fabricación de gases industriales, gases inorgánicos comprimidos, gases licuados y gases medicinales como oxígeno, nitrógeno y gases halógenos como el cloro y el flúor; los gases refrigerantes producidos a partir de hidrocarburos como los freones; gas carbónico (hielo seco), aire líquido o comprimido, mezclas de estos gases con aplicaciones específicas y gases aislantes, entre otros⁽¹⁶⁾.

Las actividades de OXICOL se encuentran clasificadas con los Códigos CIIU: 2011⁽¹⁷⁾, 4329⁽¹⁸⁾, 4645⁽¹⁹⁾ y 8299⁽²⁰⁾.

La siguiente tabla presenta las principales cuentas financieras de OXICOL con corte a 31 de diciembre de 2016.

Tabla No. 3

Cuentas financieras OXICOL

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	54,611,890,000
Ingresos operacionales	167,207,706,000

Fuente: Folio 201 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

De esta forma, agrupando los ingresos operacionales y activos de las subsidiarias de PRAXAIR INCORPORATE (PGI, OXICOL y LCC) en Colombia, en la Tabla No. 4 se presenta la información financiera con corte a 31 de diciembre de 2016:

Tabla No. 4

Cuentas financieras PRAXAIR

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	226,210,191,000
Ingresos operacionales	245,223,129,000

Fuente: Folio 201 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

7.1.2. LINDE COLOMBIA S.A.

LINDE COLOMBIA S.A. (en adelante LINDE COLOMBIA), es una sociedad colombiana identificada con NIT 860.005.114-4, con domicilio principal en Bogotá, cuya actividad económica consiste en la fabricación de productos químicos básicos y sustancias²¹, en particular se dedica a la producción, llenado, distribución y comercialización de gases industriales y medicinales. Adicionalmente, esta empresa ofrece equipos y accesorios complementarios para uso medicinal o industrial.

Sus actividades se encuentran clasificadas con los CIIU: 2011⁽²²⁾, 4645⁽²³⁾, 4669⁽²⁴⁾ y 8610⁽²⁵⁾.

LINDE COLOMBIA se encuentra sujeta a control por parte de la sociedad matriz extranjera AGA AKTIEBOLAG, quien además pertenece al GRUPO LINDE⁽²⁶⁾. Además de LINDE COLOMBIA, el GRUPO LINDE cuenta con dos subsidiarias más, a saber:

– LINDE ENERGY SERVICES S.A.S. E.S.P. es una sociedad colombiana identificada con NIT 901.033.186-1, cuya actividad económica consiste en la comercialización de energía⁽²⁷⁾.

– REMEO MEDICAL SERVICES S.A.S. es una sociedad colombiana identificada con NIT 900.715.721-6, cuya actividad económica consiste en la prestación de servicios de salud, incluyendo servicios médicos y terapéuticos⁽²⁸⁾.

Los activos totales e ingresos operacionales del GRUPO LINDE en el mundo, a 31 de diciembre de 2016, se presentan a continuación:

Tabla No. 5

Cuentas financieras GRUPO LINDE

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR EN PESOS (COP)
Activos	53,967,346,920,000
Ingresos operacionales	112,051,980,810,000

Fuente: Folio 201 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

7.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

De acuerdo con la información aportada en la solicitud de pre-evaluación presentada por las INTERVINIENTES, la operación proyectada consiste en una compraventa de acciones y activos, tal y como se describe a continuación:

“La integración propuesta incluye todas las actividades de Praxair, Inc. y Linde a nivel mundial, por lo que Linde pie adquirirá el control sobre todas las operaciones de Praxair, Inc. y de Linde en el mundo.

Aun cuando, como se explica en detalle más adelante, las Partes coinciden en 18 mercados relevantes en Colombia, las Partes han propuesto la desinversión de sustancialmente todos los activos de una de las Partes a un tercero gue será aprobado por la SIC: excepto por ciertos activos ubicados en la región norte del país.”⁽³⁰⁾. (Subrayado fuera del texto original).

Fuente: Construcción GIE⁽³¹⁾

Las INTERVINIENTES señalaron que si bien la operación proyectada resultará en una integración horizontal en 18 productos y 4 regiones del país (occidental⁽³¹⁾ , central⁽³³⁾, norte⁽³⁴⁾ y suroccidental⁽³⁵⁾), la propuesta de desinversión atenuaría cualquier efecto negativo en la competencia al reducir el alcance únicamente a la zona norte del país⁽³⁶⁾.

7.3. DEBER DE INFORMAR LA OPERACIÓN PROYECTADA

El régimen de control previo o ex ante de integraciones empresariales busca evaluar los efectos económicos que se producirían como resultado de una Integración de dos o más agentes en el mercado, con el fin de evitar que se presente una restricción indebida de la competencia y en consecuencia se reduzca el bienestar de los consumidores.

Al aplicar dicho régimen, esta Entidad debe evaluar si los efectos en el mercado originados en virtud de una integración ameritan su objeción, su autorización sujeta al cumplimiento de condiciones encaminadas a preservar la competencia en el mercado, o su autorización pura y simple.

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones para efectos de adquirir el control de una o varias empresas, cualquiera sea la forma jurídica con la cual se manifieste, tendrán el deber de Informarlas previamente a esta Superintendencia, siempre que se cumplan los siguientes dos supuestos:

– Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

– Supuesto objetivo: cuando en conjunto o Individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido para ingresos operacionales o para activos totales, para el año anterior a la operación.

En consecuencia, las empresas que pretendan llevara cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus formas jurídicas, y cuya situación se enmarque en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, deberán informar previamente la operación a esta Superintendencia.

7.3.1. Supuesto Subjetivo

Para el caso concreto, se observa que las INTERVINIENTES participan coincidentemente en diferentes mercados de producción de gases medicinales e industriales en Colombia.

En este sentido, se encuentra verificado el supuesto subjetivo, establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

7.3.2. Supuesto Objetivo

El artículo primero de la Resolución No. 90556 del 29 de diciembre de 2016 fijó «a partir del 1 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60,000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Así, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2017 en setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos M/Cte. ($737,717), el valor de ingresos operacionales o activos totales a partir del cual se cumple el supuesto objetivo, es de cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y tres millones veinte mil pesos M/Cte. ($44,263,020,000).

Los anteriores valores serán los aplicables al presente estudio, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 29 de diciembre de 2017.

Según la información presentada en las tablas No. 4 y 5 de la presente Resolución, las INTERVINIENTES cuentan de manera conjunta con activos por valor total de $ 54,193,557,111,000 y un total de ingresos operacionales de $ 112,297,203,939,000 para el año 2016.

Tanto por el valor de sus activos, como por el valor de sus ingresos operacionales, para el caso concreto, se cumple el supuesto objetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

7.3.3. Deber de informar

De conformidad con lo expuesto en los numerales 7.3.1. y 7.3.2. del presente acto administrativo, con la verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación proyectada entre las INTERVINIENTES deba ser informada a esta Superintendencia de manera previa a su ejecución.

7.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de integración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado.

Por lo anterior, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de integración⁽³⁷⁾.

La participación de mercado de las empresas intervinientes en la integración, así como la de sus competidores, resultan una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda una estrecha relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto debe tenerse presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues deben identificarse aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente.

Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de integración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, deberá entenderse que en dicha área no son competidores activos.

Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

En definitiva, el mercado relevante permite determinar los bienes y servicios entre los que puede desarrollarse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los productos ofrecidos y demandados.

Acorde con lo anterior, este Despacho procederá a definir el mercado relevante por la operación proyectada, delimitando primero el mercado de producto y, luego, el mercado geográfico, así como la relación de sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos por las INTERVINIENTES.

7.4.1. Mercado de producto

El punto de partida para la definición del mercado de producto corresponde a la identificación de las actividades económicas desarrolladas de manera coincidente entre las empresas involucradas en la integración, actividades en las cuales se anularía la competencia entre las partes como resultado de la operación.

Las INTERVINIENTES participan de manera coincidente en la producción de gases medicinales e industriales. Para el caso concreto, a continuación, se describirán aspectos importantes de los productos coincidentes como las características y usos, con el fin de determinar la existencia de sustituibilidad con otros productos e identificar si corresponden en sí mismos a un solo mercado o si es necesario ampliar su definición.

7.4.2. Productos coincidentes

En la industria de gases generalmente se hace una distinción entre gases industriales y medicinales⁽³⁸⁾:

(i) Gases medicinales: Son los gases que se utilizan para aplicaciones médicas (por ejemplo, anestesia, terapia o diagnóstico) en hospitales, clínicas o en tratamientos realizados en el hogar. Estos gases son principalmente oxígeno (O2), nitrógeno (N2), dióxido de carbono (CO2) y óxido nitroso (N2O). Es importante mencionar que, si bien las moléculas de gases utilizadas para aplicaciones médicas son idénticas a algunas de las utilizadas para aplicaciones industriales, existen ciertos requisitos legales de calidad para los gases que se utilizan con fines médicos.

(ii) Gases industríales: Gases y mezclas de gases que tienen aplicaciones industriales y de investigación. Los gases industriales incluyen oxígeno (O2), nitrógeno (N2), argón (Ar), hidrógeno (H2), acetileno (C2H2), óxido nitroso (N2O), dióxido de carbono (CO2), metano (CFU) y gases especiales. Las Industrias más importantes atendidas por los negocios de gases industriales son las de productos químicos, metalurgia, alimentos, manufactura, cuidado de la salud, electrónica, refinación de petróleo, pulpa, papel, vidrio entre otros.

Otra clasificación común en lo que respecta a la producción de gases se realiza dependiendo de su forma de producción, a saber⁽³⁹⁾:

(i) Gases del aire o atmosféricos: son aquellos que se producen en la misma planta de separación de aire (ASU) como oxígeno, nitrógeno y argón.

(ii) Gases no atmosféricos: aquellos que se producen en plantas exclusivas de cada gas. Entre estos se resaltan el dióxido de carbono y el hidrógeno, por el volumen demandado. En esta categoría también se incluyen las mezclas de dos o más gases.

En la Tabla No. 6 se observan las características y usos más relevantes de cada uno de los gases medicinales coincidentes entre las INTERVINIENTES.

Tabla No. 6

Productos coincidentes – gases medicinales

Producto	Características	Usos
Aire comprimido	Aire cuyo volumen ha sido disminuido por compresión para utilizarlo al expandirse. Compuesto por nitrógeno (78%), oxígeno (21%) y argón y otros gases (1%), aproximadamente.	Movilización de respiración compulsada, dilución de oxígeno, elemento motriz de ventiladores, propulsor equipos de cirugía.
Dióxido de carbono	Es un componente natural de la atmósfera que se encuentra en una concentración de 0.039%. Esencial para la fotosíntesis vegetal. Su obtención no puede hacerse del aire por su baja concentración, se extrae de procesos industriales como quema de combustibles fósiles, fermentación, entre otros.	Estimulante respiratorio, agente arterial de contraste, criocirugía, vasodilatador cerebral.
Homecare oxygen	Concentrador, aerosol y oxígeno, compresor de aire con tamiz molecular a través del cual se enriquece el oxígeno del ambiente.	Tratamiento para pacientes con patologías respiratorias dependientes de oxígeno, en sus hogares.
Homecare Sleep	Equipos para terapia del sueño: Continuous Positive Airway Pressure (CPAP) y Bilevel Positive Air pressure (BPAP).	Tratamiento para pacientes con apnea y otros trastornos del sueño.
Nitrógeno	Mayor componente de la atmósfera terrestre, no tóxico e inerte a bajas temperaturas, no sostiene la combustión.	Uso dermatológico, conservación y preservación de tejidos y cultivos, alta presión para equipos de cirugía.
Óxido nitroso	Gas incoloro, no inflamable, con olor dulce, resultante de descomposición por calor del nitrato de amonio.	Analgésico inhalatorio, inductor de anestesia, crioablación.
Oxígeno	Gas incoloro, inodoro, sin sabor, útil para la combustión, presente en la atmósfera con una concentración de 21% a presión atmosférica.	Terapia respiratoria, reanimación, terapia hiperbárica, anestesia.

Fuente: Folios 14 y 15 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

En la Tabla No. 7 se observan las características y usos más relevantes de cada uno de los gases Industriales coincidentes entre las INTERVINIENTES.

Tabla No. 7

Productos coincidentes- gases industriales

Producto	Características	Usos
Acetileno	Gas inflamable, inodoro, más ligero que el aire, muy inestable. Se fabrica provocando una reacción entre carburo y agua, también es derivado de la producción de etileno.	Soldadura y corte oxiacetilénico.
Producto	Características	Usos
Argón	Es el gas noble más común de la atmósfera, no tóxico, en la atmósfera presenta una concentración de 0.934%. Su única fuente conocida de obtención es el aire.	Industria metalúrgica: soldadura y metalmecánica. Láser para cirugía ocular: utilizado en la producción de gases mezclados con neón y flúor. Industria aeroespacial.
Dióxido de carbono	Es un componente natural de la atmósfera que se encuentra en una concentración de 0.039%. Esencial para la fotosíntesis vegetal. Su obtención no puede hacerse del aire por su baja concentración, se extrae de procesos industriales como quema de combustibles fósiles, fermentación, entre otros.	Soldadura, procesos terapéuticos, industria de bebidas, petróleo, gas, pulpa y papel.
Gases especiales	De alta pureza o mezclas de mayor precisión, elaboradas de acuerdo con las necesidades de los clientes.	Industria química, alimenticia, petroquímica.
Hidrógeno	Es el elemento más abundante del universo, gas incoloro e inodoro, no tóxico, inflamable, es el gas menos pesado que existe.	Hidrogenación de alimentos, sector farmacéutico, atmósfera para tratamiento de metales, producción de alcohol, vidrio y cuarzo.
Metano	Gas incoloro e inodoro extraído de yacimientos subterráneos, no tóxico, inflamable.	Industria química para la producción de otros elementos y compuestos, generación de energía y calor.
Nitrógeno	Mayor componente de la atmósfera terrestre, no tóxico e inerte a bajas temperaturas, no sostiene la combustión.	Industria alimenticia (congelante), criocirugía dermatológica, agente purgante de tuberías, refinación.
Óxido nitroso	Gas incoloro, no inflamable, con olor dulce, resultante de descomposición por calor del nitrato de amonio.	Anestésico, relajante.
Oxígeno	Gas incoloro, inodoro, sin sabor, útil para la combustión, presente en la atmósfera con una concentración de 21% a presión atmosférica.	Corte y soldadura, procesos químicos, tratamiento de aguas.

Fuente: Folios 50 al 71 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

Según lo informado por las INTERVINIENTES, existe una característica adicional que podría segmentar el mercado y que corresponde a tres (3) presentaciones en las cuales pueden comercializarse y distribuirse algunos gases, a saber: (i) cilindros, (ii) granel y (iii) Tonnage, como se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 8

Sistemas de distribución

Sistema	Tipos de gases
1. Cilindros En presentación gaseosa y comprimida.1.1. Termos de mayor capacidad (Oxígeno líquido) El llenado se realiza cerca de la planta de producción o en centros de llenado autosuficientes.	– Gases industriales. – El acetileno se suministra en acumuladores (tipo particular de cilindro) – Gases del aire – Dióxido de carbono – Óxido nitroso – Gases especiales – Mezclas
2. Granel (Semirremolques) En forma licuada (se exceptúa el hidrógeno que se suministra en forma de gas comprimido). En los centros de llenado se gasifica y se almacena en cilindros para la distribución al detalle o en los tanques criogénicos de los locales del cliente.	Industriales y medicinales: – Nitrógeno líquido, oxígeno líquido, dióxido de carbono y argón líquido. – Hidrógeno en forma gaseosa (en remolques)
3. Tonnage En forma gaseosa a través de tuberías o plantas especializadas in situ (cerca de las instalaciones)	Oxígeno, nitrógeno, hidrógeno

Fuente: Folios 14 y 15 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

A este respecto, esta Superintendencia encuentra que no es necesario segmentar el mercado por sistemas de distribución, teniendo en cuenta que se ofrece un portafolio similar entre las INTERVINIENTES y sus competidoras, incluyendo todos los tipos de presentación. Adicionalmente, se encuentra que al revisar las cuotas de participación de manera agregada no se altera el resultado debido a que los niveles de concentración son similares de manera agregada y segmentada, razón por la cual segmentar los mercados de gases por presentación no brinda información adicional para el análisis.

En la siguiente tabla se presenta la proporción de ventas de cada uno de los productos sobre las ventas totales de gases industriales y medicinales en Colombia:

Tabla No. 9

Proporción de ventas de gases sobre ventas totales en Colombia

Tipo	Producto	% Ventas
Aire comprimido		2%
Dióxido de carbono		0%
Homecare Oxygen		30%
Medicinales	Homecare Sleep	7%
Nitrógeno		1%
Óxido nitroso		0%
Oxígeno		18%
Acetileno		2%
Argón		4%
Dióxido de carbono		10%
Gases especiales		3%
Industriales	Hidrógeno	1%
Metano		0%
Nitrógeno		12%
Óxido nitroso		0%
Oxígeno		10%

Fuente: Construcción GIE⁽⁴⁰⁾.

La tabla anterior evidencia que los mercados de mayor interés para las INTERVINIENTES por su volumen de ventas y tipo de producto podrían ser el oxígeno tanto medicinal como industrial, homecare oxygen, nitrógeno de uso industrial y homecare sleep.

7.4.2.1. Sustituibilidad de la demanda

La sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda puede analizarse vía características y usos similares entre los productos objeto de estudio y sus posibles sustitutos. Estas variables le permiten al comprador tomar decisiones informadas para satisfacer sus necesidades de consumo.

De acuerdo con información obrante en el Expediente, algunos de los productos analizados pueden tener otros que cumplan la misma función, sin embargo, no es posible encontrar gases que tengan las mismas propiedades, usos y precios. Por tal razón, cada uno de los gases mencionados corresponde a un mercado en sí mismo, y se segmentarán dependiendo de su pureza en dos clases: (i) medicinales e (ii) industriales.

7.4.2.2. Conclusión del mercado de producto

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, y teniendo en cuenta los mercados en los cuales estas cuentan con productos activos, esta Superintendencia encuentra que los mercados relevantes de producto para el caso de interés corresponden a los siguientes gases medicinales e industriales:

Tabla No.10

Mercados de producto relevantes

Tipo	#	Producto
1		Aire comprimido
2		Dióxido de carbono
3		Homecare Oxygen
4		Homecare Sleep
Medicinales	5	Nitrógeno
6		Óxido nitroso
7		Oxígeno
1		Acetileno
2		Argón
3		Dióxido de carbono
4		Gases especiales
Industriales	5	Hidrógeno
6		Metano
7		Nitrógeno
8		Óxido nitroso
9		Oxígeno

Fuente: Construcción GIE.

En concordancia con lo expuesto, esta Superintendencia abordará el análisis de competencia de la presente operación en cada uno de los mercados identificados.

7.4.3. Mercado geográfico

Para la correcta determinación del mercado relevante, es necesario considerar la dimensión geográfica, que hace referencia a la zona en la que las INTERVINIENTES compiten y aquella en la que las condiciones de competencia son similares.

A este respecto, las INTERVINIENTES consideran que:

«Cada gas, en función de la rentabilidad propia de su proceso de producción y costos de transporte tienen un radio de cobertura diferente desde la planta de producción, que en promedio corresponde a 120 kilómetros (un trayecto), tal como podrá ver en los anexos de la presente solicitud”⁽⁴¹⁾.

No obstante, esta Superintendencia considera que debido a las características específicas de cada gas no es correcto tomar como referente el promedio de radio de cobertura de los productos para realizar la definición del mercado relevante. Lo anterior, en razón a que este radio de cobertura depende de la presentación en la cual sean transportados los productos y, como se observa en la Tabla No. 8, no todos los gases son susceptibles de ser transportados en todos los tipos de sistemas por sus características físicas propias.

Con el fin de establecer el alcance geográfico de cada uno de los productos afectados, esta Superintendencia realizó requerimientos a un importante número de clientes y competidores y encontró que:

i) Las INTERVINIENTES cuentan con un importante número de plantas y centros de distribución ubicados estratégicamente en ciudades principales del país, a partir de los cuales realizan la provisión de gases a los sectores más apartados del territorio, como se observa en los gráficos No. 3 y 4.

Gráfico No. 2

Plantas y puntos de distribución LINDE COLOMBIA

Fuente: Cámara sectorial de gases industriales y medicinales – ANDI⁽⁴²⁾.

Gráfico No. 3

Plantas y puntos de distribución PRAXAIR

Fuente: Cámara sectorial de qases industriales v medicinales – ANDI⁽⁴³⁾.

ii) Existen muchos clientes ubicados a más de 120 kilómetros de distancia de la planta de producción del gas, a los cuales se llevan los productos sin ningún inconveniente ni retraso.

iii) Los contratos para la provisión de oxígeno medicinal firmados con las IPS por lo general son nacionales.

iv) La limitante de la rentabilidad en función de los costos de transporte se Incrementa en la medida en que el volumen del gas demandado sea mayor. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aproximadamente el 40% de los gases demandados en el país se compran en Bogotá y sus alrededores, donde se encuentran ubicadas estratégicamente algunas de las plantas de producción de las INTERVINIENTES y sus competidores principales. Desde dichas plantas se produce más del 70% del total de los gases comercializados en Colombia.

v) En aquellos gases en los cuales existen grandes volúmenes de demanda, se realizan contratos de comodato (de largo plazo) mediante los cuales se realiza la provisión in situ. Estos tipos de contratos son comunes en la industria teniendo en cuenta el nivel de inversión requerido y la necesidad de los gases como insumos irremplazables en algunas industrias. Algunos de los contratos de este tipo con los que cuentan las INTERVINIENTES se encuentran suscritos con empresas como:                                            , entre otros.

vi) Finalmente, en Colombia es completamente viable establecer contratos de intercambio y venta de productos con competidores (swaps). Estos contratos también son comunes en la industria y se establecen con el fin de minimizar los costos de transporte necesarios para hacer la provisión. De esta forma, si algún competidor cuenta con una planta de producción cerca del lugar de destino puede hacerse la provisión desde esta planta y evitar los costos de transporte desde la planta propia hasta el destino final. En palabras de CRYOGAS, competidor de las INTERVINIENTES y tercero en participación en la mayoría de los mercados afectados, estos contratos funcionan así:

⁽⁴⁴⁾.

Además de lo anterior, las INTERVINIENTES reconocieron, en los siguientes términos, que es suficiente contar con una planta para poder abarcar el mercado a nivel nacional:

“Las barreras de acceso económicas son relativas a cada mercado: los agentes que participan en estos mercados o que quieren ingresar a alguno de los mercados, son poderosos y cuentan con una capacidad económica suficiente para que las inversiones en una planta no se consideren significativas, más aún si con una sola planta tiene acceso a ventas en todo el país«⁽⁴⁵⁾.

Por las razones expuestas, este Despacho ha considerado que la barrera que supone el costo de transporte ha sido superada por parte de las INTERVINIENTES y de sus competidores a través de los denominados contratos de intercambio y venta, numerosos puntos de distribución en diferentes ciudades principales del país, plantas in situ para clientes estratégicos de gran volumen y distribuidores exclusivos para diferentes regiones del país minimizando costos de logística, los cuales ofrecen sus productos en zonas alejadas de sus plantas de producción y centros de distribución, permitiéndoles abarcar todo el país y configurando un mercado de producción y distribución de gases nacional.

Esta definición es consistente con decisiones anteriores de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas con los productos afectados por la operación, en las cuales se ha definido el mercado geográfico como nacional⁽⁴⁶⁾.

7.4.4. Conclusión del mercado relevante

Por lo anteriormente expuesto, para efectos del análisis de competencia de la presente operación proyectada, los mercados relevantes corresponden a la producción y distribución de los siguientes gases en el territorio colombiano:

– Medicinales: (i) Aire comprimido, (ii) Dióxido de carbono, (iii) Homecare Oxygen, (iv) Homecare Sleep, (v) Nitrógeno, (vi) Óxido nitroso y (vii) Oxígeno.

– Industriales: (i) Acetileno, (ii) Argón, (iii) Dióxido de carbono, (iv) Gases especiales, (v) Hidrógeno, (vi) Metano, (vii) Nitrógeno, (viii) Óxido nitroso y (ix) Oxígeno.

7.5. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE

Una vez definidos los mercados relevantes, esta Superintendencia procederá a identificar los principales competidores y sus respectivas cuotas de participación, siendo esta última variable un indicador importante del poder que tiene cada empresa en el mercado, en relación con sus competidores.

Así, las cuotas de mercado de los distintos oferentes permiten precisar las condiciones actuales de la industria en cuanto a concentración y competencia, al igual que la capacidad de contestabilidad y de oposición que tendrán los competidores de las INTERVINIENTES ante el eventual perfeccionamiento de la integración objeto de estudio.

7.5.1. ESTRUCTURA DEL MERCADO

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, debido a que esta descripción numérica se encuentra altamente relacionada con el poder que tiene cada empresa en el mismo.

Así, con la determinación de las cuotas de mercado de los competidores activos en el mismo, es posible precisar las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración. De igual forma, permitirá evaluar la capacidad de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES frente a la operación objeto de estudio.

Para la determinación del tamaño del mercado relevante y las participaciones de mercado de los distintos oferentes, esta Superintendencia tomará como referencia la información de ventas del año 2016 de cada uno de los productos afectados. Esta información fue obtenida mediante requerimientos a cada uno de los competidores del mercado.

A continuación se presentará la estructura de cada uno de los mercados relevantes afectados. Se presentarán las cuotas de participación antes de la operación, la cuotas de participación en caso de llevarse a cabo la operación sin considerar las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES y finalmente se presentarán las cuotas teniendo en cuenta la propuesta de las INTERVINIENTES de realizar la desinversión de todos los activos de LINDE COLOMBIA a excepción de aquellos ubicados en el norte del país.

En cada uno de los escenarios en los cuales se considera la desinversión propuesta por las INTERVINIENTES, se asume que un TERCERO ADQUIRENTE, no activo en el mercado analizado, recibirá o adquirirá la participación de mercado resultante de la desinversión de los activos de LINDE COLOMBIA. Por tal razón, este agente aparecerá únicamente en el escenario en el cual se acepta la desinversión.

(i) Gases medicinales

7.5.1.1. Aire comprimido

Una vez perfeccionadla operación de integración, las INTERVINIENTES alcanzarían una cuota de participación de             %, y pasarían a ser los líderes del mercado, con una diferencia de aproximadamente           puntos porcentuales sobre su siguiente competidor.

Tabla No. 11

Ventas Aire comprimido – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	40%-50%	60%-70%	20%-30%
PRAXAIR	20%-30%
AIR PRODUCTS	20%-30%	20%-30%	20%-30%
FONOS	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO ADQUIRENTE	–	–	40%-50%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁴⁷⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso de que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.2. Dióxido de carbono

De la tabla siguiente se desprende que, con el perfeccionamiento de la operación de integración, el agente integrado seguiría siendo el líder del mercado, con una cuota de participación de          %, con una diferencia de aproximadamente | puntos porcentuales sobre el único competidor restante, eliminándose con la operación al agente de menor tamaño del mercado.

Tabla No. 12

Ventas dióxido de carbono – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	70%-80%	70%-80%	0%-10%
PRAXAIR	0%-10%
AIR PRODUCTS	20%-30%	20%-30%	20%-30%
TERCERO ADQUIRENTE	–	–	70%-80%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁴⁸⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.3. Homecare Oxygen

Después de la operación proyectada el agente integrado alcanzaría una cuota de participación del               %, separándose de su principal competidor por más de                      puntos porcentuales.

Tabla No. 13

Ventas Homecare oxygen – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES(%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	30%-40%	50%-60%	20%-30%
PRAXAIR	20%-30%
AIR LIQUIDE	10%-20%	10%-20%	10%-20%
AIR PRODUCTS	20%-30%	20%-30%	20%-30%
OXISALUD	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCEROADQUIRENTE	–	–	0%-10%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁴⁹⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.4. Homecare Sleep

De llevarse a cabo la operación proyectada, el agente integrado alcanzaría una participación de mercado de           puntos porcentuales aproximadamente. Lo anterior, afectaría de manera sustancial la estructura actual del mercado, pues la diferencia en participación entre el líder y su principal competidor pasaría a ser de más de           puntos porcentuales, lo cual resulta indiciarío de un eventual riesgo de afectación de la libre competencia.

Tabla No. 14

Ventas Homecare sleep – 2016

EMPRESALINDE	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	50%-60%	80%-90%	20%-30%
PRAXAIR	20%-30%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
AIR PRODUCTS	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO ADQUIRENTE	–	–	50%-60%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁰⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.5. Nitrógeno

Después de la operación proyectada no se presentaría un cambio en la estructura de mercado, ya que la participación de PRAXAIR en dicho mercado solo agregaría             % a la participación del                  % que ostenta LINDE actualmente. Así, la diferencia de participaciones entre el agente integrado (líder de mercado) y su único competidor continuaría siendo de aproximadamente                           puntos porcentuales.

Tabla No. 15

Ventas Nitrógeno – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES(%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	80%-90%	80%-90%	50%-60%
PRAXAIR	0%-10%
AIR PRODUCTS	10%-20%	10%-20%	10%-20%
TERCERO ADQUIRENTE	–	–	30%-40%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵¹⁾.

En caso de aceptarse la propuesta de desinversión, se presentaría una desconcentración en el mercado de nitrógeno de uso medicinal, en la medida en que, si el agente adquirente no se encuentra activo en el mercado actual, adquiriría el               % del mismo, correspondiente a la capacidad de producción de la planta de LINDE que se propone desinvertir. Por su parte, las INTERVINIENTES mantendrían una participación de               %, produciéndose un efecto de desconcentración.

7.5.1.6. Óxido nitroso

En este caso, al perfeccionarse la operación de integración empresarial, el agente integrado profundizaría su participación en el mercado respecto de su competidor más cercano, al lograr una diferencia de más de                 puntos porcentuales.

Tabla No. 10

Ventas Óxido Nitroso- 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	70%-80%	80%-90%	0%-10%
PRAXAIR	0%-10%
AIR PRODUCTS	10%-20%	10%-20%	10%-20%
TERCERO ADQUIRENTE	–	–	70%-80%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵²⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.7. Oxígeno

Después de la operación proyectada el agente integrado alcanzaría una cuota de participación del       % separándose del único competidor restante por aproximadamente              puntos porcentuales.

Tabla No. 11

Ventas Oxígeno – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	50%-60%	70%-80%	40%-50%
PRAXAIR	10%-20%
AIR PRODUCTS	20%-30%	20%-30%	20%-30%
MACROMED	0%-10%	0%-10%	0%-10%
OXISALUD	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO ADQUIRENTE	–	–	20%-30%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵³⁾.

En caso de aceptarse la propuesta de desinversión, se presentaría una desconcentración en el mercado de oxígeno de uso medicinal, en la medida en que, si el agente adquirente no se encuentra activo en el mercado actual, adquiriría el          % de este mercado, correspondiente a la capacidad de producción de la planta de LINDE que se propone desinvertir. Por su parte, las INTERVINIENTES mantendrían una participación de          %, produciéndose un efecto de desconcentración.

(ii) Gases industriales

7.5.1.8. Acetileno

Una vez perfeccionada la operación de integración, las INTERVINIENTES alcanzarían una cuota de participación de               %, y profundizarían su calidad de líderes del mercado con una diferencia de aproximadamente      puntos porcentuales sobre su siguiente competidor.

Tabla No. 18

Ventas Acetileno – 2016

		PARTICIPACIÓN	PARTICIPACIÓN
EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	DESPUÉS SIN	DESPUÉS CON
		DESINVERSIÓN (%)	DESINVERSIÓN (%)
LINDE	20%-30%	60%-70%	30%-40%
PRAXAIR	30%-40%
AIR PRODUCTS	30%-40%	30%-40%	30%-40%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	20%-30%
TOTAL	100 0%	100 0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁴⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.9. Argón

De la tabla siguiente se desprende que, con el perfeccionamiento de la operación presentada sin desinversión, el agente integrado se consolidaría como líder del mercado, con una cuota de participación de         % y con una diferencia de aproximadamente             puntos porcentuales sobre su competidor más cercano. Lo anterior afectaría de manera sustancial la estructura actual del mercado, lo cual resulta indiciarlo de un eventual riesgo de afectación de la libre competencia que se desprende de la operación de integración.

Tabla No. 19

Ventas Argón – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN	PARTICIPACIÓNDESPUÉS SIN	PARTICIPACIÓNDESPUÉS CON
AN I to ( /o)		DESINVERSIÓN (%)	DESINVERSIÓN (%)
LINDE	40%-50%	80%-90%	60%-70%
PRAXAIR	40%-50%
AIR PRODUCTS	10%-20%	10%-20%	10%-20%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	20%-30%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁵⁾.

En caso de aceptarse la propuesta de desinversión, se presentaría una ligera desconcentración en el mercado de argón de uso industrial, en la medida en que, sí el agente adquirente no se encuentra activo en el mercado actual, adquiriría el                 % de este mercado, correspondiente a la capacidad de producción de la planta de LINDE que se propone desinvertir. Por su parte, las INTERVINIENTES mantendrían una participación de              %, produciéndose un efecto concentrativo como resultado de la operación proyectada, cuya significatividad deberá analizarse posteriormente con mayor detalle.

7.5.1.10. Dióxido de carbono

Después de la operación proyectada, el agente integrado alcanzaría una cuota de participación del separándose de su principal competidor por más de | puntos porcentuales.

Tabla No. 20

Ventas Dióxido de Carbono- 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓNDESPUÉS SIN	PARTICIPACIÓNDESPUÉS CON
LINDE	10%-20%	DtolNVtKolUN ( /o)90%-100%	DtolNVtKolUN (/o)80%-90%
PRAXAIR	80%-90%
AIR PRODUCTS	0%-10%	0%-10%	0%-10%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	10%-20%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁶⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.11. Gases especiales

Después de la operación proyectada el agente integrado alcanzaría una cuota de participación del            %, separándose de su principal competidor por más de                              puntos porcentuales.

Tabla No. 21

Ventas Gases especiales – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	40%-50%	70%-80%	30%-40%
PRAXAIR	30%-40%
AIR PRODUCTS	20%-30%	20%-30%	20%-30%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	40%-50%
TOTAL	100.0 %	100.0 %	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁷⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.12. Hidrógeno

En caso de llevarse a cabo la operación proyectada, mediante la cual se concentraría la participación de las dos principales empresas del mercado, el agente integrado alcanzaría una participación de       puntos porcentuales aproximadamente. Lo anterior, produciría una afectación, pues la diferencia en participación entre el líder y su principal competidor pasaría de ser de           a ser de más de             puntos porcentuales.

Tabla No. 22

Ventas Hidrógeno – 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN	PARTICIPACIÓN DESPUES SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUES CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	90%-100%	90%-100%	0%-10%
PRAXAIR	0%-10%
AIR PRODUCTS	0%-10%	0%-10%	0%-10%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	80%-90%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁸⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES, se presentaría una ligera desconcentración en el mercado de hidrógeno de uso industrial, en la medida en que, si el agente adquirente no se encuentra activo en el mercado actual, adquiriría el           % este mercado. Por su parte, las INTERVINIENTES obtendrían una participación de                %.

7.5.1.13. Metano

En este caso, al perfeccionarse la operación de integración empresarial, el agente Integrado profundizaría su participación en el mercado respecto de su competidor más cercano, al tener una diferencia de más de B puntos porcentuales.

Tabla No. 23

Ventas Metano- 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓNDESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	60%-70%	60%-70%	0%-10%
PRAXAIR	0%-10%
AIR PRODUCTS	30%-40%	30%-40%	30%-40%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	60%-70%
TOTAL	100%	100%	100%

Fuente: Construcción GIE⁽⁵⁹⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.14. Nitrógeno

En caso de llevarse a cabo la operación proyectada sin desinversiones, mediante la cual se concentraría la participación de las dos principales empresas del mercado, el agente integrado alcanzaría una participación de mercado de B puntos porcentuales aproximadamente. Lo anterior, afectaría de manera sustancial la estructura actual del mercado, pues la diferencia en participación entre el líder y su principal competidor pasaría de | a más de | puntos porcentuales, lo cual resulta indiciario de un eventual riesgo de afectación de la libre competencia.

Tabla No. 12

Ventas Nitrógeno- 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	50%-60%	70%-80%	50%-60%
PRAXAIR	20%-30%
AIR PRODUCTS	20%-30%	20%-30%	20%-30%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	10%-20%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁶⁰⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES, se presentaría una ligera desconcentración en el mercado de nitrógeno de uso industrial, en la medida en que, si el agente adquirente no se encuentra activo en el mercado actual, adquiriría el            % de este mercado, correspondiente a la capacidad de producción de la planta de LINDE que se propone desinvertir. Por su parte, las INTERVINIENTES mantendrían una participación de         %, produciéndose un efecto concentrativo que deberá ser analizado en detalle.

7.5.1.15. Óxido nitroso

En este mercado en particular, los dos agentes principales del mercado, al convertirse en un agente integrado, sin realizar desinversiones, superarían a AIR PRODUCTS (su competidor más cercano) por más de | puntos porcentuales. Esto afectaría de manera sustancial la estructura actual del mercado, lo cual resulta indiciario de un eventual riesgo de afectación de la libre competencia.

Tabla No. 25

Ventas Óxido Nitroso- 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSIÓN (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	50%-60%	80%-90%	20%-30%
PRAXAIR	20%-30%
AIR PRODUCTS	10%-20%	10%-20%	10%-20%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCEROTOTAL	100.0%	100.0%	50%-60%100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁶¹⁾.

En caso de aceptarse las desinversiones propuestas por las INTERVINIENTES se presentaría un efecto nulo, toda vez que el efecto de la transacción se limitaría al cambio de un agente de mercado por otro nuevo. Lo anterior, en caso que el agente adquirente (tercero) no se encuentre activo en el mercado afectado.

7.5.1.16. Oxígeno

De la tabla siguiente se desprende que, con el perfeccionamiento de la operación proyectada sin desinversiones, el competidor más fuerte de PRAXAIR desaparecería. Adicionalmente, se concentraría el              % del mercado en la firma líder, quien estaría separado de su competidor más fuerte por más de                        puntos porcentuales. Lo anterior afectaría de manera sustancial la estructura actual del mercado, lo cual resulta indiciarlo de un eventual riesgo de afectación de la libre competencia.

Tabla No. 26

Ventas Oxígeno- 2016

EMPRESA	PARTICIPACIÓN ANTES (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS SIN DESINVERSION (%)	PARTICIPACIÓN DESPUÉS CON DESINVERSIÓN (%)
LINDE	20%-30%	80%-90%	70%-80%
PRAXAIR	50%-60%
AIR PRODUCTS	10%-20%	10%-20%	10%-20%
AIR LIQUIDE	0%-10%	0%-10%	0%-10%
TERCERO	–	–	10%-20%
TOTAL	100.0%	100.0%	100.0%

Fuente: Construcción GIE⁽⁶²⁾.

En caso de aceptarse la desinversión propuesta, se presentaría un efecto concentrativo importante en el mercado de oxígeno de uso industrial, en la medida en que, si el agente adquirente no se encuentra activo en el mercado actual, adquiriría el         % de este mercado y las INTERVINIENTES acumularían una participación de             %. Portal razón, las posibles afectaciones en este mercado deberán ser analizadas en detalle posteriormente.

7.5.1.17. Resultados análisis de la estructura del mercado relevante

De acuerdo con el análisis presentado en los numerales anteriores esta Superintendencia encontró que:

i) En la mayoría de los mercados afectados el Incremento en la cuota de mercado del ente integrado, una vez perfeccionada la operación de integración sin realizar desinversiones, es suficientemente grande como para profundizar de manera sustancial la diferencia entre el agente integrado y los demás competidores.

Lo anterior, intensifica el riesgo de una posible restricción indebida de la competencia, derivada de la operación proyectada.

ii) Aun en caso de aceptarse las desinversiones propuestas, en algunos mercados afectados existirían cambios significativos en las cuotas de participación y su estructura, con los cuales el agente Integrado profundizaría su liderazgo luego de llevarse a cabo la operación de Integración.

Considerando que como resultado de la operación de integración se presenta un cambio sustancial en varios mercados, incluso aceptándose las desinversiones propuestas iniciaimente en la solicitud de pre-evaluación, esta Superintendencia considera procedente efectuar un análisis de concentración.

7.5.2. ANÁLISIS DE CONCENTRACIÓN

Con el fin de establecer las condiciones actuales de concentración en los mercados afectados, esta Superintendencia utilizó el índice de concentración de Herfindahl y Hirschman (HHI)⁽⁶³⁾.

A continuación, se presentan los resultados encontrados para cada uno de los mercados afectados:

Tabla No. 27

índice HHI en los mercados afectados – 2016

PRODUCTO	ANTES	DESPUÉS (SIN DESINVERSIÓN)	DESPUÉS (CON DESINVERSIÓN)
ACETILENO (USO INDUSTRIAL)	3,383	5,650	3,383
AIRE COMPRIMIDO (USO MEDICINAL)	3,160	5,241	3,160
ARGÓN (USO INDUSTRIAL)	3,896	7,667	4,858
DIÓXIDO DE CARBONO (USOINDUSTRIAL)	7,035	8,756	7,035
DIÓXIDO DE CARBONO (USO MEDICINAL)	5,845	6,623	5,845
GASES ESPECIALES (USO INDUSTRIAL)	3,463	6,156	3,463
HIDRÓGENO (USO INDUSTRIAL)	8,205	8,900	7,751
HOMECARE OXYGEN	2,627	3,965	2,627
HOMECARE SLEEP	3,871	6,966	3,871
METANO (USO INDUSTRIAL)	5,033	5,709	5,033
NITRÓGENO (MEDICINAL)	7,397	7,416	4,069
NITRÓGENO (USO INDUSTRIAL)	3,762	6,261	6,683
OXIDO NITROSO (USO INDUSTRIAL)	4108	7305	4108
ÓXIDO NITROSO (USO MEDICINAL)	6537	7570	6537
OXÍGENO (USO INDUSTRIAL)	4246	6991	5420
OXÍGENO (USO MEDICINAL)	3911	6640	3622

Fuente: Construcción GIE.

Con base en la anterior información y con el fin de identificar aquellos mercados considerados como críticos, debido a la alta concentración resultante o la fuerte variación del HHI antes y después de la operación, esta Superintendencia, construyó un índice que recoge los dos efectos, con el fin de enfocar los esfuerzos en el análisis de los mercados que resultan más preocupantes⁽⁶⁴⁾.

En efecto, en ocasiones anteriores esta Superintendencia ha aplicado esta misma metodología, mediante la cual se pretende enfocar el análisis en aquellos mercados que se consideran críticos debido a cambios fuertes en la estructura y concentración, antes y después de la operación. Para ello se ha definido un umbral a partir del cual se considera que se produce una afectación grave en las condiciones actuales de competencia, equivalente a una variación del 20% del índice HHI y una variación absoluta del mismo de 445 puntos. De esta forma se obtiene un umbral de 1.113 puntos, a partir del cual aquellos mercados en los cuales este umbral sea superado deberán ser estudiados con mayor profundidad, pues en ellos se identifica un cambio sustancial en la estructura del mercado.

Es importante resaltar que este indicador no corresponde a una medición en sí misma de la concentración del mercado relevante, sino que es un criterio para ordenar los mercados de acuerdo con el nivel de afectación en términos de concentración, derivados de la operación de integración proyectada.

– índice para ordenamiento:

Los resultados de ordenamiento de mercados con base en su nivel de criticidad por nivel de concentración como resultado de la operación, fueron los siguientes:

Tabla No. 28

índice de ordenamiento de mercados por afectación

No.	Producto	ÍNDICE SIN DESINVERSIÓN	ÍNDICE CON DESINVERSIÓN
1	Oxígeno (uso industrial)	3857	2523
2	Argón (uso industrial)	4280	2162
3	Nitrógeno (uso industrial)	4087	1288
4	Oxido Nitroso (uso industrial)	3624	0
5	Dióxido de Carbono (uso industrial)	3479	0
6	Homecare Sleep	3461	0
7	Oxígeno (uso medicinal)	3144	0
8	Gases Especiales (uso industrial)	3054	0
9	Acetileno (uso industrial)	2769	0
10	Óxido Nitroso (uso medicinal)	2599	0
11	Aire comprimido (uso medicinal)	2565	0
12	Hidrógeno (uso industrial)	2322	0
13	Dióxido de Carbono (uso medicinal)	2133	0
14	Homecare Oxygen	1875	0
15	Metano (uso Industrial)	1845	0
16	Nitrógeno (Medicinal)	278	0
UMBRAL	1.113

Fuente: Construcción GIE.

En este caso, frente a la operación sin desinversión, se identifican cambios sustanciales en 15 de los 16 mercados de gases que son objeto de estudio. Los resultados anteriores son indicios de posibles efectos en la concentración, asimetría y dominancia que pueden despertar preocupación en caso de llevarse a cabo la operación. Al realizar el mismo cálculo teniendo en cuenta las desinversiones propuestas inicialmente por las INTERVINIENTES con el fin de mitigar cualquier posible efecto concentrativo, se encuentra que aún se produce afectación sustancial en 3 de los 16 mercados de gases afectados.

Con el fin de indagar si tales niveles de concentración resultan ser adversos para la competencia en estos tres (3) mercados identificados, es necesario realizar un análisis más detallado de barreras de entrada en el que se evidencie si existe o no contestabilidad del mercado.

7.6. BARRERAS DE ENTRADA

Cuando existen barreras significativas de entrada y altos niveles de concentración en un mercado, tales circunstancias llevan a que las empresas que proyectan integrarse tengan mayor posibilidad de determinar las condiciones de mercado, tales como los precios o la calidad de sus productos, con independencia de los demás agentes económicos.

7.6.1. Inversión inicial

De acuerdo con la información aportada por las INTERVINIENTES, un competidor que desee ingresar al mercado en condiciones similares, en términos generales, puede hacerlo como se explica a continuación:

Adicionalmente resaltaron que:

«Las barreras de acceso económicas son relativas a cada mercado: los agentes que participan en estos mercados o que quieren ingresar a alguno de los mercados, son poderosos y cuentan con una capacidad económica suficiente para que las inversiones en una planta no se consideren significativas, más aún si con una sola planta tiene acceso a ventas en todo el país”⁽⁶⁶⁾.

A este respecto, encuentra esta Superintendencia que recientemente han ingresado dos (2) de los líderes del mercado mundial (AIR PRODUCTS⁽⁶⁷⁾ y AIR LIQUIDE⁽⁶⁸⁾) mientras que no han ingresado otros competidores de tamaño mediano o pequeño.

Sobre la inversión inicial y el tiempo para Ingresar al mercado, AIR LIQUIDE, líder mundial actual en los mercados de producción de gases, y el agente de más reciente Ingreso al mercado colombiano, mencionó que:

«Una planta de separación de gases (ASU) tiene un costo aproximado de Ciento Treinta y Cinco Mil Millones de Pesos (COP $ 135.000.000.000) y tarda aproximadamente 16 meses en ser construida y puesta en operación. A su vez, las estaciones de llenado, elemento importante dentro del proceso, tienen un costo adicional aproximado entre Cuatro Mil Quinientos Millones de Pesos ($4.500.000.000) y Quince Mil Millones de Pesos ($15.000.000.000) y tardan un tiempo aproximado de 12 meses de construcción y puesta en operación, lo que supone una inversión total de por lo menos Ciento Cincuenta Mil Millones de Pesos ($ 150.000.000.000) para una ASU y una estación de llenado y un tiempo mínimo aproximado de 28 meses para poder operarlas mismas”⁽⁶⁹⁾.

De acuerdo con las cifras anteriores, la inversión que tendría que realizar un potencial entrante al mercado de la producción de gases medicinales e Industriales es suficientemente alta como para desincentivar el ingreso de un agente mediano al mercado en el corto y mediano plazo.

Este escenario empeora cuando se tiene en cuenta que el tiempo que debe esperar la empresa para Iniciar operaciones es superior a dos (2) años y que transcurrirá un tiempo más mientras se reciben retornos de la inversión. Es decir que, más allá del valor de la inversión, es importante valorar el tiempo en el cual los activos se vuelven productivos, pues es un factor determinante al analizar la dinámica competitiva de un mercado.

Para este caso en particular, esta Superintendencia encuentra que los altos costos de inversión inicial, de la mano de un plazo considerable de inversión hasta obtener retornos pueden considerarse barreras de entrada Importantes en el mercado de producción de gases medicinales e Industriales en el corto y mediano plazo.

Así las cosas, el Ingreso potencial de competidores se retrasaría debido a los altos niveles de Inversión requeridos de la mano de largos tiempos de inversión sin retornos, aumentando la capacidad de las INTERVINIENTES de influenciar las condiciones del mercado en el corto plazo en algunos mercados afectados, en caso de llevarse a cabo la operación proyectada.

7.6.2. Redes de distribución

Como esta Superintendencia ha reconocido previamente⁽⁷⁰⁾, las redes de distribución suponen uní barrera de entrada significativa, por cuanto las INTERVINIENTES, además de poseer una amplié red de distribución, cuentan con infraestructura que contribuye a fortalecerla.

Como lo mencionó AIR LIQUIDE, estos activos son necesarios para realizar una competencia efectiva en el mercado de producción de gases medicinales e industriales:

“(…) [DJebe agregarse que la cadena de producción, distribución y comercialización NO se componen (sic) únicamente de plantas de producción, pues de nada sirve producir y/o separar los gases si no es posible llevarlos a los clientes.

Así, además de las plantas de producción de Oxígeno, Nitrógeno y Argón o “ASU” (por su siglas en inglés Air Separation Unit) y las plantas de Dióxido de Carbono o de Hidrógeno, los productores de gases requieren: (i) estaciones de llenado para llenar los carrotanques, cilindros y termos, al igual que camiones para su transporte; (ii) cilindros y termos para llenado; y (iii) tanques estacionarios»⁽⁷¹⁾.

Para el transporte de cilindros de gas se requiere de una amplia red de distribución, con estaciones de llenado, sucursales, cilindros y vehículos, además de un alto nivel de servicio, que pude constatar esta Superintendencia mediante requerimiento a clientes, quienes valoran la puntualidad de las entregas, tiempos de espera cortos y atención de alta calidad⁽⁷²⁾.

De la misma forma, para el transporte de los elementos en forma líquida, son necesarios camiones tanque aislado que eviten la gasificación del producto al mantener la baja temperatura del producto

El llenado de cilindros se realiza cerca de las plantas de producción o centros de llenado autosuficiente. Como se observa en el Gráfico No. 5 a continuación, los principales centros de llenado se encuentran ubicados en ciudades centrales del país y los de mayor importancia pertenecen a las INTERVINIENTES, lo cual comporta una ventaja estratégica frente a un agente entrante.

Grafico No. 4

Plantas y estaciones de llenado principales agentes de mercado de gases industriales y medicinales

Fuente: Folio 214 Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

Por lo tanto, un agente entrante que desee participar en la producción y comercialización de gases medicinales e industriales debe contar con un sistema de distribución efectivo, presencia en diferentes ciudades, conocimiento en logística y ubicación estratégica de centros de llenado que le permita responder de manera efectiva y oportuna a los requerimientos de la demanda.

7.6.3. Contratos de comodato

Como se mencionó en el numeral 7.4.3 de la presente Resolución, los contratos de comodato para realizar la provisión de gases en gran volumen in situ son comunes en la industria de gases en todo el mundo, teniendo en cuenta la alta inversión que supone el montaje de una planta y los costos de transporte de grandes cantidades de gases. Estos contratos son de largo plazo y por lo general implican el uso único y exclusivo de estos bienes para el suministro de gases del agente con el cual se mantenga el contrato.

Teniendo en cuenta las características de estos contratos, este Despacho encuentra que pueden suponer una barrera de entrada por cuanto la demanda de clientes de gran volumen es limitada, debido a que cuentan con contratos que pueden ir de 5 a 15 años y en donde los activos utilizados para la provisión de gases a estos agentes son de uso exclusivo.

Como conclusión, esta Superintendencia encontró que existen barreras de entrada de importancia en los mercados analizados que pueden considerarse como desincentivos o costos adicionales y, por ende, podrían dificultar la entrada de nuevos competidores.

Por este motivo, esta Superintendencia debe tomar las medidas necesarias para evitar que la transacción concentre el poder de las dos empresas líderes de los mercados, fortaleciendo aún más las barreras de entrada ya identificadas.

7.7. CONCLUSIONES

La operación informada con las desinversiones propuestas daría lugar a una integración de tipo horizontal con efectos sustanciales en 3 de los 16 mercados de producción y distribución de gases medicinales e industriales.

Los mercados en los cuales se producirían cambios sustanciales en su estructura son los siguientes: (i) oxígeno de uso industrial; (ii) nitrógeno de uso industrial y (iii) argón de uso industrial, donde se alcanzan niveles de concentración críticos de conformidad con los umbrales de tolerancia utilizados por esta Entidad para el presente caso.

Adicionalmente, esta Superintendencia identificó tres barreras de entrada significativas para la producción y distribución de gases medicinales e industriales, derivadas de: (i) costo y del tiempo de montaje de las plantas productoras de gases; (ii) existencia de un gran número de estaciones de llenado y puntos de distribución propiedad de las INTERVINIENTES, vitales para realizar una distribución por el territorio colombiano de manera eficiente; y (iii) existencia de contratos de comodato, que restringen la demanda en el corto plazo.

Así, una vez llevada a cabo la operación de integración, se encuentra que el escenario resultante en los 3 mercados señalados puede generar restricciones indebidas a la competencia, razón por la cual se deben tomar medidas preventivas que las Impidan o desincentiven.

OCTAVO: Que mediante escritos radicados con No. 17-432369-322 y 17-432369-323 del 20 de junio de 2018, se citó a las INTERVINIENTES a una reunión, en concordancia con el numeral 2.5.4 de la Resolución No. 10930 de 2015, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la integración proyectada, encontrados de forma preliminar por esta Superintendencia⁽⁷³⁾.

NOVENO: Que las INTERVINIENTES presentaron para consideración del Despacho una propuesta de condicionamiento⁽⁷⁴⁾, que a su juicio permitiría mitigar o evitar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos generados a raíz de la operación proyectada.

A continuación, se presenta la propuesta de condicionamiento aportada por las INTERVINIENTES relacionada con los mercados afectados:

⁽⁷⁵⁾

DÉCIMO: Que con base en todo lo expuesto y en concordancia con la evidencia que obra dentro del Expediente, a juicio de esta Superintendencia se hace necesaria la imposición de condicionamientos con el fin de atenuar los potenciales efectos restrictivos de la competencia en los mercados relevantes definidos, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

El parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 155 de 1995, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 indica que:

«Artículo 4. Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

(…)

PARÁGRAFO 2. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración”.

En línea con lo expresado por esta Superintendencia⁽⁷⁶⁾, así como por la literatura sobre la materia, se encuentra que los condicionamientos se dividen en dos grandes categorías: estructurales y comportamentales.

Usualmente, los condicionamientos estructurales implican una redistribución de derechos de propiedad, que pueden incluir alguna desinversión o cesión de negocios⁽⁷⁷⁾. En consecuencia, los condicionamientos estructurales apuntan a cambiar los incentivos de las firmas en el mercado a través de un impacto en la estructura del mismo⁽⁷⁸⁾.

Por otro lado, los condicionamientos comportamentales restringen los derechos de propiedad y libertad económica de las empresas, estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se integran. De este modo, mientras los remedios estructurales implican una redistribución de bienes, los remedios de conducta implican una limitación y restricción al actuar de las empresas⁽⁷⁹⁾.

De lo dicho en los acápites anteriores se desprende que, como resultado de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, existe la posibilidad de que se presente una restricción indebida de la competencia derivada de la alta concentración alcanzada en varios de los mercados relevantes estudiados.

Así, esta Superintendencia considera pertinente que, para la autorización de la operación objeto de estudio, se incluyan condicionamientos de tipo estructural con el fin de evitar que se genere un ambiente propicio para que se presenten restricciones indebidas de la competencia.

En ese sentido, el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, establece:

“Artículo 11. Aprobación condicionada y objeción de integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”.

Por lo anterior y con el fin de mantener los niveles de competencia en los mercados prevalecientes antes de la operación, este Despacho procede a establecer el siguiente condicionamiento, con el fin de mitigar el posible riesgo identificado con la operación proyectada.

10.1. DEFINICIONES

Para efectos del presente condicionamiento, deberán tenerse presente las siguientes definiciones:

– INTERVINIENTES: PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. y LINDE COLOMBIA S.A., así como las empresas controladas por éstas.

En caso de presentarse alguna modificación en la situación de control de las INTERVINIENTES, sus sociedades matrices o sociedades subordinadas, estos deberán informarse a esta Entidad. Con independencia de la naturaleza de los cambios de control al interior de esta empresa, estos cambios no modificarán los condicionamientos previstos en el presente acto administrativo.

– LINDE: hace referencia a las sociedades del GRUPO LINDE que tienen actividades en Colombia, a saber, LINDE COLOMBIA S.A., REMEO MEDICAL SERVICES S.A.S. y LINDE ENERGY SERVICES S.A.S. E.S.P.

– CONTROL: en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

– ACTIVOS DE LINDE: hace referencia a todos los activos de LINDE en Colombia.

– TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE: persona natural o jurídica que, en cumplimiento con las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, adquirirá los ACTIVOS DE LINDE.

– ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE: persona jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, se le transferirán mediante un mandato irrevocable todos los derechos políticos y económicos de los ACTIVOS DE LINDE de manera transitoria, sobre los cuales ejercerá control hasta que estos sean vendidos de manera definitiva al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

Una vez el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE sea elegido, y las autorizaciones de la Superintendencia Nacional de Salud y de la Superintendencia de Industria y Comercio (en caso que sea necesaria) sean otorgadas, el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá transferir, de manera definitiva e irrevocable, los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, sin que estos sean devueltos a los accionistas de LINDE.

– ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE: consiste en la transferencia efectiva, definitiva e irrevocable de los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

– AUDITOR: persona jurídica independiente de las INTERVINIENTES, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

10.2. CONDICIONAMIENTO

Identificados los riesgos potenciales para la competencia en los mercados de gases industriales y medicinales que se presentarían con ocasión de la operación de integración proyectada, y de conformidad con la desinversión propuesta por las intervinientes en escritos radicados con los No. 17-432369-333 del 25 de junio de 2018 y 17-432369-339 del 28 de junio de 2018, esta Superintendencia encuentra necesario que las INTERVINIENTES se comprometan a realizar la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE, en los siguientes términos:

10.2.1. ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE

La ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá darse en cumplimiento de las siguientes condiciones:

– La ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá concluirse en un plazo improrrogable no superior a nueve (9) meses, contados desde la fecha de ejecutoria de la presente Resolución.

– La ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá ser notificada por parte de las INTERVINIENTES a esta Superintendencia en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles a partir de su ejecución.

– Los ACTIVOS DE LINDE deberán continuar con normal operación mientras se concluya la transferencia efectiva de los mismos al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE. Las INTERVINIENTES y el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE serán responsables solidariamente de esta obligación.

10.2.1.1. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE

El TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá cumplir con los requisitos que se relacionan a continuación:

– Ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones ni sobre su política empresarial o desempeño competitivo.

Igualmente, ni el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE ni ninguno de sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, podrán representar intereses de las INTERVINIENTES, sus controlantes o subordinadas, en ninguna de las actividades económicas que desarrollan.

– Ser un agente con conocimiento del mercado, experiencia suficiente y acreditada en el desarrollo de actividades de producción y distribución de gases medicinales e industriales, en Colombia o en el extranjero. En caso de que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE no cuente con dicha experiencia y conocimiento, deberá garantizar y mantener las calidades de experiencia e idoneidad del equipo directivo y gerencial de los ACTIVOS DE LINDE, de manera que se conserve su normal operación y viabilidad.

– Contar con el capital suficiente para mantener y desarrollar las actividades relacionadas con los ACTIVOS DE LINDE, de modo tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

No obstante lo anterior y dado que la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá contar con autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y eventualmente de esta Superintendencia si dicha operación es sujeto de control de integraciones, se permitirá que las INTERVINIENTES den cumplimiento al presente condicionamiento mediante la transferencia de todos los derechos políticos y económicos de los ACTIVOS DE LINDE, mediante un mandato irrevocable y de manera transitoria, al ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE, quien ejercerá CONTROL sobre dichos activos hasta que sean transferidos efectiva y definitivamente al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

Una vez el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE sea elegido, y las autorizaciones de la Superintendencia Nacional de Salud y de la Superintendencia de Industria y Comercio (en caso que sea necesaria) sean otorgadas, el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá transferir, de manera definitiva e irrevocable, los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, sin que estos sean devueltos a los accionistas de LINDE.

El ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE PROPIEDAD DE LINDE deberá cumplir íntegramente con todas las condiciones antes descritas para el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

En todo caso la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá concluirse en un plazo improrrogable no superior a nueve (9) meses, contados desde la fecha de ejecutoria de la presente Resolución.

10.2.1.2. COMPROMISOS QUE DEBE ASUMIR EL TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE

Con el fin de garantizar la preservación de la competencia efectiva en los mercados de gases medicinales e industriales en Colombia, esta Superintendencia encuentra necesario que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE asuma los siguientes compromisos:

Comprar de manera irrevocable los ACTIVOS DE LINDE.

– Explotar los ACTIVOS DE LINDE para competir efectivamente en el mercado contra las INTERVINIENTES.

– Declarar por escrito y bajo la gravedad de juramento ante esta Superintendencia que cumple con el requisito de ser una persona natural o jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tienen relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, ni sobre su política empresarial o desempeño competitivo.

– Demostrar que cuenta con el conocimiento necesario del mercado, la experiencia y el capital suficiente para el correcto desarrollo y administración de las actividades y activos relacionados con los ACTIVOS DE LINDE, de forma tal que sea presumible que está en condiciones de competir efectivamente en los mercados de producción y distribución de gases medicinales e industriales en Colombia. En caso de que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE no cuente con dicha experiencia y conocimiento, deberá garantizar y mantener las calidades de experiencia e idoneidad del equipo directivo y gerencial de los ACTIVOS DE LINDE, de manera que se conserve su normal operación y viabilidad.

El ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE se obligará a dar cumplimiento a las condiciones anteriores y, además, a lo siguiente:

– Garantizar la normal operación y viabilidad de los ACTIVOS DE LINDE mientras se realiza su venta definitiva al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, con el fin de mantener su valor y capacidad de competencia efectiva en el mercado.

– Asegurar que las INTERVINIENTES no ejerzan influencia alguna ni direccionamiento, de manera directa o indirecta en la administración y operación de los ACTIVOS DE PROPIEDAD DE LINDE, sobre sus directivos, administradores, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones, ni sobre su política empresarial o desempeño competitivo.

En cualquier caso, será un requisito indispensable para la autorización de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE y el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE, manifiesten de manera expresa y por escrito ante esta Superintendencia su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que les corresponde.

Lo anterior, so pena de someterse a las sanciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, respectivamente.

Con dicha manifestación, el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE y el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE aceptan que, para efectos del cumplimiento del presente condicionamiento, tendrán las mismas obligaciones y responsabilidades que las INTERVINIENTES, en lo que les corresponda.

Para efectos de la manifestación antes mencionada, el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá declarar su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que le corresponde, de manera expresa y por escrito ante esta Superintendencia en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de ejecutoria de la presente Resolución.

En cuanto al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, éste deberá declarar su compromiso de dar cabal cumplimiento al presente condicionamiento, en lo que le corresponde, de manera expresa y por escrito ante esta Entidad, como condición previa para la venta definitiva de los ACTIVOS DE LINDE.

10.2.2. AUDITORÍA

Dentro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, las INTERVINIENTES deberán proponer tres (3) empresas de auditoría con presencia en Colombia, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes esta Entidad seleccione a la empresa encargada de verificar, monitorear y certificar, el cumplimiento de los condicionamientos estructurales y de comportamiento establecidos en el presente acto administrativo.

10.2.2.1. Requisitos que debe cumplir el AUDITOR

Los auditores propuestos por las INTERVINIENTES deberán cumplir los siguientes requisitos:

– Ser una persona jurídica respecto de quien las INTERVINIENTES, sus controlantes y subordinadas, no tengan relación de CONTROL, dependencia económica, ni posibilidad alguna de direccionamiento o influenciación sobre sus directivos, cargos estratégicos u órganos encargados de la toma de decisiones.

– Contar con las calificaciones necesarias para realizar sus funciones, con el especial cuidado de evitar situaciones que originen o puedan llegar a originar conflictos de intereses.

El AUDITOR será remunerado por las INTERVINIENTES, quienes además deberán procurar todo lo que sea necesario para el desarrollo efectivo de sus funciones.

10.2.2.2. Función del AUDITOR

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de las INTERVINIENTES, el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE y del TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

10.2.2.3. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe trimestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES para la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE y sus avances.

– Mecanismos establecidos por las INTERVINIENTES y el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE para la preservar la viabilidad de los ACTIVOS DE LINDE, mientras son vendidos de manera definitiva al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, en las condiciones dispuestas en el presente acto administrativo.

– Verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente acto administrativo para el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

– Cumplimiento de las obligaciones de las INTERVINIENTES, del ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE (de ser el caso) y del TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE PROPIEDAD DE LINDE, derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada de las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellos para tal fin.

– Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos estructurales impuestos en el presente acto administrativo.

10.2.3. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A., OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA., LINDE COLOMBIA S.A. y el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE quedan obligados a otorgar, de manera individual y dentro de los treinta (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, una póliza cumplimiento, que podrá ser un seguro de cumplimiento, un aval bancario o un pagaré, en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV).

La póliza de cumplimiento a que se refiere el presente numeral tendrá una vigencia anual, prorrogable de manera sucesiva durante el tiempo que se extiendan los compromisos que se derivan del presente acto administrativo para cada una de las empresas.

En caso de hacerse efectiva, la póliza de cumplimiento deberá ser restituida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la declaratoria de incumplimiento del presente condicionamiento, por otra de iguales características, cuantas veces sea necesario.

10.2.4. VIGENCIA

Sin perjuicio de los plazos particulares asociados a las distintas obligaciones que se imponen en el presente acto administrativo para las INTERVINIENTES, para el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE y para el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE PROPIEDAD DE LINDE, la vigencia del presente condicionamiento se extenderá por tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

10.2.5. PUBLICIDAD DEL CONDICIONAMIENTO

Las INTERVINIENTES se obligan a publicar los condicionamientos con acceso directo y visible desde las páginas de inicio de sus sitios web oficiales, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el presente acto administrativo, manteniéndolos publicados durante tres (3) meses calendario.

10.2.6. CONTRIBUCIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, “Las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados serán objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de la entidad”.

Por lo anterior, y en cumplimiento del mencionado artículo 22 de la Ley 1340 de 2009, se requiere que las INTERVINIENTES alleguen los estados financieros del año 2017, dentro de los 15 días siguientes a partir de la ejecutoria de la presente Resolución. Adicionalmente, deberán allegar los estados financieros del año fiscal inmediatamente anterior como máximo el 30 de abril de cada año, hasta completar la vigencia de los condicionamientos.

En mérito de lo expuesto, este Despacho.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. AUTORIZAR la operación proyectada entre PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. y LINDE COLOMBIA S.A., en los términos en los que fue presentada y sujeta al cumplimiento del condicionamiento establecido en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. y LINDE COLOMBIA S.A., entregándoles copia de la misma e informándoles que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la página web de esta Superintendencia, la versión pública del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Folios 1 al 201 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al “Expediente”, el mismo corresponde al radicado con el No. 17-432369.

2. Folios 205 y 206 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3. http://www.sic.gov.co/drupal/integraciones-inicio-autorizacion Consulta realizada el 7 de marzo de 2018.

4. Folios 223 a 226 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente.

5. Folios 420 a 1226 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

6. Disponible en: http://www.praxair.com/services. Consulta realizada el 29 de marzo de 2018

7. Información aportada por las Intervinientes a folio 8 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

8. Información aportada por las Intervinientes a folio 9 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. Aparte público.

9. CIIU 2011: fabricación de sustancias y productos químicos básicos.

10. CIIU 4329: otras instalaciones especializadas.

11. CIIU 8299: otras actividades de servicio de apoyo a las empresas n.c.p.

12. Información aportada por las Intervinientes a folio 161 (CD anexo 2.1 a) del Expediente. Aparte público.

13. CIIU 2011: fabricación de sustancias y productos químicos básicos.

14. CIIU 4329: otras instalaciones especializadas.

15. CIIU 8299: otras actividades de servicio de apoyo a las empresas n.c.p.

16. Ibíd.

17. CIIU 2011: fabricación de sustancias y productos químicos básicos.

18. CIIU 4329: otras instalaciones especializadas

19. CIIU 4645: comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador.

20. CIIU 8299: otras actividades de servicio de apoyo a las empresas n.c.p.

21. Información aportada por las Intervinientes a folio 12 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. Aparte público.

22. CIIU 2011: fabricación de sustancias y productos químicos básicos.

23. CIIU 4645: comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador.

24. CIIU 4669: comercio al por mayor de otros productos n.c.p.

25. CIIU 8610: actividades de hospitales y clínicas, con internación.

26. Consulta https://www.the-linde-qroup.com/en/about the linde qroup/company profile 2/. Consulta realizada el 15 de marzo de 2018

27. Ibíd.

28. Información aportada por las Intervinientes a folio 12 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. Aparte público.

29. Folios 41 y 42 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

30. Folio 12 del Cuaderno público No. 1 del Expediente No. 17-432369, numeral 2.2.2.1.

31. Ibíd.

32. Hace referencia a Antioquia, Caldas, Quindío y Risaralda.

33. Arauca, Bogotá, Boyacá, Casanare, Cundinamarca, Guaviare, Guainía, Huila, Meta, N. de Santander, Santander, Tolima y Vichada.

34. Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, La guajira, Magdalena, San Andrés y Sucre.

35. Amazonas, Caquetá, Cauca, Chocó, Nariño, Putumayo y Valle del Cauca.

36. Folio 42 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

37. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés).

Ver ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, “ICN Merger Guidelines Workbook” (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrica, 16 de abril, 2006). Disponible al público en el siguiente enlace:

http://www.internationalcompetitionnetwork.orq/uploads/library/doc321.pdf. (Consulta 3 de mayo de 2018).

38. Folio 45 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

39. Folio 208 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

40. Ibíd.

41. Folios 6 y 7 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

42. Disponible en línea en

http://www.andi.com.co/Home/Camara/12-qases-industri3les-v-medicinales. Consulta realizada el 16 de mayo de 2018

43. Ibíd.

44. Folio 370 del Cuaderno Reservado de Terceros No. 1 del Expediente.

45. Folio 93 del Cuaderno Público del Expediente.

46. Resolución No. 7805 de 2007, Superintendencia de Industria y Comercio.

47. Folio 16 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

48. Ibíd.

49. Ibíd.

50. Ibíd.

51. Ibíd.

52. Ibíd.

53. ibíd.

54. Ibíd.

55. Ibíd.

56. Ibíd.

57. Ibíd.

58. Ibíd.

59. Ibíd.

60. Ibíd.

61. ibíd.

62. Ibíd.

63. El índice HHI fue desarrollado para evaluar el nivel de concentración de los mercados, asumiendo que este se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones del mercado de todas las empresas de la industria. SALVATORE, Dominick (1999) “Microeconomía” Tercera Edición. McGraw Hill. Capítulo 12, Pág. 341.

HHI = 5² + S² + 5₃²+…Sn, Donde es la participación en el mercado de la empresa más grande en la industria, S₂ es la participación de la segunda empresa en tamaño y así sucesivamente para todas las demás empresas en la industria. Mientras mayor sea el valor del HHI, mayor será el grado de concentración de la industria.

Una vez calculado el HHI, se pueden definir tres rangos de concentración. Al respecto, ver Horizontal Merger Guidelines U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010:

“() Basados en su experiencia, las Agencias generalmente clasifican los mercados en tres tipos:

– Mercados no concentrados: HHI debajo de 1,500

– Mercados moderadamente concentrados: HHI entre 1,500 y 2,500

– Mercados altamente concentrados: HHI sobre 2500”. (traducción libre).

64. Esta Superintendencia ha utilizado esta metodología previamente para identificar los mercados de mayor preocupación en casos en los cuales se ven afectados varios mercados con la misma operación. Resolución No. 54416 de 2014 y Resolución No. 72313 de 2017.

65. Folio 201 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes del Expediente.

66. Folio 93 del Cuaderno Público del Expediente.

67. AIR PRODUCTS adquirió INDURA-CRYOGAS en 2012. Disponible en línea: http://www.cryoqas.com.co/web/co/compania/historia.

68. AIR LIQUIDE ingresó al mercado colombiano en 2015, mediante la construcción de una planta in situ para realizar la provisión de CÜ2a Coca- Cola Femsa. Disponible en línea: https://www.airliquide.com/colombia

69. Folio 208 del Cuaderno Público del Expediente.

70. Resolución No. 7805 de 2007, Superintendencia de Industria y Comercio.

71. Folio 208 del Cuaderno Público del Expediente.

72. Folios 781,857, 879, 884 y siguientes del Cuaderno Reservado de Terceros del Expediente.

73. Folio No. 425 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

74. Información aportada por las Intervinientes mediante escritos radicado con el No. 17-432369-333 del 25 de junio de 2018, con alcance radicado con el No. 17-432369-339 del 28 de junio de 2018.

75. Folios 1520 y siguientes del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 2 del Expediente.

76. Resolución SIC No. 525 del 10 de enero de 2014, por medio de la cual se condicionó la integración empresarial entre

ARGOS e ISAGEN, p. 48.

77. Massimo Motta, Competition Policy – Theory & Practice, Cambridge Universíty Press, 2009, p. 265.

78. Per Hellstrom, Frank Maler-Rigaud & Friedrich Wenzel Bulst, Remedies in European Antitrust Law. 76 Antitrust L.J. 43, Sección II.

79. Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el marco de una operación de concentración en el derecho chileno. Santiago Montt Oyarzún.

RESOLUCION 59914 DE 2018

(agosto 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

VERSIÓN PÚBLICA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se resuelve un recurso de reposición

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el No. 17-432369 del 29 de diciembre de 2017^[1], PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. (en adelante y de manera conjunta, PRAXAIR) y LINDE COLOMBIA S.A. (en adelante, LINDE), informaron a esta Entidad la intención de realizar una operación de integración, mediante la figura jurídica de fusión accionaria. En la solicitud de pre – evaluación, PRAXAIR y LINDE (en adelante y de manera conjunta las INTERVINIENTES), propusieron la desinversión de todos los activos de LINDE en Colombia a excepción de aquellos ubicados en Cartagena.

SEGUNDO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.5.4. de la Resolución No. 10930 de 2015, esta Superintendencia convocó a una reunión con las INTERVINIENTES, con el fin de informarles sobre los posibles efectos anticompetitivos de la integración proyectada, encontrados de forma preliminar. Dicha reunión se llevó a cabo el 25 de junio de 2018.

TERCERO: Que mediante comunicación radicada con el número 17-432369-333 del 25 de junio de 2018^[2] y alcance radicado con el número 17-432369-339 del 28 de junio de 2018^[3], las INTERVINIENTES presentaron para consideración del Despacho una propuesta de condicionamiento que a su juicio permitiría mitigar las preocupaciones que surgen frente a los posibles efectos restrictivos generados a raíz de la operación proyectada. Dicha propuesta de condicionamiento incluía la desinversión total de todos los activos propiedad de LINDE en Colombia.

CUARTO: Que mediante Resolución No. 46293 del 4 de julio de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio autorizó con condicionamientos la operación de integración propuesta entre las INTERVINIENTES. A continuación, se presentan los argumentos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a condicionar dicha operación:

En primer lugar, esta Entidad encontró que la operación proyectada entre las INTERVINIENTES daría lugar a una integración de tipo horizontal en siete (7) mercados de producción y distribución gases medicinales y nueve (9) mercados de producción y distribución de gases industriales a nivel nacional.

En segundo lugar, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que, de llevarse a cabo la operación presentada sin ningún tipo de desinversión, la cuota de mercado del ente integrado aumentaría significativamente, profundizando de forma sustancial la diferencia entre el agente integrado y sus competidores en 15 de los 16 mercados relevantes afectados.

Adicionalmente, resaltó que, aún en el caso de aceptar las desinversiones inicialmente propuestas, en tres (3) mercados relevantes (Oxígeno de uso industrial, Argón de uso industrial y Nitrógeno de uso industrial) existirían cambios significativos en las cuotas de participación y en su estructura, con los cuales el agente integrado profundizaría su liderazgo.

Finalmente, concluyó que en los mercados relevantes afectados existían tres (3) barreras de entrada significativas, derivadas de: (i) costos y tiempo de montaje de las plantas productoras de gases; (ii) existencia de un gran número de estaciones de llenado y puntos de distribución de las INTERVINIENTES, vitales para realizar una distribución eficiente en el territorio nacional; y (iii) existencia de contratos de comodato que restringen la demanda en el corto plazo.

Por las razones señaladas anteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que la operación entre las INTERVINIENTES debía ser autorizada de forma condicionada.

QUINTO: Que el 19 de julio de 2018, mediante radicado No. 17-432369-353^[4], las INTERVINIENTES presentaron recurso de reposición contra la Resolución No. 46293 de 2018. Los principales argumentos presentados son los siguientes:

Sobre la estructura de la transferencia de control efectivo al comprador de los activos a desinvertir, las INTERVINIENTES señalaron que de la definición del ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE se deduce que la transferencia del control de los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE está supeditada a la autorización correspondiente por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, pues solo a partir de la misma se podrá transferir de manera definitiva e irrevocable la propiedad sobre dichos activos. Al respecto, ponen de presente que el trámite ante dicha autoridad versa únicamente sobre un cambio en la titularidad de las acciones con lo cual cualquier cambio, diferente al cambio sobre la propiedad, puede realizarse antes de que la aprobación sea obtenida.

Por lo anterior, las INTERVINIENTES manifestaron que, una vez se concluya o se pacte la venta final con el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, es conveniente para el mercado que el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE pueda transferir el control de los ACTIVOS DE LINDE, así no se transfiera la titularidad de las acciones, transacción que debe realizarse posterior a la aprobación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Frente a los requisitos exigidos al ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE, resaltaron que tal como lo presentaron mediante memorial radicado el 25 de junio de 2018 ante esta Superintendencia, las INTERVINIENTES pretenden transferir todos los derechos económicos y políticos del negocio mediante un mandato irrevocable a GRANT THORNTON INTERNATIONAL LTD. (en adelante, GRANT THORNTON). Señalaron que dicha empresa actuará de forma totalmente independiente de las partes y asegurará que el negocio continúe operando normalmente y se mantenga viable y competitivo hasta que el comprador final sea elegido. Agregaron que GRANT THORNTON contará con acceso al conocimiento y experiencia necesaria para mantener los activos toda vez que el personal que actualmente los administra permanecerá. Sin embargo, también indicaron que GRANT THORNTON, en su calidad de compañía de auditoría y consultoría, no cuenta con una capacidad financiera ni capital semejante al que tendrá el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, pues no se dedica a operar de forma permanente este tipo de activos.

Finalmente, resaltaron que los ACTIVOS DE LINDE harán parte de un paquete de venta regional que incluye varios países en América, de tal suerte que el negocio en Colombia no estará aislado, sino que contará con todo el personal local y regional para continuar operando normalmente. En este orden de ideas, afirmaron que la capacidad financiera no será un impedimento para asegurar la preservación del negocio hasta que el control sea transferido al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

Por lo anterior, las INTERVINIENTES solicitaron:

– Modificar la definición de ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE contenida en el numeral 10.1. del artículo décimo, en el sentido de indicar que este administrador ejercerá el control a través de un mandato irrevocable sobre los derechos económicos y políticos sobre los activos, hasta que dicho control sea transferido al tercero adquirente de los activos de LINDE.

– Modificar el inciso sexto del numeral 10.2.1.1. del artículo décimo en el sentido de indicar que el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE ejercerá el control a través de un mandato Irrevocable sobre los derechos económicos y políticos sobre los activos, hasta que dicho control sea transferido al tercero adquirente de los activos de LINDE.

– Modificar el numeral 10.2.1.2. del artículo décimo para que se permita que el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE pueda ejercer sus funciones sin que se exija el cumplimiento de contar con el capital requerido para el tercero adquirente de los activos de LINDE.

SEXTO: Que estando dentro del término previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, este Despacho procede a resolver el recurso interpuesto por las INTERVINIENTES, pronunciándose en primer lugar sobre la definición del ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE y la estructura de transferencia de control efectivo al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, y en segundo lugar, sobre los requisitos exigidos ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

6.1. Sobre la definición del ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE

De acuerdo con las INTERVINIENTES, la definición realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE, y por ende, la estructura de transferencia de control efectivo al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, no permiten que el control efectivo sea transferido al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE sin que se haya recibido la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para transferir la titularidad de dichos activos.

Teniendo en cuenta que el objetivo del condicionamiento es que el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE compita efectivamente en el mercado, este Despacho considera pertinente modificar la definición del ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE con el fin de permitir que el mismo transfiera el CONTROL de los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE una vez se concluya la venta final de estos.

En todo caso, una vez el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE sea elegido, y las autorizaciones de la Superintendencia Nacional de Salud y de la Superintendencia de Industria y Comercio (en caso que sea necesaria) sean otorgadas, se deberá transferir de manera definitiva e irrevocable los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, sin que estos sean devueltos a los accionistas de LINDE.

6.2. Sobre los requisitos exigidos al ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE

Las INTERVINIENTES solicitaron a esta Superintendencia eliminar el requisito exigido al ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE de contar con el capital suficiente para el correcto desarrollo y administración de las actividades relacionadas con los ACTIVOS DE LINDE. Lo anterior, por cuanto no contar con capacidad financiera suficiente no será impedimento alguno para el adecuado funcionamiento y preservación del negocio, toda vez que: (i) la compañía contará con acceso al conocimiento y la experiencia necesarias pues el personal que actualmente administra los activos permanecerá; y (ii) los ACTIVOS DE LINDE hacen parte de un paquete regional con lo cual el negocio en Colombia no estará aislado y contará con todo el personal tanto local como regional para continuar operando normalmente. Con lo anterior, los ACTIVOS DE LINDE no requerirían de una inyección de capital para el mantenimiento de su operación.

Sobre el particular, el Despacho considera pertinente indicar que el objetivo de la imposición de condiciones y requisitos al ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE consiste en que la administración de los ACTIVOS DE LINDE sea adecuada y que se preserve el valor de los mismos mientras su control se transfiere al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que no es posible exigirle experiencia y conocimiento del mercado pues, como lo indican las INTERVINIENTES, este agente no tiene vocación de permanencia en el mercado relevante. Sin embargo, sí considera que debe tener capacidad financiera que, ante posibles contingencias en la operación de los ACTIVOS DE LINDE, le permita mantener la competitividad del negocio.

SÉPTIMO: Que por las razones anteriormente expuestas, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a modificar el condicionamiento impuesto en la Resolución No. 46293 del 4 de julio de 2018, con el fin de que cumpla con el objetivo de mitigar las potenciales restricciones indebidas de la competencia que se derivarían de la operación objeto de estudio.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. MODIFICAR la definición de ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE contenida en el numeral 10.1. del artículo décimo de la Resolución No. 46293 del 4 de julio de 2018, la cual quedará así:

“DÉCIMO: (…)

10.1. DEFINICIONES

(…)

ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE: persona jurídica que, en cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, se le transferirán mediante un mandato irrevocable todos los derechos políticos y económicos de los ACTIVOS DE LINDE de manera transitoria, sobre los cuales ejercerá control hasta que dicho CONTROL sea transferido de manera definitiva al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

(…)”.

ARTÍCULO SEGUNDO. MODIFICAR el numeral 10.2.1.1. del artículo décimo de la Resolución No. 46293 del 4 de julio de 2018, el cual quedará así:

“DÉCIMO: (…)

10.2.1.1. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE

(…)

No obstante lo anterior y dado que la ENAJENACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LINDE deberá contar con autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y eventualmente de esta Superintendencia si dicha operación es sujeto de control de integraciones, se permitirá que las INTERVINIENTES den cumplimiento al presente condicionamiento mediante la transferencia de todos los derechos políticos y económicos de los ACTIVOS DE LINDE, mediante un mandato irrevocable y de manera transitoria, al ADMINISTRADOR TRANSITORIO DE LOS ACTIVOS DE LINDE, quien ejercerá CONTROL sobre dichos activos hasta que dicho CONTROL sea transferido de manera definitiva al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE.

Una vez el TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE sea elegido, y las autorizaciones de la Superintendencia Nacional de Salud y de la Superintendencia de Industria y Comercio (en caso que sea necesaria) sean otorgadas, se deberá transferir de manera definitiva e irrevocable los ACTIVOS DE LINDE al TERCERO ADQUIRENTE DE LOS ACTIVOS DE LINDE, sin que estos sean devueltos a los accionistas de LINDE.

(…)”.

ARTÍCULO TERCERO. CONFIRMAR en sus partes restantes la Resolución No. 46293 del 4 de julio de 2018.

ARTÍCULO CUARTO. ACEPTAR la renuncia al poder otorgado a Emilio José Archila Peñalosa por parte de PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA., y reconocer personería jurídica a ARCHILA ABOGADOS LTDA. identificada con NIT. 830027520-7 para actuar como apoderado especial de PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA. en la presente actuación administrativa.

ARTÍCULO QUINTO. NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo a PRAXAIR GASES INDUSTRIALES LTDA., LÍQUIDO CARBÓNICO COLOMBIANA S.A. y LINDE COLOMBIA S.A., entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra no procede recurso alguno.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 21 AGO 2018

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Folios 1 a 37 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

2. Folios 1477 a 1487 del Cuaderno Reservado No. 2 de Intervinientes del Expediente.

3. Folios 1499 a 1524 del Cuaderno Reservado No. 2 de Intervinientes del Expediente.

4. Recurso de reposición, folios 1599 al 1602 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente.