RESOLUCIÓN 30412 DE 2021

(mayo 20)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Radicado No. 17-348260

Por la cual se imponen unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, y,

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 68848 del 29 de noviembre de 2019 ^[1] (en adelante “Resolución No. 68848 de 2019” o “Resolución de Apertura de Investigación”), la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la “Delegatura”) ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra SCHLUMBERGER SURENCO S.A. para determinar si, por medio de su sucursal en Colombia, SCHLUMBERGER SURENCO S.A. (en adelante “SCHLUMBERGER ”), incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general).

Así mismo, se abrió investigación y formuló pliego de cargos contra BAKER TILLY COLOMBIA LTDA. (en adelante “BAKER TILLY”) para determinar si incumplió con la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, determinar si toleró las conductas imputadas a SCHLUMBERGER, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Finalmente, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016) y FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

SEGUNDO: Que la presente actuación administrativa se inició el 3 de junio de 2014, como consecuencia de una denuncia presentada por el ciudadano IGNACIO ARANGO GÓMEZ por medio de la cual afirmó que, en su criterio, SCHLUMBERGER habría restringido la libre circulación de las facturas de sus proveedores, impidiendo que las pequeñas y medianas empresas (en adelante “PYMES”) accedieran a operaciones de factoring como una alternativa rápida y ágil para obtener liquidez.

Con base en lo anterior, el 4 de octubre de 2017, una vez analizado el mercado y las actuaciones de la empresa, mediante memorando interno radicado con No. 17-348260, se ordenó dar inicio a una averiguación preliminar para establecer si existía evidencia sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia económica. Al mismo tiempo, se dispuso el traslado de los elementos de prueba contenidos en el expediente No. 14-43077 para su efectiva incorporación al expediente con radicado No. 17-348260.

En desarrollo de las facultades conferidas a ésta Superintendencia en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura realizó de manera preliminar diferentes requerimientos de información, practicó visitas administrativas y escuchó varias declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento.

Después de recaudar el material probatorio en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura profirió la Resolución No. 68848 de 2019, por medio de la cual ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de cargos contra los investigados. En sustento de la imputación, la Delegatura sostuvo que SCHLUMBERGER habría obstruido la libre circulación de las facturas mediante una política interna que limitaría la participación de sus proveedores en operaciones de factoring y restringiría su libre elección al: (i) exigir que el endoso de facturas se realizara solamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante “SFC” o “Superintendencia Financiera”), (ii) direccionar con qué factor podrían adelantarse las operaciones de venta de facturas y rechazar solicitudes de vinculación de nuevos factores, (iii) reducir el número de compañías de factoring disponibles para los proveedores, y (iv) obstruir la libre transferencia de documentos contentivos de derechos económicos mediante la cesión.

Así las cosas, según la Delegatura, la política de la empresa respecto de las operaciones de factoring no solo buscaba desincentivar al proveedor de realizar operaciones de factoring, limitando su acceso a liquidez, sino que reduciría las posibilidades de los factores de competir efectivamente en el mercado.

Para la Delegatura, existieron suficientes elementos probatorios para iniciar una investigación por posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Por su parte, estableció que BAKER TILLY habría aparentemente tolerado la comisión de la conducta anticompetitiva desplegada por SCHLUMBERGER al incumplir con sus obligaciones como revisor fiscal, dispuestas en el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, incurriendo en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Finalmente, en relación con las personas naturales investigadas vinculadas a SCHLUMBERGER, la Delegatura les imputó haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas imputadas a la empresa.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación,^[2] y estando dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, los investigados, a excepción de BAKER TILLY, presentaron ofrecimiento de garantías ^[3] con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada de manera anticipada la presente investigación.

Mediante las comunicaciones radicadas con los No. 17-348260-83, 17-348260-84 y 17-348260-85 del 16 de junio de 2020 las solicitudes de ofrecimiento de garantías fueron rechazadas por el Superintendente de Industria y Comercio, señalando que no resultaba procedente aceptarlas.

CUARTO: Que mediante las Resoluciones No. 43128 del 30 de julio de 2020 ^[4] y No. 57957 del 21 de septiembre de 2020,^[5] la Delegatura ordenó el decreto de las pruebas que se consideraron conducentes, pertinentes y útiles para la investigación. Así mismo, mediante la Resolución No. 62211 del 5 de octubre de 2020,^[6] una vez practicadas las pruebas, cerró el periodo probatorio y se celebró la audiencia establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 el 23 de octubre de 2020.^[7]

QUINTO: Que el 22 de diciembre de 2020, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio, el informe motivado ^[8] con el resultado de la etapa de instrucción (en adelante “Informe Motivado”), en el cual recomendó:

(i) Declarar administrativamente responsable y sancionar a SCHLUMBERGER por haber incurrido en la conducta anticompetitiva prevista en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959;

(ii) Declarar administrativamente responsable y sancionar a BAKER TILLY por haber incumplido la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, incurriendo así en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado las conductas previstas en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959;

(iii) Archivar la investigación en favor de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ y FANNY RAMÍREZ CEPEDA.

A continuación, se resumen los principales aspectos del Informe Motivado que fundamentaron las recomendaciones de declarar administrativamente responsables a los investigados:

– De acuerdo con la Delegatura, se encontró acreditado que SCHLUMBERGER incurrió en la conducta anticompetitiva imputada, toda vez que limitó la facultad de sus proveedores para endosar facturas, restringiendo que dichas operaciones se adelantarán únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

– SCHLUMBERGER rechazaba a nuevos factores y direccionaba las posibles operaciones de factoring hacia los de su preferencia. Además, obstruía la posibilidad de que sus proveedores cedieran los créditos mediante la imposición de requisitos adicionales a los establecidos en la Ley.

– De acuerdo con el Informe Motivado, SCHLUMBERGER aceptó haber adoptado medidas para que sus proveedores solo endosaran sus facturas a entidades vigiladas por la SFC, pero justificó dicho comportamiento en la existencia de una política empresarial de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo. Así, la imputación táctica quedó demostrada, además de encontrar soporte en pruebas como correos electrónicos internos de la compañía, documentos sobre condiciones de endoso de facturas y declaraciones de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) y otros empleados de la empresa.

– SCHLUMBERGER rechazó sistemáticamente la vinculación de empresas dedicadas al factoring como factores de sus proveedores por no ser vigiladas por la Superintendencia Financiera. Esto encuentra sustento en correos electrónicos internos de la compañía y en el rechazo de solicitudes realizadas por sus proveedores.

– SCHLUMBERGER también rechazó factores que sí eran vigilados por la SFC, argumentando que ya contaban con diversas entidades financieras inscritas, suficientes para atender las operaciones de endoso. Esta política pretendía favorecer a algunos factores ya inscritos a la compañía. Esto encuentra sustento en pruebas documentales que darían cuenta del rechazo de factores como BTG PACTUAL y BANCO AV VILLAS S.A.

En 2014, las operaciones de factoring asociadas a los proveedores de SCHLUMBERGER se realizaban con cinco factores, entre los cuales destacaban BBVA y COLTEFINANCIERA. En 2016, dicho número se redujo a estos dos factores mencionados, con una participación para BBVA que pasó del 46.2% al 97.6% del total de endosos realizados.

Por otro lado, para la Delegatura se encontró probado que entre 2014 y 2018, SCHLUMBERGER restringió a sus proveedores la cesión de documentos de contenido crediticio al incluir dentro de sus contratos cláusulas de “Derechos de cesión y subcontratación” para obstruir la circulación de tales derechos.

La inclusión de las cláusulas mencionadas desincentivaría a los proveedores a realizar operaciones de factoring, mediante la cesión de documentos de contenido crediticio distintos de los títulos valores.

– Para la Delegatura, en el presente caso no era necesario definir el mercado relevante pero sí, como se hizo en la Resolución de Apertura de Investigación, señalar y caracterizar el contexto económico en el que se desarrolló la conducta, es decir, el de oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor, por ejemplo, mediante la transmisión a título oneroso de dicho crédito a quien ofrece la liquidez a cambio de un descuento en su valor nominal.

– Por el funcionamiento de las operaciones de factoring, los agentes que intervienen de forma directa son el comprador o factor y el vendedor o proveedor de bienes y servicios. Adicionalmente, el comprador de bienes y servicios interviene de manera indirecta pero tiene la capacidad de afectar la dinámica competitiva de la operación con sus decisiones.

– SCHLUMBERGER, como deudor de los créditos contenidos en los instrumentos que se transan en el mercado de factoring, está en la capacidad de afectar la dinámica de competencia de dicho mercado, por ejemplo, ejecutando acciones que impidan la circulación de los instrumentos de pago.

– Para la Delegatura, la presente investigación es significativa por cuanto habría afectado la libre circulación de facturas, lo que impediría acceso a liquidez de empresas en Colombia, y por otro lado, habría afectado la libre concurrencia de los factores al mercado en la ejecución propia de la actividad de factoring.

BAKER TILLY, como empresa de revisoría fiscal, habría incumplido la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, tolerando las conductas anticompetitivas desplegadas por SCHLUMBERGER.

– BAKER TILLY conocía de la política de SCHLUMBERGER de restringir el endoso de facturas a terceros no vigilados por la Superintendencia Financiera. Aun así, la revisora fiscal concluyó que el trámite de endoso de facturas de 2015 y 2016 se ajustaba a las normas legales. Así mismo, en 2016, dictaminó que SCHLUMBERGER “no ha obstaculizado de ninguna forma las operaciones de factoring que los proveedores de la entidad han pretendido hacer con sus respectivas facturas de venta”.

– El reporte de verificación para 2017 solo incluyó un análisis de endoso de facturas de 2 de 556 proveedores inscritos en dicho año.

– Las medidas adoptadas por BAKER TILLY

para verificar el cumplimiento de las obligaciones de SCHLUMBERGER fueron insuficientes. Esto, sumado a que la revisora fiscal conocía el procedimiento interno de la empresa para el endoso de las facturas en el que se establecían restricciones al mismo y que avaló dicho procedimiento, implicó que BAKER TILLY hubiera tolerado las conductas anticompetitivas desplegadas por SCHLUMBERGER.

Respecto de la responsabilidad de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016), para la Delegatura no se encontró evidencia suficiente que permitiera demostrar que la conducta del agente de mercado hubiese sido tolerada, facilitada, colaborada, autorizada o ejecutada por el investigado, teniendo en cuenta que solo ejercía funciones de representación legal de SCHLUMBERGER en aspectos relacionados con la gerencia de distribución y logística. Así mismo, que el investigado no tenía conocimiento de las políticas relacionadas con la circulación de las facturas u otros procedimientos implementados por el área financiera de la empresa.

Finalmente, sobre la responsabilidad de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), la Delegatura recomendó archivar la investigación por fallecimiento de la investigada.

SEXTO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a los investigados, quienes, con excepción de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), manifestaron sus observaciones al mismo. A continuación, se presenta un resumen de las mismas.

6.1.Observaciones presentadas por SCHLUMBERGER ^[9]

Para establecer si una conducta tiene la potencialidad de afectar alguno de los propósitos del régimen de libre competencia, la autoridad debe determinar el mercado en el que se enmarca el análisis. Sin embargo, la Delegatura concluyó que existen algunos casos en los que no es necesario definir el mercado relevante.

– No es discrecional para la autoridad determinar si define o no el mercado en el que hará el análisis de las conductas.

– La participación de SCHLUMBERGER fue mínima, pues no se dedica a la oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor.

– Para que la Delegatura pueda dar trámite a una investigación se requiere de (¡) la presencia de reclamaciones o quejas por hechos que pudieran implicar la contravención del régimen de libre competencia y (ii) que tales reclamaciones sean significativas. Es necesario diferenciar y no confundir los dos requisitos, pues se deben dar ambos para que pueda iniciarse una investigación por prácticas restrictivas de la competencia.

– La significatividad busca que la autoridad priorice entre los casos a lo que debe darse trámite y los que no, incluso cuando se trate de conducta ilícitas.

– El análisis de significatividad debe surgir del análisis del nivel de relevancia de una supuesta contravención a la libre competencia y no, como lo afirmó la Delegatura, de su capacidad de difundirse.

– La autoridad trató de sustentar una supuesta significatividad sobre supuestos ajenos al caso, indicación clara de que la conducta en sí misma no era, ni es significativa.

– Cuando se decide abrir una investigación que no es significativa, se traduce en que se está iniciando una investigación que la ley no autorizó a darle trámite. Por tal razón, debería archivarse en caso de encontrarse que la conducta carecía de significatividad, por la falta de competencia de la Delegatura para dar trámite al presente caso.

– Si en gracia de discusión se aceptara que la significatividad dependiera de una posible vulneración al interés general al verse replicada la conducta en ámbitos más extensos, se pone de presente que el Superintendente de Industria y Comercio, en la respuesta a los escritos de garantías, afirmó que el contexto legal actual de la factura electrónica soluciona de raíz la ocurrencia de supuestas prácticas restrictivas reprochadas en este caso o en casos similares, por lo cual no habría significatividad tampoco bajo la misma interpretación de la Delegatura.

– SCHLUMBERGER tiene dentro de sus obligaciones legales la de cumplir con las pautas establecidas por la Superintendencia de Sociedades con relación a implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación al Terrorismo (SAGRLAFT). Igualmente, al hacer parte de una organización global, debe dar cumplimiento a las normas de lavado de activos y financiación al terrorismo (LA/FT) a nivel global.

– La investigada, sin buscar ni pretender restringir la libre circulación de las facturas de sus proveedores, ni mucho menos obligar al proveedor a llevar a cabo la actividad de factoring con un factor en específico, estableció controles y procedimientos rigurosos para prevenir el LA/FT, aplicando los más altos estándares en la designación y contratación de sus proveedores y en la aceptación de terceros potencialmente interesados en descontar las facturas (factores).

– SCHLUMBERGER estableció dentro de sus políticas internas que la actividad de factoring únicamente se podría realizar con empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera, atendiendo a los estrictos controles que dicha autoridad realiza sobre las entidades que vigila, en la medida en que garantiza los más altos estándares de cumplimiento corporativo para la prevención de LA/FT.

– El fin único de las políticas implementadas por SCHLUMBERGER era la de dar cumplimiento a la prevención de LA/FT garantizando un ambiente seguro para la actividad de factoring con el número plural de factores vigilados por la Superintendencia Financiera, sin restringir la libre circulación de facturación de sus proveedores.

– El investigado no buscó bajo ningún punto de vista limitar las opciones del proveedor de bienes o servicios para escoger su factor, en la medida en que existen múltiples opciones de factores vigilados por la Superintendencia Financiera, que a su turno han pasado por los controles realizados por la precitada autoridad respecto de prevención de LA/FT.

– Según la Delegatura las actividades de factoring no están restringidas ni se limitan a las facturas como título valor, sino a cualquier tipo de documento de cualquier naturaleza. De esta forma, amplía discrecionalmente y sin sustento legal, el alcance de la obligación en la norma supuestamente vulnerada por SCHLUMBERGER, no sólo a la libre circulación de facturas sino a otros títulos valores, lo cual viola el principio de legalidad.

– El artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, delimita claramente la conducta reprochada a la retención o impedimento a la libre circulación de facturas.

Así, la norma es clara y, por lo anterior, interpretaciones que buscan ampliar o extender la aplicación de la restricción establecida por la Ley, exceden la delimitación que hizo el legislador.

– Existe una indebida lectura de la Delegatura de la cláusula “Derechos de cesión y subcontratación” o “Derechos de cesión” en el texto de los contratos de SCHLUMBERGER con sus proveedores, pues la misma no hace referencia a “documentos de contenido crediticio” sino a contratos de suministro o de servicios que por las condiciones y riesgos propios de la industria se suscriben con cada contratista por las calidades propias de cada uno.

– Es natural y legal pactar que un contratista, con quien se celebró un contrato por sus particulares calidades, no pueda ceder la posición contractual ni los derechos del contrato sin previa autorización, expresa y escrita de SCHLUMBERGER. La razón de ser de estas cláusulas es la de permitir conocer si quien va a ocupar la posición contractual del contratista cumple con los requisitos de idoneidad para la debida ejecución de un contrato.

– la Delegatura pretende desconocer la legalidad de las disposiciones expresamente establecidas por el Código de Comercio (artículo 887) sobre la posibilidad de solicitar previa autorización a la contraparte dentro de un contrato y la posibilidad de ceder en la totalidad o en parte su posición contractual.

– SCHLUMBERGER está comprometido en adoptar garantías que permitan mejorar los mecanismos de facturación de la compañía. Es por lo anterior que está implementando los siguientes mecanismos, que van más allá de los beneficios de la factura electrónica y que la empresa decidió aplicar a pesar de no haber sido reconocidos como ofrecimientos válidos por parte de esta Entidad: (i) creación de un Micrositio de acceso público para la inscripción de entidades interesadas en llevar a cabo actividades de factoring con facturas de sus proveedores; (ii) contratación de la Solución Tecnológica de un tercero experto e independiente para que proveedores y potenciales factores puedan negociar y descontar facturas; y (iii) capacitaciones en el uso de la herramienta implementada, así como en aspectos relacionados con prácticas restrictivas de la competencia y cumplimiento corporativo en materia de competencia.

6.2. Observaciones presentadas por BAKER TILLY

– BAKER TILLY no omitió su deber de verificar el cumplimiento de la obligación consagrada en el artículo 778 del Código de Comercio, por lo que no es posible afirmar que toleró comportamiento anticompetitivo alguno.

– Según el Decreto 302 de 2015, el cual reglamenta la Ley 1314 de 2009, los revisores fiscales están obligados a actuar con diligencia, de conformidad con las normas técnicas y profesionales aplicables.

– Según las Normas de Aseguramiento de la Información (NAI-ES 530), los revisores fiscales deben realizar apenas un muestreo de auditoria, con el objetivo de proporcionar una base razonable para extraer conclusiones sobre la población de la que se selecciona la muestra.

– Adicionalmente BAKER TILLY implemento otras acciones para verificar el cumplimiento de la ley por parte de SCHLUMBERGER, como: (i) solicitar carta de representación a la administración de la compañía, en la que se indicara el cumplimiento de las normas en cuestión; y (ii) en el año 2016, adelantó la verificación aleatoria de la realización de endosos de las facturas emitidas por SCHLUMBERGER. Para esto, hizo una selección de una muestra de proveedores, conformada de un total de quince (15) terceros que representaban el 53% del valor total de las cuentas por pagar en este rubro.

No es la Superintendencia de Industria y Comercio el ente llamado a realizar una valoración del ejercicio de la profesión del revisor fiscal. Tampoco puede esta Autoridad imponer los programas, medidas o criterios de auditoría, los cuales deben regirse por lo establecido en la Ley 43 de 1990, Ley 1314 de 2009, Decreto 302 de 2015 y las Normas Internacionales de Auditoría.

– Incluso, para el año 2017 BAKEY TILLY implemento nuevas medidas de auditoría, lo cual evidencia el actuar con debida diligencia que corresponde a su profesión.

– BAKER TILLY ha realizado sus funciones bajo el principio de buena fe, con la diligencia y el esmero requerido y con sujeción a las normas que regulan la revisoría fiscal.

– Al tratarse de una sucursal de empresa extranjera, el investigado no estaba en la obligación de cumplir con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 778 del Código de Comercio.

– En el presente caso se investigó la participación de BAKER TILLY por haber facilitado que SCHLUMBERGER implementara una política interna que habría restringido la libertad de elección de proveedores al momento de descontar las facturas con el factor de su preferencia. No obstante, el verbo rector de facilitar no se adecúa a la conducta realizada por el revisor fiscal.

– No hay elementos probatorios sobre la supuesta conducta violatoria del régimen de libre competencia por parte de BAKER TILLY, toda vez que no se demostró que tuviera conocimiento de las políticas mencionadas en el proceso ni de cualquier acto encaminado a limitar la libre circulación de las facturas.

– BAKER TILLY observó que existían diferentes proveedores que habían negociado sus títulos valores con entidades que actuaban como factores, lo cual no generaba ninguna alarma o llamado de advertencia.

– El silencio en los dictámenes del revisor fiscal no pueden ser tomados como una presunta tolerancia, coadyuvancia o cualquier otro acto que permitiera la presunta vulneración de la legislación colombiana.

– La afirmación de la Delegatura respecto a la disminución de la participación por factor en el valor total de los endosos de los proveedores de SCHLUMBERGER es especulativa. Esta reducción puede responder a situaciones como mejores tasas en el mercado, preferencia en el sector, decisión del fuero interno de los proveedores o facilidad para ellos.

– No es competencia del revisor fiscal observar cualquier variación en factores, salvo que observe algo relevante o concluyente, lo cual no sucedió en el presente caso.

– De ser sancionada la investigada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, sin tener pruebas suficientes o ignorando que dentro del material probatorio se demuestra el trabajo diligente y sujeto a la ley por parte del revisor fiscal, se estarían violando el debido proceso, la presunción de inocencia y los principios del estado de derecho.

– De existir errores en el ejercicio de la revisoría fiscal, la entidad encargada de investigar y sancionar este tipo de conductas es la Junta Central de Contadores, como lo dispone la Ley 43 de 1990.

– Respecto al impacto de la conducta de BAKER TILLY en el mercado, no hay prueba en el Expediente que demuestre algún efecto anticompetitivo.

– No hay elementos que permitan determinar la dimensión del mercado supuestamente afectado en el cual la actuación de BAKER TILLY generara perjuicios.

– BAKER TILLY no obtuvo ningún beneficio de la conducta reprochada.

– La empresa de revisoría fiscal investigada realizó la revisión general de los procedimientos y controles internos, sin que por ellos hubiera tenido conocimiento del “Manual de Procedimientos y Trámite de Endosos” al que hace referencia la Delegatura. La auditoría realizada se hizo en cumplimiento de los deberes legales del revisor fiscal, por lo cual no se puede establecer un grado de participación de la conducta reprochada.

– La conducta procesal del investigado ha sido ajustada a la buena fe y lealtad procesal.

– No hay prueba de que los activos y/o ventas de BAKER TILLY estuvieran involucrados en alguna actuación anticompetitiva.

– El patrimonio de la compañía no puede tenerse en cuenta a la hora de valorar la sanción, pues no tuvo injerencia alguna dentro de las actuaciones que dan lugar a la investigación.

– No puede tacharse a la investigada de haber sido cómplice de una conducta que no cometió ni de la que tuvo conocimiento. No hay pruebas de que BAKER TILLY tuviera conocimiento de los correos y documentos que soportan la actuación contra SCHLUMBERGER.

– El Informe Motivado recomendó archivar la investigación en favor de WELFFER AUGUSTO CHACON LÓPEZ por no tener evidencia de alguna actuación suya en las conductas reprochadas. En este sentido, y al no haber pruebas que demuestren la conducta de BAKER TILLY, la recomendación debió ser la misma.

– Si el revisor fiscal cumplió adecuadamente sus funciones, no es posible que sea responsable de circunstancias que no se hicieron evidentes dentro de la muestra aleatoria que, con técnica y cumpliendo de sus deberes, realizó.

6.3. Observaciones presentadas por WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ

– Existe anuencia y coadyuvancia respecto de las recomendaciones y argumentos presentados por la Delegatura en el Informe Motivado sobre la responsabilidad de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ.

– Según la decantada doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario contar con elementos probatorios sólidos que demuestren el grado de intervención de las personas naturales posiblemente involucradas como facilitadores de una conducta anticompetitiva.

No basta con ostentar un cargo directivo al interior de una empresa involucrada en la conducta reprochada para ser considerado responsable ya sea por colaborar, facilitar, autorizar o tolerar la presunta infracción.

Es labor de la Autoridad realizar una debida imputación táctica que determine el alcance de la conducta de una persona natural, que daría lugar a la imposición de las sanciones tipificadas en la ley, de forma que se garanticen los principios del proceso administrativo sancionatorio.

La Resolución de Apertura de Investigación solo realizó una somera mención respecto de la conducta de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, sin realizar una imputación táctica concreta que permitiera concluir de manera siquiera sumaria la existencia de responsabilidad administrativa del investigado.

– Del acto administrativo de apertura de investigación, así como del recaudo probatorio obrante en el Expediente, no es posible extraer que WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ conociera de las conductas investigadas, presupuesto sine qua non de un régimen de responsabilidad subjetiva.

– La misma Superintendencia de Industria y Comercio ha sido enfática en reiterar que no podría endilgarse responsabilidad a una persona natural en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por la sola vinculación laboral del sujeto a los agentes del mercado investigados.

– Debe existir un nexo de causalidad entre el actuar del sujeto investigado y la actuación anticompetitiva censurada, del cual pueda inferirse de manera razonable que su conducta contribuyó en la determinación del comportamiento de los agentes del mercado que están siendo investigados.

– El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia del 19 de octubre de 2018, señaló que en lo que se refiere al verbo rector tolerar, para demostrar la responsabilidad de personas naturales en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas ante la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario “(…) un conocimiento consciente del agente de la conducta para que sea jurídicamente reprochable (…)”.

– En el desarrollo de la diligencia de pruebas llevada a cabo el 28 de septiembre de 2020, el señor WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ tuvo la oportunidad de explicar ampliamente cuál era su rol al interior de SCHLUMBERGER durante la época de los hechos y cómo sus obligaciones diarias no incluyeron en ningún momento hacerse cargo, dirigir, coordinar o siquiera conocer de las políticas en materia de manejo de proveedores por parte de la empresa.

– Tal y como lo afirma la Delegatura en el Informe Motivado, de las pruebas recaudadas, incluyendo la declaración juramentada de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, no es posible extraer la existencia de algún grado de responsabilidad como persona natural en la conducta presuntamente realizada por SCHLUMBERGER, en ninguna de las modalidades previstas por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, esto es, tolerar, facilitar, colaborar, autorizar o ejecutar.

SÉPTIMO: Que de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 4 de mayo de 2021 se escuchó al Consejo Asesor de Competencia,^[10] el cual recomendó:

– SANCIONAR a SCHLUMBERGER SURENCO S.A., sociedad extranjera, domiciliada en la República Oriental de Uruguay, a través de su sucursal en Colombia, SCHLUMBERGER SURENCO S.A., violó la libre competencia económica por haber actuado en contravención del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber impedido la libre circulación de facturas.

– ARCHIVAR en favor de BAKER TILLY COLOMBIA LTDA., la investigación respecto de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

– ARCHIVAR en favor WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ y FANNY RAMÍREZ CEPEDA la investigación por haber presuntamente tolerado, colaborado, facilitado, autorizado y/o ejecutado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

OCTAVO: Que habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, este Despacho procede a resolver la presente investigación en los siguientes términos:

8.1 Competencia funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad: “[v]elar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzaren particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

Por su parte, el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función, entre otras: “[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal en todos los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Así mismo, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que: “[I]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, y en tal virtud “[c]onocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Conforme con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con los numerales 8, 11, 12 y 19 del artículo 3 ibídem, y los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia está facultada para imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y adoptar medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley, entre otras.

Finalmente, según el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio investigará y sancionará, de oficio o a petición de parte, toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de esta última, como una práctica restrictiva de la libre competencia económica.

8.2. Marco normativo

Mediante la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra SCHLUMBERGER para determinar si incurrió en la responsabilidad prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra BAKER TILLY para determinar si incumplió la obligación dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, y por ende si infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Finalmente, abrió investigación y formuló pliego de cargos contra WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016) y FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER), para determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959

El artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, establece que:

“Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 1 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación.

Únicamente para efectos del pago, se entiendo que el tercero a quien se le ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.

En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código.

Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.

PARÁGRAFO 1. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada v sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

PARÁGRAFO 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitarla producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos».

Esta Superintendencia ^[11] y la Corte Constitucional ^[12] han identificado tres conductas o prohibiciones independientes que se encuentran descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, dicha prohibición debe “(…) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico. En tal medida, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ha sido interpretado por la Superintendencia de Industria y Comercio como una prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en el sentido que prohíbe cualquier práctica que conlleve a restringir o limitar la libre competencia en un mercado.^[13] De esta manera, la referida prohibición no tiene un carácter residual, ni excluye las conductas del Decreto 2153 de 1992, sino por el contrario, las incorpora.

En este orden de ideas, la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia. Así, cuando se establece que una conducta tiende a limitar la libre competencia, por lo menos se estaría violando la prohibición general, lo que incluso no impide que la conducta también se encuadre dentro de los actos, abusos o acuerdos prohibidos por el Decreto 2153 de 1992.

En armonía con lo anterior, incurrir en las conductas proscritas en los artículos arriba mencionados acarrea la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 que señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acataren debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria v Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala:

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece la responsabilidad de quienes colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren la conducta anticompetitiva objeto de investigación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la conducta reprochada en el presente caso hace referencia a las operaciones de factoring, es necesario presentar unas consideraciones preliminares sobre el marco normativo vigente en la materia, así como del proceso de transición de la factura de venta impresa hacía la factura electrónica como título valor que circulará por medios electrónicos, el Registro Nacional de Factura Electrónica – REFEL – y de los Sistemas de Negociación Electrónica de Facturas – SNE.

Como se desarrollará más adelante, la operación de factoring alude a la posibilidad de transar a título oneroso derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio. A continuación se pone de presente su marco normativo:

– Ley 1231 de 2008, que unificó la factura como título valor y como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y estableció lineamientos para facilitar la negociación de las facturas con el fin de que las empresas cuenten con un instrumento de financiación adicional en su operación comercial.

– Decreto 3327 de 2009, que les otorgó reconocimiento tributario y contable a las copias de las facturas, le ordenó al comprador devolver la factura original de forma inmediata al vendedor o proveedor, y señaló que toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación se tendrá por no escrita.

– Decreto 2669 de 2012, que de acuerdo con los fundamentos de la Ley 1231 de 2008, reglamentó algunos aspectos de la actividad del factoring y contiene disposiciones tendientes a facilitar la circulación de facturas.

– Ley 1676 de 2013, que buscó promover el acceso al crédito, dictó otras normas sobre garantías mobiliarias y adicionó la Ley 1231 de 2008 para establecer que toda retención de facturas o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida su libre circulación constituye una práctica restrictiva de la competencia. También impuso obligaciones para los administradores de las sociedades comerciales y sus revisores fiscales con el fin de prevenir la realización de tal conducta.

En los últimos años se ha promovido en el país un marco normativo que busca impulsar la transición de la factura de venta impresa hacia la factura electrónica como título valor que circulará por medios electrónicos. Sobre el particular, el Decreto 2242 de 2015 -compilado en el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016 – dispuso en su parte considerativa lo siguiente:

“(…) es necesario para la competitividad del país ampliar la expedición de la factura electrónica propiciando condiciones de interoperabilidad que faciliten la interacción entre los obligados a facturar y los adquirientes en el comercio nacional, su uso en escenarios de comercio exterior, el control por parte de la DIAN, así como su circulación una vez se reglamente el parágrafo 1 del artículo primero de la Ley 1231 de 2008″.

En este sentido, y de conformidad con lo previsto en el Decreto 2242 de 2015 -compilado en el Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016- los únicos obligados a expedir factura electrónica son quienes tienen la obligación de facturar y sean seleccionadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante “DIAN”) para expedir factura electrónica, así como quienes estando obligados a facturar no sean seleccionadas por la DIAN pero opten voluntariamente por hacerlo. Igualmente, la obligación recae sobre quienes no siendo obligados a facturar opten voluntariamente por expedir la factura electrónica.

De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 2010 de 2019, que modifica los parágrafos 1 y 2 y los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, y adiciona los parágrafos 4, 5 y 6 y el parágrafo transitorio 3 al mismo artículo, la DIAN sería la encargada de validar las facturas electrónicas, así como de reglamentar lo relacionado con las mismas. Adicionalmente, estableció que dicha entidad crearía una plataforma de factura electrónica que incluiría el registro de todas las facturas electrónicas consideradas como título valor que circulen en el territorio nacional para permitir su consulta y trazabilidad.

El parágrafo transitorio 2 del artículo en mención determinó que la DIAN sería la encargada de establecer el calendario y los sujetos obligados a facturar electrónicamente, así como los requisitos técnicos de la factura electrónica.

En el marco de dicha obligación, la DIAN, mediante Resolución No. 42 del 5 de mayo de 2020, reglamentó la circulación de las facturas electrónicas, así como de los sistemas de facturación, los proveedores tecnológicos, el registro de factura electrónica, entre otras disposiciones. En el título VI de la mencionada resolución, se establece el calendario de implementación de factura electrónica para los sujetos obligados a expedirla, estableciendo fechas máximas para iniciar la expedición de facturas electrónicas entre junio de 2020 y noviembre de 2020, de acuerdo con la actividad económica principal del agente inscrito en el Registro Único Tributario – RUT.

Adicionalmente, la Resolución No. 42 de 2020 creó el Registro de la Factura Electrónica de Venta Considerada Título Valor (en adelante “RADIAN”) como el sistema de información para permitir la circulación y trazabilidad de las facturas electrónicas como título valor. Dentro de los eventos que se registran en el RADIAN se encuentra el endoso electrónico de facturas, en cuyo caso los factores se encuentran habilitados para reportar la realización de operaciones de factoring sobre las mismas. Finalmente, se expide el anexo técnico de factura electrónica de venta y se dispone que la implementación y uso del RADIAN entraría en operación una vez publicado el anexo técnico correspondiente.

En este orden de ideas, la regulación actual en materia de facturación electrónica se presenta como un medio idóneo para que los proveedores de bienes y servicios puedan realizar operaciones de factoring sobre sus títulos valores de manera ágil y eficiente, garantizándoles el fácil acceso a canales de financiación. De esta forma, se eliminan los posibles inconvenientes que presentaba el sistema de facturación en físico, vigente para la época de los hechos analizados en el presente caso, el cual generaba el riesgo de que se limitara la libre circulación de facturas en el mercado.

8.3. Importancia de la libre competencia económica

La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos en el mercado, constituye su columna vertebral. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente.

En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen:

“Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(…)”. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

‘“Artículo 333. La actividad económica v la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica v evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Se desprende de las normas constitucionales citadas que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo cumplimiento redunda en beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en general como de los distintos jugadores del mercado, sean estos competidores o productores en los distintos mercados que componen la economía nacional. En consecuencia, cuando un determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la libre competencia económica, además de ser un derecho subjetivo individual, constituye además un principio rector de la economía que involucra reglas de comportamiento para los agentes económicos.

Al respecto indicó la Corte lo siguiente:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener v propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”.^[14] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Es así como, protegiendo la competencia y la rivalidad entre las empresas en los mercados, se garantizan unas condiciones de mayor equidad para consumidores y empresarios. En las economías de mercado como la nuestra, la competencia es un factor que incide positivamente sobre el crecimiento y el desarrollo económico. De hecho, la evidencia empírica ha demostrado que las economías con mercados domésticos con importantes niveles de competencia tienen niveles y tasas más altas de crecimiento en su ingreso per cápita respecto de aquellas en que no se hace una eficaz y eficiente protección de la competencia.^[15]

En efecto, la libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que los consumidores se beneficien de precios más bajos y bienes de mayor calidad, a la par que las industrias logren ser más competitivas nacional e internacionalmente y que la competitividad de las empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana rivalidad o la libre y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica.

En contraste, las conductas anticompetitivas deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial. También afecta el poder adquisitivo de los consumidores finales, quienes deben pagar precios más altos por los productos y servicios que adquieren, bienes con menor calidad, con menor innovación, con menor funcionalidad, con menor servicio al cliente, entre otros aspectos. Así mismo, resulta plausible mencionar que el poder de mercado tiene implicaciones negativas sobre la eficiente asignación de recursos y, por ende, sobre el bienestar económico. Al respecto, Piketty (2014) destaca que el poder de mercado se constituye en una de las principales causas de desigualdad en una economía considerada.^[16]

Por su parte, estudios sobre el impacto de las prácticas restrictivas de la competencia afirman que, en promedio, los productos sometidos a estas conductas sufren aumentos del 20% de su valor real, por lo que se hace necesario aumentar la capacidad investigativa de las autoridades de competencia, así como el monto de las sanciones a imponer en orden a prevenir que se sigan cometiendo estas prácticas ilegales.^[17] Otros documentos académicos hablan de incrementos de hasta el 60%^[18] en los precios de los productos o servicios afectados por los carteles o conductas anticompetitivas e, igualmente, muestran cómo los Estados deben contar con normas y capacidad sancionatoria suficientes que les permitan reprimir las prácticas anticompetitivas, de tal forma que los agentes del mercado no tengan incentivos para incurrir en ellas.

Así, los beneficios de la libre competencia se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, esto es, ciertas prácticas empresariales que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia, para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado, convirtiéndola al servicio, no de todos sino de unos pocos.

De allí que la efectiva protección de la libre competencia económica y la aplicación eficiente de sus normas y sanciones sean necesarias para el adecuado funcionamiento de los mercados, la eficiencia económica y, sobre todo, el bienestar general de los consumidores, entre los que se encuentran tanto consumidores finales como compradores intermedios, quienes tienen derecho a que sus proveedores de materias primas, insumos o servicios se ajusten a las normas de protección de la libre competencia económica para poder ellos acceder a más y mejores bienes y servicios.

Como puede verse de todo lo anterior, la libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Por un lado, este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria v Comercio por la posible violación de las normas de protección de la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados. En efecto, los propósitos de las actuaciones de la Superintendencia de Industria v Comercio en materia de libre competencia económica son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado; (ii) el bienestar general de los consumidores; y (iii) la eficiencia económica.

En línea con cada uno de los propósitos contenidos en la Ley 1340 de 2009, es preciso resaltar que la libre competencia económica beneficia el adecuado funcionamiento de los mercados y sectores de la economía y, por esta vía, se protege a los empresarios generándoles ambientes competitivos.

Por otro lado, la libre competencia económica genera eficiencia económica, lo cual parte de la base de que los recursos que la sociedad tiene para adquirir bienes y servicios serán siempre recursos limitados. Así, la eficiencia económica consiste en poder adquirir cada vez más y mejores bienes y servicios con esos siempre escasos recursos. Cuando hay sectores con problemas de competencia, coludidos o cartelizados, se extraen ilegítimamente rentas de la economía que terminan acaparadas por unos pocos. Por el contrario, si hay mercados competitivos, los ciudadanos podrían destinar sus recursos limitados a adquirir más o diferentes bienes y servicios y, por otra parte, los empresarios podrían contar con más consumidores dispuestos a adquirir los bienes y servicios que producen.

En relación con la última finalidad de la Ley 1340 de 2009, la libre competencia económica garantiza los derechos de los consumidores a recibir más y mejores bienes y servicios, a mejores precios, con más tecnología e innovación y con un mejor servicio al cliente. Sobre el particular, es preciso resaltar, por ejemplo, que esta Superintendencia ha indicado que el concepto de consumidor para efectos de las normas sobre protección de la libre competencia abarca tanto a consumidores intermedios como finales. Ha dicho la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto:

“El objeto del régimen de protección de la competencia es la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores, y la eficiencia económica, bajo el precepto de que el libre juego de la oferta v la demanda v el no falseamiento de los instrumentos que el mercado mismo provee derivarán en que los consumidores reciban mejores precios v mayor calidad. De esta forma, la aplicación del régimen en ningún momento se supedita a que el directamente afectado sea un consumidor final, ya que la aplicación del régimen no está cimentada sobre la inferioridad del consumidor o la asimetría de información que este pueda tener.

(…)

La razón noria que cualquier comprador en la cadena se entiende como consumidor para el derecho de la competencia, parte de la base de que cualquier distorsión generada por conductas ilegales en un eslabón aguas arriba afecta toda la cadena y. por consiguiente, a aquellos que intervengan en la misma, aguas abajo. Tan es cierto esto que, como bien lo señalan los investigados, los economistas han diseñado herramientas cuantitativas para estimar el pass through y determinar los daños sufridos por compradores indirectos -ubicados en otros eslabones-, derivados de conductas anticompetitivas ocurridas aguas arriba, sin que esto implique que los compradores directos también hayan sufrido daños que no hayan llegado al consumidor final.

En conclusión, el término consumidor en el análisis de prácticas restrictivas de la competencia no es equivalente al establecido en el Estatuto del Consumidor, e incluye compradores que no adquieren para uso personal o privado sino para incorporar el producto o servicio en su cadena de producción”.^[19] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que dentro de las bondades de la libre competencia se encuentra no solo que el empresario alcance su lucro individual, sino que además se generan beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad y a un precio real y justo:

“La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional. Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley. Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. (…)”^[20] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

De tal manera, los fines y propósitos perseguidos en este tipo de actuaciones conforme con la Constitución y la ley, no son otros que la protección del derecho colectivo de la libre competencia económica y, con ello, la columna vertebral de la economía social de mercado y el bienestar general de los consumidores, entendidos por tales todos los agentes económicos que adquieren un determinado bien o servicio. Vale la pena destacar que recientemente la Corte Constitucional ha reiterado que si bien por mandato constitucional la actividad económica y la iniciativa privada son libres, esta libertad encuentra su límite en el bien común. Concretamente ha sostenido que:

“Bajo esa perspectiva, la razón de ser de la empresa trasciende la maximización de los beneficios privados de quienes la integran v se extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar general, con lo cual se garantizan la dignidad humana, el empleo, el mejoramiento de la calidad de vida, la igualdad, la redistribución equitativa, la solidaridad, la sostenibilidad ambiental y la democracia”.^[21] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En idéntico sentido, la jurisprudencia constitucional es enfática en señalar que la intervención del Estado en la economía apunta precisamente a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales, como la libre competencia en los mercados.

“En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado autorrestrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impida el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores. De otro lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer “labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. (…)

Nótese que la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales. Por ende, dicha actividad estatal se enmarca no solo en la corrección de conductas, sino también en la participación pública en el mercado, destinada a la satisfacción de los derechos constitucionales de sus participantes, en especial de los consumidores”.^[22] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Dadas las consideraciones anteriores, este Despacho pasará a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si los investigados incurrieron en las conductas que les fueron imputadas.

8.4. Infracción al artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013

El artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, establece que:

“Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación.

Únicamente para efectos del pago, se entiendo que el tercero a quien se le ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.

En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código.

Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.

PARÁGRAFO 1. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

PARÁGRAFO 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así, puede observarse que el legislador estableció la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, consistente en todo tipo de retención o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de las facturas. Nótese cómo, a diferencia de algunos otros preceptos que conforman el régimen de libre competencia, en el presente caso la ley no exige a la Autoridad demostrar cuestión diferente a la limitación a la libre circulación de las facturas, pues con ello se entiende restringida la libre competencia económica.

Esta disposición debe ser entendida en relación con el subsistema normativo al cual pertenece, a saber, el régimen general de la competencia, el cual está conformado principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas que las modifiquen o adicionen.^[23] De esta forma, su interpretación y aplicación debe ser hecha en concordancia con los demás preceptos y principios que conforman dicho subsistema, entre ellos la Ley 155 de 1959, como primera norma sobre protección integral del derecho a la libre competencia,^[24] la cual establece que toda conducta que tenga por objeto limitar la libre competencia económica configura una violación a ley. Debe aclararse que esta situación, sin embargo, de ninguna manera puede entenderse como el fundamento de imputaciones jurídicas independientes que den lugar a un número plural de sanciones, como tampoco al incremento de las mismas por esa específica causa, tal y como fue resaltado en el presente caso por la Resolución de Apertura de Investigación.

Ahora bien, para esta Superintendencia, la normatividad previamente citada garantiza precisamente la libertad de los proveedores de acceder al mercado para realizar operaciones con sus facturas, como por ejemplo de factoring, con el fin de obtener liquidez por parte de factores que adquieren a título oneroso dichos títulos valores, permitiendo la posibilidad de acceder a un mecanismo idóneo de financiación. Lo anterior, bajo el entendido que, como fue resaltado en la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley número 200 de 2012 del Senado de la República, el cual con posterioridad devendría precisamente en la Ley 1676 de 2013, por medio de la cual se adicionó la práctica anticompetitiva acá analizada, “Nuestras empresas necesitan crecer y para ello, se hace necesario que tengan acceso a fuentes de financiamiento”.

Por otro lado, debe recordarse que, como lo ha resaltado la Corte Constitucional, el derecho a la libre competencia “se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante”.^[25] Igualmente, en sentencia C-197 de 2012, el máximo tribunal constitucional resaltó como una de las prerrogativas del derecho a la libre competencia la posibilidad de concurrir al mercado libremente:

“Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En igual sentido, esta Superintendencia ha manifestado en anteriores oportunidades que:

“Como puede verse de todo lo anterior, la libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Por un lado, este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de protección de la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados. En efecto, los propósitos de las actuaciones de la Superintendencia de Industria v Comercio en materia de libre competencia económica son: (i) la libre participación de las empresas en el mercado: (ii) el bienestar general de los consumidores; y (iii) la eficiencia económica”.^[26] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De esta forma, el hecho de considerar como una práctica restrictiva de la competencia toda retención o acto del comprador que impida la libre circulación de las facturas deber entenderse como un mecanismo para garantizar la libertad de los emisores de estas últimas a ingresar a un determinado mercado, lo cual se enmarca en uno de los principales objetivos que conforman el régimen de libre competencia en el país.

Ahora bien, en el presente caso, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró plenamente acreditado que SCHLUMBERGER incurrió en la práctica restrictiva de la competencia imputada, consistente en impedir la libre circulación de las facturas de sus proveedores. De esta forma, se encontraron suficientes elementos probatorios que dieron cuenta de que el investigado (i) restringía las operaciones de factoring de sus proveedores para que fueran llevadas a cabo únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera; y (ii) rechazaba a nuevos factores e incluso direccionaba las posibles operaciones de factoring hacia los de su preferencia.

En otras palabras, SCHLUMBERGER habría impedido la libre circulación de las facturas de sus proveedores, lo cual representa por sí misma una infracción al régimen de libre competencia económica como se vio anteriormente.

Para llegar a la anterior conclusión, este Despacho estructuró el análisis de la conducta de la siguiente manera: Primero, se enfocó en hacer un estudio y delimitación del mercado afectado por la conducta reprochada. Segundo, se analizaron los diferentes medios probatorios que darían cuenta de la conducta adelantada por SCHLUMBERGER, por un lado, respecto a la exigencia de que las operaciones de factoring se realizaran únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y, por el otro, sobre la forma como rechazaba la vinculación de nuevos factores y direccionaba la decisión de sus proveedores. Tercero, se estudiaron los reproches hechos por la Delegatura respecto a la obstrucción a la cesión de documentos de contenido crediticio y la participación de BAKER TILLY en calidad de revisor fiscal de SCHLUMBERGER. Finalmente, se estudió el impacto de la conducta investigada en el mercado.

8.4.1. Sobre el mercado relevante

Como ha sido reconocido por esta Superintendencia, la delimitación del mercado relevante es una herramienta que permite a las autoridades de Competencia evaluar las posibles restricciones, limitaciones y afectaciones que una práctica comercial tiene sobre una actividad económica y, por consiguiente, sobre los agentes involucrados en la misma. En efecto, la utilización de esta herramienta facilita la comprensión de las dinámicas o presiones competitivas entre la oferta y la demanda de bienes y/o servicios, expone las interacciones de los agentes participantes y permite establecer si alguno de ellos puede determinar los parámetros propios del mercado, como por ejemplo, el precio y las cantidades.

En este sentido, si bien es cierto que en algunos casos como los de cartelización empresarial se ha reconocido que no es necesario definir el mercado relevante en estricto sentido, toda vez que el mismo puede determinarse por el alcance mismo de la conducta,^[27] esta postura no puede aplicarse a todo tipo de conductas anticompetitivas.

Por ejemplo, en anteriores oportunidades se ha identificado que puede ocurrir que un agente económico, que ostente posición de dominio en un determinado mercado, abuse de la misma y afecte, con su comportamiento, otro mercado relevante conexo al principal. En situaciones como la descrita, la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio ha insistido en la necesidad de definir ambos mercados relevantes, tal y como se dijo en la Resolución No. 3694 del 5 de febrero de 2013:

“Teniendo en cuenta la conducta que se analiza en el presente caso, este Despacho definirá dos mercados relevantes: el primer es el mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, donde la EBSA participa y tiene posición de dominio, y el segundo es el mercado afectado por la conducta realizada por la EBSA, es el mercado de calibración de medidores de energía eléctrica, donde también participa la investigada (pero no tiene posición de dominio) y donde presuntamente tendría lugar los efectos anticompetitivos de la conducta» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, aún en los casos en que las decisiones de una empresa pueden o tienen la potencialidad de afectar mercados diferentes a aquel en el que desarrolla su actividad económica principal, es necesario la delimitación de todos los mercados afectados con la conducta. En este sentido, cualquiera sea la interacción efectiva entre oferentes y demandantes, esta implica la existencia de un mercado, en el que los agentes investigados pueden tener diferentes roles, sin que esta necesariamente sea su principal actividad económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presenta, en primer lugar, una breve descripción de SCHLUMBERGER y sus actividades principales, de las cuales se desprenden un número de relaciones comerciales con sus proveedores, que derivan en la presencia de derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio. En segundo lugar, se presentará una explicación de las operaciones de factoring que podrían desarrollar los proveedores de la empresa investigada, como medio de financiación que surge de la posibilidad legal de circular libremente sus facturas. Finalmente, se presentará una descripción del mercado relevante que, en opinión de este Despacho, se vio afectado por la conducta acá reprochada, haciendo una descripción de su estructura y participantes.

8.4.4.1. Descripción general de SCHLUMBERGER y sus actividades principales

Tal y como obra en la Resolución de Apertura de Investigación, SCHLUMBERGER es una sucursal de la sociedad extranjera SCHLUMBERGER SURENCO S.A., domiciliada en la República Oriental de Uruguay. Esta sucursal fue establecida en Colombia mediante Escritura Pública No. 973 del 11 de marzo de 1964 en la Notaría Segunda de Bogotá.^[28] Su objeto social es suministrar servicios a la industria petrolera dirigidos a la exploración y explotación de sondeos petroleros,^[29] los cuales permiten obtener muestras del subsuelo a diferentes profundidades y, por ende, conocer la cantidad y calidad del crudo de un yacimiento en específico.

Igualmente, SCHLUMEBRGER realiza en el país actividades relacionadas a la compra, venta, manufactura, producción y exportación de productos químicos relacionados con lodos de perforación, mantenimiento y recuperación de oleoductos y gasoductos. Sumado a ello, presta servicios técnicos para la exploración y explotación de hidrocarburos, además de manejar y organizar sistemas para el diseño y administración de bases de datos geológicos, geofísicos, sísmicos, entre otros.^[30]

A su vez, apoya la prestación de servicios de exploración de petróleos y gas, prepara pozos para la producción de petróleo, asegura el aislamiento entre las capas de las reservas de petróleo y gas, excava con direccionamiento, monitorea durante la excavación, mide durante la excavación, excava en tiempo real, evalúa formaciones para identificar rocas y fluidos en las reservas de hidrocarburos, presta servicios de software para análisis de información y obtiene información en tiempo real sobre la producción del pozo.^[31]

Ahora bien, para el desarrollo de las actividades arriba mencionadas, SCHLUMBERGER requiere permanentemente del suministro de bienes y servicios prestados por terceras personas, naturales o jurídicas, denominadas proveedores. La relación comercial entre SCHLUMBERGER y sus proveedores inicia con un estudio del requerimiento del servicio, realizado en el departamento de Sourcing & Procurement de la compañía, el único medio autorizado para los efectos.^[32] Sobre el particular, las compras de bienes y servicios, esto es, los insumos para el desarrollo de las actividades económicas de la investigada, siguen el manual “Facturación, Radicación y Pago a proveedores”,^[33] el cual tiene por objeto orientar a los proveedores sobre el procedimiento de compras, la política de tratamiento para nuevos proveedores, el procedimiento de entrega de materiales o servicio en campo de operación en almacenes y el procedimiento de manejo de facturas de contratistas.

De la anterior relación entre SCHLUMBERGER y sus proveedores, se deriva la emisión, por parte de estos últimos, de facturas que incorporan derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio a su favor, las cuales serán aprobadas por SCHLUMBERGER y pagadas en un plazo determinado.

8.4.1.2. La actividad de factoring como mecanismo de financiación de proveedores

La provisión de bienes y/o servicios por parte de proveedores a SCHLUMBERGER implica un crédito a favor del proveedor que no necesariamente se paga al momento que se efectúa la entrega del bien o la prestación del servicio, sino en un tiempo posterior. En este sentido, de la relación comercial establecida entre el proveedor y la compañía se deriva una factura que representa una cuenta por cobrar para el acreedor.

Ahora bien, al existir recursos que se perciben con posterioridad y ante la necesidad de liquidez que presentan en ocasiones los proveedores de la investigada, estos pueden recurrir a un tercero, al cual le transfieren sus derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio incluidos en una factura cambiaría, con el propósito de obtener el valor anticipado de dicho título, menos una tasa de descuento, obteniendo así el flujo de efectivo requerido para continuar con su actividad económica.

Derivado de esta actividad, el proveedor accede a flujos de liquidez que le permitirán financiar su estructura de capital, evitar el pago de intereses derivados de préstamos, eliminar el riesgo de no pago por parte del deudor del derecho, reducir los costos de administración de cartera y, sobre todo, continuar con el ejercicio de su actividad económica, dada la inyección de recursos a cambio de un descuento por la posibilidad de contar con ellos de manera inmediata.

Lo anterior tiene lugar, entre otras, por medio de las operaciones de factoring, las cuales, según el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2669 de 2012, se definen de la siguiente manera:

“Artículo 2o. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes definiciones:

(…)

2. Operación de factoring: Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos.

(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En este sentido, y de acuerdo con la norma anteriormente citada, debe entenderse que una operación de factoring puede realizarse a través de la negociación de diferentes títulos de contenido crediticio, como lo son facturas, pagarés, letras de cambio, etc.

La importancia de este tipo de operaciones radica en que, como es reconocido por la literatura económica, el acceso al financiamiento y el grado de inclusión financiera inciden sobre la dinámica de creación de empresas, así como de su correspondiente supervivencia y crecimiento a lo largo del tiempo. Es así como, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (en adelante “CEPAL”)^[34] destaca que un acceso homogéneo al financiamiento tiene la potencialidad de generar mayores niveles de productividad y capacidades de inversión, sumado a mejores y mayores niveles de inserción en los mercados nacionales y externos al facilitar la competitividad de las empresas. Esto, sin dejar de lado que los mecanismos de financiamiento inciden sobre el número de firmas existentes en un mercado considerado y, por consiguiente, sobre las dinámicas asociadas.

Ahora bien, la CEPAL reconoce, en paralelo, que la segmentación de los mercados financieros y el racionamiento del crédito en la banca tradicional tienen la potencialidad de afectar negativamente los procesos productivos y de inversión, sobre todo de las pequeñas y medianas empresas. Situación que prevalece en las economías latinoamericanas. En efecto, la existencia de tasas de interés diferenciales, atribuibles a disímiles niveles de riesgo y de liquidez, la exigencia de presentación de garantías para otorgar créditos y el limitado autofinanciamiento dan cuenta de los costos de transacción adicionales y de algunas dificultades que enfrentan este tipo de empresas para obtener capital líquido.

Sin embargo, no resulta menos cierto que, independientemente del tipo y tamaño de empresa al cual se haga referencia, las fuentes de financiamiento y, por ende, la liquidez con la que cuentan estos agentes, resultan ser un factor determinante para el desarrollo de su actividad económica y permanencia en el mercado.

Por lo anterior, y entendiendo las dificultades de acceso al financiamiento, es que han surgido diversas alternativas, diferentes al crédito bancario tradicional, como, por ejemplo, el factoring, actividad que se origina en la venta a un tercero, denominado factor, de los derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio que son producto de la venta de un bien o la prestación de un servicio.

8.4.1.3. El mercado relevante en el presente caso

En el presente caso, la conducta analizada se enfocó en estudiar las limitaciones a las operaciones de factoring realizadas por los proveedores de SCHLUMBERGER. En este orden de ideas, y analizado el Expediente, se llegó a la conclusión que el mercado relevante afectado en el presente caso es el de la oferta de liquidez para proveedores de SCHLUMBERGER que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor, a través de operaciones de factoring.

Dicho mercado, como se vio anteriormente, se desprende directamente de la existencia de un derecho patrimonial, resultante de la relación comercial entre SCHLUMBERGER y sus proveedores, la cual puede ser libremente comercializada a través de operaciones de factoring.

En este sentido, los participantes en dicho mercado son (i) los proveedores de bienes o servicios de SCHLUMBERGER, acreedores del derecho patrimonial; y (ii) los factores habilitados por la ley, quienes son las empresas que ofrecen la liquidez a los proveedores/acreedores de SCHLUMBERGER.^[35]

Ahora bien, es importante mencionar que, aunque no hace parte directa de las operaciones de factoring que tienen lugar en el mercado acá analizado, SCHLUMBERGER, como deudor de sus proveedores, tiene una posición que le permite interferir en el buen desarrollo de dicho mercado.

Esto toda vez que, si bien es cierto que SCHLUMBERGER realiza actividades relacionadas a la compra, venta, manufactura, producción y exportación de productos químicos relacionados con los lodos de perforación, mantenimiento y recuperación de oleoductos y gasoductos, además de las citadas en la sección 8.4.1.1. del presente acto administrativo, dicha empresa está en la capacidad de adelantar un número de conductas que influirían directamente e incluso podrían llegar a impedir del todo la posibilidad de sus proveedores de acudir a las operaciones de factoring. Esto podría ocurrir, entre otras, a partir de conductas como: (i) retención del original de la factura o impedir su negociación; (ii) prohibición o condicionamiento de la posibilidad de pagos a terceros; y/o, (iii) toma de decisiones, tales como la terminación o revisión de la relación comercial proveedor-deudor, como forma de retaliación ante la solicitud de factoring por parte de los proveedores.

De esta manera, y en conclusión, este Despacho reitera que el mercado relevante afectado en el presente caso corresponde al mercado de oferta de liquidez para proveedores de SCHLUMBERGER que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a favor, a través de operaciones de factoring. El esquema No. 1 que se presenta a continuación evidencia de manera clara la estructura del mercado acá definido.

Esquema No. 1. Descripción gráfica de las actividades económicas ejercidas por SCHLUMBERGER y el mercado de oferta de liquidez para sus proveedores

Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio.

8.4.2. Sobre las conductas atribuibles a SCHLUMBERGER

Como ya fue mencionado, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró probado que SCHLUMBERGER incurrió en la práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir la libre circulación de las facturas de sus proveedores, lo que limitó la participación de estos últimos en el mercado de oferta de liquidez a través de operaciones de factoring. Lo anterior tuvo lugar toda vez que el investigado habría (i) exigido que las operaciones de factoring de sus proveedores se realizaran únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera; y (ii) rechazaba la vinculación de nuevos factores y direccionaba la decisión de sus proveedores para que realizaran las operaciones de factoring con los factores de su preferencia.

A partir de lo anterior, este Despacho encontró plenamente probado que SCHLUMBERGER habría impedido la libre participación de sus proveedores en el mercado relevante, vulnerando de esta forma uno de los principales objetivos de la libre competencia. Igualmente, habría impedido el acceso a dicho mercado a diferentes factores, distintos a los de su elección. A continuación, se describirá de manera detallada las conductas que conformaron el actuar anticompetitivo por parte del agente investigado.

8.4.2.1. Sobre la exigencia de que las operaciones de factoring se realizaran únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia

Este Despacho encontró probado que SCHLUMBERGER habría implementado una política empresarial según la cual sus proveedores únicamente podrían realizar operaciones de factoring sobre sus facturas siguiendo unos requisitos previamente establecidos por la compañía. Así, la investigada exigía a sus proveedores que los factores con los cuales iniciaran dicha negociación debían ser exclusivamente empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Esta situación, se presenta como un impedimento a la libre circulación de las facturas, conducta que de acuerdo a lo establecido en el artículo 778 del Código de Comercio, configura una práctica restrictiva de la competencia. Esto toda vez que el ordenamiento nacional dispone de un gran número de posibilidades de empresas que pueden dedicarse a las operaciones de factoring en calidad de factores.

Al respecto, debe recordarse que la Ley 1231 de 2008 “amplió el marco de acción de las operaciones de factoring permitiendo que las personas naturales o jurídicas desarrollen esta clase de operaciones, aclarando que quien se dedique a esta actividad deberá estar inscrito en la Cámara de Comercio correspondiente”^[36]

Así, el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1231 de 2008 establece que:

“Parágrafo 1o: Para todos los efectos legales, se denomina factor a la persona natural o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre Preposición, contenidas en el presente código».

Igualmente, el artículo 7 del Decreto 2669 de 2012, adicionó el artículo 5 del Decreto 4350 de 2006, sometiendo a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades a:

«f) Los factores constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo la actividad de factoring y que además, demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 smlmv) al corte del ejercicio.

PARÁGRAFO. El objeto social exclusivo de actividad de factoring deberá acreditarse mediante el certificado de existencia y representación legal que expida la correspondiente cámara de comercio”.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ^[37] ha manifestado que en Colombia pueden adelantar operaciones de factoring, en calidad de factores, diferentes entidades, tales como: (i) las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, los establecimientos bancarios, sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoríng, con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio.

En este orden de ideas, limitar de manera unilateral la libertad de elección de los proveedores para que realicen operaciones de factoring sobre sus facturas con cualquiera de las entidades habilitadas para ejercer como factores, representa un acto que impide injustificadamente la libre circulación de las facturas, y por tanto, el acceso tanto a proveedores como a factores al mercado afectado.

Lo anterior, como se verá a continuación, quedó plenamente acreditado en el Expediente a partir de diferentes elementos de prueba, tales como declaraciones de funcionarios de la empresa investigada, manuales de procedimiento interno de SCHLUMEBRGER y diferentes correos electrónicos que darían cuenta de la conducta reprochada.

En este orden de ideas, se cuenta con la declaración rendida por FANNY RAMÍREZ CEPEDA, gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER para la época de los hechos y quien tenía dentro de sus funciones estar a cargo de las áreas de pagos y cuentas por cobrar de la compañía, que incluían lo relacionado con la facturación de todos los segmentos de la empresa.^[38] Así, en el marco de la visita administrativa adelantada por miembros de la Delegatura a las instalaciones de SCHLUMBERGER el 20 de octubre de 2016, la declarante confesó la existencia de una política empresarial encaminada a impedir la libre elección por parte de sus proveedores de los factores con los cuales podrían adelantar sus operaciones de factoring sobre sus facturas, limitando los posibles endosos, únicamente, a favor de empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera. Así lo manifestó la funcionaría de la empresa investigada:

“DELEGATURA: Ok. Vamos a entrar un poquitico en el tema de los endosos. ¿Cómo funciona?

FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Los endosos están parametrizados según la ley. Recibimos los endosos previa verificación. Entonces, institucionalmente tenemos conve…he, tenemos formalizado que aceptamos endosos de entidades que estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria [Superintendencia Financiera de Colombia], que cumplan todas las normas de SAGRLAFT y de SARBANES-OXLEY para la parte de lo que es nuestra casa matriz. Las entidades que…o proveedores que están endosando facturas…

DELEGATURA: Perdón, tengo una pregunta ahí. Me decía que solamente con entidades que están vigiladas por Superfinanciera ¿Porqué?

FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Eh, para dar cumplimiento y dar estricto..verificación a los lineamientos de SARGLAFT, donde no podemos exponernos a entidades que no sean…^[39]

De lo anterior, es evidente la existencia de una política empresarial al interior de SCHLUMBERGER, por medio de la cual las operaciones de factoring de sus proveedores estaban siendo limitadas para que se llevaran a cabo exclusivamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, desconociendo abiertamente la posibilidad legal de que dichas operaciones se pudieran adelantar con diferentes entidades que no cumplieran con ese requisito. De hecho, en la misma declaración, FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) manifestó que cualquier solicitud realizada por una entidad comercial, no vigilada por la Superintendencia Financiera, era rechazada de manera inmediata, desconociendo abiertamente el derecho de sus proveedores de negociar sus facturas con terceros.

“DELEGATURA: Como dice que solamente es con entidades financieras, si una compañía que se dedica al factoring, que ese es su objeto social, presenta su solicitud ante SLB ¿Se la niegan de entrada? ¿Ni siquiera la estudian?

FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Hmm sí porque está ya parametrizado y está dentro de nuestras políticas y condiciones que sea vigilada por la Superintendencia Bancada [Superintendencia Financiera],

DELEGATURA: ¿Nada que hacer?

FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Nada que hacer. No somos, digamos, desconocedores de la ley de que tenemos que aceptar endosos, pero si nos reservamos el derecho de vinculación, por la política como tal. ^[40].

Nótese que la declarante manifestó que al interior de SCHLUMBERGER conocían la ley respecto a la obligación de aceptar que sus proveedores realizaran operaciones de factoring por medio de endosos de sus facturas, pero que sin embargo, por política interna de la compañía, limitaban dichas operaciones de manera consciente, deliberada y unilateral.

Finalmente, FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) afirmó que si bien no tenían preferencia por entidades financieras con las cuales sus proveedores pudieran adelantar sus operaciones de factoring, hecho que quedó igualmente desmentido con las pruebas obrantes en el Expediente como será puesto de presente más adelante, sí exigían una vinculación por parte del factor para que la operación de endoso se pudiera llevar a cabo por parte de sus proveedores.

De esta forma, exigían que los factores cumplieran unas condiciones mínimas para poderse vincular como beneficiarios del pago por parte de SCHLUMBERGER, entre las cuales se encontraba que la entidad fuera vigilada por la Superintendencia Financiera, pues de esta manera la investigada podía “ahorrar” esfuerzos en la verificación del cumplimiento de la normatividad de lavados de activos y financiación del terrorismo.

“DELEGATURA: En la ciudad de Cota, el 21 de octubre de 2016, siendo las 9 y 48 de la mañana vamos a hacer una ampliación de testimonio de la señora Fanny Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.792.635 de Bogotá, con el fin de que nos explique un poco las políticas de SCHLUMBERGER en torno a la necesidad de que sea una entidad financiera quien realice…quien pueda realizar el factoring. Ella nos explicaba en el testimonio que en la actualidad solamente el BBVA y Coltefinanciera eran las entidades que podían, a las cuales el proveedor podía endosarle la factura. Entonces vamos a preguntarle un poquito, vamos a ahondar un poquito en el tema y ella nos va a explicar cuáles son las políticas y el porqué de esta decisión.

FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Muchas gracias. Quiero retomar algo de lo último que nos dijiste. Las únicas entidades, BBVA y Coltefinanciera, no es que estén ni monopolizando el mercado ni que sean las autorizadas. Supongo yo, como el proveedor tiene libertad de elegirá donde va a ira endosar sus facturas, BBVA y Coltefinanciera les estarán dando las tasas que les convienen. Eso es competencia de los bancos. Quiero hacer esa claridad. Ni los obligamos a que sea en un banco específico, pero sí que sea un vinculado nuestro para endoso de facturas. ¿Qué es un vinculado para endoso de facturas? Aquel proveedor que cumple con los requisitos establecidos en nuestro manual de SARGLAFT. Dado que la Superintendencia de Sociedades nos obliga a mantener políticas y lineamientos propios para protegernos del lavado de activos y políticas de anticorrupción y terrorismo…eh…nosotros sí establecimos políticas muy sólidas, muy serias, en tanto que nos ayuda a cubrir a la compañía como a dar cumplimiento a las necesidades, tanto de la Superintendencia de Sociedades como de SOX, las políticas de SOX a nivel US-GAP, ya que nosotros somos una multinacional que nos obliga a cumplir lineamientos de SOX.

Entonces, en este persecto (sic) tenemos configurado que para vincular un proveedor, llamémoslo así, de endosos, debe estar vigilado por la Superintendencia Financiera debido a que nos hace una gran parte de la labor, que es la verificación de aquellas compañías que…que…nos da la garantía, la certeza de que no es una compañía que tenga alguna distorsión legal y que vaya en contradicción a la ley de lavado de activos. Entonces no da la facilidad, la certeza y la seriedad de que estamos trabajando con compañías de total transparencia. Alinearnos a vincular a un tercero que no sea vigilado por la Superintendencia Bancaria [Superintendencia Financiera] pues nos daría mayor trabajo ¿no? nos daría…eh…la necesidad de estudiarlo, enviarlo a nuestro proceso de estudio, enviarlo al proceso de activación, creación y autorización en casa matriz, que es bastante dispendioso y demorado. Le daría casi lo mismo a un proveedor esperar todo este tiempo de estudio y proceso que llegar al pago de la factura, cuando ellos necesitan es liquidez”.^[41]

Varios puntos de la anterior declaración llaman la atención de este Despacho. En primer lugar, la reiterada confirmación de que SCHLUMBERGER, teniendo pleno conocimiento de la libertad dada por la ley a los proveedores de negociar sus facturas con el tercero de su elección, implemento y puso en marcha una política empresarial encaminada a limitar dicha libertad, obligando a sus proveedores a endosar sus facturas exclusivamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, incurriendo así en la conducta anticompetitiva descrita en el artículo 778 del Código de Comercio.

En segundo lugar, se hace evidente, como será detallado más adelante, que la declarante manifestó abiertamente que incluso la empresa investigada limitaba el número de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera a las cuales podían acudir sus proveedores, exigiendo un procedimiento de vinculación con SCHLUMBERGER, de acuerdo a los manuales internos de la compañía. Esta situación implicaba no solo la limitación a sus proveedores de ingresar al mercado relevante, sino que también limitaba la entrada de factores que no estuvieran previamente vinculados y cumplieran con los requisitos establecidos unilateralmente por la empresa investigada.

En tercer lugar, llama la atención la explicación dada por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) respecto a la implementación de las políticas descritas. En criterio de la declarante, la limitación a la libre circulación de las facturas se justificaba con el hecho de que la misma disminuía la carga operativa que podría generar a SCHLUMBERGER el tener que estudiar a todos los posibles factores con quienes sus proveedores quisieran adelantar una operación de factoring. Justificación que no solo se torna insuficiente, sino que además evidencia una infundada forma de incumplir con la obligación de la compañía de implementar un sistema eficiente de protección de lavados de activos y financiación de terrorismo, sin vulnerar otros regímenes como el de la libre competencia económica.

Finalmente, vale la pena hacer énfasis en que según las declaraciones rendidas por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) ante esta Superintendencia, SCHLUMBERGER era plenamente consciente de la obligación que tenían de aceptar cualquier tipo de endoso realizado por sus proveedores sobre sus facturas, pero que sin embargo, bajo la justificación de tratarse de una multinacional sujeta a las normas de protección de lavados de activos y financiación al terrorismo, de manera intencional limitaron dicha libertad de la forma como ha sido detallado anteriormente. Así lo manifestó la mencionada funcionaria de la empresa investigada:

“DELEGATURA: El caso este que estábamos hablando ahorita doctora Fanny, ¿era endoso de una persona natural a persona natural? ¿O es un caso que hablamos ayer de una empresa Factor y Valor?

FANNY RAMÍREZ CEPEDA: No es un….un caso…les quisiera traer porque está muy fresco, el nombre, pero es una empresa…no sé si es empresa o algo, es un nombre…

DELEGATURA: No, no, no, pero este es el caso de una empresa de factoring, que nos contaban ayer que vinieron una vez pero que no…

FANNY RAMIREZ CEPEDA: Hay varias, varias empresas. Realmente no te digo…hay Factor y Valor, hay una PACTUAL…MUTAL PACTUAL…bueno, varias empresas, y también telefónicamente te digo. No solo vienen, sino también llaman ‘Estamos dispuestos a ayudarles con sus proveedores, tenemos muy buen portafolio, tenemos muy buena capacidad de liquidez para colaborarles con sus proveedores, deseamos trabajar con ustedes’. Obviamente yo los atiendo muy gentilmente, pero les leo la política y la directriz de la compañía. Es lo primero que les hago. Eh, alguno me dijo ‘tú no me puedes coartar el derecho a registrarme o a trabajar’. Yo no te lo coarto y estamos entendidos y juiciosos del entendimiento de que la ley nos obliga a aceptar endosos de facturas, pero si bien es cierto, por ser una entidad multinacional regida por normas de SOX y de SARGLAFT, nos tomamos el derecho de vinculación. Nos reservamos el derecho de vinculación de nuestros proveedores. Creo que con eso no estamos ni cometiendo un pecado ni estamos restringiendo como tal, sino estamos cuidando la integridad de la empresa”.^[42]

Ahora bien, las anteriores declaraciones de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) fueron ratificadas por MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (Supervisora de Tesorería de SCHLUMBERGER), quien reiteró ante esta Entidad que la compañía investigada exigía a sus proveedores que en caso de adelantar una operación de endoso de sus facturas, la misma debería realizarse con una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, limitando la libertad de adelantar la respectiva operación de factoring con cualquier otro tercero habilitado por la ley. Así lo confirmó la declarante:

“DELEGATURA: Esta bien. ¿Y han recibió alguna oferta, de pronto, de alguna empresa de factoring que no sea financiera para prestar ese servicio?

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: No, realmente eso lo maneja FANNY, ya ustedes la conocieron, mi jefe, pero SCHLUMBERGER en tema de políticas y en tema de estos tratos financieros es bien cerrado. O sea, no estamos abiertos a todos los bancos, a todas las entidades. Más bien somos un poco conservadores en ese tema. Quizás ofertas deben haber habido, pero no somos como muy autorizados a crear…

DELEGATURA: ¿Quién se encarga de decidir que esta oferta no o esta oferta sí? ¿Quién las estudia?

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: No, más que oferta, nosotros tenemos que escalarlo a nivel casa matriz

DELEGATURA: ¿Quién lo escala?

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: FANNY, FANNY RAMÍREZ, que es la gerente financiera, que ustedes ya conocieron, ella es la que lo escala a los jefes hacia afuera, hacia arriba. No sé qué tantos casos hayamos tenido de solicitud de creación, pero, pero por lo menos hoy en día nos movemos muy bien con estas dos entidades, y sí exigimos que si van a cambiar sea con una entidad financiera /.no?, no que me endose a ‘Pepito Pérez’ porque pues el estudio v la creación va a ser mucho más engorrosa que crear una entidad financiera”.^[43].

De lo anterior, y de acuerdo a las declaraciones rendidas por las funcionarías de la empresa investigada encargadas de lo relacionado con el pago de las facturas a proveedores, se hace evidente que SCHLUMBERGER, a pesar de tener pleno conocimiento de la ley que los obligaba a aceptar la libre circulación de las facturas y la libertad de realizar endosos con las empresas habilitadas por el ordenamiento nacional, implemento una política interna que restringía dichas libertades y obligaba a sus proveedores a negociar sus títulos valores exclusivamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y que estuvieran previamente vinculadas con la compañía objeto de investigación.

Ahora bien, como soporte de los hallazgos realizados por esta Entidad en las declaraciones recién transcritas, obra en el Expediente precisamente el documento denominado “Condiciones de endoso – Bancos.pdf’,^[44] el cual fue aportado por los investigados como respuesta a un requerimiento de información realizado en el transcurso de la visita administrativa de los días 20 y 21 de octubre de 2016 a las instalaciones de SCHLUMBERGER, y que, de manera expresa, evidencia la política empresarial de la compañía encaminada a restringir el endoso de las facturas de sus proveedores a favor de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. A continuación, se presenta dicho documento:

Imagen No. 1. Condiciones de Endoso SCHLUMBERGER

Fuente: Folio 106 del cuaderno RESERVADA SCHLUMBERGER No. 1. Ruta: 1. CONDICIONES DE ENDOSO/1.Condiciones de endoso – Bancos.pdf.

Lo anterior evidencia la política empresarial que fue descrita por las funcionarías de SCHLUMBERGER, según la cual el endoso de facturas por parte de los proveedores de la compañía solo podía llevarse a cabo a favor de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Llama la atención, que el mismo documento contenía posteriormente una transcripción de las normas que rigen la libre circulación de las facturas a través del endoso, según las cuales el comprador o tomador del servicio, en este caso SCHLUMBERGER, está “obligado a pagar al tenedor legítimo del título valor, y en ningún caso y por ninguna razón, podrá (…) negarse al pago de la factura al tenedor legítimo del título valor” (Negrilla y subraya fuera de texto original), así como la disposición legal que establece que “Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se entenderá por NO escrita”. A continuación se presenta el aparte del documento obrante en el Expediente que contiene las mencionadas normas:

Imagen No. 2. Condiciones de Endoso SCHLUMBERGER

Fuente: Folio 106 del cuaderno RESERVADA SCHLUMBERGER No. 1. Ruta: 1. CONDICIONES DE ENDOSO/1.Condiciones de endoso – Bancos.pdf

En este sentido, se hace evidente el pleno conocimiento que tenía SCHLUMBERGER respecto a la normatividad nacional que busca salvaguardar la libertad de los proveedores a negociar libremente sus facturas, sin ningún tipo de restricción. Sin embargo, el mismo documento establecía una clara limitación al respecto. Lo anterior hace aún más reprochable la conducta del investigado, pues siendo consciente de la normatividad nacional, no tuvo inconveniente en infringirla deliberadamente.

Por otro lado, obran en el Expediente diferentes elementos de prueba que dan cuenta cómo SCHLUMBERGER no solo contaba con las políticas internas que fueron relatadas por sus funcionarios a esta Superintendencia y que se corroboraron con el documento anteriormente presentado, sino que además las mismas fueron puestas en práctica, por lo menos desde el año 2014.

Una primera prueba de lo anterior es el correo electrónico del 18 de marzo de 2014, enviado por MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMEBRGER) a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) con el asunto: “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS”.^[45] En el texto del correo, que será presentado a continuación, se evidencia la forma como los empleados de la empresa investigada analizaron la forma de limitar los endosos de las facturas por parte de sus proveedores, adicionando requisitos que, en criterio de dichos empleados, “muy pocas facturas cumplen”. El mencionado correo es el siguiente:

“De: Mariana Acuña

Para: Fanny Ramírez

CC: Mariana Zarate; Ceferino Estrada; Carolina Andrea Pena Miranda

Asunto: FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS

Buenas tardes,

De acuerdo a la inquietud por parte del área de finanzas en cuanto al pago de los endosos de las facturas a terceros y previa la revisión del documento en PDF adjunto, tenemos las siguientes conclusiones:

1. Debemos eliminar del procedimiento de facturación la exigencia a nuestros proveedores/contratistas de entregar el original de factura y siempre recibir la copia de la misma, so pena de sanciones indicadas en el documento adjunto.

2. Dado que no podemos de ninguna manera impedir el endoso de las facturas (títulos valores), si podemos incluir la exigencia que solo se acepte el endoso de aquellas facturas que cumplan con los requisitos legales de Titulo Valor- aquí se restringe un poco el pago a terceros porque muy pocas facturas cumplen con estas exigencias – (se podrían incluir todos los requisitos legales en el procedimiento de facturación, adicional de otros como cámara de comercio, certificado de superfinanciera (cuando aplique), certificación bancaria, y otros que consideren pertinentes para garantizar la idoneidad de tercero a quien se le van hacer los pagos)

3. Las facturas deben estar debidamente endosadas como lo indica el documento adjunto, y no se deben aceptar con simple comunicación por escrito de que están endosadas.

4. Aquellos pagos que deban hacerse hasta la fecha mediante endoso, se debe devolver el original de la factura, exigir la copia, y revisar que la misma cumpla con los requisitos legales de título valor para que sea válido el endoso.

5. Para los demás casos de pago a terceros en que la factura no sea título valor, y que se haga mediante la figura de cesión de créditos, si podemos restringir la cesión del mismo mediante cláusula en el contrato dado que no tengo restricción legal alguna que me lo impida, o de no generar controversia con nuestros proveedores/contratistas podemos hacerlo mediante la exigencia de requisitos como: autorización escrita por parte de slb, copia del contrato de cesión, cámara de comercio, certificado de superfinanciera (cuando aplique), certificación bancaria. etc.

En cuanto el caso de Concrelec por favor verificar que se cumpla lo aquí señalado. Adicionalmente por favor tener mucho cuidado que en la carta que me copian se está hablando de tres figuras diferentes (Cesión, endoso o traspaso de la factura) frente a las cuales como se observa en este correo operan requisitos diferentes. Por lo tanto se debe concretar que se quiere hacer y que cumplan los requisitos correspondientes.

Quedamos atentas a cualquier inquietud

Mariana Acuña González» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

El anterior correo electrónico muestra de manera clara la intención de SCHLUMBERGER, a través de sus funcionarios, de buscar la forma de limitar el pago de las facturas a terceros con quienes sus proveedores hubieran buscado realizar una operación de factoring. Nótese que se propone incluir requisitos para el pago que “muy pocas facturas cumplen”, evidenciado una reprochable y deliberada estrategia por impedir la libre circulación de las facturas.

Adicionalmente, el anterior mensaje evidencia que los funcionarios de la empresa investigada conocían de la norma que prohíbe la restricción a la libre circulación de las facturas y aun así buscaron formas para infringirla. Actuación ésta reprochable en cuanto configura una práctica restrictiva de la competencia a la luz de lo establecido en el artículo 778 del Código de Comercio.

Otro elemento de prueba que dio cuenta de la implementación de la política restrictiva de la competencia es el correo electrónico del 21 de agosto de 2014, enviado por SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER) a MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER), con copia a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), con el asunto “ENDOSO DE FACTURACIÓN”. En dicho correo, se solicitaba información de cómo proceder ante una factura endosada a favor de una entidad no vigilada por la Superintendencia Financiera:

“De: Sandra Milena Briceño Peña

Para: Mariana Acuna

CC: Fanny Ramírez

Asunto: ENDOSO DE FACTURACION

Buen dia (sic) Mariana

Hemos recibido este endoso con una entidad que no está vigilada por la Superfinanciera, en este caso en el que el proveedor manifiesta que ya cedió los derechos por favor nos puedes confirmar que podríamos hacer al respecto.

Gracias

Sandra Milena Briceño P.”^[46] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como respuesta a la anterior consulta, el mismo 21 de agosto de 2014, MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER) respondió a SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER) que si bien no se podía presentar objeción al endoso de facturas, sí debían exigir el cumplimiento de la política de la compañía, la cual, cómo ya fue demostrado en el presente acto administrativo, correspondía a limitar dichas operaciones a entidades que estuvieran vigiladas por la Superintendencia Financiera.

“De: Mariana Acuna

Para: Sandra Milena Briceño Peña

CC: Fanny Ramírez

Asunto: RE: ENDOSO DE FACTURACION

Sandra,

De conformidad con mis correos anteriores y el concepto expedido hace un tiempo, SLB no se puede oponer al endoso de facturas v las mismas se deben pagar a Quien el titular de la factura indique. El tema es exigir los documentos que corresponden para un endoso.

En tal sentido remito nuevamente el concepto enviado hace un tiempo donde indicábamos todo al respecto de esto.

Saludos,

Mariana Acuña González”^[47] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Una vez más, llama la atención la forma como los empleados de SCHLUMBERGER demuestran su total conocimiento de la ley, y sin embargo prosiguen en la intención de violentarla, estableciendo una clara limitación a sus proveedores para endosar libremente las facturas.

A su vez, existe el correo electrónico enviado el 29 de septiembre de 2015 por MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (Supervisora de Tesorería en SCHLUMBERGER) a múltiples funcionarios de SCHLUMBERGER, con el asunto: »ENDOSOS FACTURAS”. El mensaje contiene una solicitud expresa de verificar el cumplimiento de las políticas de la empresa de controlar que las facturas de proveedores a ser endosadas se limiten a operaciones con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, plasmando de manera clara la implementación de la conducta anticompetitiva acá reprochada. El siguiente es el contenido del mencionado correo:

“De: MARIA CRISTINA CORTES RAMIREZ

Para: Jimy Guevara <JGuevara9@slb.com>; Luz Bautista Duran <LBautista@slb.com>; Ginna Marcela Medina Acosta GAcosta2@slb.com>; Luz Chaparro <LChaparro3@slb.com>; Edward Avila <EAvila2@slb.com>; Saskia Yepes <SYepes@slb.com>; Liliana Useda <MUseda@slb.com>; Juliana Higuera <MHiguera@slb.com>; Juan Carlos Condor <JCondor@slb.com>; Elkin Rodríguez <ERodriguez93@slb.com>; Norma Neyereth Díaz Sánchez <NSanchez14@sib.com>; Laura Elena Vargas Perico <LVargas1 (a)slb.com>

CC: Fanny Ramírez

Asunto: ENDOSOS FACTURAS

Buenos días:

Para su ayuda, requerimos de su colaboración para controlar que las facturas de los Proveedores que Endosan, sean únicamente Endosadlas a entidad financieras, para tener la seguridad de que son entidades vigiladas por la Super Intendencia Bancaria.

Por ahora venimos trabajando con BBVA, COLTEFINANCIERA.

Si llega una factura endosada para otra entidad por favor la revisamos tan pronto llegue, para analizar cada caso.

Slds

Cristina”.^[48] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Nótese que el correo corresponde inequívocamente a la política interna de SCHLUMBERGER que fue descrita por sus funcionarios a esta Superintendencia de evitar cualquier tipo de endoso de facturas a entidades distintas a las vigiladas por la Superintendencia Financiera, lo cual limitaba la libre circulación de los títulos valores y el derecho de los proveedores a negociarlos con los factores habilitados por la ley.

Ahora bien, se encontraron de igual forma elementos de prueba que dan cuenta que desde la empresa investigada efectivamente se rechazaron las solicitudes realizadas por factores no vigilados por la Superintendencia Financiera para llevar a cabo operaciones de factoring con proveedores de SCHLUMBERGER, sin justificación legal alguna y materializando la conducta anticompetitiva que ha sido ampliamente expuesta en el presente acto administrativo.

Así, se cuenta con el correo electrónico del 29 de julio de 2014, mediante el cual CLAUDIA VERGARA FRANCO (asesora comercial de DIVISA S.A.) manifestó a la cuenta corporativa de SCHLUMBERGER finanfiscal@slb.com que había remitido la documentación solicitada para formalizar su vinculación como proveedor de factoring y así proceder con la atención de algunos proveedores de SCHLUMBERGER. El mensaje es el siguiente:

“De: CLAUDIA VERGARA FRANCO

Para: finanfiscal@slb.com

Asunto: Factoring Divisa

Reciba un cordial saludo:

La semana pasada envié por correo certificado un sobre dirigido al Señor Seferino Estrada con los documentos de DIVISA S.A. para vincularnos como proveedor de factoring y poder atender unos clientes, proveedores de SCHLUMBERGER.

Como ha sido difícil localizarlo telefónicamente, acudo a este medio para validar que documentos faltan para completar dicha vinculación y proceder a realizar operaciones de factoring bajo el procedimiento establecido por SCHLUMBERGER, el cual ya conocemos.

Quedo atenta a una respuesta.

Gracias y saludos,

Claudia Vergara Franco”.^[49]

Posteriormente, el mismo día, CLAUDIA VERGARA FRANCO (asesora comercial de DIVISA S.A.) remitió un segundo correo a SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER) y FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER), aclarando que la empresa FACTORING DIVISA es una sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades, dedicada al factoring durante más de 10 años.

“De: CLAUDIA VERGARA FRANCO

Para: Sandra Milena Briceño Peña; Fanny Ramirez

Asunto: RE: Factoring Divisa

Buenas tardes Sandra: Nosotros somos vigilados por la Superintendencia de Sociedades, somos una compañía de más de 15 años en el mercado, donde toda nuestra operación a lo largo de estos años ha contado con solvencia moral, ética y económica para garantizar absoluta confianza tanto de los descontadores como de los pagadores.

NO CAPTAMOS recursos del público porque todos los recursos son del sector financiero, pueden solicitar referencias de DIVISA S.A en bancos como CITIBANK COLOMBIA con nuestro gerente de cuenta José Joaquín Mariño en Bogotá.

Hoy en día tenemos convenios con empresas como Bavaria, Cristalería Peldar, Almacenes Éxito, así mismo atendemos proveedores de empresas como Ecopetrol, Pacific, Perenco y muchas otras grandes empresas, respetando siempre los procedimientos establecidos por las empresas para las operaciones de factoring y cumpliendo así con las Leyes expedidas en Colombia sobre las operaciones de factoring reglamentadas en la Ley 1231 de 2008 y Ley 1676 de 2013.

Los documentos se enviaron en sobre cerrado a nombre del Sr Seferino Estrada, y según la guía ya fueron recibidos en las oficinas de Cota.

Si lo requieren puedo visitarlos para presentarles formalmente a Factoring Divisa, sujeta a la disponibilidad de horario de ustedes.

Gracias y saludos,

Claudia Vergara Franco”.^[50]

Sin embargo, la respuesta dada a dichas comunicaciones por parte de los funcionarios de SCHLUMBERGER fue contundente en manifestar que dicha empresa solo autorizaba los endosos por parte de sus proveedores a empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera. Lo anterior se puede ver en la respuesta que se presenta a continuación:

“De: Sandra Milena Briceño Peña

Para: CLAUDIA VERGARA FRANCO; Fanny Ramírez

Asunto: RE: Factoríng Divisa

Claudia buenas tardes

Gracias por la información.

Para todos los endosos las entidades que aceptamos deben estar vigiladas por la superintendencia Financiera.

Gracias

Sandra»^[51] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Dicha respuesta generó, de manera justificada, malestar en la empresa de factoring que buscaba poder atender la solicitud de algunos proveedores de SCHLUMBERGER, al punto que remitió un extracto de la normatividad vigente que prohíbe cualquier tipo de limitación a la libre circulación de las facturas, como se puede ver a continuación:

“De: CLAUDIA VERGARA FRANCO

Para: Sandra Milena Briceño Peña; Fanny Ramírez

Asunto: RE: Factoring Divisa

Sandra: Para información de ustedes me permito enviarles la Ley 1676 de 2013 que habla de las responsabilidades de la administración frente al cumplimiento de la Ley.

Como la Ley es muy extensa no me permite enviárselas completa pero pueden ingresar a este link:

http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/2013/LEY%201676%20DEL% 2020%20DE%20AGOS TO%20DE%202013.pdf

TÍTULO IX

SOBRE LA ACTIVIDAD DEL FACTORING

Artículo 86. Modifíquese el Inciso 3° del artículo 22 de la Ley 1231 de 2008, el cual quedará así:

La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.

Artículo 87. Adiciónese el artículo 7o de la Ley 1231 de 2008, con el parágrafo 1º y 2º del siguiente tenor.

PARÁGRAFO 1º. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

PARÁGRAFO 2º. Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración.

”.^[52]

Sin embargo, SCHLUMBERGER se mantuvo en su controvertible posición de limitar la posibilidad de sus proveedores de endosar facturas exclusivamente a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Esto a pesar de manifestar que conocían la ley que los obligaba a evitar este tipo de limitaciones, tal y como se presenta a continuación:

“De: Fanny Ramírez

Para: CLAUDIA VERGARA FRANCO; Sandra Milena Briceño Peña

Asunto: RE: Factoring Divisa

Estimada Claudia

Entendemos perfectamente que la ley les permite ejercer la actividad de Factoring, sin embargo y regidos por las directrices de casa matriz nos condicionan a manejar negocios de factoring con compañías vigiladas y certificadas por la Superintendencia Bancaria.

Cordial Saludo, Fanny”.^[53] (Subraya y negrilla fuera del texto original).

En conclusión, este Despacho encuentra plenamente acreditado, con base en los elementos probatorios obrantes en el Expediente, que, de manera continua, durante los años 2014, 2015 y 2016, SCHLUMBERGER implemento y puso en práctica una política empresarial que limitaba la libertad de sus proveedores de negociar sus facturas y realizar operaciones de factoring sobre las mismas. Dicha política, que fue explicada detalladamente por funcionarías de la empresa investigada y confirmada a través de múltiples pruebas documentales, exigía a los proveedores de SCHLUMBERGER que quisieran acudir a la venta de sus facturas, a que dichas operaciones se realizaran exclusivamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Así las cosas, es claro que la conducta descrita configura un acto que impide la libre circulación de las facturas, lo cual corresponde a una práctica restrictiva de la competencia en los términos del parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio.

4.2.2. SCHLUMBERGER rechazaba la vinculación de nuevos factores y direccionaba la decisión de sus proveedores

Como ya fue descrito en el presente acto administrativo, este Despacho encontró plenamente probado que SCHLUMBERGER impidió la libre circulación de las facturas de sus proveedores, implementado una política empresarial según la cual las operaciones de factoring que quisieran desarrollar debían hacerse únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Si bien lo anterior es suficiente para llegar a la conclusión de que SCHLUMBERGER incurrió en la conducta anticompetitiva descrita en el artículo 778 del Código de Comercio, a continuación se presentarán una serie de elementos probatorios que dan cuenta que, además, la empresa investigada habría adelantado actuaciones para limitar aún más las opciones de sus proveedores de realizar libremente operaciones de factoring. En efecto, pese a que la política empresarial analizada decía que dichas operaciones se podían adelantar con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, existen pruebas que darían cuenta que en realidad solo se permitía el endoso de facturas a 2 entidades, a saber, BBVA y COLTEFINANCIERA.

Esto ocurrió dado que SCHLUMBERGER requería que los posibles factores estuvieran previamente registrados según un procedimiento interno de vinculación. Sin embargo, se encontraron pruebas que darían cuenta que la empresa investigada rechazaba sistemáticamente las solicitudes de vinculación realizadas por otras entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera distintas a las recién mencionadas. Igualmente, se encontró que se direccionaba a los proveedores interesados en endosar sus facturas a las entidades elegidas por SCHLUMBERGER, coartándoles injustificadamente su derecho a elegir libremente.

Vale la pena reiterar que si bien FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) afirmó en sus declaraciones ante esta Entidad que SCHLUMBERGER no tenía preferencia alguna por entidades financieras con las cuales sus proveedores pudieran adelantar operaciones de factoring,^[54] lo cierto es que se encontraron elementos probatorios que desmentirían dicha afirmación.

Un primer elemento de prueba que daría cuenta de lo anterior es un documento interno de políticas de endoso de SCHLUMBERGER, en el cual se plasmaba la respuesta que debían dar los funcionarios de esta empresa a los solicitantes de vinculación que fueran entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Como se ve en el texto del documento que se presenta a continuación, se instruía a los empleados de la compañía investigada a remitir una respuesta predeterminada, en la cual se indicaba que, por instrucciones de la casa matriz, no se vincularían nuevos factores diferentes a los ya registrados. El texto en mención es el siguiente:

Imagen No. 3. Documento con políticas de SCHLUMBERGER para registro de nuevos factores

Fuente: Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 1. Ruta: 2017348260-SLB/Datos/Factoring Paquete [10064184.doc]

Como puede observarse, el texto de la respuesta pre-determinada que debían dar los empleados de SCHLUMBERGER evidencia la intención de no permitir el ingreso de nuevos factores, a pesar de ser entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, lo cual perjudicaba la libre elección de los proveedores de la compañía para realizar el endoso de sus facturas con la entidad que consideraran más beneficiosa para sus intereses, así como la entrada de nuevos oferentes del servicio. Nótese que el documento presentado buscaba dar a entender que existían “numerosas entidades financieras” con las cuales los proveedores podían realizar operaciones de factoring, cuando en realidad, y como será puesto de presente más adelante, solo se trataba de dos entidades financieras, a saber, BBVA y COLTEFINANCIERA.

De igual forma, se encontraron elementos de prueba que darían cuenta de que efectivamente esta respuesta fue dada a diferentes entidades financieras que presentaron su interés por vincularse a SCHLUMBERGER y atender la solicitud de sus proveedores de realizar operaciones de factoring. En este sentido, se cuenta con el correo electrónico del 11 de septiembre de 2014, enviado por ANDRÉS URIBE MEJÍA (Asset Management Colombia de BTG PACTUAL) a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER), con el asunto “Información BTG Pactual”, en la cual se presentó la siguiente solicitud:

“De: Uribe, Andrés

Para: framirez(a)_slb. com

CC: Nicolás Galdos; javilasuarez@slb.com

Asunto: Información BTG Pactual

Importancia: Alta

Buenas tardes Fanny,

Muchas gracias por tu tiempo en la reunión del martes, donde pudimos aclarar la manera como operan ustedes con las operaciones de Factoring.

Nuevamente te expresamos nuestra entera disposición para trabajar con ustedes en esta <sic> tipo de operaciones sin entorpecer en lo más mínimo las operaciones de Schlumberger.

Igualmente te quiero adjuntar información de BTG Pactual Colombia y del Fondo Crédito que administramos en BTG Pactual.

Quedamos muy atentos a tus comentarios.

Saludos,

Andrés Uribe M.”.^[55].

De lo anterior se evidencia la solicitud presentada por la empresa BTG PACTUAL, entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, de hacer parte de los factores vinculados a SCHLUMBERGER para realizar operaciones de factoring con sus proveedores. Sin embargo, a dicha solicitud se le dio respuesta por parte de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) el día 29 de octubre de 2014, quien se limitó a presentar la respuesta que fue mencionada anteriormente, como se ve a continuación:

«De: Fanny Ramírez

Para: Uribe, Andrés; Jenny Avila Suarez

CC: Nicolás Galdos; Zapata, Luis-Miguel-Jaramillo

Asunto: RE: Información BTG Pactual

Estimado Andrés

En nombre de SCHLUMBERGER Surenco S.A queremos agradecer a su compañía la opción que han tenido a bien ofrecernos, sin embargo debemos informar que por instrucciones de nuestra Casa Matriz se ha limitado la vinculación de los proveedores de Operaciones de Factoring a los ya existentes en nuestra base de datos.

Por lo anterior la solitud de BTG Pactual como un proveedor alternativo v /o vinculado de SCHLUMBERGER no será procesada va que a que a la fecha se han registrado que inscrito numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada y suficiente para satisfacer las operaciones de endosos con nuestros proveedores en cumplimiento de lo que la ley estableció en esta materia.

Agradecemos y valoramos su interés en formar parte de nuestros distinguidos proveedores y afiliados.

Cordial Saludo

Fanny Ramírez Cepeda”.^[56] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Nótese que el texto de la respuesta enviada por parte de SCHLUMBERGER a BTG PACTUAL guarda plena correspondencia con el texto de la respuesta pre-determinada que fue puesta de presente anteriormente, negando la vinculación de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, bajo el argumento de que para ese momento ya se encontraban inscritas numerosas entidades financieras que “están haciendo la cobertura adecuada”.

No cabe duda para este Despacho de la desatención de la ley por parte de la empresa investigada, pues su deber legal era permitir que sus proveedores negociaran libremente sus facturas con el factor de su preferencia, en el mercado de oferta de liquidez para proveedores de SCHLUMBERGER que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor, y no coartar la posibilidad de acceder a dicho mercado y a la amplia oferta que presenta este último.

Se encontró demostrado que esa misma respuesta fue remitida al BANCO AV VILLAS S.A. al momento en que este último presentó una solicitud para vincularse como proveedor de servicios de factoring. Esto quedó en evidencia con el correo electrónico del 29 de octubre de 2014 enviado por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER) a LEONARDO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ (Especialista de Producto del BANCO AV VILLAS S.A.) que se muestra a continuación:

“De: Fanny Ramírez

Para: Brand Leonardo Gutiérrez González

Asunto: RE: CITA **FACTORING**BANCO AV VILLAS

Estimado Leonardo

En nombre de SCHLUMBERGER Surenco S.A queremos agradecer a su compañía la opción que han tenido a bien ofrecernos, sin embargo debemos informar que por instrucciones de nuestra Casa Matriz se ha limitado la vinculación de los proveedores de Operaciones de Factoríng a los va existentes en nuestra base de datos.

Por lo anterior la solitud de Banco AV Villas como un proveedor alternativo v /o vinculado de SCHLUMBERGER no será procesada ya que a que a la fecha se han registrado que inscrito numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada v suficiente para satisfacer las operaciones de endosos con nuestros proveedores en cumplimiento de lo que la ley estableció en esta materia.

Agradecemos y valoramos su interés en formar parte de nuestros distinguidos proveedores y afiliados.

Fanny Ramírez Cepeda”.^[57] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Así las cosas, existe total acreditación de que SCHLUMBERGER no solo limitaba el acceso a sus proveedores al mercado relevante exigiendo que las operaciones de factoring se debían realizar solamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, sino que además limitaba el número de entidades financieras que pudieran prestar el servicio.

Al respecto, existen elementos que darían cuenta de que desde la empresa investigada se direccionaba a sus proveedores que estuvieran interesados en endosar sus facturas a las entidades BBVA y COLTEFINANCIERA. Prueba de esto es la declaración rendida por MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (Supervisora de Tesorería de SCHLUMBERGER), en la cual afirmó que se “sugería» a los proveedores dirigirse ante las mencionadas entidades, bajo el argumento de que de no hacerlo, el proceso de vinculación de otro factor podría tardar un tiempo considerablemente alto.

“DELEGATURA: ¿Y cuántos de esos casos tienen?

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: No, ninguno. Como te digo, nosotros hasta hoy hemos trabajado con BBVA y COLTEFINANCIERA, nos ha ido muy bien y nuestros proveedores se han acogido…han buscado como esas dos entidades que son las que hoy en día manejamos por comodidad. No hemos tenido problemas de que me digan ‘venga yo quiero trabajar con Banco Colombia o Banco Bogotá’, no, no, no se ha presentado. Quizás también dentro del proceso de acercamiento de los proveedores se les ha, de pronto, insinuado que son las entidades que están vigentes. ellos hacen su contacto directo con el banco, con la entidad, sus porcentajes que tendrán que asumir y así se trabaja.

Endosan, el endoso tiene que venir en la factura original, firmado por detrás, manifestadolo, viene cámara de comercio y adicionalmente nos dan un comunicado, una carta, diciendo ‘Sr. SCHLUMBERGER la factura 2030 la estoy endosando al BBVA, por favor páguesela a ellos’, o sea, tenemos ese protocolo para poder hacerlo».^[58]

(…)

“DELEGATURA: Si yo soy un proveedor nuevo y estoy aquí en Colombia ¿Cómo es ese acercamiento? ¿Cómo me cuenta SLB que…como me sugiere que ustedes, en caso de yo necesitar el endoso de una factura, me sugieren que sea con el BBVA porque ustedes lo manejan con ellos?

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: Sí, la sugerencia se hace más no la imposición ¿no? Lo que si se sugiere muchas veces es ‘mira, tenemos BBVA y COLTEFINANCIERA va creados’. Y es que créanme que la creación de un tercero acá es bien engorrosa y nos toma tiempo. Acá no se crea un tercero de hoy para mañana para girarle. Debe surtir varios pasos v aprobaciones para entrar a crear un tercero.

DELEGATURA: ¿Más o menos cuánto tiempo?

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: Yo me atrevo a decir entre un mes v mes v medio. Estoy quizás siendo generosa, algunos llevarán dos meses, y algunos salen en uno…

DELEGATURA: O sea que si yo quisiera endosar mi factura a uno diferente a esos bancos, mientras me hacen la creación del tercero y el estudio…

MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: Sí claro, la factura se va a vencer, la factura se va a vencer v se la voy a pagar directamente. Correcto. No realmente el proveedor como que atiende el hecho de que el BBVA y COLTEFINANCIERA va estén creados.

Ahora, tengo entendido, y esto no lo manejo bien, que ellos mismos hacen sus acercamientos, su negociación de tasa, eso sí ya es algo que es transparente para nosotros…eso depende de los bancos y si al proveedor le conviene o no su tasa de mercado, su… eso no es manejado por nosotros, eso es autónomo para cada proveedor”.^[59]

Obsérvese que aun cuando la funcionaría de SCHLUMBERGER buscó manifestar que no existía una imposición por parte de la investigada a sus proveedores respecto a la entidad con la cual podían realizar el endoso de su factura, lo cierto es que sí existía una “insinuación», acompañada de una política de vinculación que dificultaba el ingreso de nuevos factores distintos al BBVA y COLTEFINANCIERA. Como bien lo manifestó MARIA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (Supervisora de Tesorería de SCHLUMBERGER) en la declaración recién transcrita, el trámite de vinculación era tan “engorroso”, que el riesgo para el proveedor era el vencimiento de su factura. Elemento que, a los ojos de este Despacho, es más que suficiente para lograr el objetivo de direccionar la intención de los titulares de las facturas de realizar las operaciones de factoring con las entidades con las que SCHLUMBERGER disponía.

De hecho, la Delegatura evidenció tanto en la Resolución de Apertura de Investigación, como en el Informe Motivado, que entre los años 2014 y 2016, el número de factores con los cuales los proveedores de la empresa investigada realizaban operaciones de factoring fue limitándose sustancialmente, hasta el punto de que, en el año 2016, el 97.6% de dichas operaciones se realizaban a través de la entidad BBVA y el 2.4% restante con COLTEFINANCIERA.

Así, se demostró que para el año 2014, los endosos de las facturas de los proveedores de SCHLUMBERGER se distribuyeron entre los siguientes factores:

Imagen No. 4. Participación por factor en el valor total de los endosos de proveedores de SCHLUMBERGER en el 2014

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la información disponible en folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.

Cómo se evidencia en el gráfico anterior, las participaciones de BBVA, BANCO DE OCCIDENTE S.A., ALIANZA FIDUCIARIA S.A., MACROFINANCIERA S.A. y COLTEFINANCIERA en 2014 correspondieron porcentualmente al 46.20%, 34.2%, 5.67%, 7.9% y 6.03%, respectivamente. Sin embargo, como se muestra a continuación, para el año 2015 las participaciones de BANCO DE OCCIDENTE S.A., ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y MACROFINANCIERA S.A. cayeron a 0%, 2.8% y 1.06% respectivamente. En contraste, BBVA pasó de 46.2% a 88.8%. con lo que presentó un crecimiento mayor a 40 puntos porcentuales. Por su parte, se evidenció que COLTEFINANCIERA aumentó su porcentaje de participación del 6.03% al 7.38%.

Imagen No. 5. Participación por factor en el valor total de los endosos de proveedores de SCHLUMBERGER en el 2015

.

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la información disponible en folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.

Finalmente, para el año 2016, el 97.6% de las operaciones de factoring realizadas por los proveedores de SCHLUMBERGER se hicieron con BBVA y el 2.41% con COLTEFINANCIERA, ocupando entre estas dos entidades financieras el 100% de las operaciones de endoso de facturas en cuestión.

Imagen No. 6. Participación por factor en el valor total de los endosos de proveedores de SCHLUMBERGER en el 2016

Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la información disponible en folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.

Así las cosas, y teniendo en cuenta los diferentes elementos probatorios presentados anteriormente, es evidente que SCHLUMBERGER no solo contaba con una política empresarial de restringir las operaciones de factoring de sus proveedores a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, sino que, adicionalmente, limitaban dichas entidades a dos: BBVA y COLTEFINANCIERA. De esta forma, se presentaba una verdadera barrera de entrada, tanto para los proveedores como para los factores, al mercado relevante, conducta que corresponde a una limitación a la libre competencia y una directa violación a uno de los principios protegidos por la Ley 1340 de 2009 y el régimen de libre competencia económica, a saber, la libre entrada y salida de los competidores a los mercados nacionales.

En este orden de ideas, encuentra este Despacho plenamente probada la infracción al artículo 778 del Código de Comercio, por medio de un acto anticompetitivo por medio del cual se impidió la libre circulación de las facturas.

8.4.2.3. Sobre la obstrucción a la cesión de documentos de contenido crediticio

Para la Delegatura, quedó acreditada la existencia de otra serie de conductas que demostrarían el actuar anticompetitivo por parte de SCHLUMBERGER. Así, tanto la Resolución de Apertura de Investigación como el Informe Motivado sostuvieron que la empresa investigada habría restringido la cesión de cualquier documento de contenido crediticio, incluyendo facturas, durante el periodo comprendido entre los años 2014 y 2018.

Lo anterior, afirmó la Delegatura, se habría dado por la inclusión de una cláusula de “Derechos de cesión y subcontratación” o “Derechos de cesión” en el cuerpo de un número de contratos de prestación de servicios suscritos con algunos proveedores de la investigada, cuyo texto sería el siguiente:

“Derechos de cesión y subcontratación

25.1 El contrato es celebrado en consideración a las calidades del EL CONTRATISTA y en consecuencia, una vez celebrado no podrá ceder la posición contractual ni los derechos del Contrato sin previa autorización, expresa y escrita de SCHLUMBERGER, pudiendo SCHLUMBERGER reservarse las razones que tenga para negar la autorización de la cesión. SCHLUMBERGER podrá cederla totalidad o parte de sus derechos y obligaciones bajo este Contrato a cualquiera de sus filiales, sin requerir autorización o consentimiento previo del EL CONTRATISTA”.^[60](Subraya y negrilla fuera de texto original).

Para la Delegatura, la existencia de dicha cláusula se enmarcaría en una estrategia por medio de la cual se buscó restringir la circulación de facturas y demás documentos de contenido crediticio.

Sin embargo para este Despacho lo anterior no constituye una prueba de la vulneración de la norma imputada en el caso concreto, a saber, el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, las cláusulas de “Derechos de cesión y subcontratación” o “Derechos de cesión” contenidas en el cuerpo de los contratos de prestación de servicios suscritos entre SCHLUMBERGER y algunos de sus proveedores, en criterio de este Despacho, no tienen el alcance de limitar la libre circulación de facturas cambiarías. Lo anterior, toda vez que de acuerdo al régimen legal que regula los títulos valores en Colombia los mismos se rigen por los principios de literalidad y autonomía,^[61] entre otros, los cuales tienen relación directa con la independencia del título valor respecto del negocio jurídico que haya tras su creación.

Así, el artículo 619 del Código de Comercio establece:

“Artículo 619. Definición y clasificación de los títulos valores. Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Puede ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías» (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Igualmente, el artículo 627 del mismo cuerpo normativo dice:

“Artículo 627. Obligatoriedad autónoma de todo suscriptor de un título valor: Todo suscriptor de un título valor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaciones de los demás” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Por su parte, el artículo 774 del Código de Comercio, al hacer mención específica a las facturas cambiarías, refuerza su carácter autónomo frente al negocio jurídico que le da vida, al establecer que la omisión de cualquiera de los requisitos del título valor no afectará la validez del negocio jurídico:

“Artículo 774. Requisitos adicionales de la factura cambiaría de compraventa. La factura cambiaría de compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el artículo 627, los siguientes:

(…)

La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaría, pero ésta perderá su calidad de título valor” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En este sentido, es posible afirmar que así como cada poseedor de una factura, como título valor, lo es de forma originaria y autónoma respecto a anteriores titulares, la circulación del título en el mercado se encuentra desligada del negocio jurídico que le dio vida. En este orden de ideas, no es posible afirmar que por medio de una cláusula contractual se puede limitar la libre circulación de las facturas.

En segundo lugar, de la lectura de las cláusulas “Derechos de cesión y subcontratación” o “Derechos de cesión” contenidas en el cuerpo de los contratos de prestación de servicios suscritos entre SCHLUMBERGER y sus proveedores, este Despacho encuentra que de no puede interpretarse que su objetivo era el de impedir la libre circulación de facturas o documentos de contenido crediticio. Por el contrario, es evidente que dichas cláusulas hacen referencia a la relación contractual entre las partes, la cual se rige por el concepto de “intuitu personae», y que, por tanto, buscan que el contratista no pueda ceder su posición contractual dentro del negocio, sin previa autorización.

Lo anterior, se hace evidente al revisar la literalidad de las clausulas, cuyo texto establece que la limitación en ellas incluida es consecuencia de que “El contrato es celebrado en consideración a las calidades del EL CONTRATISTA». En este orden de ideas, mal haría este Despacho en interpretar y extender la aplicación de dichas estipulaciones contractuales más allá de lo que se presenta como la clara manifestación de la voluntad de las partes en un negocio jurídico, amparado bajo el ejercicio de su libertad contractual.

Adicionalmente, debe resaltarse que este tipo de limitaciones a la cesión de la posición contractual en los negocios jurídicos celebrados “intuitu personae» está avalada por el artículo 887 del Código de Comercio, el cual establece que:

“Artículo 887. Cesión de contratos. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

Las <sic> misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantáneos que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.

Por lo anterior, para este Despacho, la existencia de las cláusulas analizadas en los contratos de prestación de servicio no es prueba de la comisión de la conducta anticompetitiva reprochada a los investigados en el presente acto administrativo. Lo anterior, sin perjuicio que, como ya fue ampliamente expuesto, se encontraron múltiples elementos de prueba que son suficientes para dar cuenta de la forma como SCHLUMBERGER habría limitado la libre circulación de las facturas, incurriendo así en una práctica restrictiva de la competencia.

Sobre la conducta de BAKER TILLY en su calidad de revisor fiscal de SCHLUMBERGER La Resolución de Apertura de Investigación imputó cargos a BAKER TILLY, en su calidad de Revisor Fiscal de SCHLUMBERGER, pues en criterio de la Delegatura, al haber incumplido la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, habría tolerado las conductas anticompetitivas investigadas en la presente actuación administrativa. A continuación se presenta una transcripción de la imputación hecha por la Delegatura:

“ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra BAKER TILLY COLOMBIA LTDA., identificada con NIT 800.249.449-5, por presuntamente incumplir con la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, determinar si incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Nótese que según la imputación hecha por la Resolución de Apertura de Investigación a BAKER TILLY, la conducta facilitadora de la práctica anticompetitiva que le es reprochada sería derivada directa y exclusivamente de un supuesto incumplimiento del parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. Sin embargo, este Despacho se permite presentar algunas consideraciones al respecto.

Primero, es necesario entender el alcance da la norma aparentemente vulnerada por la empresa de revisoría fiscal, de forma que pueda establecerse la forma como BAKER TILLY habría podido infringirla. Así, a continuación, se transcribe el parágrafo aparentemente vulnerado:

“Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013).

(…)

PARÁGRAFO 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Ahora bien, se desprende de la lectura de la norma que la misma impone obligaciones, por un lado, en cabeza de los administradores de las sociedades comerciales, y, por el otro, de los revisores fiscales de las mismas. Así, con relación a los primeros, el legislador impuso la obligación de pronunciarse, en su informe de gestión de fin de año, sobre la no limitación de la libre circulación de las facturas, lo cual exige la verificación del cumplimiento de la regulación vigente por parte de los administradores sociales. Por su parte, en relación con los revisores fiscales, se observa que la norma impone una carga de verificación de la obligación previamente descrita por parte de los administradores. Es decir, que la revisoría fiscal, como órgano privado de fiscalización, cuyo principal objeto es el de controlar las actuaciones de los administradores sociales,^[62] en aras de proteger los intereses de la sociedad, de los acreedores, del Estado, y en especial, de los asociados,^[63] cuenta con la tarea de verificar que la administración social haya acatado su obligación de pronunciarse sobre el cumplimiento de las normas que prohíben limitar la libre circulación de las facturas.

En este orden de ideas, encuentra el Despacho que de la norma anteriormente citada no se desprendería una obligación en cabeza de la revisoría fiscal de verificar el cumplimiento de la obligación de no entorpecer la circulación de las facturas emitidas por los proveedores, pues dicho deber recae explícitamente en cabeza de la administración social.

Segundo, hay que resaltar que el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, hace mención explícita a que las obligaciones ahí establecidas corresponden a los administradores de “las sociedades comerciales”. Esta precisión parecería tener su fundamento en el hecho que son los administradores de estas últimas quienes están obligados a emitir un informe de gestión al final de cada ejercicio.^[64]

Ahora bien, debe recordarse que SCHLUMBERGER es una sucursal de la sociedad extranjera SCHLUMBERGER SURENCO S.A., domiciliada en la República Oriental del Uruguay, por tanto, no cuenta con personería jurídica independiente ni órganos sociales (Junta Directiva, Asamblea de Accionistas, Junta de Socios, etc.) en el país. Por este motivo, y dado que el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 habla explícitamente de las obligaciones de administradores y revisores fiscales de “sociedades comerciales», no parecería exigible a la administración de SCHLUMBERGER su cumplimiento, y, por lo mismo, tampoco a la empresa de revisoría fiscal investigada en la presente actuación administrativa.

Así las cosas, y dado que, para este Despacho, la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 no era exigible a BAKER TILLY, dada la calidad de sucursal de empresa extranjera de SCHLUMBERGER en Colombia, no es posible determinar que su incumplimiento haya derivado en un acto de tolerar la conducta anticompetitiva imputada.

Finalmente, la Delegatura afirmó que en el presente caso “las medidas adoptadas por BAKER TILLY con el fin de verificar el cumplimiento de la obligación de SCHLUMBERGER fueron insuficientes”. Al respecto, es menester precisar que esta Superintendencia no es la autoridad competente para juzgar la suficiencia o idoneidad de las actuaciones de los revisores fiscales respecto a sus deberes como tales, por lo que no resulta ajustado a derecho para este Despacho llegar a concluir si las mismas fueron suficientes, o determinar si el revisor fiscal incurrió en un incumplimiento de sus funciones. Dicha competencia, según lo establecido en los artículos 216 y 217 del Código de Comercio recae en la Superintendencia de Sociedades, como puede verse a continuación:

“Código de Comercio. ART. 216- El revisor fiscal que no cumpla las funciones previstas en la ley, o que las cumpla irregularmente o en forma negligente, o que falte a la reserva prescrita en el artículo 214 será sancionado con multas o con suspensión del cargo, de un mes a un año, según la gravedad de la falta u omisión. En caso de reincidencia se doblarán las sanciones anteriores y podrá imponerse la interdicción permanente o definitiva para el ejercicio del cargo de revisor fiscal, según la gravedad de la falta” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

“Código de Comercio. ART. 217.-Las sanciones previstas en el artículo anterior serán impuestas por la Superintendencia de Sociedades, aunque se trate de compañías no sometidas a su vigilancia, o por la Superintendencia Bancaria, respecto de sociedades controladas por ésta (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Igualmente, el artículo 20 de la Ley 43 de 1990 dispone que la Junta Central de Contadores es la entidad competente de “[e]jercer la inspección y vigilancia, para garantizar que la Contaduría Pública sólo sea ejercida por Contador Público debidamente inscritos y que quienes ejerzan la profesión de Contador Público, lo haga de conformidad con las normas legales, sancionando en los términos de la ley, a quienes violen tales disposiciones” (Subraya y negrilla fuera de texto original).

De esta forma, la Superintendencia de Industria y Comercio no es la entidad competente para estudiar y sancionar posibles irregularidades en el ejercicio de la función de los revisores fiscales. En todo caso, este Despacho procederá a comunicar la presente decisión a la Superintendencia de Sociedades y a la Junta Central de Contadores para que, en el marco de sus competencias frente a la valoración del ejercicio de la profesión de revisoría fiscal determinen si la actuación de BAKER TILLY se ajustó a lo definido en las normas que rigen esta actividad.

8.4.4. Conclusiones

En el presente caso hay suficientes elementos de prueba que acreditan que SCHLUMBERGER limitó, entre los años 2014 y 2016, la libre circulación de las facturas de sus proveedores. La empresa investigada incurrió así en la práctica restrictiva de la competencia establecida en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, consistente en limitar y obstaculizar la libre circulación de las facturas de sus proveedores. Lo anterior tuvo lugar toda vez que, como fue ampliamente detallado en el presente acto administrativo, la investigada habría (i) exigido que las operaciones de factoring de sus proveedores se realizaran únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera; y (ii) rechazaba la vinculación de nuevos factores y direccionaba la decisión de sus proveedores para que realizaran las operaciones de factoring con los factores de su preferencia.

A partir de lo anterior, este Despacho encontró plenamente probado que SCHLUMBERGER habría limitado la libre participación de proveedores y factores en la oferta de liquidez para proveedores de SCHLUMBERGER que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a favor, a través de operaciones de factoring, vulnerando de esta forma uno de los objetivos de la libre competencia.

Por su parte, respecto a BAKER TILLY, este Despacho procederá a archivar la presente investigación, toda vez que la conducta facilitadora que le fue imputada sería derivada directa y exclusivamente de un supuesto incumplimiento del parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. Sobre el particular, este Despacho encontró que (i) de la norma anteriormente citada, no se desprende una obligación en cabeza de la revisoría fiscal de verificar el cumplimiento de la obligación de no entorpecer la circulación de las facturas emitidas por los proveedores; (ii) la norma supuestamente violada estipula explícitamente las obligaciones de administradores y revisores fiscales de “sociedades comerciales”, por lo que no sería exigible a la administración de SCHLUMBERGER su cumplimiento, y, por lo mismo, tampoco a la empresa de revisoría fiscal; y (iii) la Superintendencia de Industria y Comercio no es la entidad competente para estudiar y sancionar posibles irregularidades en el ejercicio de la función de los revisores fiscales.

NOVENO: Consideraciones del Despacho sobre las observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado

A continuación, este Despacho dará respuesta a las observaciones presentadas por los investigados al Informe Motivado que no han sido resueltas o referidas en los acápites precedentes.^[65]

9.1 Consideraciones sobre la necesidad de cumplir con la normatividad de lavado de activos y financiación del terrorismo

SCHLUMBERGER manifestó en sus observaciones al Informe Motivado que no buscó justificar la realización de la conducta reprochada para adoptar medidas para prevenir conductas de lavado de activos y financiación al terrorismo.

Por el contrario, afirmó que si bien implemento unas políticas empresariales que tenían como objetivo dar cumplimiento a la normatividad de prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, en ningún momento buscó restringir la libre circulación de facturación de sus proveedores, sino aplicar los más altos estándares en la designación y contratación de sus proveedores y en la aceptación de los terceros interesados en descontar las facturas de estos últimos (factores).

También sostuvo la investigada que no buscó bajo ningún punto de vista limitar las opciones del proveedor de bienes o servicios para escoger su factor, en la medida en que existen múltiples opciones de factores vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia, que a su turno han pasado por los controles realizados por la precitada autoridad respecto de prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

Al respecto, este Despacho insiste en primer lugar en que el legislador colombiano dispuso en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio que cualquier conducta que impida la libre circulación de las facturas configura una práctica restrictiva de la competencia. Así, la norma mencionada establece que:

“Artículo 778. – Modificado. L. 1231/2008, art. 7. Obligatoriedad de aceptación del endoso.

(…)

PAR. 1 – Adicionado. L. 1676/2013, art. 87. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000”. (Subraya y negrilla fuera de texto original).

Como puede observarse, la conducta anticompetitiva anteriormente descrita es un ejemplo de lo que podría entenderse como una prohibición por objeto que establece una presunción de que el simple cometimiento de la conducta allí descrita se considera como violatoria de la libre competencia económica.

Lo anterior, a juicio de esta Entidad, tiene como consecuencia que cualquier argumento relacionado con la intención de los investigados o el objetivo buscado con la conducta reprochada deba ser desestimado, pues basta con demostrar que la misma tuvo lugar para que pueda ser sancionada por esta Superintendencia, tal y como lo dispone el texto de la norma. Por este motivo, debe descartarse cualquier argumento de la investigada encaminada a manifestar que su intención nunca fue la de impedir la libre circulación de las facturas o cometer una conducta anticompetitiva.

En esa medida, debe advertirse que el cumplimiento de la normativa sobre prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo no puede derivar en la limitación de la libre circulación de facturas en perjuicio de los proveedores y otros agentes. Lo anterior, bajo el entendido que las empresas que participan en los mercados colombianos deben buscar la armonización de los diferentes deberes legales (como son en el caso concreto el prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo y permitir, a su vez, la libre circulación de facturas), pues los mismos hacen parte del correcto funcionamiento económico de las empresas.

Así las cosas, independientemente de la intención de la empresa investigada, o del objetivo que buscara con la implementación de sus políticas internas de endoso de facturas, lo cierto es que, como quedó ampliamente probado en el presente acto administrativo, las mismas derivaron en una clara limitación a la libre circulación de dichos títulos valores, lo que implicó una infracción legal que debe ser sancionada.

Por último, no puede ser de recibo el argumento expuesto respecto a que no se buscó limitar las opciones del proveedor de bienes o servicios para escoger su factor, en la medida en que, según la investigada, existían múltiples opciones de factores vigilados por la Superintendencia Financiera con los que se hubiera podido adelantar una operación de factoring.

Contrario a lo manifestado, el presente acto administrativo dio cuenta de múltiples elementos de prueba que acreditaron que SCHLUMBERGER limitó la entrada de otros factores vigilados por la Superintendencia Financiera diferentes a las entidades BBVA y COLTEFINANCIERA, con las cuales sus proveedores pudieran adelantar operaciones de factoring sobre sus facturas. De esta forma, quedó probado que la conducta de la investigada no solo se mostró como una barrera de entrada a sus proveedores al mercado relevante, sino también como un obstáculo injustificado para otros factores distintos a los de su preferencia.

En consecuencia, este Despacho no considera procedentes los argumentos de la investigada encaminados a evidenciar el objetivo perseguido con la implementación de las políticas internas que derivaron en la limitación de la circulación de las facturas, pues lo cierto es que, independientemente de dicho elemento subjetivo, SCHLUMBERGER limitó el derecho de sus proveedores de circular libremente sus facturas, incurriendo así en la conducta anticompetitiva.

9.2. Consideraciones sobre la supuesta falta de significatividad de la conducta reprochada a SCHLUMBERGER

Según los investigados, para dar trámite a una investigación administrativa en materia de prácticas restrictivas de la competencia se requiere de (i) la presencia de reclamaciones o quejas por hechos que pudieran implicar la contravención del régimen de libre competencia y (ii) que tales reclamaciones sean significativas. Consideraron que es necesario diferenciar y no confundir los dos requisitos, pues se deben dar ambos para que pueda iniciarse una investigación por prácticas restrictivas de la competencia.

En este sentido, en sus observaciones al Informe Motivado, SCHLUMBERGER afirmó que la significatividad busca que la autoridad priorice entre los casos a lo que debe darse trámite y los que no, incluso cuando se trate de conducta ilícitas. En la misma línea, afirmó que el análisis de significatividad debe surgir del análisis del nivel de relevancia de una supuesta contravención a la libre competencia y no, como lo afirmó la Delegatura, de su capacidad de difundirse.

Para la empresa objeto de investigación, no hay una sola prueba o explicación en el Expediente que demuestre que los supuestos actos unilaterales de SCHLUMBERGER fueron lo suficientemente significativos respecto de sus efectos en el mercado.

Así mismo, sostuvo que cuando se decide abrir una investigación que no es significativa, se traduce en que se está iniciando una actuación que la ley no autorizó a darle trámite. Por tal razón, debería archivarse en caso de encontrarse que la conducta carece de significatividad, por la falta de competencia de la Delegatura para dar trámite a la investigación.

Finalmente, SCHLUMBERGER afirmó que si en gracia de discusión se aceptara que la significatividad dependiera de una posible vulneración al interés general al verse replicada la conducta en ámbitos más extensos, el Superintendente de Industria y Comercio en la respuesta a los escritos de garantías presentadas en el presente caso, afirmó que el contexto legal actual de la factura electrónica soluciona de raíz la ocurrencia de supuestas prácticas restrictivas como las reprochadas en este caso o en casos similares, por lo cual no habría significatividad tampoco bajo la misma interpretación de la Delegatura.

Frente a estos argumentos, en primer lugar debe recordarse que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de atender las reclamaciones o quejas por posibles inobservancias a las disposiciones sobre protección de la competencia, dará trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Así, dice el parágrafo de la mencionada norma, el análisis de significatividad de la conducta deberá realizarse de forma que se determine si procede o no el inicio de una investigación, sin que por este hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta.

De lo anterior varios puntos deben resaltarse. En primer lugar, dado que la norma es clara en establecer que el juicio de significatividad deberá realizarse previo al inicio de una investigación administrativa, entonces el mismo corresponde a la Delegatura para la Protección de la Competencia, quien de acuerdo con el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es la encargada de tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

Nótese que de la redacción de la norma anteriormente citada, el juicio de significatividad debe entenderse como un requisito de procedibilidad de la acción administrativa en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá superarse al momento de decidir si se inicia o no una investigación administrativa para alcanzar y proteger los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.^[66]

En este orden de ideas, en principio, no corresponde al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio determinar la significatividad o no de la conducta, pues al haberse iniciado una investigación administrativa, debe entenderse que dicho análisis ya fue realizado de manera previa por parte de la Delegatura y a la luz de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, se considera relevante hacer mención a que, y como se ha manifestado en anteriores oportunidades,^[67] aun cuando la legislación colombiana no define explícitamente qué reglas deben seguirse para decidir si una conducta es significativa o no, o establece umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, ni de otro tipo para la aplicación de las normas de competencia, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar, atendiendo las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar de cada caso concreto, si los hechos son de tal entidad que ameriten iniciar una actuación administrativa.

Para lo anterior, debe tenerse en cuenta el artículo 28 del Código Civil en virtud del cual “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. Así, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por “significativo” aquello “Que tiene importancia por representar o significar algo”.

En igual sentido, el Consejo de Estado manifestó lo siguiente:

“En numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Más para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga “cuando la importancia de la conducta o de la práctica asilo amerite”.^[68]

Con base en lo anterior, se ha entendido que esta Superintendencia, con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, debe concentrar sus recursos tanto económicos como humanos en las infracciones más importantes y que afecten directamente los propósitos señalados en la Ley 1340 de 2009. En esta medida, debe iniciar sus actuaciones, ante todo, contra las conductas que por su magnitud, gravedad y duración perjudiquen significativamente los objetivos perseguidos por la libre competencia.

En este sentido, concuerda el Despacho con la Delegatura al afirmar que “La valoración de la significatividad de la conducta se realiza con fundamento en la importancia del impacto potencial de la práctica restrictiva en el funcionamiento de la competencia y sobre la base de criterios de carácter cuantitativo y cualitativo. Algunos de ellos son la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y la prevención general, entre otros”^[69] (Subraya y negrilla fuera de texto original).

En el caso concreto, este Despacho evidencia que la Delegatura evidentemente realizó el juicio de significatividad, llegando a la conclusión que el comportamiento de SCHLUMBERGER afectó, por un lado, la libre circulación de las facturas, obstaculizando que las empresas proveedoras de bienes y servicios participaran libremente en el mercado definido y, por el otro, afectó la libre concurrencia de actores como los factores en el mercado, impidiéndoles la ejecución propia de la actividad de factoring. Para este Despacho, el examen realizado por la Delegatura tuvo en cuenta la finalidad de la norma infringida por los investigados, la cual busca favorecer el acceso al mercado en busca de liquidez, que a su vez tiene relación directa con uno de los principios básicos del derecho de la competencia, como lo es la libre participación de las empresas en los mercados nacionales.

Por lo anterior, no se encuentran procedentes los argumentos de los investigados respecto a la falta de significatividad de la conducta analizada, pues de la lectura de la Resolución de Apertura de Investigación e Informe Motivado, se hace evidente que dicho análisis fue surtido por la Delegatura en el momento correspondiente, llegando a la conclusión de que la conducta analizada tenía la significatividad suficiente para iniciar una investigación, en aras de proteger los principios rectores del régimen de libre competencia económica.

Finalmente, respecto al argumento según el cual en la respuesta a los escritos de garantías presentadas en el presente caso esta Entidad afirmó que el contexto legal actual de la factura electrónica soluciona de raíz la ocurrencia de supuestas prácticas restrictivas como las reprochadas en este caso o en casos similares, debe decirse que el mismo se encuentra infundado.

Precisamente, el análisis de significatividad se debe hacer respecto a los posibles efectos de la conducta en el mercado al momento de la comisión de los hechos. En este sentido, y como ha sido detallado en el presente acto administrativo, los elementos probatorios obrantes en el Expediente dieron cuenta que la conducta sancionada tuvo lugar, de manera continuada, entre los años 2014 y 2016. En este orden de ideas, no debe analizarse la significatividad basado en el contexto legal actual, como lo sugieren los investigados, sino teniendo en cuenta la realidad del mercado para la época de los hechos. Por este motivo, no se encuentra sustento en el reproche realizado en las observaciones al Informe Motivado presentadas por SCHLUMBERGER

DÉCIMO: Impacto de la conducta en el mercado

Si bien este Despacho destaca la existencia de elementos probatorios que dan cuenta de la forma como SCHLUMBERGER impidió la libre circulación de las facturas de sus proveedores, a través de diferentes conductas que les impedían a estos últimos realizar las operaciones de factoring con los factores de su elección, lo cual es suficiente para establecer la violación al régimen de libre competencia, a continuación se presenta una descripción del impacto que, en criterio de esta Superintendencia, la conducta tuvo en el mercado.

Con el propósito de determinar lo anterior, se considera pertinente realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza de la conducta reprochada y, con ello, precisar la afectación sobre la libre participación de las empresas en el mercado y sobre el bienestar de los consumidores.

El crecimiento y desarrollo económico dependen indirectamente, entre otros factores, del tejido empresarial, de su grado de especialización y de los incentivos aplicados al ejercicio de sus correspondientes actividades. En efecto, todos aquellos elementos que propicien y promuevan mayores niveles de competitividad y productividad inciden positivamente sobre la tasa de crecimiento de una economía considerada. Asimismo, el aumento de las capacidades productivas corresponde a mayores niveles de desarrollo económico. Ahora bien, esto no desconoce el hecho de que la formulación de políticas que incentiven la creación de empresa y el fortalecimiento de las ya existentes no solo dinamiza el mercado, sino que, a su vez, estimula la generación de empleo.

Basta señalar que, aunque es una condición necesaria más no suficiente, ante un mayor número de oferentes y el fortalecimiento de los existentes, las dinámicas o presiones competitivas serán mayores, lo cual se traduce en una externalidad positiva para los consumidores y, por ende, mayores niveles de bienestar.

Como ya se indicó en la sección referente al mercado afectado, independientemente del tipo y tamaño de empresa, las fuentes de financiamiento y, por ende, la liquidez con la que cuentan estos agentes, resultan ser un factor determinante para el desarrollo de su actividad económica y permanencia en el mercado. Asimismo, es de resaltar que un acceso homogéneo al financiamiento genera un impacto positivo sobre las capacidades productivas y de inversión, sumado a mejores y mayores niveles de inserción en los mercados nacionales y externos.

No obstante, lo anterior, derivado de la segmentación del mercado financiero, el racionamiento del crédito en la banca tradicional, además de factores exógenos a la dinámica de mercado, propios de una economía considerada, limitan el acceso al financiamiento. Derivado de ello, surgen diversas alternativas como por ejemplo el factoring, cuyo objeto es otorgar liquidez y ampliar el acceso a los servicios financieros, entre otros objetos que demuestran las ventajas y desventajas propias de la figura en mención

Aun cuando las limitaciones del acceso al financiamiento son aplicables a cualquier tipo y tamaño de empresa, no resulta menos cierto que este hecho afecta en mayor medida a las pequeñas y medianas empresas. En efecto, este tamaño de empresas se ha caracterizado por ser más vulnerables a las desigualdades de las capacidades productivas y de inversión y, como un círculo vicioso, lo aquí señalado genera mayores niveles de riesgo que, en últimas, se traduce en un limitante al acceso a créditos en la banca tradicional. De hecho, en aquellos escenarios de inserción en el mercado tradicional de crédito, las pequeñas y medianas empresas son objeto de aplicación de altas tasas de interés y bajas calificaciones crediticias, situación que desincentiva la participación de estas en el crédito al sector privado. Todo ello, se traduce, en el mediano y largo plazo, en una menor dinámica del sector empresarial y la posibilidad de disminuir el número de firmas existentes o por crear en una economía considerada.

Entendiendo, entonces, la importancia económica y social de las empresas y con el propósito de ampliar su acceso a los servicios financieros y generar los incentivos necesarios para la creación, fortalecimiento y desarrollo de las mismas, han surgido distintas alternativas para estos efectos.

En este sentido, si además de las limitaciones al acceso a créditos en la banca tradicional, se ejecutan conductas como la reprochada en el presente acto, lo que se estaría acentuando son los problemas de funcionamiento de los mercados crediticios, además de reducir la tasa de creación de empresa y de desincentivar las actividades ya existentes.

A efectos, de dimensionar el impacto que una conducta de este tipo pueda generar en la economía, es preciso destacar que en Colombia en 2015, la CONFEDERACIÓN COLOMBIANA DE CÁMARAS DE COMERCIO (CONFECÁMARAS) estimó que 1.379.284 empresas conformaban el tejido empresarial del país, de las cuales, 1.273.017 correspondían a microempresas (92%), 99.906 a pequeñas y medianas empresas (7%) y el restante a grandes empresas.

Con esto en mente, es posible afirmar que cualquier afectación que limite la actividad de las micro, pequeñas y medianas empresas incide negativamente en un alto porcentaje a las empresas que conforman el tejido empresarial colombiano. Incluso, este análisis puede ser extrapolado a una posible limitación en el adecuado funcionamiento de los mercados, el bienestar económico y el crecimiento y desarrollo de una economía considerada.

Ahora bien, para el caso concreto, una práctica restrictiva de la libre competencia económica como la aquí reprochada tiene la potencialidad de generar: (i) efectos exclusorios, toda vez que el número de factores permitidos para realizar la actividad de factoring fue reducido a tan solo dos entidades (BBVA y COLTEFINANCIERA), situación que restringió la libre participación de empresas en dicho eslabón de la cadena y, por ende, limitó la libre competencia; y, (ii) derivado de un menor número de factores, la práctica anticompetitiva en mención puede generar efectos explotativos en los proveedores de SCHLUMBERGER a los cuales, por un lado, se les limitó su posibilidad de libre elección y, por el otro, de acceder a mejores tasas de descuento, sometiéndose, por el contrario, a las condiciones exigidas por los únicos factores avalados por la empresa investigada.

Llegado a este punto, y tal y como este Despacho lo ha reiterado en líneas anteriores, ante la imposibilidad de acceder a mejores tasas de descuento, la conducta aquí reprochada tuvo la potencialidad de limitar e incluso reducir el volumen de liquidez de los proveedores. Así, estos últimos, enfrentados a menores niveles de liquidez, habrían optado por: (i) a efectos de garantizar niveles de producción constantes, ceteris paribus, incrementar los precios de los insumos con el fin de compensar la pérdida en liquidez, lo cual implicaría mayores costos de producción para SCHLUMBERGER, quien trasladaría dicho incremento a sus consumidores finales; o (ii) reducir su capacidad de producción y, por consiguiente, la conducta habría generado una clara limitación al libre ejercicio y desarrollo de su actividad económica. En cualquiera de los dos escenarios, la práctica anticompetitiva llevada a cabo tuvo la potencialidad de generar pérdidas irrecuperables de eficiencia y menores niveles de bienestar social.

DÉCIMO PRIMERO: Responsabilidad individual de los investigados

11.1. Responsabilidad de SCHLUMBERGER SURENCO S.A.

Para este Despacho quedó probada la responsabilidad de SCHLUMBERGER SURENCO S.A. toda vez que, como fue ampliamente expuesto en el presente acto administrativo, a través de su sucursal en Colombia adelantó una conducta que impidió la libre circulación de las facturas de sus proveedores, en los términos del parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, norma que debe ser leída en concordancia con las demás normas y principios del régimen de libre competencia económica, incluida la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo anterior tuvo lugar por la estructuración, adopción e implementación de una política empresarial que implicaba que los proveedores de bienes y servicios de la investigada solamente podían endosar sus facturas, y realizar operaciones de factoring sobre las mismas, a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. De esta forma, se limitaba la libertad de negociar las facturas con cualquier otra entidad autorizada por la ley, lo que sin lugar a dudas representaba una limitación en los términos de la norma imputada.

Sobre la anterior conducta, este Despacho encontró suficientes elementos probatorios en el Expediente, entre los que se encuentran las declaraciones de las funcionarias de SCHLUMBERGER encargadas del área de facturación, los documentos que contenían los manuales y políticas de la compañía respecto al pago de facturas y múltiples correos electrónicos en dónde se pudo evidenciar la puesta en marcha de la política en cuestión.

Adicionalmente, se demostró que la investigada no solo imponía el requisito de que sus proveedores negociaran sus facturas con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, sino que en realidad direccionaba a sus proveedores con el fin de que realizaran sus operaciones de factoring solamente con dos entidades, a saber, BBVA y COLTEFINANCIERA. Para esto, rechazaba y obstaculizaba la vinculación de otras compañías de factoring como beneficiarios de los pagos de sus facturas. De hecho, quedó demostrado que entre los años 2014 y 2016, el número de entidades financieras que realizaron operaciones de factoring con proveedores de SCHLUMBERGER fue disminuyendo, a tal punto que, en el año 2016, el 100% de las operaciones se realizaron exclusivamente con BBVA y COLTEFINANCIERA.

En este sentido, este Despacho encuentra plenamente probado que SCHLUMBERGER SURENCO S.A., a través de su sucursal en Colombia, incurrió en una conducta anticompetitiva consistente en la limitación a la libre circulación de las facturas, en los términos del parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

11.2. Responsabilidad de BAKER TILLY

De acuerdo con la imputación hecha por la Resolución de Apertura de Investigación a BAKER TILLY, la conducta facilitadora de la práctica anticompetitiva que le es reprochada a esta empresa de revisoría fiscal sería derivada directa y exclusivamente de un supuesto incumplimiento del parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.

Sin embargo, la norma en mención hace referencia a que las obligaciones ahí establecidas corresponden a los administradores de “las sociedades comerciales”. Esta precisión parecería tener su fundamento en el hecho que son los administradores de estas últimas quienes están obligados a emitir un informe de gestión al final de cada ejercicio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que SCHLUMBERGER es una sucursal de la sociedad extranjera SCHLUMBERGER SURENCO S.A., domiciliada en la República Oriental del Uruguay, no parecería posible exigir a su administración y revisoría fiscal el cumplimiento de la mencionada norma.

Por este motivo, y dado que no es posible determinar que existió un incumplimiento del parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, tampoco es posible afirmar, en los términos de la imputación hecha, que haya existido un acto de tolerar la conducta anticompetitiva reprochada a SCHLUMBERGER. En virtud de lo anterior, se procederá con el archivo de la investigación en favor de BAKER TILLY.

11.3. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a los agentes de mercado

Establece el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 que corresponde al Superintendente de Industria y Comercio:

“12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley. (…)”.

Siguiendo lo anterior, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece que es función del Superintendente de Industria y Comercio:

“16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)».

En relación con el alcance de la facultad sancionatoria que tiene esta Superintendencia en aplicación de la normatividad referida, este Despacho ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. Por el contrario, se ha establecido que tiene que existir un comportamiento activo u omisivo que lo vincule específicamente con la infracción objeto de sanción.^[70]

En efecto, para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente:

– Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción.

– Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma.

– Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o debió conocer sobre la comisión de la conducta de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios. Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procederá a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a SCHLUMBERGER investigadas en la presente actuación administrativa.

11.3.1. Responsabilidad de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016)

Este Despacho acogerá la recomendación del Informe Motivado de archivar la investigación en favor de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016). Lo anterior toda vez que no se encontró evidencia que permita demostrar que haya tolerado, facilitado, colaborado, autorizado y/o ejecutado la conducta anticompetitiva.

Según la información que obra en el Expediente, WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016), habría ejercido funciones de representación legal de la sucursal en Colombia. Sin embargo, sus funciones se habrían concentrado exclusivamente en el área de distribución. Por lo tanto, no existe elemento de prueba que demuestre su conocimiento o participación en la implementación y puesta en marcha de la política empresarial que derivó en la conducta anticompetitiva reprochada a SCHLUMBERGER.

En este orden de ideas, según lo ha reiterado esta Superintendencia en anteriores oportunidades, la sola pertenencia de una persona a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado. De esta forma, y dada la falta de material probatorio para establecer la responsabilidad administrativa de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (Primer Representante Legal de SCHLUMBERGER de 2015 a 2016), se procederá con el archivo de la investigación en su favor.

11.3.2. Responsabilidad de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER)

Este Despacho acogerá la recomendación de la Delegatura en el Informe Motivado respecto al archivo de la presente investigación administrativa en favor de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER), toda vez que la investigada falleció el 23 de agosto de 2020. Esta circunstancia fue conocida en el proceso mediante memorial radicado con número 17-348260-125.

Precisamente, la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos^[71] ha concluido que las actuaciones administrativas como la que nos ocupa en el presente caso, dada su naturaleza estrictamente sancionatoria, corresponden al ámbito de la responsabilidad personal, distinto de aquellos otros procedimientos administrativos de “naturaleza resarcitoria” en los cuales lo que prima es el interés patrimonial.

En este sentido, se comparte la posición de la Delegatura respecto a que debido al carácter individual y personal de la responsabilidad que se investiga y la naturaleza sancionatoria de la actuación en materia de prácticas restrictivas de la competencia, y a falta de normatividad expresa, pueden aplicarse por analogía las previsiones establecidas en materia penal,^[72] de modo que la muerte de la investigada genera la terminación de la investigación en lo relacionado con esta.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de octubre de 2007 afirmó que:

“Dado que la responsabilidad penal es personal e indelegable, cuando se produce la muerte de una persona a quien se atribuye la realización de uno o varios delitos, bien sea en forma individual o en coparticipación criminal, surge una circunstancia insuperable que impide al Estado ejercerla potestad jurisdiccional de perseguir al presunto delincuente, sin que para estos efectos importe que se trate de asuntos que corresponden a la justicia ordinaria o a la transicional.”

La misma entidad, en sentencia del 16 de marzo de 2016 afirmó:

“Siendo ello así, por razones de economía procesal y ejercicio de la razonabilidad, es imperioso dar por extinguida la acción penal cuando el implicado ha fallecido, pues el Ente Acusador carece de contradictor y resultaría dilatorio de la situación, argüir falta de petición de la Fiscalía frente a la concreta causal analizada, cuando lo cierto es que demostrada la misma, la acción penal no puede proseguirse, lo que exonera a la Sala de pronunciarse sobre la decisión recurrida.”

EN virtud de lo anterior, se precederá con el archivo de la presente investigación en favor de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (Gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER).

DÉCIMO SEGUNDO: Monto de las sanciones a imponer

De conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad que la norma establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado que:

“En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”.^[73]

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe, en primer lugar, analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por esta Superintendencia de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con la oferta de liquidez para proveedores de SCHLUMBERGER a través de operaciones de factoring.

Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de la empresa, sus ingresos operacionales, patrimonio y, en general, toda su información financiera de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria. También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad de los servicios involucrados.

Bajo ese contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, estableció que:

“Artículo 49. Cálculo de valores en UVT. A partir del 1 de enero de 2020, todos los cobros, sanciones, multas, tasas, tarifas y estampillas, actualmente denominados y establecidos con base en el salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), deberán ser calculados con base en su equivalencia en términos de la Unidad de Valor Tributario (UVT). En adelante, las actualizaciones de estos valores también se harán con base en el valor de la UVT vigente».

En este sentido, se tendrá en cuenta que la DIAN fijó, mediante Resolución No. 111 del 11 de diciembre de 2020, la Unidad de Valor Tributario (UVT) vigente para el 2021 en TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($36.308,oo) para expresar las sanciones a imponer en Unidades de Valor Tributario.

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar la sanción para la persona jurídica que se encontró responsable en la presente actuación administrativa.

12.1. Sanción de acuerdo al numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009

12.1.1. Sanción por pagar por SCHLUMBERGER SURENCO S.A.

En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a SCHLUMBERGER SURENCO S.A., sociedad extranjera, domiciliada en la República Oriental de Uruguay, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, respecto a la infracción a lo dispuesto en el parágrafo 1 artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, este Despacho indica lo siguiente:

Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho reitera el análisis efectuado en líneas anteriores sobre el impacto de la conducta desplegada por SCHLUMBERGER en el mercado. Sin embargo, se resalta que las conductas reprochadas en el presente acto administrativo, encaminadas a limitar la libre circulación de las facturas, restringieron la participación tanto de proveedores como de factores en el mercado relevante, vulnerando uno de los principales principios del derecho de la competencia, generando efectos tanto explotativos como exclusorios y acentuando los problemas de funcionamiento de los mercados crediticios, lo cual tiene como consecuencia la reducción de la tasa de nacimiento de empresas y desincentivando las actividades ya existentes, teniendo un impacto en el mercado y los consumidores.

Sobre la dimensión del mercado afectado, se encuentra que la conducta reprochada en el presente acto administrativo limitó la libre participación en el mercado de los proveedores de SCHLUMBERGER, así como de los factores con quienes estos últimos hubieran podido adelantar operaciones de factoring, vulnerando de esta manera uno de los principales objetivos de la libre competencia. De esta forma, se afectó el 100% del mercado relevante, distorsionando la dinámica competitiva en el mismo.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, este Despacho debe manifestar que si bien no se puede determinar un beneficio económico directo obtenido por el infractor con la conducta acá reprochada, lo cierto es que se probó que a través de la conducta anticompetitiva analizada, SCHLUMBERGER disminuyó la carga operativa que podría generar el tener que estudiar a todos los posibles factores con quienes sus proveedores quisieran adelantar una operación de factoring. Situación que incluso fue reconocida por las mismas funcionarías de la empresa investigada, tal y como se puso de presente en esta Resolución.

Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, es de precisar que SCHLUMBERGER ha venido implementando ciertas garantías que le han permitido, progresivamente, mejorar sus mecanismos de facturación, situación que será tenida en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que SCHLUMBERGER fue participante activo durante todo el periodo investigado y que, además, su rol fue protagónico en la creación y ejecución de las conductas anticompetitivas reprochadas.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho no tiene reparo alguno sobre la actuación de SCHLUMBERGER en la investigación realizada, así como tampoco encuentra que la misma haya sido excepcional o haya colaborado con la autoridad, de modo que su conducta procesal se evaluará de manera neutra.

De conformidad con los criterios anteriormente analizados, a SCHLUMBERGER SURENCO S.A., sociedad extranjera, domiciliada en la República Oriental de Uruguay, se le impondrá una multa de CINCO MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.315.491.200,oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (146.400 UVT) por la infracción a lo dispuesto en el parágrafo 1 artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionada por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La anterior sanción equivale al 6% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, así como el 0,5% aproximadamente del patrimonio líquido reportado en 2019 por SCHLUMBERGER como sucursal en Colombia de la empresa extranjera SCHLUMBERGER SURENCO S.A., domiciliada en la República Oriental de Uruguay.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que SCHLUMBERGER SURENCO S.A., sociedad extranjera, domiciliada en la República Oriental de Uruguay, a través de su sucursal en Colombia, SCHLUMBERGER SURENCO S.A., identificada con NIT 860.002.175-1, violó la libre competencia económica por haber actuado en contravención del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2000 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber impedido la libre circulación de facturas.

ARTÍCULO SEGUNDO. IMPONER a SCHLUMBERGER SURENCO S.A., sociedad extranjera, domiciliada en la República Oriental de Uruguay, quien actúa a través de su sucursal en Colombia, SCHLUMBERGER SURENCO S.A., identificada con NIT 860.002.175-1, por la infracción al artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2000<SIC> y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos de la presente Resolución, una multa de CINCO MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.315.491.200,oo) equivalentes a CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS UNIDADES DE VALOR TRIBUTARIO (146.400 UVT).

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta Resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062- 754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del Expediente y el número de la presente Resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO. ARCHIVAR en favor de BAKER TILLY COLOMBIA LTDA., identificada con NIT 800.249.449-5 la investigación respecto de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. ARCHIVAR en favor WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, identificado con C.E. 405.601 y FANNY RAMÍREZ CEPEDA, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.792.635, la investigación por haber presuntamente tolerado, colaborado, facilitado, autorizado y/o ejecutado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR a la sociedad sancionada, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto, según corresponda:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, SCHLUMBERGER SURENCO S.A. informa que:

Mediante Resolución No. 30412 de 2021 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra SCHLUMBERGER SURENCO S.A., por haber infringido, a través de su sucursal en Colombia, lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

Las publicaciones deberán realizarse en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse la respectiva constancia a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

ARTÍCULO SEXTO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a SCHLUMBERGER SURENCO S.A., sociedad extranjera, domiciliada en la República Oriental de Uruguay, a través de su sucursal de empresa extranjera en Colombia, SCHLUMBERGER SURENCO S.A., identificada con NIT 860.002.175-1; BAKER TILLY COLOMBIA LTDA., identificada con NIT 800.249.449-5; WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, identificado con C.E. 405.601 y FANNY RAMÍREZ CEPEDA, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.792.635, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SÉPTIMO. COMUNICAR el presente acto administrativo a la Superintendencia de Sociedades y a la Junta Central de Contadores, para lo de su competencia, respecto a eventuales con el fin de que dichas entidades puedan establecer faltas de BAKER TILLY COLOMBIA LTDA. a sus deberes en su calidad de Revisor Fiscal de SCHLUMBERGER SURENCO S.A.

ARTÍCULO OCTAVO. Una vez en firme la presente decisión, PUBLÍQUESE en la página Web de la Entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C, a los 20 MAY 2021

ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO