Hechos

El 23 de mayo de 2014, se adelantó una visita administrativa en las instalaciones de Servicios Postales Nacionales.

La diligencia comenzó a las 9:30 a.m. en las instalaciones de 4-72 en Bogotá D.C., con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Estos fueron atendidos por Ricardo López Arévalo, quien en su calidad de Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época, ordenó la formación de un equipo para atender la visita y delegó posteriormente el manejo de la misma a Esther Judith Blanco Trujillo y a David Andrés Sánchez Bogotá, quienes fueron informados sobre el objeto de la diligencia, el procedimiento que se llevaría a cabo y la normatividad aplicable.

Durante la visita, se presentó Ángela María Zúñiga Ávila, quien realizó una breve descripción del servicio de giros nacionales que prestaba 4-72 a través de su red propia. Luego, Jefferson Arley Blanco Oliveros también participó brindando información adicional sobre el funcionamiento del servicio de giros nacionales y proporcionando su testimonio.

Acto seguido, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio solicitaron varios documentos relacionados con el servicio de giros nacionales, incluyendo la lista de colaboradores y terceros, contratos de colaboración, información sobre los puntos habilitados por colaborador y estudios sobre el monto y cantidad de transacciones realizadas.

A las 4:30 p.m., debido a la información proporcionada por Blanco Oliveros, los funcionarios de la Superintendencia solicitaron que se entregara el correo institucional que él gestionaba, y explicaron la normatividad que facultaba a la autoridad para hacer tal requerimiento. Sin embargo, después de consultas internas realizadas por Blanco Trujillo y Sánchez Bogotá, estos informaron que se requería un requerimiento formal para habilitar los puertos USB del equipo de cómputo solicitado, con el fin de extraer la información.

Frente a las dificultades encontradas para extraer la información electrónica, los funcionarios comisionados indicaron que procederían a realizar una identificación fotográfica del equipo de cómputo. No obstante, a las 5:10 p.m., Blanco Trujillo y Sánchez Bogotá manifestaron que no entregarían la información solicitada ni permitirían la identificación fotográfica del equipo. Asimismo, solicitaron la suspensión de la visita y que los funcionarios de la Superintendencia se retiraran de las instalaciones.

Ante la negativa de 4-72 a entregar la información electrónica solicitada, los funcionarios de la Superintendencia manifestaron las facultades legales que los facultaban para realizar ese tipo de actuaciones, así como las posibles responsabilidades que podrían derivarse del incumplimiento de las instrucciones, conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Sin embargo, a las 5:15 p.m., Blanco Trujillo confirmó que no se entregaría la información solicitada, en línea con las instrucciones telefónicas previas impartidas por Ricardo López Arévalo.

En vista de estos hechos, los funcionarios de la Superintendencia informaron a Blanco Trujillo y Sánchez Bogotá que se procederían a suscribir el acta correspondiente para dejar constancia de lo ocurrido. No obstante, los representantes de 4-72 se negaron a firmar el acta y se retiraron, además de no permitir el acceso a los equipos necesarios para imprimir el documento.

Debido a la situación descrita, los funcionarios de la Superintendencia solicitaron el apoyo de la Policía Nacional para dejar constancia de los hechos. Así, los sucesos fueron registrados en los folios 15 y 16 del libro de revista de los agentes de la Policía Nacional que estuvieron presentes en el lugar. Finalmente, la diligencia se dio por concluida a las 6:30 p.m.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 88573 de 5 de diciembre de 2018, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Servicios Postales Nacionales por incurrir en la infracción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por obstruir una averiguación una actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio.

– Declarar responsables y sancionar a Ricardo López Arévalo, Esther Judith Blanco Trujillo y David Andrés Sánchez Bogotá por ejecutar, facilitar, colaborar y/o tolerar el incumplimiento de instrucciones de Servicios Postales Nacionales.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 6278 de 20 de marzo de 2019 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En el caso en cuestión, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que 4-72 incurrió en un incumplimiento de las instrucciones impartidas y en una obstrucción de la actuación administrativa adelantada por esta Autoridad en el mercado de giros nacionales, según lo establecido en el expediente radicado bajo el número 13-262040. Esta conclusión se derivó del comportamiento de la empresa durante la visita administrativa efectuada el 23 de mayo de 2014, en la que se recababa información sobre el mencionado mercado. Durante dicha diligencia, 4-72 se negó injustificadamente a cumplir con la instrucción de entregar los documentos solicitados, lo cual obstruyó el desarrollo de la actuación administrativa. Los documentos requeridos desde el inicio de la diligencia incluían la lista de colaboradores y terceros involucrados en el servicio de giros nacionales, los contratos de colaboración, los puntos habilitados por colaborador y los estudios sobre el monto y la cantidad de transacciones realizadas, entre otros.

Además de no entregar la documentación solicitada, los funcionarios de 4-72 se negaron a permitir el acceso al computador de Jefferson Arley Blanco Oliveros, quien se desempeñaba como Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros en la empresa. A pesar de que se explicó que el requerimiento debía hacerse por escrito, los representantes de la empresa alegaron que el horario laboral ya había finalizado y que se requerían ciertos protocolos internos, que incluían la asistencia de personal técnico, para acceder a los equipos de cómputo y extraer la información. Este personal técnico no se encontraba disponible debido a la hora de la diligencia, lo que dificultaba aún más el cumplimiento de la solicitud.

La Superintendencia, ante esta situación, planteó como opción la suspensión de la visita para retomarla al día siguiente, es decir, dos días después debido al fin de semana. Sin embargo, la empresa no permitió ni siquiera la identificación fotográfica ni el sellamiento del equipo de cómputo solicitado, lo que habría garantizado la inalterabilidad de la información contenida en dicho equipo. Este comportamiento fue manifestado claramente en el acta de visita, la cual dejó constancia de que, a las 5:10 p.m., los funcionarios de 4-72, Esther Judith Blanco Trujillo y David Sánchez Bogotá, manifestaron que no entregarían ninguna clase de información solicitada y no permitirían la identificación del equipo de cómputo solicitado. Además, solicitaron que los funcionarios de la Superintendencia se retiraran de las instalaciones de la empresa.

La actitud renuente de los funcionarios de 4-72 continuó incluso después de que la Superintendencia explicó en diversas ocasiones las facultades legales que otorgaban a la Autoridad la capacidad para requerir información y recaudar pruebas, así como las posibles consecuencias jurídicas del incumplimiento de las instrucciones. A pesar de estas advertencias, la negativa a colaborar y a entregar la información solicitada se mantuvo hasta la fase final de la diligencia, lo que demuestra que la conducta fue deliberada y consciente de las implicaciones legales que podría acarrear.

El acta de visita reflejó también que, en reiteradas ocasiones, se explicó a los responsables de 4-72 las consecuencias que traería consigo el incumplimiento de la entrega de la información solicitada y cómo esto podría resultar en la imposición de sanciones administrativas, conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Sin embargo, la empresa persistió en su negativa.

Ante esta falta de colaboración, los funcionarios de la Superintendencia se vieron obligados a solicitar el apoyo de la Policía Nacional para dejar constancia de los hechos ocurridos. Como resultado, la visita de inspección fue dada por terminada sin que se hubiese cumplido con su objeto, y sin que se firmara el acta correspondiente por parte de los funcionarios de 4-72 involucrados en la diligencia.

Por todo lo anterior, está claro que, conforme al acta de visita administrativa y el material probatorio contenido en el expediente, 4-72 no prestó la debida colaboración ni realizó esfuerzos genuinos para recolectar y entregar la información solicitada en el curso de la diligencia. En consecuencia, su responsabilidad está debidamente demostrada. En los puntos siguientes se procederá a analizar de manera detallada los comportamientos específicos de los funcionarios de 4-72 investigados, con el fin de determinar cómo contribuyeron, mediante su actuar, a la concreción del incumplimiento de las instrucciones y la obstrucción de la investigación administrativa.

Mediante Resolución 6278 de 20 de marzo de 2019 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción.

RESOLUCION 88573 DE 2018

(diciembre 5)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

SEGUNDO: Que de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, “[pjara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

TERCERO: Que según lo dispuesto en los numerales 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia legal para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO: Que el numeral 11 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011 faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la obstrucción de investigaciones y actuaciones administrativas, por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO: Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia “[iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acataren debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial’.

SEXTO: Que mediante oficio radicado con No. 13-262040-4 del 22 de mayo de 2014⁽¹⁾, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la Delegatura) ordenó practicar una visita administrativa de inspección a las Instalaciones de SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. (en adelante 4-72), con el fin de recopilar información relacionada con el «mercado de giros nacionales».

SÉPTIMO: Que como consta en el acta de visita administrativa de inspección del 23 de mayo de 2014⁽²⁾, en el marco de la diligencia adelantada se presentaron algunos hechos que presuntamente representarían una obstrucción de una actuación administrativa por inobservar las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, los cuales se resumen a continuación:

7.1. La diligencia de visita administrativa de inspección se inició a las 9:30 a.m. en las instalaciones de 4-72 en Bogotá D.C., con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio para realizarla.

7.2. Los funcionarios comisionados por, la Superintendencia de Industria y Comercio fueron atendidos por RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), quien ordenó la conformación de un equipo para atender la visita y delegó posteriormente su manejo a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y a DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)). A todos ellos se les comunicó el objeto de la diligencia, se les explicó el procedimiento de inspección que se adelantaría y se les expuso la normatividad legal aplicable a este tipo de actuaciones.

7.3. En el transcurso de la visita administrativa se hizo presente ÁNGELA MARÍA ZÚÑIGA ÁVILA (Profesional Sénior de Servicios Financieros de 4-72), quien realizó una breve descripción del funcionamiento del servicio de giros nacionales prestado por 4-72 a través de su red propia. Posteriormente, se presentó JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), quien realizó una breve descripción del funcionamiento del servicio de giros nacionales y dio su testimonio en el curso de la diligencia.

7.4. Acto seguido, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio solicitaron la siguiente información:

“1. Lista de los colaboradores y terceros en el servicio de giros nacionales.

2. Contratos de colaboración suscritos con los colaboradores.

3. Lista de los puntos habilitados por colaborador, indicando monto de dinero tranzado y número de transacciones, para los periodos del año 2011 a la fecha.

4. Estudios adelantados del monto y cantidad de transacciones realizadas por 4-72, relacionado con el origen y destino geográfico de los dineros»⁽³⁾.

7.5. Siendo las 4:30 p.m., al advertir la necesidad de ello con fundamento en el testimonio que acababa de rendir, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio le solicitaron a JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) hacer entrega del correo institucional que tenía a su cargo y le expusieron la normatividad que faculta a esta Autoridad para hacer ese tipo de requerimientos. Posteriormente, se hicieron presentes ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)), quienes tras hacer consultas internas, informaron a los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio que era necesario hacer un requerimiento formal para habilitar los puertos USB del computador solicitado y extraer la información requerida.

7.6. Ante las dificultades para extraer la información electrónica solicitada, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio señalaron que realizarían una Identificación fotográfica del equipo de cómputo solicitado. No obstante lo anterior, siendo las 5:10 p.m., los funcionarios ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) manifestaron que no realizarían la entrega de ninguna clase de información y que no permitirían tampoco la identificación fotográfica del equipo de cómputo. En ese momento, les solicitaron a los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio que se suspendiera la visita y se retiraran de las instalaciones de la compañía.

7.7. Frente a la negativa de 4-72 a través de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) de entregar la información electrónica solicitada, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio pusieron de presente tanto las facultades legales para adelantar este tipo de actuaciones, como la responsabilidad que podría generar la inobservancia de órdenes o instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Sin embargo, siendo las 5:15 p.m., ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) confirmó que no se entregaría la información solicitada en la visita, de acuerdo con las instrucciones telefónicas impartidas por RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos).

7.8. En atención al comportamiento descrito, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio le informaron a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) que se suscribiría la correspondiente acta y se dejaría constancia de lo sucedido. Sin embargo, los funcionarios de 4-72 manifestaron que no suscribirían el acta y se retiraron. Tampoco permitieron el acceso a un equipo de cómputo y a una impresora para imprimir dicho documento.

7.9. Dadas las anteriores circunstancias, los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio solicitaron apoyo de la Policía Nacional con el fin de dejar constancia de los hechos ocurridos. Finalmente, los hechos quedaron registrados en los folios 15 y 16 del libro de revista de los agentes de la Policía Nacional que comparecieron al sitio de la visita administrativa⁽⁴⁾. Así las cosas, la diligencia se dio por terminada siendo las 6:30 p.m.

OCTAVO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 9o del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante las comunicaciones radicadas con los No. 14-187155-0⁽⁵⁾, 14-187253-0⁽⁶⁾, 14-187260-0⁽⁷⁾ y 14-187267-0⁽⁸⁾ del 26 de agosto de 2014, inició el presente trámite administrativo y les solicitó, respectivamente, a 4-72, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindieran las explicaciones que estimaran pertinentes y aportaran o solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer en esta actuación.

NOVENO: Que mediante escrito radicado con el No. 13-262040-17 del 9 de octubre de 2014⁽⁹⁾, 4-72. RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) respondieron conjuntamente la solicitud de explicaciones y presentaron los siguientes argumentos:

– 4-72 no incumplió instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio ni obstruyó investigación alguna. Por el contrario, 4-72 colaboró y continúa colaborando con las actuaciones que esta Autoridad adelanta en relación con tal empresa, por lo cual no debería proceder sanción alguna.

– Ante la solicitud de información realizada por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, el señor JAVIER FELIPE ARISTIZÁBAL (Profesional Jurídico de 4-72), comenzó desde las 12:45 p.m. de ese día a recolectar los documentos requeridos. A las 5:10 p.m., una vez finalizada la jomada laboral de 4-72, se presentó con los documentos requeridos. “S/n embargo, se informó a los funcionarios de la SIC que como la jomada laboral había terminado, no era posible realizar la entrega ni suscribir las correspondientes actas, razón por la cual se les solicitó que regresaran el día siguiente hábil en horas laborales»⁽¹⁰⁾.

– En relación con la solicitud para acceder al computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) se aclara que, en su momento, les indicaron a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio que debían hacer tal requerimiento por escrito. Además, para acceder a los equipos y realizar las copias a través de dispositivos USB se debían hacer ajustes técnicos, toda vez que sus sistemas de información no permitían la utilización de estos mecanismos en virtud de su certificación en «BASC» (Business Alliance for Secure Commerce).

– Por la hora del requerimiento, ya no estaban laborando los funcionarios del área de informática y tecnología que podían solucionar los inconvenientes que dificultaban el acceso a la información solicitada, razón por la cual se pidió que la diligencia continuara el siguiente día hábil y en horas laborales.

– Para corroborar los argumentos en relación con el buen comportamiento de la sociedad, se adjunta copia de las declaraciones rendidas por los funcionarios de 4-72 en los procesos disciplinarios que se adelantaron al interior de la empresa a partir de los hechos ocurridos, así como la decisión de archivo emitida por la Oficina de Control Disciplinario de 4-72, que determinó que sus funcionarios no incurrieron en faltas disciplinarias al atender la visita de la Superintendencia de Industria y Comercio del 23 de mayo de 2014.

– Los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio excedieron el alcance de su delegación al solicitar acceso y copias de equipos de funcionarios de 4-72 que no tenían relación con la tarea encomendada.

– La tarea de los funcionarios de esta Entidad debía limitarse a “recaudar información relacionada con el mercado de giros nacionales», según lo dispuesto en el oficio de delegación firmado por la Coordinadora del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia. En virtud de ello, la solicitud de copia en bloque de los correos de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) trascendió el alcance de la delegación otorgada, ya que las labores de ese funcionario no corresponden ni están relacionadas con los mercados por los que indagaba esta Superintendencia. Además, JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) se desempeñaba como funcionario en misión y estaba vinculado mediante contrato de obra o labor.

– No era razonable solicitar, sin distinción alguna, todas las propuestas y contratos que hubiese presentado y celebrado 4-72 desde el 2011. ni demás documentos de forma genérica, si no estaban relacionados con los mercados objeto de investigación.

– El 24 y 25 de septiembre de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó nuevas visitas administrativas de inspección a 4-72, durante las cuales la Entidad entrevistó a diferentes funcionarios de la compañía, solicitó copias de numerosos documentos y tomó copia de varios computadores. Durante esos días, 4-72 le brindó a la Superintendencia toda la información y colaboración requerida. Lo anterior es demostrativo de que tal empresa siempre ha colaborado con esta Autoridad y no ha incurrido en desacato de instrucciones.

– No es procedente iniciar procesos administrativos sancionatorios contra RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) en su calidad de personas naturales, ya que, según los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, la infracción relacionada con el desconocimiento de instrucciones o el incumplimiento de entregar información se predica únicamente de las personas jurídicas. Por lo anterior, una sanción a personas naturales por este concepto desconocería el principio de legalidad del derecho sancionador y el principio de tipicidad.

DÉCIMO: Que mediante la Resolución No. 63374 del 23 de octubre de 2014⁽¹¹⁾, y en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011⁽¹²⁾, la Delegatura ordenó acumular los expedientes radicados con los No. 14-187155, 14-187253, 14-187260 y 14-187267 al más antiguo, esto es, al 14-187155, dado que advirtió su identidad de objeto y causa. Así mismo, ordenó incorporar unos documentos aportados por los investigados, rechazó el decreto de algunas pruebas por no cumplir con los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil y decretó pruebas oficio que consideró pertinentes, conducentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos en la presente actuación administrativa.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante escrito radicado con el No. 14-187155-20 del 13 de noviembre de 2014⁽¹³⁾, DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 63374 de 2014. En el mismo escrito solicitó la nulidad en relación con la acumulación de los expedientes ordenada en la resolución recurrida.

DÉCIMO SEGUNDO: Que mediante escrito radicado con No. 14-187155-21 del 25 de noviembre de 2014⁽¹⁵⁾, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 63374 de 2014 y reiteró la solicitud que hizo en su escrito de explicaciones en cuanto a la recepción de los testimonios de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) y JAVIER FELIPE ARISTIZÁBAL (Profesional Jurídico de 4-72), los cuales habían sido negados en el acto administrativo recurrido.

DÉCIMO TERCERO: Que mediante Resolución No. 411 del 13 de enero de 2015⁽¹⁶⁾, la Delegatura negó la solicitud de nulidad propuesta y rechazó por improcedentes los recursos presentados por los investigados. Sin embargo, dicha Resolución adicionó el numeral 3.2 del ARTÍCULO TERCERO de la Resolución No. 63374 del 23 de octubre 2014 y decretó de oficio los testimonios de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) y JAVIER FELIPE ARISTIZÁBAL (Profesional Jurídico de 4-72), por considerarlos útiles para la verificación de los hechos relacionados con la presente investigación.

DÉCIMO CUARTO: Que mediante escrito radicado con No. 14-187155-23 del 1 de diciembre de 2014⁽¹⁷⁾, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) solicitó la revocatoria directa de las actuaciones administrativas radicadas con los No. 14-186690 y 14-187155, por la presunta violación del debido proceso. Tal solicitud de revocatoria directa fue negada por improcedente por la Delegatura mediante la Resolución No. 1540 del 22 de enero de 2015⁽¹⁸⁾

DÉCIMO QUINTO: Que mediante escrito radicado con el No. 14-187155-41 del 14 de mayo de 2015⁽¹⁹⁾, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) indicó que desde diciembre de 2014 no ejerce como Secretario General de 4-72. Así mismo, advirtió que algunos actos administrativos expedidos en la presente actuación no le habían sido comunicados a la dirección correcta.

En virtud de lo anterior, mediante memorando radicado con el No. 14-187155-44 del 24 de febrero de 2016⁽²⁰⁾, la Delegatura le comunicó a RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) la Resolución No. 411 del 13 de enero de 2015, «Por la cual se resuelve una solicitud de nulidad y unos recursos», y la Resolución No. 1540 del 22 de enero de 2015, «Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa».

DÉCIMO SEXTO: Que mediante escrito radicado con el No. 14-187155-42 del 22 de mayo de 2015⁽²¹⁾, la Secretaria General y Apoderada Judicial de 4-72 le otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada ZORAYDA MENDOZA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.033.418 y tarjeta profesional No. 133.044 del C.S. de la J., para que representara a dicha compañía en defensa de sus intereses en el marco de la presente actuación administrativa.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, así como con lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, este Despacho procederá a establecer si 4-72, a través de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) incumplió una instrucción de la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruyó con ello una actuación administrativa, en el curso de la visita de inspección realizada el 23 de mayo de 2014.

Para determinar su responsabilidad, este Despacho analizará los siguientes aspectos: (i) facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) la conducta desplegada por 4-72, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) durante la visita administrativa: y (iii) las explicaciones rendidas por los investigados frente a los cargos que les fueron imputados, con el fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.

17.1. Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas administrativas

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección la libre competencia económica, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia.

Para el ejercicio de esta especial función de policía administrativa económica, los numerales 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011 le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, las siguientes funciones:

Artículo 1o. Funciones general. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998. La Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, fas demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones ilegales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(…)

En la misma línea, es Importante tener en consideración lo previsto en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que estableció una regla de cardinal importancia en relación con las actividades de inspección, vigilancia y control que ejercen las autoridades administrativas. En concreto, esta disposición alude a la posibilidad que tienen estas autoridades de solicitar libros de contabilidad y demás documentos privados durante actuaciones que adelanten en ejercicio de sus funciones:

«Artículo 15. (…)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley«. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

De lo anterior se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y los documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

En el mismo sentido, el ordenamiento jurídico incluyó la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia y se obstruyan sus actuaciones.

En efecto, el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:

«Artículo 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de industria y Comercio, como jefe del organismo, fe corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, ordenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el Incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o. si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

(…)». (Negrillas y subrayado fuera del texto).

A partir de lo anterior es posible establecer que el legislador previó como una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia económica»(…) la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones

En línea con lo expuesto, se resalta que los incumplimientos de instrucciones y las obstrucciones de actuaciones revisten la misma gravedad de las conductas catalogadas como anticompetitivas, toda vez que desconocen la autoridad de esta Entidad y representan instrumentos idóneos para entorpecer el acceso a pruebas que pudieran dar cuenta de la comisión de conductas ilegales que afectan al mercado en general y a los consumidores en particular. Esta postura ha sido respaldada por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“En opinión de la Sata porta forma en que está redactado el numeral 2 del artículo 2o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar fas instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, (…); y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la Administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, (,..)”⁽²²⁾. (Negrillas y subrayado fuera del texto).

Por su parte, en lo que concierne a personas naturales, cabe recordar que el legislador determinó que estas son responsables siempre que colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen cualquier conducta que resulte violatoria del régimen de protección de la competencia.

Así las cosas, considerando que una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia es, precisamente, la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta esta Superintendencia, así como la obstrucción de sus investigaciones, es posible concluir que las personas naturales que colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen tal incumplimiento u obstrucción son igualmente responsables de infringir el régimen en la materia.

En efecto, el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece lo siguiente:

«Artículo 4o. Funciones del Superintendente de industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) Salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”. {Negrillas y subrayado fuera del texto).

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrict vas como actos o acuerdos anticompetitivos o abusos de posición dominante, sino también incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruí’ las actuaciones de esta Autoridad; y en lo que concierne a las personas naturales, estas son responsables siempre que colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen las conductas antes descritas.

17.2. Sobre la conducta de los investigados

17.2.1. Sobre la conducta de 4-72

En el caso concreto, la Superintendencia de Industria y Comercio considera que 4-72 incurrió en un incumplimiento de instrucciones y en una obstrucción de la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia en el mercado de giros nacionales (radicada con No. 13- 262040). Lo anterior, ya que en el curso de la visita administrativa adelantada por esta Autoridad el 23 de mayo de 2014 para recaudar información sobre el mercado referido, tal empresa obstruyó la actuación que se adelantaba al negarse injustificadamente a la instrucción de suministrar los siguientes documentos que fueron requeridos desde el inicio de la diligencia:

«1. Lista de los colaboradores y terceros en el servicio de giros nacionales.

2. Contratos de colaboración suscritos con los colaboradores.

3. Lista de los puntos habilitados por colaborador, indicando monto de dinero tranzado y número de transacciones, para tos periodos del año 2011 a la fecha.

4. Estudios adelantados del monto y cantidad de transacciones realizadas por 4-72, relacionado con el origen y destino geográfico de los dineros»⁽²³⁾.

Cabe resaltar que, además de no entregar la documentación señalada, los funcionarios de 4-72 no acataron la solicitud de acceso al computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), ya que adujeron que dicho requerimiento debía hacerse por escrito, que el horario laboral ya habla culminado y que para acceder a los equipos de cómputo y copiar la información requerida se debían cumplir ciertos protocolos internos que necesitaban de asistencia de personal técnico (en atención a la certificación BASC de 4-72), el cual, por la hora, ya no estaba presente.

Frente a la solicitud de información electrónica, únicamente se planteó como opción la suspensión de la visita para que se retomara el día hábil siguiente, esto es, dos días calendario después (toda vez que había un fin de semana de Dor medio), sin que se permitiera ni siquiera la identificación fotográfica y el sellamiento del equipo de cómputo solicitado para garantizar la Inalterabilidad de la información. Para corroborar lo anterior, es preciso traer a colación el siguiente aparte del acta de visita, que da cuenta de la terminación intempestiva y deliberada de la diligencia sin permitir identificación de los equipos solicitados:

“Siendo las 5:10 p.m. los funcionarios ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID SANCHEZ BOGOTA (sic), manifiestan que no realizaran (sic) la entrega de ninguna clase de información solicitada en el desarrollo de la presente visita, que no permiten la identificación del equipo solicitado y adicionalmente solicitan que nos retiremos de las instalaciones de la compañía”⁽²⁴⁾.(Negrillas y subrayado fuera del texto).

Adicionalmente, este Despacho advierte que se mantuvo un actuar renuente frente a los requerimientos realizados pese a que se explicaron, en sendas oportunidades, las facultades que tiene esta Autoridad para requerir información y recaudar pruebas, y pese a que se informaron también con antelación las consecuencias jurídicas que un incumplimiento de instrucciones y una obstrucción de investigaciones de esta Entidad podría acarrear. De tal suerte, es claro que la negativa a entregar la información solicitada se realizó deliberadamente y se mantuvo durante la fase final de la diligencia por plena consciencia de los efectos que tal conducta podría generar.

Los siguientes apartes del acta de visita demuestran la información que se brindó en relación con las consecuencias que se derivarían de los actos de renuencia y la negativa de colaboración:

»Iniciada la visita administrativa se informa a quien atiende la misma que:

La Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo establecido en los numerales 2, 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, tiene la facultad de solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministre de información que se requiera para el correcto ejercicio de sus funciones, y de interrogar a cualquier persona cuyo testimonio resulte útil para el esclarecimiento de las hechos durante el desarrollo de sus funciones.

(…)

Siendo tas 4:30 p.m., los funcionarios de la Superintendencia de industria y Comercio que fueron delegados para la práctica de la visita administrativa a las instalaciones de 4-72 el día 23 de mayo de 2014, solicitaren a JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS en su calidad de Profesional sénior de servicios financieros hacer entrega del correo electrónico institucional que tiene a su cargo, a quién (sic) fe informaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 1340 de 2009 y los numerales 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia se encuentro facultado para recaudar información contenida en elementos y/o dispositivos electrónicos en los términos de las normas señaladas.

Así mismo, se le informó que en caso de no hacer entrega de dicho dispositivo electrónico, habría lugar a la imposición de posibles sanciones administrativas en cabeza de 4-72 o et (sic) en su calidad de persona natural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009.⁽²⁵⁾

(…)

Siendo las 5:10 p.m. los funcionarios ESTHER JUDITH BLANCO y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ, manifiestan que no realizaran (sic) la entrega de ninguna clase de información solicitada en el desarrollo de la presente visita, que no permiten la identificación del equipo [de cómputo] solicitado y adicionalmente solicitan [que] nos retiremos de las instalaciones de la compañía.

Ante lo anterior, se fes recuerda lo establecido en los numerales 2, 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, que establece la facultad de la Superintendencia para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de información que se requiera para el correcto ejercicio de sus funciones, y de interrogar a cualquier persona cuyo testimonio resulte útil para el esclarecimiento de los hechos.

Así mismo, se les recuerda que en caso de no hacer entrega de la información solicitada y del correo electrónico, habría lugar a i a imposición de posibles sanciones administrativas en cabeza de 4-72 o de ellos en su calidad de persona natural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009⁽²⁶⁾

Incluso, fue tal la falta de colaboración de los investigados que los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio tuvieron que llamar a la Policía Nacional para dejar constancia de que la visita de inspección se dio por terminada sin que se hubiera agotado su objeto e. incluso, sin que se firmara la correspondiente acta por parte de alguno de los funcionarios de la empresa visitada que intervinieron en la diligencia.

Así las cosas, según se advierte del acta de visita administrativa y del material probatorio que obra en el Expediente, está claro para este Despacho que en el marco de la visita administrativa adelantada por la Superintendencia a 4-72. Dicha empresa no prestó colaboración ni realizó gestiones serias encaminadas a la efectiva recolección y entrega de la información requerida en el marco de la diligencia. En tal virtud su responsabilidad está plenamente demostrada.

En los puntos siguientes se analizarán detalladamente los comportamientos desplegados por cada uno de los funcionarios de 4-72 investigados, para determinar cómo y por qué contribuyeron con su actuar a la concreción de un incumplimiento de instrucciones y una obstrucción por parte de la entidad de la que eran parte.

17.2.2. Sobre la conducta de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos)

En relación con RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), el Despacho advierte que ejecutó, autorizó y toleró la infracción al régimen de protección de la competencia imputada a 4-72, que corresponde con el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia en el mercado de giros nacionales (radicada con el No. 13-262040).

Lo anterior ya que, bajo sus órdenes y directrices, los funcionarios de 4-72 no entregaron la evidencia documental solicitada al inicio de la diligencia, no colaboraron con el requerimiento hecho por los funcionarios comisionados respecto de la información que reposaba en el computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) y no comparecieron a la suscripción de la correspondiente acta de visita.

Cabe anotar que, tal y como señaló RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), la responsabilidad de atender visitas administrativas en 4-72 estaba a su cargo para el momento en que tuvo lugar la diligencia, ya que, en su entonces calidad de Secretario General y Representante Legal Suplente, era la persona natural encargada de obligar a la empresa en todos los actos relacionados con su vida jurídica. En virtud de ello, su actuar contribuyó eficazmente a que la persona jurídica que representaba incurriera en un comportamiento no cooperativo que significó, en últimas, un incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por esta Autoridad y una consecuente obstrucción de sus actuaciones.

En relación con su actuar el día de la diligencia, vale la pena resaltar que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) recibió a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, tal y como se desprende de su propia declaración:

DELEGATURA: En la mañana del 23 de mayo de 2014, ¿atendió usted la diligencia de visita efectuada por funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)?

RICARDO LÓPEZ ARÉVALO: Atendí, a partir de las 9:30 a.m., una visita que hicieron unos funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, un hombre y una mujer, quienes me pusieron de presente el contenido de un oficio (…). Yo los atendí personalmente, como atiendo todas las diligencias de la entidad. En mi calidad de Secretario General siempre he tenido cuidado. Y portas labores que he ejercido en otros cargos, asumo las diligencias de los organismos de control con el mayor respeto. (…).

Fueron atendidos por mi durante todo el día, hasta aproximadamente las 3:30 p.m., cuando fui requerido en la Presidencia de la República a atender un evento que se hizo para despedir a la selección Colombia, en la que se entregaría la estampilla que hizo 4- 72 (…). Ellos me informaron (…) el tema que iban a indagar y puse inmediatamente a disposición un equipo interdisciplinario en mi oficina (…).

Como se advierte de lo anterior. RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) recibió a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, asumió la responsabilidad de atender la visita administrativa de inspección y. en virtud de ello, designó al personal que respondería los requerimientos de los funcionarios comisionados por esta Autoridad. Posteriormente, se retiró de las instalaciones de 4-72 para atender otros compromisos.

Después de formar el equipo interdisciplinario que resolvería los requerimientos de la visita y en consideración a la necesidad de dejar las instalaciones de 4-72, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) designó a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72) y a DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) para que siguieran a cargo del manejo de la diligencia, como se desprende del acta de visita:

«El Dr. RICARDO LÓPEZ ARÉVALO delegó para atender la visita a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO quien desempeña el cargo de profesional jurídico de secretaria general y DAVID SANCHEZ (sic) BOGOTA (sic) quien desempeña el cargo de Jefe Nacional de Servicios Financieros⁽²⁷⁾.

No obstante lo anterior, desde un inicio dejó la instrucción de que toda información o prueba que le fuera entregada a la Superintendencia debía ser canalizada y aprobada por él, lo cual da cuenta del control que, de comienzo a fin, ejerció en relación con el desenvolvimiento de la visita. La declaración de DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) así lo confirma:

DELEGATURA: ¿Qué gestiones le fueron encomendadas de manera específica en atención de la visita realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 23 de mayo de 2014?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: El Secretario General le encomendó a todo un equipo… (…) no fue particular brindar la información cuando se requiriera y en los términos (…) en los que se pudiera otorgar la información. Sí es importante aclarar que el Secretario General dejó salvedad en su momento que cualquier tipo de información tenía que ser canalizada a través de él. Cualquier tipo de prueba (…) tenía que ser filtrada por él⁽²⁸⁾.

Para mantener el control del manejo de la visita durante su ausencia, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO mantuvo contacto permanente vía telefónica con ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72), quien era la persona encargada de transmitirle la información de lo que iba aconteciendo en la visita y de compartirle a su vez al equipo de trabajo las instrucciones u órdenes emitidas por él. Al respecto, DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) señaló lo siguiente:

DELEGATURA: ¿Mantuvo usted contacto telefónico directo con el señor LÓPEZ ARÉVALO?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: Directo no. Todo a través de la doctora ESTHER, quien fue el canal de comunicación»⁽²⁹⁾.

Ahora bien, el Despacho advierte que el desenvolvimiento de la visita fue fluido hasta que los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio tomaron la declaración juramentada de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) en el marco de la diligencia. Cuando esto sucedió, ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) se comunicaron con RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) para informar acerca de la toma de tal testimonio. A partir de este momento, RICARDO LOPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) empezó a emitir órdenes vía telefónica que alteraron el buen devenir de la diligencia, tal y como lo demuestra la declaración de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72):

«DELEGATURA: (…) haga un relato en cuanto le conste sobre los hechos que se suscitaron el día 23 de mayo de 2014 (…).

JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS: (…) En el transcurso de mi declaración, mi jefe, DAVID SÁNCHEZ, me hizo una llamada. Les pregunté si yo podía contestar la llamada y me argumentaron que no. que yo estaba bajo declaración, entonces yo no pude comunicarme con mi jefe. Simplemente seguí dando la declaración. Ya culminando la declaración entró a la oficina DAVID SANCHEZ, dijo que si podía intervenir, ellos argumentaron que no, (…) que era mi declaración y que solamente yo podía hablar o responder. Él se quedó ahí junto a mí. Luego entró ESTHER BLANCO, abogada de 4-72, quien hizo la salvedad que yo no había estado acompañado, (…) dijo que (…) no (…) estaba presente alguien más de 4-72 en esa declaración. Luego de eso, ESTHER salió de la oficina. Cuando volvió a entrar me pasó su teléfono donde me indicaba que era una llamada del doctor RICARDO LOPEZ, Secretario General de 4-72. Entonces en ese momento yo cogí el teléfono y salí a responder la llamada. El doctor RICARDO (…) primero me preguntó que qué había pasado. Yo le conté que había dado una declaración juramentada. Él me dijo que yo no tenía ninguna autorización para dar ese tipo de declaraciones. Que me fuera. Ya eran alrededor de las cinco de la tarde en ese momento. Que me fuera a hacer mis funciones. Yo le dejé el teléfono a ESTHER y abandoné el edificio de Presidencia que es donde está la oficina del doctor RICARDO Me fui, envié unos correos y me fui para la casa»‘⁽³⁰⁾

Para esta Superintendencia llama la atención que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), hubiera pretendido determinar cuáles son los funcionarios «autorizados” para rendir testimonio juramentado, pues esta conducta denota una predisposición o prevención para colaborar abierta y efectivamente en el marco de la diligencia adelantada por esta Autoridad. Es claro además que frente a un requerimiento hecho en ejercicio de competencias constitucionales y legales, como sucede en este caso, tal prerrogativa no tiene lugar.

Se recuerda en este punto lo dispuesto en el numeral 64 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, que dispone expresamente que la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para «[interrogar, bajo juramento (…) a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones’ (negrillas y subrayado fuera del texto). Cabe resaltar que la norma no condiciona su aplicación a la obtención de autorizaciones por parte de superiores jerárquicos o funcionales del interrogado, de manera que esta Autoridad no requiere de tal beneplácito para proceder de conformidad.

Ahora bien, una vez tomada la declaración de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio vieron la necesidad de solicitar copia de su correo electrónico. Sobre el particular, JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) informó lo siguiente:

“DELEGATURA: Indique al Despacho si la Superintendencia de industria Comercio fe solicitó directamente el suministro o recaudo de documentos para el objeto de la visita en materia de giros.

JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS: Para el momento en que yo terminaba la declaración, digamos que no lo solicitaron. Simplemente dijeron que iban a llevarse una copia de mi computador, del correo de mi computador. Yo en ese momento me quedé calla do. La que argumentó las dificultades de darla información en ese preciso momento fue ESTHER BLANCO, quien les dijo que nosotros nos estábamos certificando por BASC. Que teníamos bloqueados los puertos USB. (…) para quemar CDs y en general todas las páginas que normalmente bloquean en las empresas. Pues debido a que yo manejaba información confidencial de la operación de las empresas^:(31).

Como puede observarse, la declaración permite advertir que ante la solicitud de tomar copia del correo electrónico institucional de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72) intervino aduciendo dificultades técnicas relacionadas con la certificación BASC de 4-72 y para presentar salvedades sobre el manejo de Información confidencial por parte del funcionario requerido.

Esta versión fue respaldada por la declaración de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO, en los siguientes términos:

DELEGATURA: Después de que solicitan los correos, ¿Qué sucedió? ¿Podría continuar narrando de manera cronológica?

ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO: Solicitan copia de todos los correos electrónicos del computador de JEFFERSON En ese momento pues les digo que se me hace excesivo, pues, que por qué de todos los correos, ya que existen unos acuerdos de confidencialidad suscritos con los Aferentes colaboradores que prestan los Servicios de giros, (…). La funcionaría MARIA FERNANDA (…) de la SIC (…) le dice directamente a JEFFERSON (…) unos artículos y le dice que si se niega puede dar tugar a una imposición de multa, tanto a la entidad como en persona propia. En ese momento yo me retiro con DAVID SÁNCHEZ, llamo al doctor RICARDO LÓPEZ que no se encontraba en tal entidad en ese momento, le comento lo que estaba sucediendo y él me solicita que por favor les indique a los funcionarios de la SIC un aplazamiento para que se reanude la diligencia el día siguiente hábil. Entonces subo, hablo con los funcionarios, transmito la orden que emitió el secretario general (…)⁽³²⁾

Lo anterior demuestra que frente a solicitud de copia de los correos electrónicos de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) estableció nuevamente comunicación con RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) para recibir instrucciones sobre cómo proceder. Ante esto, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO ordenó suspender inmediatamente la visita.

Cabe anotar que el Despacho encuentra reprochable el hecho de que, ante la solicitud de la información electrónica, la orden inmediata haya sido precisamente solicitar una suspensión, en lugar de ordenar, por ejemplo, buscar a los ingenieros de sistemas que pudieran superar cualquier obstáculo técnico, establecer contacto telefónico con tales especialistas para recibir asesoramiento a distancia y permitir el acceso requerido, o emitir cualquier otra instrucción encaminada a proveer colaboración efectiva, máxime si se tiene en cuenta que los funcionarios de 4-72 que atendieron la visita se encontraban advertidos sobre las eventuales consecuencias sancionatorias de no colaborar con la Autoridad. En otras palabras, resulta reprochable la orden de suspensión emitida, ya que implicó en la práctica una obstrucción a la actuación de la Superintendencia.

Adicionalmente, cabe anotar que la solicitud de suspensión determinó el declive de la visita, toda vez implicó el consecuente retiro de los funcionarios de esta Superintendencia y la finalización forzada de la diligencia. Sobre el particular, se trae a colación la declaración de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) de la cual se verifica que la única alternativa ofrecida a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio fue terminar la visita y continuarla hasta el siguiente día hábil, es decir, el lunes siguiente:

DELEGATURA ¿La suspensión fue solicitada por usted?

ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO: Claro, porque es que yo fui la que llamé al Doctor Ricardo. Y el doctor Ricardo fue el que me dio a mí la instrucción y yo subí y hablé (…) y dije «mire, llamé al doctor Ricardo y él les manda a decir que por favor, dado que él no se encuentra en la entidad, por favor suspendan la diligencia y la renueven el día siguiente hábil‘⁽³³⁾.

Al respecto, este Despacho pone de presente que de las pruebas obrantes en el Expediente se advierte que los funcionarios de 4-72 tenían programado trabajar el día inmediatamente después, esto es, el sábado 24 de mayo de 2014 (había reunión de junta directiva), lo cual deja ver que ante la orden de suspensión de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO hasta el siguiente lunes, era imperioso al menos el sellamiento de los equipos para evitar posibles fugas de información y la efectividad de la visita, máxime si se tiene en cuenta que, como se dijo, los funcionarios de 4-72 tenían programado trabajar el sábado 24 de mayo de 2014. Así lo confirmó la declaración de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72):

«No obstante me fui a hablar con elfos, el Doctor RICARDO me retira porque estábamos trabajando en ese momento una presentación de junta directiva que se iba a realizar el sábado 24 de mayo, donde íbamos a presentar el tema de la solicitud de prórroga del contrato de concesión de correo, que es el tema que manejaba (…)⁽³⁴⁾.

Esto fue corroborado por el DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) en los siguientes términos:

«DELEGATURA: ¿Qué hizo usted después de la última gestión que realizó, independiente a la última gestión que realizó en atención a la diligencia?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: Procedí a retirarme a continuar con unas labores, unas tareas que tenía pendientes, dado que al día siguiente había junta directiva. Tenía que enviar unos informes.⁽³⁵⁾

En efecto, el hecho de que el día inmediatamente siguiente 4-72 y sus funcionarios pretendieran adelantar labores, hacía más inminente la identificación y el correspondiente sellamiento del equipo requerido, para poder así suspender debidamente la visita como lo pretendía la sociedad visitada. En virtud de lo expuesto, si hubiera sido efectivamente imposible contactar a los funcionarios de tecnología, debió haberse al menos emitido la instrucción de permitir la debida identificación y sellamiento del equipo solicitado, de manera que la Autoridad pudiera partir sin preocupación y continuar la diligencia en un momento posterior. Sin embargo, tal orden no fue emitida y tal gestión, por el contrario, fue obstaculizada, por lo cual advierte este Despacho que no hubo mandatos ni gestiones encaminadas a cooperar ni mucho menos salvaguardar la inalterabilidad de la información requerida, hecho que hace todavía más reprochable el actuar de la empresa y de su representante legal.

Así las cosas, es posible afirmar que después de la solicitud de los correos electrónicos se hizo manifiesto un desinterés en colaborar por parte de 4-72, entidad que procedió siempre bajo las instrucciones de RICARDO LÓPEZ AREVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos). En efecto, ante la solicitud de la información electrónica no se ordenó entregar tales datos de *forma inmediata, no se ordenó buscar o al menos contactar a los ingenieros de sistemas que hubieran podido solventar cualquier obstáculo técnico y únicamente se planteó como eventual solución viable continuar con la diligencia dos días calendario después, sin siquiera permitir la identificación o el sellamiento del equipo requerido pese a que había intención de trabajar el día inmediatamente posterior, hecho que hacía aún más necesario garantizar la inalterabilidad de la información.

Por otro lado, cabe anotar que una de las principales razones que expuso RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) durante su declaración para justificar el no suministro la información electrónica solicitada fue la terminación del horario laboral el 23 de mayo de 2014 y el retiro de todo el personal de 4-72, como se advierte en su declaración:

«DELEGATURA: ¿Tiene usted conocimiento de las gestiones que fueron requeridas directamente (…) al equipo disciplinario que usted dispuso para la atención de la visita?

RICARDO LÓPEZ ARÉVALO: (…) En nuestra empresa, los funcionarios están vinculados mediante contrato laboral y no son funcionarios públicos. Están vinculados en un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y tengo vinculadas a personas a través de empresas de servicios temporales. En las personas que practicaron las diligencias unos son funcionarios de 4-72 y otros son funcionarios de servicios temporales. Para el ejercicio de labores extra-jornada laboral, se requiere de una autorización de los jefes Inmediatos para seguir atendiendo cualquier actividad. Por cuanto el 99% de la gente sale a las 5:00 p.m., entonces es necesario precisar (…) que el jefe inmediato dé el permiso respectivo. Entonces sé que los funcionarios estuvieron en su totalidad hasta las 5:00 p.m. Después de las 5:30 p.m. se me comunica que la mayoría se habla ido y permanecían los funcionarios de la SIC (…) razón por la cual se le dio la instrucción a la doctora ESTHER BLANCO que para continuar la diligencia se les solicitaba muy comedidamente a los funcionarios, en el evento de que no se le hubiera entregado información, que a primera hora, a las 8:00 a.m. del día siguiente, acudieran a la entidad a que se les suministrara la información. Porque entiendo que solicitaron información que tiene que ver con computadores (…) y en la entidad existen unos protocolos para el acceso a los computadores.⁽³⁶⁾

En este mismo sentido, se pronunció DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)):

DELEGATURA: Cuando usted refiere a la imposibilidad de continuar con la diligencia, ¿Se refiere (…) a qué?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: A que no teníamos el personal humano que habilitara toda la parte tecnológica, porque el requerimiento fue tecnológico. (…) Teniendo en cuenta que era un tema que no estaba bajo mi competencia, entonces, que era de tecnología y no se contaba con las herramientas para continuar con la diligencia, procedí a retirarme.

(….)»⁽³⁷⁾

«DELEGATURA: ¿Usted adelantó alguna gestión para poner a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio su computador como Jefe Nacional de Servicios Financieros?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: (…) hicimos las gestiones de buscar al área de IT para que hiciera las habilitaciones correspondientes. Pero dado que ya se había finalizado la jornada laboral y dado que es una entidad del Estado en donde hacer cumplir el horario a los funcionarios es bastante complicado (…) no se encontraba el personal técnico disponible para hacerlas habilitaciones ‘⁽³⁸⁾.

Así las cosas, de acuerdo con la declaración de los investigados: (i) el horario laboral en 4-72 es hasta las 5:00 p.m.: (ii) para que los funcionarios puedan permanecer más allá de esa hora en las instalaciones de la empresa deben contar con autorizaciones de sus jefes inmediatos: (iii) muchas de las personas que laboran en esa entidad están tercerizada; y (iv) para la hora en que tuvo lugar el requerimiento de los correos electrónicos ya no estaba presente el personal técnico que podría solventar las dificultades de acceso que podrían presentarse en virtud de la certificación BASC de 4-72. Todo lo anterior habría llevado a 4-72 a una situación de “imposibilidad» de continuar la diligencia y proporcionar la información solicitada.

Pues bien, sobre el particular se pone de presente que, tal y como lo informó el mismo RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), una visita posterior de la Superintendencia de Industria se extendió mucho más de las 5:00 p.m., con lo que el argumento mencionado pierde cualquier validez. En efecto, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO informó que hubo una segunda visita de la Superintendencia de Industria y Comercio unos meses después, que tuvo una duración de dos días hábiles y que se extendió hasta más allá de las 7:00 p.m. En su declaración señaló lo siguiente:

«Prueba del adecuado obrar de SERVICIOS POSTALES es que en fecha posterior se realiza visita de cuatro funcionarios de la Superintendencia (…) y durante una jornada de aproximadamente 8:00 a.m. a 7:00 p.m., en dos jornadas continuas, pudieron evacuarlas diligencias (…) sin ningún inconveniente, e igualmente otorgaron un plazo de ocho días (…) porta complejidad de la información»⁽³⁹⁾.

En el Expediente obran actas de una visita administrativa que tuvo una extensión de dos días y que fue adelantada el 24 y 25 de septiembre de 2014. Tales actas certifican que tal diligencia culminó a las 6:05 p.m. y 8:30 p.m., respectivamente. En esta segunda actuación se recaudaron documentos electrónicos con acompañamiento del Jefe de Sistemas y del personal encargado para atender las visitas de inspección, quienes firmaron las correspondientes actas al final de la diligencia.

De lo anterior se colige que, contrario a lo manifestado por los investigados, es perfectamente viable en las instalaciones de 4-72 más allá de las 5:00 p.m., obtener los permisos requeridos para que el personal correspondiente (independientemente de su vinculación laboral) se quede hasta el final de las diligencias de inspección administrativas, realizar acompañamiento a la Autoridad hasta que recabe la totalidad de la información que requiere, e incluso, prestar apoyo técnico hasta el momento de la firma de la correspondiente acta, aun cuando esto tenga lugar más allá del horario laboral. En últimas, el argumento de defensa hace aún más evidente el actuar renuente que mostró 4-72 el 23 de mayo de 2014.

Adicionalmente, debe anotarse que no es facultativo del administrado determinar el momento oportuno para allegar una información requerida por las autoridades administrativas de inspección, vigilancia y control, sino que son estas quienes tienen la facultad de definir, dependiendo del tipo de datos requeridos y la naturaleza de la actuación administrativa adelantada, el momento para suministrarla. Por ende, el momento preciso para otorgar la información requerida era el día y la hora de la diligencia, bajo las condiciones propias que la rodearon, y no el día que libremente escogiera la empresa visitada de acuerdo con su horario, máxime cuando la misma sociedad ha demostrado con su propio actuar que la jornada laboral es susceptible de ser extendida con el fin de atender debidamente solicitudes de autoridades administrativas como la Superintendencia de Industria y Comercio. En virtud de ello, la terminación del horario laboral no representa una exclusa válida para negarse a entregar una información.

Incluso, como se dispuso líneas atrás, aun si el horario hubiera realmente imposibilitado el buen devenir de la diligencia, este no justifica el hecho de que no se hubiera permitido la identificación y el sellamiento del equipo requerido (hecho que simplemente habría necesitado la puesta del equipo a disposición de los funcionarios comisionados de la Superintendencia de Industria y Comercio), por lo cual el actuar renuente se encuentra comprobado y no tiene justificación alguna para esta Autoridad.

Por otro lado, es preciso resaltar que el incumplimiento de instrucciones no solo se predicó por la falta de entrega de la información electrónica requerida (y frente a la cual se solicitó la suspensión de la visita), sino también de la falta de entrega de la información documental pedida desde el inicio de la diligencia y de la falta de suscripción del acta de visita.

En este sentido, se pone de presente que una vez se adujo la imposibilidad de entregar la copia de los correos electrónicos por los inconvenientes técnicos y de horario antes expuestos, se manifestó que tampoco habría entrega de los documentos que desde un inicio se solicitaron, los cuales estaban relacionados con listas de colaboradores y terceros en el servicio de giros nacionales, contratos de colaboración suscritos con los colaboradores, lista de los puntos habilitados por colaborador y estudios adelantados del monto y cantidad de transacciones realizadas por 4-72.

Al respecto, dispone el acta visita administrativa lo siguiente:

“Siendo las 5:10 p.m. los funcionarios ESTHER JUDITH BLANCO y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ, manifiestan que no realizaran (sic) la entrega de ninguna clase de información solicitada en el desarrollo de la presente visita, que no permiten la identificación del equipo [de cómputo] solicitado y adicionalmente solicitan [que] nos retiremos de las instalaciones de la compañía».

(…)

«Siendo las 5:15 p.m. ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO aduce que no entregaran (sic) la información solicitada en el desarrollo de i a visita de acuerdo a instrucciones telefónicas impartidas por parte de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO secretario general de la compañía, por tal motivo se les indica a los funcionarios de 4-72 ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ que se suscribiría la (sic) correspondiente acta dejando las constancias del caso. Frente a lo cual manifestaron que no suscribirían el acta, solicitaron nos retiráramos de la compañía y se retiraron de la sala. En atención a lo anterior, el despacho no tuvo acceso a un computador ni a una impresora para imprimir el acta correspondiente»⁽⁴⁰⁾

Como consecuencia de lo anterior, en el Expediente no obra la documentación que fue solicitada a 4-72 de manera verbal desde el comienzo de la diligencia y que es citada al inicio del acta correspondiente, lo cual evidencia la obstrucción efectiva que aconteció en la actuación que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio. De hecho, la información requerida ni siquiera fue entregada de manera posterior a la visita y a su terminación abrupta.

Incluso, el contenido del acta permite advertir que 4-72. Bajo las órdenes de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), no solo se negó a entregar la información solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio (en todo o en parte), sino que ni siquiera se preocupó por comparecer a la realización, revisión y suscripción del acta de visita correspondiente. El documento señala además que tampoco se ofreció colaboración para que los funcionarios de la Superintendencia pudieran imprimir tal acta en las instalaciones de 4-72 al momento en que la diligencia se dio por terminada.

Así las cosas, este Despacho encuentra que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), contribuyó eficazmente al incumplimiento de las instrucciones de esta Superintendencia al ejecutar, autorizar y tolerar un actuar renuente por parte de su empresa, consistente en negar el acceso a información electrónica aduciendo justificaciones no válidas (como la terminación del horario de trabajo o la ausencia de personal técnico); ordenar la suspensión de la visita antes que buscar establecer contacto con personal idóneo para solventar los inconvenientes técnicos aducidos; tolerar la falta de la entrega de la información documental solicitada al inicio de la diligencia; y no ordenar que hubiera comparecencia a la realización, revisión y suscripción de la correspondiente acta de visita.

Se resalta que la falta de entrega de la totalidad de la información solicitada, configuró un incumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia, con lo que se obstruyó la actuación administrativa que se adelantaba por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia en el mercado de giros nacionales (investigación radicada con el No. 13-262040), toda vez que entorpeció el correcto ejercicio de las funciones de la Entidad al impedir el efectivo recaudo del material probatorio que era de su interés en dicha actuación.

17.2.3. Sobre la conducta de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72)

En relación con ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72), el Despacho advierte que ejecutó, colaboró y facilitó la infracción al régimen de protección de la competencia imputada a 4-72. Representada en el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia en el mercado de giros nacionales (radicada con el No. 13-262040).

Lo anterior, ya que obstaculizó la recolección de la información que reposaba en el computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), no colaboró tampoco con la entrega de la información documental solicitada al inicio de la diligencia y ejecutó órdenes y directrices de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) que condujeron a la suspensión de la diligencia, impidiendo el alcance de su objeto.

De entrada, se pone de presente que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) conformó junto con DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) el equipo líder que estuvo a cargo del manejo de la diligencia tras el retiro de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), tal y como se desprende del acta de visita:

“El Dr. RICARDO LÓPEZ ARÉVALO delegó para atender la visita a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO quien desempeña el cargo de profesional jurídico de secretaría general y DAVID SANCHEZ (sic) BOGOTA (sic) quien desempeña el cargo de Jefe Nacional de Servicios Financieros⁽⁴¹⁾.

Además, considerando que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), al retirarse, dejó la instrucción de que toda información o prueba que le fuera entregada a la Superintendencia fuera canalizada y aprobada por él, es preciso poner de presente que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) fue la persona designada para servir de punto de contacto, tanto para transmitirle al equipo de 4-72 las órdenes e instrucciones de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) como para mantenerlo al tanto de lo sucedido en la diligencia.

Al respecto, se recuerda lo manifestado por DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)):

DELEGATURA: ¿Mantuvo usted contacto telefónico directo con el señor LÓPEZ ARÉVALO?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: Directo no. Todo a través de la doctora ESTHER. Quien fue el canal de comunicación⁽⁴²⁾

Se recuerda que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72), en desarrollo de su rol como punto de contacto, se comunicó con RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) durante la declaración juramentada de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) para informarle acerca de la toma de tal testimonio. Sus primeras interferencias tuvieron lugar justo en este momento, cuando hizo salvedades acerca de la falta de acompañamiento del funcionario interrogado durante la toma de su declaración, y cuando comunicó vía telefónica a RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) con JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), para llamarle la atención por haber emitido declaraciones sin autorización:

«DELEGATURA. (…) haga un relato en cuanto le conste sobre los hechos que se suscitaron el día 23 de mayo de 2014 (…).

JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS: (…) Luego entró ESTHER BLANCO, abogada de 4-72, quien hizo la salvedad que yo no había estado acompañado. (…) dijo que (…) no (…) estaba presente alguien más de 4-72 en esa declaración. Luego de eso, ESTHER salió de la oficina. Cuando volvió a entrar me pasó su teléfono donde me indicaba que era una llamada del doctor RICARDO LÓPEZ, Secretario General de 4- 72 (…) Él me dijo que yo no tenía ninguna autorización para dar ese tipo de declaraciones, (…)⁽⁴³⁾.

En este punto, se reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio, por virtud lo dispuesto en el numeral 64 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, está facultada para «[interrogar, bajo juramento (…) a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones» (negrillas y subrayado fuera del texto), y que la norma no condiciona su aplicación a la obtención de autorizaciones por parte de superiores jerárquicos o funcionales del interrogado, por lo cual es claro que las salvedades hechas por ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) carecían de fundamento. Incluso, se pone de presente que el acompañamiento de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) nunca se impidió, sino que fue solicitado después de su inicio. Incluso, después de conocer acerca de la realización de la toma de testimonio, los encargados de atender la diligencia efectivamente estuvieron presentes en tal espacio para brindar acompañamiento. Por ende, el comportamiento desplegado y las preocupaciones manifestadas por parte de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) con ocasión de la diligencia de testimonio referida, ro resultaban justificados.

Adicionalmente, se pone de presente que la principal interferencia atribuible a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) estuvo relacionada con su oposición a la recolección de los correos electrónicos de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72). Sobre el particular, se recuerda lo manifestado por JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), en relación con que fue ella quien adujo desde un primer momento la imposibilidad de entregar la información solicitada por inconvenientes técnicos relacionados con la certificación BASC de 4-72 y, especialmente, por la confidencialidad de la información contenida en el equipo de cómputo del sujeto requerido:

«DELEGATURA: indique al Despacho si la Superintendencia de Industria Comercio le solicitó directamente el suministro o recaudo de documentos para el objeto de la visita en materia de giros.

JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS: (…) Simplemente dijeron que iban a llevarse una copia de mi computador, del correo de mi computador. Yo en ese momento me quedé callado. La que argumentó las dificultades de dar la información en ese preciso momento fue ESTHER BLANCO, quien les dijo que nosotros nos estábamos certificando por BASC, que teníamos bloqueados los puertos USB, (…) para quemar CDs y en general todas las páginas que normalmente bloquean en las empresas. Pues debido a que yo manejaba información confidencial de la operación de las empresas»⁽⁴⁴⁾.

Incluso, las declaraciones de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) corroboraron su actuar:

«DELEGATURA: ¿Manifestó usted a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio que no se entregaría documentación alguna en atención a la visita realizada el 23 de mayo de 2014?

ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO: Así coa esas palabras, no.

DELEGATURA: ¿Con qué palabras?

ESTHER Judith BLANCO TRUJILLO: (…), vuelvo y reitero, cuando (…) le estaban solicitando a JEFFERSON copia de todos los correos electrónicos, les dije que no se me hacía procedente porque pues había unos acuerdos de confidencialidad suscritos con los colaboradores con los que manejamos giro los y pues que él manejaba otra información confidencial y que era ajena al tema de la diligencia que se estaba adelantando. Al momento en que la funcionaría MARIA FERNANDA (…) informa que si no acatábamos la solicitud podíamos ser sancionados con multa y la empresa también ser sancionada con una multa, busqué alternativas tales como decirles «venga, escotan, por qué no vamos y miran qué correos necesitan y grábenlos, y los copian”. Que no, que no les servía, que querían copia de todo. En ese momento busco a la gente de tecnología que es la que conoce del tema para ver cómo nos ayudaban para poder capturarla información, ya que. Como lo indiqué también, todos los computadores de la empresa (…) tienen bloqueada las entradas de USB y tampoco CDs se pueden quemar⁽⁴⁵⁾. (Subrayado fuera del texto).

En este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio considera pertinente aclarar que el carácter confidencial de una información no es oponible a un requerimiento hecho por esta Autoridad, por los siguientes motivos, ampliamente decantados en la doctrina de la Entidad:

– El último inciso del artículo 15 de la Constitución Política dispone expresamente que para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, «(…) podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

– De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el Decreto 4886 de 2011, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales. En ejercicio de esta atribución, le es aplicable plenamente a esta Entidad lo previsto en el último inciso del artículo 15 de la Constitución Política.

– En el Decreto 4886 de 2011, por medio del cual se modificó la estructura de esta Superintendencia, se determinaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones. En los numerales 62 y 63 del artículo 1o de tal decreto se previeron como funciones de la Entidad, entre otras, la de realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete, y solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

– El artículo 20 de la Ley 57 de 1985, por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales, dispone expresamente que «el carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones». La norma también aclara que les corresponde a tales autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de sus funciones.

– El artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), señala que «[el carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones».

El literal a) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales) establece que no es necesaria la autorización del titular de los dates personales para efectos de su tratamiento cuando se trate de “información requerida poruña entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales», debiéndose aclarar que, el concepto de “tratamiento», según el literal g) del artículo 3o de la referida Ley Estatutaria 1581 de 2012, incluye la recolección u obtención de los datos personales.

– El artículo 15 de la Ley 1340 de 2009 les permite a las personas -naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras- respecto de quienes se recauda información, solicitar que la misma sea archivada en cuadernos reservados del Expediente, con el fin de que en caso de que se llegara a iniciar formalmente una investigación administrativa, dicha información permanezca fuera del alcance del público, como lo está durante la averiguación preliminar de conformidad con la reserva que la cobija.

– Es la propia ley la que establece las consecuencias para los administrados (inspeccionados, vigilados o controlados) derivadas del incumplimiento de la obligación de suministrar la información a la autoridad que lo requiera para el correcto ejercicio de sus funciones: imposición de sanciones pecuniarias (multas). Así lo dispone de manera general el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y de manera especial los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 (Ley de Competencia).

Así las cosas, a partir de una interpretación sistemática de la normativa expuesta, puede afirmarse que la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, cuenta con la facultad o prerrogativa constitucional y legal de solicitar a cualquier persona (natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, nacional o extranjera) papeles de comercio, documentos e información de cualquier tipo que repose en soportes físicos o electrónicos, sin que le sea oponible su eventual carácter reservado o confidencial, con el fin de velar por la observancia de las normas de libre competencia económica.

Sin embargo, tal autorización para obtener la información de ninguna manera significa que la Autoridad esté relevada de garantizar los derechos de los administrados a que se mantenga la debida reserva que corresponda, cuando a ella haya lugar. Así, al tiempo que la Autoridad está facultada constitucional y legalmente para proceder con el recaudo de todo tipo de información, aun si es reservada, tiene también la carga de guardar la reserva correspondiente, utilizar como evidencia únicamente aquella que resulte pertinente para los fines de la actuación administrativa y desechar aquella que verse sobre hechos ajenas y no relacionados con la correspondiente Investigación.

Por ende, la hipotética existencia de información reservada que presuntamente reposaba en el computador y en la cuenta de correo electrónico de la compañía, no puede bajo ninguna óptica constituir una razón válida para obstruir la actuación de la Autoridad de Competencia y, por esta vía, impedir el acceso y extracción de la información electrónica requerida. Así las cosas, las interferencias hechas por ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) en este sentido carecen de fundamento y validez.

Por otro lado, resulta llamativo para este Despacho que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72), en su declaración, hubiera planteado como ‘alternativa” una suerte de búsqueda selectiva de la información para su copia o grabación, aun cuando había afirmado en múltiples oportunidades que no era posible la extracción de ningún archivo ni la copia de documentos con ningún dispositivo en virtud de la certificación BASC de 4-72. En virtud de lo expuesto, puede afirmarse que las “alternativas” planteadas para cumplir con el requerimiento de esta Superintendencia, o eran aparentes, o daban cuenta de la falta de sustento de las razones técnicas expuestas como excusa para no proveer la información electrónica requerida.

Adicionalmente, encuentra este Despacho que los funcionarios de la Superintendencia, ante la solicitud de aplazamiento de la diligencia, buscaron identificar fotográficamente y sellar los equipos de cómputo para poder garantizar la inalterabilidad de la información contenida en ellos hasta el día en que se retomara la visita administrativa (es decir, el lunes siguiente). No obstante, tal gestión no pudo tener lugar ya que, nuevamente, se adujo como impedimento la falta de personal técnico que pudiera dar soporte a ese procedimiento. Sobre el particular, ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: Después de que solicitan los correos. ¿Qué sucedió? ¿Podría continuar narrando de manera cronológica?

ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO: Me vuelven a reiterar que quieren copia de todos (…) los correos electrónicos del computador de JEFFERSON (…). Entonces le digo que (…) entendieran que (…) dentro de la empresa hay una política y estamos certificados a nivel de BASC. Que es una certificación de seguridad, que por lo tanto todos los computadores no permiten el acceso a memorias porque los tienen bloqueados. Para eso bajo con el funcionario DOVALE y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ a buscar un ingeniero para que le explique {…). Cuando bajamos a la oficina de IT nos encontramos con (…) PATRICIA GONZÁLEZ que es una directora de proyectos de IT y ella le explica y le dice que sí, que tiene que seguir unos protocolos. Entonces subimos nuevamente (…), v en ese momento el funcionario DOVALE me dice «bueno, entonces necesito (…) tomarle fotos al computador y pasar un programa para que quede como constancia que no lo toquen durante el fin de semana». Entonces le digo, «bueno, (…) yo soy abogada, no soy ni ingeniera de sistemas ni nada, ven y bajamos nuevamente a buscar a alguien de IT para que nos ayude”. Bajamos y pues dada la hora ya no habla nadie, no encontramos a nadie de tecnología que nos pudiera ayudar, (…)⁽⁴⁶⁾.

En efecto, no se le permitió al funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio hacer la identificación y el sellamiento correspondiente de manera directa, ni existen registros de haber buscado contactar, al menos vía telefónica, a los funcionarios de tecnología que pocos momentos antes estuvieron presentes en las instalaciones de 4-72 para que dieran acompañamiento remoto en la materia. Así las cosas, es posible afirmar qua ante la opción de correr programas para garantizar la inalterabilidad de la información, tampoco se ofrecieron alternativas viables.

Además, advierte este Despacho que la participación de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) fue determinante para que la visita administrativa se frustrara, ya que fue ella la persona que influyó directamente en la terminación de la diligencia. Sobre el particular, vale la pena poner de presente su propia declaración en relación con la suspensión de la visita⁽⁴⁷⁾

«DELEGATURA: ¿La suspensión fue solicitada por usted?

ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO: Claro, porque es que yo fui la que llamé al Doctor Ricardo. Y el doctor Ricardo fue el que me dio a mí la instrucción y yo subí y hablé (…) y dije «mire, llamé al doctor Ricardo y él les manda a decir que por favor, dado que él no se encuentra en la entidad, por favor suspendan la diligencia y la renueven el día siguiente hábil»⁽⁴⁸⁾

En línea con lo anterior, se citan los siguientes apartes del acta de visita administrativa en los que se deja constancia de la negativa de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72) y de DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) de entregar la información requerida durante la diligencia y de, incluso, suscribir el acta al final de la misma:

“Siendo tas 5:10 p.m. los funcionarios ESTHER JUDITH BLANCO y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ, manifiestan que no realizaran (sic) la entrega de ninguna clase de información solicitada en el desarrollo de la presente visita, que no permiten la identificación del equipo [de cómputo] solicitado y adicionalmente solicitan [que] nos retiremos de las instalaciones de la compañía».

(…)

“Siendo las 5:15 p.m. ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO aduce que no entregaran (sic) la información solicitada en el desarrollo de la visita de acuerdo a instrucciones telefónicas impartidas por parte de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO secretario general de la compañía, por tal motivo se les indica a los funcionarios de 4-72 ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ que se suscribiría la (sic) correspondiente acta dejando las constancias del caso. Frente a lo cual manifestaron que no suscribirían el acta, solicitaron nos retiráramos de la compañía y se retiraron de la sala. En atención a lo anterior, el despacho no tuvo acceso a un computador ni a una impresora para imprimir el acta correspondiente.

(…)»⁽⁴⁹⁾

Así las cosas, para este Despacho está demostrado que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) ejecutó, colaboró y facilitó un incumplimiento de las instrucciones de esta Superintendencia por parte 4-72, al obstaculizar la recolección de la información que reposaba en el computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), al no colaborar con la entrega de la información documental solicitada al inicio de la diligencia, al contribuir a la terminación de la diligencia pese a que no había cumplido su objeto, y, en últimas, al ejecutar órdenes y directrices que frustraron el desarrollo de la visita administrativa.

Se pone de presente en este punto que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) también mantuvo un actuar renuente frente a los requerimientos realizados pese a que se explicaron, en sendas oportunidades, las facultades que tiene esta Autoridad para requerir información y recaudar pruebas, y pese a que se informó también con antelación las consecuencias jurídicas que un incumplimiento de instrucciones y una obstrucción de investigaciones de esta Entidad podría acarrear, tal y como se dispuso líneas atrás.

Además, se resalta nuevamente que la falta de entrega de la totalidad de información solicitada configuró un incumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia y una obstrucción a la investigación administrativa adelantada por esta Entidad por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia por parte en el mercado de giros nacionales.

17.2.4. Sobre la conducta de DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E))

En relación con DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ, el Despacho advierte que colaboró y facilitó la infracción al régimen de protección de la competencia imputada a 4-72, representada en el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia en el mercado de giros nacionales (radicada con el No. 13-262040).

Lo anterior, ya que como se advierte de todo el material probatorio citado hasta el momento, hizo parte del equipo líder que estuvo a cargo del manejo de la diligencia tras el retiro de RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) y acompañó en todo momento a ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72) en la ejecución de sus acciones en lo que concierne al mercado de giros nacionales.

En virtud de lo anterior, el investigado adujo las mismas razones técnicas para impedir la recolección de la información que reposaba en el computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), no colaboró con la entrega de la información documental solicitada al inicio de la diligencia y no compareció a la firma del acta de visita (pese a haber ejercido un rol líder durante la diligencia). En últimas, su acción contribuyó al cumplimiento de directrices que buscaron la suspensión de la diligencia antes que su culminación satisfactoria.

La falta de diligencia en su actuar se hizo especialmente evidente cuando los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio buscaron acceder a los correos electrónicos de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) y se adujo como impedimento que se necesitaba acompañamiento técnico para realizar tal recolección de información. Sobre el particular, se pone de presente la declaración de DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) en relación con su gestión ante tal solicitud:

«DELEGATURA: ¿Usted adelantó alguna gestión para poner a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio su computador como Jefe Nacional de Servicios Financieros?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: Por supuesto, pero siguiendo los protocolos de la entidad. Y pido que también (…) considere el Despacho que (…) ante todo somos unos facilitadores. Y, ¿cómo lo mostramos (…)? En que hicimos las gestiones de buscar al área de IT para que hiciera las habilitaciones correspondientes. Pero dado que ya se había finalizado la jornada laboral y dado que es una entidad del Estado en donde hacer cumplir el horario a los funcionarios es bastante complicado (…) no se encontraba el personal técnico disponible para hacerlas habilitaciones. (…).

(….)⁽⁵⁰⁾

«DELEGATURA: ¿Quién era el funcionario necesario (…) para continuar la visita después de las 5:00 p.m. ?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: El Director Nacional de Tecnología.

DELEGATURA: ¿Se trató contactar al Director Nacional de Tecnología?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: Si señor, no se encontraba en el Despacho.

DELEGATURA: ¿Se trató de contactar al funcionario que usted menciona en su respuesta anterior, vía telefónica?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: No, yo no tengo el teléfono del señor García⁽⁵¹⁾

De lo anterior se colige que las únicas gestiones que adelantó para facilitar la recolección de la información electrónica fueron desplazarse a la oficina del Director Nacional de Tecnología y verificar su ausencia. Así las cosas, no hubo un intento real de contactar al funcionario que era necesario para continuar la visita y facilitar la correspondiente recolección de información, ya que simplemente adujo no tener su teléfono y no adelantó ninguna acción encaminada a obtenerlo.

Su propia declaración da cuenta de que no se adelantaron gestiones serias para buscar contacto con algún experto que solventara efectivamente las dificultades técnicas aducidas o para recibir, al menos, asistencia vía telefónica en la materia, tal y como señala a continuación:

«DELEGATURA: ¿Se adelantó alguna gestión que usted conozca para contactarlo?

DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ: (…) Se buscó a personas (…) del equipo de trabajo de él. Yo lo mencioné en una anterior respuesta. Buscamos a la ingeniera de proyectos para que por favor nos ilustrara, e ilustrara al doctor DOVALE de los procedimientos y las implicaciones de las solicitudes que respecto a tecnología se hicieron. Es importante recalcar que se hizo ya finalizada la jornada laboral y se hizo en un día viernes. Eso qué implica, que puede haber personal que sale temprano y que abandona sus labores antes de la jornada laboral»⁽⁵²⁾.

A partir de esta declaración, el Despacho resalta que ante la ausencia del Director Nacional de Tecnología se buscaron funcionarios de su área, no para facilitar la recolección de la información y solventar cualquier dificultad técnica de acceso, sino simplemente para buscar ilustrar a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de los procedimientos tecnológicos de 4-72 y los impedimentos que había para acceder a la información solicitada. Esto corrobora la falta de voluntad real de suministrar la información solicitada.

Por último, se pone de presente nuevamente el aparte del acta de visita administrativa que deja constancia de la negativa de ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y de DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) de entregar la información requerida durante la diligencia y de, incluso, suscribir el acta al final de la misma:

«Siendo las 5:10 p.m. los funcionarios ESTHER JUDITH BLANCO y DAVID SÁNCHEZ BOGOTÁ, manifiestan que no realizaran (sic) la entrega de ninguna clase de información solicitada en el desarrollo de la presente visita, que no permiten la identificación del equipo (de cómputo] solicitado y adicionalmente solicitan [que] nos retiremos de las instalaciones de la compañía»⁽⁵³⁾.

En virtud de lo expuesto, este Despacho encuentra comprobado que DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) colaboró y facilitó un incumplimiento de las instrucciones de esta Superintendencia y la consecuente obstrucción de sus actuaciones por parte de 4-72, al concurrir a la obstaculización de la recolección de la información que reposaba en el computador de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72), al no realizar gestiones serias para entregar la información documental solicitada al inicio de la diligencia, al no concurrir a la firma del acta al final de la diligencia (pese a haber ejercido un rol líder durante la diligencia) y, en últimas, al facilitar el cumplimiento de órdenes y directrices que frustraron el buen devenir de la visita administrativa.

Se pone de presente en este punto que DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) también mantuvo un actuar renuente frente a los requerimientos realizados pese a que se explicaron, en sendas oportunidades, las facultades que tiene esta Autoridad para requerir información y recaudar pruebas, y pese a que se informó también con antelación las consecuencias jurídicas que un incumplimiento de instrucciones y una obstrucción de investigaciones de esta Entidad podría acarrear, tal y como se dispuso líneas atrás.

Además, se resalta nuevamente que la falta de entrega de la totalidad de información solicitada configuró un incumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia y una obstrucción a la actuación administrativa adelantada por esta Entidad por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia por parte de 4-72 en el mercado de giros nacionales.

17.3. Sobre las explicaciones ofrecidas por 4-72, RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E))

17.3.1. Argumentos relacionados con el comportamiento desplegado durante la visita administrativa

Los investigados manifestaron que muestra de la colaboración de 4-72 es que, ante la solicitud de documentos realizada por los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, JAVIER FELIPE ARISTIZÁBAL (Profesional Jurídico de 4-72) comenzó a recolectar los documentos requeridos por esta Autoridad. Además, resaltaron que a la hora del requerimiento de los correos electrónicos ya no estaban laborando los funcionarios del área de informática y tecnología que pudieran solucionar los inconvenientes que dificultaban el acceso a la información electrónica solicitada.

En este mismo sentido, adjuntaron copia de la decisión de archivo emitida por la Oficina de Control Disciplinario de 4-72, que determinó que sus funcionarios no incurrieron en faltas disciplinarias al atender la visita de la Superintendencia de Industria y Comercio del 23 de mayo de 2014.

Pues bien, en relación con la gestión de JAVIER FELIPE ARISTIZÁBAL (Profesional Jurídico de 4-72), este Despacho pone de presente que aun si su labor de recolección de información hubiera tenido relación con el mercado objeto de estudio (que no lo fue porque la información que recolectó era de servicios postales), su actuar no desdibujaría el hecho de que la documentación física y electrónica requerida no fue efectivamente entregada en el marco de la diligencia, con fundamento en la ausencia de personal técnico y la terminación del horario laboral que adujeron los funcionarios de 4-72. Tampoco enmendaría el hecho de que la visita se hubiera terminado sin que se firmara la correspondiente acta de visita, tal y como se describió en apartes precedentes.

En este sentido, se reitera que, conforme con lo dispuesto líneas atrás, no es facultativo del administrado determinar el momento oportuno para allegar una información a las autoridades administrativas de inspección, vigilancia y control, sino que son estas quienes tienen la facultad de determinar, dependiendo del tipo de información y la naturaleza de la actuación adelantada, el momento oportuno para suministrarla. Por ende, la terminación del horario laboral y la ausencia del personal técnico no representan excusas válidas para negarse a entregar una información, ni mucho menos para impedir la identificación fotográfica de un ordenador, su sellamiento, y la suscripción del acta de la diligencia por parte de quienes fueron designados para atenderla. Así las cosas, se rechaza el argumento por resultar infundado.

Por último, en cuanto a la investigación interna adelantada por 4-72 tendiente a establecer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios que intervinieron en la visita administrativa que realizó esta Superintendencia -la cual culminó en archivo al no determinarse la infracción de alguna de las disposiciones relacionadas con el ejercicio indebido de la función pública-, debe advertir este Despacho que dicha actuación no puede servir de argumento para desvirtuar los hechos imputados en la presente actuación administrativa. Esto, ya que los códigos empresariales de conducta y las actuaciones disciplinarias de control interno apuntan a la protección de bienes jurídicos distintos a aquellos que le competen al régimen de protección de la libre competencia económica, y no permiten determinar qué información requiere la Autoridad y en qué momento la necesita para el cabal cumplimiento de sus funciones en materia de protección de la libre competencia económica.

Así las cosas, aunque es posible que el comportamiento desplegado por funcionarios de las empresas visitadas se ajuste a los reglamentos internos y al manual de funciones relacionado con el cargo que desempañan, es también posible que ese mismo comportamiento quebrante las disposiciones legales atinentes a las normas de protección de la competencia, al llevar, en la práctica, a una desatención de las órdenes e instrucciones impartidas por una autoridad como la Superintendencia de Industria y Comercio, como sucedió en el presente caso. Por ende, el argumento se rechaza por improcedente.

17.3.2. Argumentos relacionados con las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para recolectar información

Los investigados afirmaron que los funcionarios de esta Superintendencia excedieron el alcance de su delegación al solicitar acceso y copias de equipos de funcionarios de 4-72 que no tenían relación con la tarea encomendada. Así, la solicitud de copia en bloque de los correos de JEFFERSON ARLEY BLANCO OLIVEROS (Profesional Sénior del Área de Servicios Financieros de 4-72) habría trascendido el alcance de la delegación otorgada, ya que las labores de este funcionario no corresponden ni están relacionadas con los mercados por los que indagaba esta Superintendencia. En el mismo sentido, afirmaron que no era razonable solicitar, sin distinción alguna, todas las propuestas y contratos que hubiese presentado y celebrado 4-72 desde el 2011, ni pedir demás documentos de forma genérica.

Sobre el particular, se reiteran las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio descritas en el numeral 17.1. De la presente Resolución, especialmente aquellas contenidas en los numerales 62 y 63 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, que le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras, las siguientes funciones:

«Artículo 1o. Funciones general. (…)

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. (…)». (Subrayado fuera del texto).

Adicionalmente se pone de presente lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Política que dispone expresamente que «[para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley» (subrayado fuera del texto).

Así las cosas, está claro que la Constitución y la ley facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, realice visitas administrativas de inspección y solicite a cualquier persona, en el marco de tales diligencias, cualquier información y documentación (física y electrónica) que considere pertinente, necesaria y útil para el esclarecimiento de los hechos sobre los que indaga.

En línea con lo anterior, el Despacho pone de presente que la decisión sobre cuál información debe recaudarse o no, no es de la empresa receptora de la visita administrativa, sino de los funcionarios comisionados para adelantar la diligencia. La información recaudada es valorada en una fase posterior a la misma visita, de conformidad con las conductas anticompetitivas que están buscando corroborarse o descartarse en la correspondiente actuación administrativa.

Además, se recuerda que la fase de averiguación preliminar -etapa en la que estaba la actuación en ese entonces- es reservada, y que, en virtud de tal carácter confidencial, no le es atribuible al sujeto requerido o visitado determinar ni mucho menos deducir qué es pertinente o no para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales en materia de libre competencia económica. Así las cosas, si se requirió información contenida en instrumentos de trabajo (como en correos institucionales y computadores laborales), esto se debe a que en tales elementos, por ser empresariales, podía haber datos relevantes relacionados con la actividad comercial de la empresa visitada, y especialmente, con las gestiones adelantadas por 4-72 en el mercado de giros. Aquello que no hubiera estado relacionado con tal objeto y hubiera estado contenido en dicha información electrónica, como se dispuso líneas atrás, habría sido sencillamente descartado por la Delegatura en su correspondiente análisis.

Por lo anterior, se rechaza el argumento por resultar infundado.

17.3.3. Argumentos relacionados con actuaciones de colaboración posteriores

Los investigados afirmaron que el 24 y 25 de septiembre de 2014 esta Superintendencia realizó nuevas visitas administrativas de inspección a 4-72, durante las cuales esta Autoridad entrevistó a diferentes funcionarios de la compañía, solicitó copias de numerosos documentos y tomó copia de varios computadores. Esto sería demostrativo de que tal empresa siempre ha colaborado con esta Superintendencia y no ha incurrido en desacato de instrucción alguna.

Al respecto, el Despacho pone de presente que el argumento resulta a todas luces impertinente, en la medida en que ninguno de los comportamientos descritos logra explicar ni mucho menos justificar el incumplimiento y la obstrucción que son objeto de reproche en la presente actuación administrativa, los cuales, de conformidad con lo expuesto y de acuerdo con la solicitud de explicaciones que hizo esta Superintendencia, se circunscriben específicamente a los hechos acaecidos durante la visita que tuvo lugar el 23 de mayo de 2014 en lo que concierne al mercado de giros nacionales. En otras palabras, el hecho de que en una fecha posterior se hubiera podido realizar una visita administrativa sin contratiempos, no justifica ni hace menos gravoso el hecho de que, el 23 de mayo de 2014, se hubieran concretado las conductas obstructivas y no colaborativas descritas en el presente escrito.

Además, como se dispuso anteriormente, la visita posterior que se trae a colación, antes que demostrar diligencia en la presente actuación, corrobora que lo que se presentó en la visita del 23 de mayo de 2014 fue un actuar renuente, pues 4-72, con su propio actuar, demostró en tales diligencias posteriores que sí es posible permanecer más allá de la terminación del horario laboral en las instalaciones de 4-72, obtener los permisos requeridos para que el personal correspondiente se quede hasta el final de las diligencias administrativas, realizar acompañamiento a la autoridad hasta que sus comisionados recaben la totalidad de la información que requieren, e incluso, prestar apoye técnico hasta el momento de la firma de la correspondiente acta.

Así las cosas, de haber existido un verdadero ánimo de colaborar en la visita administrativa que aquí se investiga, la terminación del horario y la falta de presencia de personal técnico no se habrían presentado como excusas.

En virtud de lo expuesto, el argumento se rechaza por impertinente e improcedente.

17.3.4. Argumentos relacionados con el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de actuaciones por parte de las personas naturales

Los investigados manifestaron que. según lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 3o del Decreto 4886 de 2011, la infracción relacionada con el desconocimiento de instrucciones o e, incumplimiento de entregar información le predica únicamente de personas jurídicas. Por lo anterior, una sanción a personas naturales por este concepto desconocería e, principio de legalidad del derecho sancionador y el principio de tipicidad.

En este sentido, se reitera lo dispuesto en el numeral 17.1. de la presente Resolución, donde se expuso el fundamento normativo en virtud del cual las personas naturales son responsables siempre que colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen cualquier conducta que resulte violatoria del régimen de protección de la competencia (artículo 26 de la Ley 1340 de 2009). Así las cosas, considerando que una modalidad de conducta infractora del régimen de protección de la libre competencia es. precisamente, la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta esta Superintendencia, así como la obstrucción de sus investigaciones, las personas naturales que colaboren, faciliten, ejecuten, toleren o autoricen tal incumplimiento u obstrucción son igualmente responsables.

Así las cosas, se rechaza el argumento por resultar infundado.

DÉCIMO OCTAVO. Que el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, establece lo siguiente:

Artículo 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia. Incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, ordenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el Incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación tajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (…)». (Negrillas y subrayado fuera del texto).

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la Autoridad de Competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

En línea con lo anterior, se analizarán a continuación los criterios previstos en la norma para efectos de graduar la multa que le corresponde a 4-72, en su condición de persona jurídica infractora del régimen de libre competencia.

En el presente caso, frente a los criterios de «impacto que la conducta tenga sobre el mercado” y «la dimensión del mercado afectado», advierte el Despacho que los mismos no resultan aplicables, por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la Autoridad de Competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

Respecto al criterio del «beneficio obtenido por el infractor con la conducta» se observa que, tratándose de una conducta de incumplimiento de instrucciones y obstrucción de una investigación administrativa, la utilidad para 4-72 solo puede definirse a partir del costo de oportunidad sufrido por la Autoridad de Competencia al no poder recaudar las evidencias al momento de la diligencia, y este costo de oportunidad, vale la pena anotar, no puede calcularse con precisión, ya que no hubo posibilidad de calificar el valor probatorio de la información documental y electrónica solicitada.

Sobre el criterio de “grado participación del implicado”, al momento de dosificar la sanción se tendrá en cuenta que 4-72 desplegó una conducta omisiva y obstructiva ya que, con su actuar, incumplió el deber de acatar en debida forma la solicitud de información formulada por esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones legales, cuya recolección oportuna interesaba al trámite administrativo que fundó la visita practicada.

La aplicación del criterio de “conducta procesal de los investigados” genera en este caso un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que 4-72 ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

Finalmente, frente a los criterios referentes a la «cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción» y al «patrimonio del infractor’, se tendrán en cuenta como criterios de graduación los estados financieros de 2017, así como los ingresos operacionales de 4-72 en ese año, con el fin de que la sanción no resulte desproporcionada, confiscatoria o expropiatoria, pero tampoco irrisoria de manera tal que se desvirtúen los objetivos del derecho sancionatorio del Estado.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación aplicables a la persona jurídica referida, este Despacho determina que 4-72 será multada con la suma de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.433.579.070.00) equivalentes a MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.885 SMLMV).

Esta sanción equivale al 0,8% de su patrimonio líquido de 2017 y al 0,52% de sus ingresos operacionales globales de ese mismo año. Igualmente, equivale al 1,8% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

DÉCIMO NOVENO. Que el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:

Artículo 4o. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(…)

16. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Lev 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)». (Negrillas y subrayado fuera del texto).

En virtud de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio analizará a continuación los criterios previstos en la norma para efectos de graduar la multa que les corresponde a RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos), ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)), en su condición de personas naturales infractoras del régimen de libre competencia.

19.1. Sanción a pagar por RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secretario General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos)

En el presente caso, el criterio de “impacto que ¡a conducta tenga sobre el mercado» no resulta aplicable, por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

La aplicación del criterio de «conducta procesal del investigado» genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

En relación con la “reiteración de la conducta prohibida”, el Despacho encontró que el infractor no presenta antecedentes por infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

Frente al criterio de «persistencia de la conducta infractora”, el Despacho tendrá en cuenta que si bien es cierto la conducta tuvo lugar en un único momento en el tiempo, la obstrucción de la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio generó una grave afectación al cumplimiento de las funciones de la Autoridad de Competencia, ya que los objetivos perseguidos mediante la visita administrativa de inspección no se pudieron lograr por los actos obstructivos imputables al infractor.

Finalmente, sobre el criterio de «grado participación de la persona implicada”, debe tenerse en cuenta que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO (Secrétalo General y Representante Legal Suplente de 4-72 para la época de los hechos) desplegó una conducta determinante en la concreción de la infracción imputada, ya que no impartió las órdenes ni tomó las medidas que se encontraban a su alcance para cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos por esta Superintendencia hasta el final de la diligencia, lo cual contribuyó de manera significativa a la obstrucción de la misma. Más aun, fue este investigado quien impartió las instrucciones para que se buscara una suspensión de la diligencia, con prescindencia del efectivo alcance de su objeto.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a las personas naturales, este Despacho determina que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO, será multado con la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.874.520.oo), equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (60 SMMLV).

La anterior sanción equivale al 3% de la multa máxima aplicable.

19.2. Sanción a pagar por ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72)

En el presente caso, el criterio de “impacto que la conducta tenga sobre el mercado” no resulta aplicable, por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

La aplicación del criterio de «conducta procesal del investigado” genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

En relación con la “reiteración de la conducta prohibida”, el Despacho encontró que el infractor no presenta antecedentes por infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

Frente al criterio de «persistencia de la conducta infractora”, el Despacho tendrá en cuenta que si bien es cierto la conducta tuvo lugar en un único momento en el tiempo, la obstrucción de la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio generó una grave afectación al cumplimiento de las funciones de la autoridad de competencia, ya que los objetivos perseguidos mediante la visita administrativa de inspección no se pudieron lograr por los actos obstructivos imputables al infractor.

Finalmente, sobre el criterio de “grado participación de la persona implicada”, debe tenerse en cuenta que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaria General de 4-72) desplegó una conducta activa de ejecución, colaboración y facilitación en la concreción de la infracción imputada, ya que implementó órdenes encaminadas a incumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos por esta Superintendencia y adelantó actos que tendieron a buscar, en cambio, la suspensión de le correspondiente diligencia sin que hubiera alcanzado su objeto. Además, pese a que ejerció un rol líder en el desarrollo de la atención de la diligencia, no concurrió siquiera a la firma de la correspondiente acta de visita administrativa, lo cual da cuenta de su falta de ánimo colaborativo.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a las personas naturales, este Despacho determina que ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72), será multada con la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.812.420.00) equivalentes a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (10SMMLV)

La anterior sanción equivale al 0.5% de la multa máxima aplicable.

19.3. Sanción a pagar por DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E))

En el presente caso, el criterio de «impacto que la conducta tenga sobre el mercado” no resulta aplicable, por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para obtener información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado.

La aplicación del criterio de “conducta procesal del investigado” genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa.

En relación con la “reiteración de la conducta prohibida”, el Despacho encontró que el infractor no presenta antecedentes por infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

Frente al criterio de “persistencia de la conducta infractora», el Despacho tendrá en cuenta que si bien es cierto la conducta tuvo lugar en un único momento en el tiempo, la obstrucción de la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio generó una grave afectación al cumplimiento de las funciones de la autoridad de competencia, ya que los objetivos perseguidos mediante la visita administrativa de inspección no se pudieron lograr por los actos obstructivos imputables al infractor.

Finalmente, sobre el criterio de «grado participación de la persona implicada»‘, debe tenerse en cuenta que DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) desplegó una conducta tolerante y facilitadora en la concreción de la infracción imputada, ya que desplegó una conducta omisiva frente al incumplimiento de las instrucciones y requerimientos impartidos por esta Superintendencia, negligente frente al contacto del personal técnico que pudiera solucionar inconvenientes de sistemas aludidos, colaborativa frente a las gestiones adelantadas por ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO (Profesional Jurídica de la Secretaría General de 4-72) y coadyuvante en la búsqueda de la suspensión de la correspondiente diligencia sin que hubiera alcanzado su objeto. Además, pese a que ejerció un rol líder en el desarrollo de la diligencia, no concurrió tampoco a la firma de la correspondiente acta de visita administrativa.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a las personas naturales, este Despacho determina que DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ (Jefe Nacional de Servicios Financieros de 4-72 (E)) será multado con la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.468.694.00), equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

La anterior sanción equivale al 0.35% de la multa máxima aplicable.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. Identificada con NIT. 900.062.917-9; incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al Incumplir instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir con ello la actuación administrativa que adelantaba en el mercado de giros nacionales, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: IMPONER a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. identificada con NIT. 900.062.917-9, una multa de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.433.579.070.oo) equivalentes a MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (1.883 SMLMV).

PARÁGRAFO: El valor de las sanciones pecuniarias que por esta resolución se imponen deberán consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a tal Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que RICARDO LÓPEZ ARÉVALO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.472.032; ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.342.583 y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.032.365.573, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al ejecutar, autorizar, colaborar, facilitar y/o tolerar el incumplimiento de instrucciones y la obstrucción de la actuación administrativa atribuible a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: IMPONER las siguientes sanciones pecuniarias a las siguientes personas naturales vinculadas con SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A.:

4.1. A RICARDO LÓPEZ ARÉVALO. identificado con cédula de ciudadanía No. 79.472.032, una multa de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($46.874.520.oo), equivalentes a SESENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (60 SMMLV).

4.2. A ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.342.583, una multa de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.812.420.oo) equivalentes a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (10 SMMLV).

4.3. A DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.032.365.573, multa de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.468.694.00), equivalentes a SIETE SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (7 SMMLV).

ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., RICARDO LÓPEZ ARÉVALO. ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ, que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, realicen la publicación del siguiente texto:

“Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., RICARDO LÓPEZ ARÉVALO, ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ informan que:

Mediante Resolución No 88573 de 2018 expedida porta Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción contra SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., RICARDO LÓPEZ ARÉVALO, ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ por contravenir lo establecido en el numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. A incumplir instrucciones y obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa, y por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado tales conductas. Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009”.

PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO SEXTO: RECONOCER personería a ZORAYDA MENDOZA HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.033.418, portadora de la tarjeta profesional de abogada No. 133.004 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada especial de SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., identificada con NIT 900.062.917-9, dentro de la presente actuación administrativa. No obstante lo anterior, se advierte que la apoderada no reportó ninguna dirección de notificación, por lo cual se seguirán surtiendo las notificaciones correspondientes a la dirección de la sociedad que representa.

ARTÍCULO SÉPTIMO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., RICARDO LÓPEZ ARÉVALO. ESTHER JUDITH BLANCO TRUJILLO y DAVID ANDRÉS SÁNCHEZ BOGOTÁ, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra proceder el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 3 DIC 2018

El Superintendente de Industria y Comercio,

ANDRES BARRETO GONZALES

 

 

Contenido decisión íntegra.