Hechos

El 30 de septiembre de 2011, W TORRE COLOMBIA y W TORRE COLOMBIA 2, cambiaron su razón social por Terranum Colombia S.A.S. y Terranum Colombia 2 S.A.S.

Posteriormente, el 1 de septiembre de 2011, Terranum S.A.S. celebró un contrato de adquisición de acciones de la totalidad del capital suscrito de Terranum Colombia S.A.S. y Terranum Colombia 2 S.A.S., en la que también se transfirieron los activos de propiedad de estas dos empresas.

Para la fecha de esta operación, Terranum S.A.S. controlaba a 9 empresas más dedicadas a la misma actividad económica.

El contrato se habría celebrado sin haber notificado la operación a la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual la autoridad decidió adelantar una investigación para determinar si estas sociedades habían infringido lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 48354 de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio declaró que Terranum Colombia S.A.S. en liquidación – Terranum Colombia (anteriormente W Torre Colombia S.A.), Terranum Colombia 2 S.A.S. en liquidación – Terranum Colombia 2 (anteriormente W Torre Colombia 2 S.A.) y Terranum S.A.S. – Terranum, incumplieron el deber de información previa establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, e impuso sanciones a las personas jurídicas en total por COP $73.920.000.
Igualmente declaró que los representantes legales de estas sociedades habrían incurrido en la conducta establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, e impuso multas por un valor total de COP $34.496.000.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

La Superintendencia señaló que en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 se encuentra establecido el deber previo de informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, según el caso, las integraciones empresariales que se pretenden llevar a cabo y los presupuestos que dichas operaciones deben cumplir para ser informadas ante la autoridad.

Así, indicó que a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde, verificar el cumplimiento de los presupuestos de control ex – ante de integraciones establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, para determinar si existe o no el deber de informar la operación.

La autoridad afirmó que la obligación de informar o notificar ex – ante una operación de integración empresarial se constituye en un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a la Superintendencia que dé inicio a un procedimiento administrativo que culmine con el pronunciamiento de la autoridad (en el caso de las pre-evaluaciones) o un acuse de recibo (en el caso de las notificaciones).

Señaló la Superintendencia que para que exista la obligación de informar una operación de integración deben concurrir tres supuestos: (i) subjetivo, (ii) objetivo, y (iii) cronológico.

En relación con el supuesto subjetivo, la autoridad manifestó que este implica que las empresas que se pretenden integrar deben estar dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o se encuentren en la misma cadena de valor en relación con tal bien o servicio.

En el caso concreto, la Superintendencia verificó que las compañías investigadas y las demás empresas controladas por Terrranum al momento de concretarse el contrato de compraventa de acciones, desarrollaban actividades económicas pertenecientes a la misma cadena de valor y que la participación en el mercado de estas tres empresas era de aproximadamente del 3.3%.

Adicionalmente manifestó la autoridad respecto de la forma jurídica de la operación, que ésta correspondió con una adquisición de acciones que constituyó un acto integrador toda vez que a raíz de la operación “TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 pasaron a ser controladas de manera directa por TERRANUM y dejaron de actuar de forma independiente en el mercado”.

Igualmente, afirmó que las intervinientes transfirieron la titularidad del 100% de las acciones suscritas de Terranum Colombia y Terranum Colombia 2 a Terranum y, además, se presentó una transferencia de activos.

Respecto del supuesto objetivo, la Superintendencia concluyó que los activos totales de las sociedades vinculadas y sus controladas, superaron el umbral requerido para que se generara la obligación de informar la operación previamente.

Finalmente, en relación con el supuesto cronológico, la autoridad explicó que el mismo consiste en que las empresas que se pretenden integrar, y que cumplen los requisitos subjetivo y objetivo, deben, previo a realizar la operación, contar con un pronunciamiento previo por parte de la Superintendencia. Supuesto que en el caso en concreto se cumple toda vez que la operación se formalizó y se puso en marcha sin informar previamente a la Superintendencia.

Por lo anterior, la Superintendencia concluyó que la operación celebrada entre las investigadas cumplía con los supuestos subjetivo y objetivo, por lo que debía ser notificada previamente, y que, a pesar de que las intervinientes tenían una participación del mercado menor al 20%, la operación debió ser sometida al trámite de notificación.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

RESOLUCIÓN NÚMERO 48354 DE 2014

Por la cual se imponen unas sanciones

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 4886 de 2011¹, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992², y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que mediante Resolución No. 46049 del 31 de julio de 2013, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante, el Delegado) ordenó abrir investigación en contra de TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (en adelante, TERRANUM COLOMBIA), TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (en adelante TERRANUM COLOMBIA 2) y TERRANUM S.A.S. (en adelante, TERRANUM), por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Asimismo, en la mencionada Resolución se ordenó abrir investigación en contra de LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, CARLOS ANGULO LADISH, ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA, NILTON BERTUCHI, PAULO REMY GILLET NETO y ROBERTO BOCHINO FERRARI, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

SEGUNDO: Que la Resolución de Apertura de Investigación³ fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes hechos:

i. TERRANUM celebró un contrato de adquisición de acciones respecto de la totalidad del capital suscrito de W TORRE COLOMBIA S.A. (hoy TERRANUM COLOMBIA) y W TORRE COLOMBIA 2 S.A. (hoy TERRANUM COLOMBIA 2). De dicha operación se derivó la transferencia de los activos propiedad de W TORRE COLOMBIA S.A. y W TORRE COLOMBIA 2 S.A.

ii. Las principales actividades económicas de las investigadas son coincidentes y se relacionan principalmente con la estructuración, ejecución, construcción, dirección, gerencia, inversión, desarrollo, administración y promoción de proyectos inmobiliarios o que se relacionen con dicho sector.

iii. Los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico para informar una integración empresarial en Colombia estaban presentes en la transacción.

iv. El mercado presuntamente afectado correspondía al mercado de servicios inmobiliarios en Bogotá.

v. Las empresas investigadas tenían una participación aproximada del 3,3% en el mercado definido, por lo que estaban obligadas a notificar la operación ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC).

vi. La operación se formalizó y puso en marcha sin que se notificara a esta Entidad, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

TERCERO: Que una vez notificada la Resolución de Apertura a los Investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, los investigados presentaron sus argumentos, solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 46049 del 31 de julio de 2013.

CUARTO: Que mediante Resolución No. 76773 del 11 de diciembre de 2013⁴ y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Delegado ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados.

QUINTO: Que mediante escrito radicado con el No. 12-146315-83 del 29 de enero de 2014⁵, TERRANUM COLOMBIA, TERRANUM COLOMBIA 2, TERRANUM, LUÍS FELIPE ARRUBLA MARÍN, JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, CARLOS ANGULO LADISH y ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA, presentaron solicitud de desistimiento de las pruebas solicitadas, del derecho a asistir a la audiencia prevista en artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, y reconocieron la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, incluyendo la responsabilidad contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las personas naturales investigadas.

SEXTO: Que mediante escrito radicado con el No. 12-146315-84 del 29 de enero de 2014⁶, NILTON BERTUCHI, PAULO REMY GILLET NETO y ROBERTO BOCHINO FERRARI, presentaron desistimiento de las pruebas solicitadas, del derecho a asistir a la audiencia prevista en artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, y reconocieron la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, incluyendo la responsabilidad contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de las personas naturales investigadas.

SÉPTIMO: Que mediante Resolución No. 5995 del 7 de febrero de 2014⁷, la Delegatura se pronunció sobre los siguientes aspectos: (i) decidió sobre unas pruebas, (ii) prescindió de la práctica de la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, y (iii) declaró agotado el período probatorio.

OCTAVO: Que el 17 de marzo de 2014, el Delegado presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado con el resultado de la etapa de instrucción⁸. En la misma fecha, como lo prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio traslado del mencionado Informe a los investigados, cuyos principales aspectos se resumen a continuación:

La Delegatura realizó una descripción de la operación realizada entre TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA, y TERRANUM COLOMBIA 2. Indicó que el 1 de septiembre de 2011, TERRANUM celebró un contrato de adquisición de acciones respecto de la totalidad del capital suscrito de W TORRE COLOMBIA S.A. (hoy TERRANUM COLOMBIA S.A.) y W TORRE COLOMBIA 2 S.A. (hoy TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.), cuyos accionistas eran los mismos.

A continuación, señaló las actuaciones realizadas por las investigadas para concretar el negocio jurídico proyectado e indicó que, en virtud de la citada operación, el 30 de septiembre de 2011 W TORRE COLOMBIA y W TORRE COLOMBIA 2 cambiaron su razón social por TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2⁹, respectivamente, mediante las Escrituras Públicas No. 2047 y 2048, inscritas en la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ el 3 y 4 de octubre de 2011.

Indicó que para la fecha en que se materializó la operación de integración, 1 de septiembre de 2011, TERRANUM controlaba a: TERRANUM ARQUITECTURA S.A.S., TERRANUM ADMINISTRACIÓN S.A.S., TERRANUM INMOBILIARIA S.A.S.¹⁰, TERRANUM CORPORATIVO S.A.S., TERRANUM SERVICIOS S.A.S.¹¹, PROMOTORA DE PROYECTOS EMPRESARIALES S.A.S., PROMOTORA DE PROYECTOS SOSTENIBLES S.A.S., PROMOTORA DE PROYECTOS LOGISTICOS S.A.S.¹² y PROMOTORA DE PROYECTOS COMERCIALES S.A.S.¹³.

Posteriormente, relacionó las actividades económicas realizadas por las intervinientes y las demás sociedades controladas por TERRANUM, concluyendo que las empresas se dedicaban a las mismas actividades económicas, las cuales estaban relacionadas principalmente con la estructuración, ejecución, construcción, dirección, gerencia, inversión, desarrollo, administración y promoción de proyectos inmobiliarios o que se relacionen con dicho sector.

Una vez establecidas las actividades económicas realizadas por las investigadas, la Delegatura realizó una descripción del mercado de prestación de servicios inmobiliarios en Colombia. En primer lugar, se refirió al sector de la construcción en Colombia, señalando que el mismo está conformado por dos subsectores: (i) obras civiles, y (ii) edificaciones.

En segundo lugar, la Delegatura hizo referencia específica al subsector de edificaciones. Afirmó que la cadena de valor de la construcción de edificaciones está constituida por siete eslabones: (i) planeación del proyecto; (ii) adquisición del terreno; (iii) lanzamiento del proyecto; (iv) preventa; (v) venta; (vi) iniciación del proyecto; y (vii) adquisición por parte del cliente final.

En tercera medida, se refirió a los mercados complementarios y a la variedad de actores que participan en la cadena de valor de los proyectos inmobiliarios, los cuales configuran mercados distintos pero complementarios a los conformados por la cadena básica: (i) servicios inmobiliarios; (ii) servicios de mercadeo y ventas; (iii) servicios de intermediación financiera; (iv) servicios de diseño arquitectónico; y (v) otros.

En cuarto lugar, la Delegatura analizó el mercado de servicios inmobiliarios, dentro del cual se encuentran las actividades desarrolladas por las investigadas. Indicó que las actividades realizadas dentro del mercado de servicios inmobiliarios se pueden clasificar en: (i) gerencia de activos; (ii) corretaje inmobiliario; (iii) consultoría y valuación; y (iv) administración inmobiliaria.

Posteriormente, señaló que el mercado geográfico correspondía únicamente a la ciudad de Bogotá, toda vez que allí se encontraban domiciliadas las investigadas y, específicamente, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 ejecutaban su objeto social en dicha ciudad.

Por último, la Delegatura estimó que en el 2011 la participación de mercado de las empresas vinculadas en la operación fue aproximadamente del 3,3%.

Ahora bien, en lo que se refiere a la conducta investigada, el Informe Motivado primero se refirió al deber de informar las operaciones de integración jurídico-económicas y posteriormente a los supuestos que debe cumplir una operación de integración para ser informada ex – ante a esta Superintendencia.

8.1. Sobre el deber de informar las operaciones de integración jurídico-económicas

En primer lugar, la Delegatura señaló el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 en el cual se encuentra establecido el deber previo de informar o notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, según el caso, las integraciones empresariales que se pretenden llevar a cabo y los presupuestos que dichas operaciones deben cumplir para ser informadas ante esta Entidad.

Así, indicó que a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde, verificar el cumplimiento de los presupuestos de control ex – ante de integraciones establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, para determinar si existe o no el deber de informar la operación.

En segundo lugar, afirmó que la obligación de informar o notificar ex – ante una operación de integración empresarial se constituye en un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a esta Entidad que dé inicio a un procedimiento administrativo que culmine con el pronunciamiento de la Autoridad (en el caso de las pre-evaluaciones) o un acuse de recibo (en el caso de las notificaciones).

En tercer lugar, señaló que para que exista la obligación de informar una operación de integración a la SIC deben concurrir tres supuestos: (i) subjetivo, (ii) objetivo, y (iii) cronológico.

Finalmente, la Delegatura concluyó que la operación realizada entre TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2, correspondía a una integración que cumplía con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y la Resolución 35006 de 2010 de la SIC, vigente para la época de los hechos. Por lo anterior, indicó que las intervinientes, pese a tener una participación inferior al 20%, debieron informar previamente la operación a la SIC a través del trámite de notificación.

8.2. Sobre los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico 8.2.1. Supuesto subjetivo

La Delegatura indicó que el supuesto subjetivo implica que las empresas que se pretenden integrar deben estar dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o se encuentren en la misma cadena de valor en relación con tal bien o servicio. También señaló que en el análisis de este supuesto se debe tener en cuenta la forma jurídica a través de la cual se realizó la operación.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Informe Motivado concluyó, con base en la Revisión 4 adaptada para Colombia de la Clasificación Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas (en adelante CIIU Rev. 4 A.C) del DANE, que las intervinientes en la operación y las empresas controladas por TERRANUM desarrollaban actividades económicas pertenecientes a la misma cadena de valor, razón por la cual se cumplía el supuesto subjetivo.

Respecto de la forma jurídica a través de la cual se realizó la operación, la Delegatura señaló que ésta correspondió a una adquisición de acciones, la cual constituyó un acto integrador, toda vez que a raíz de la operación TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 pasaron a ser controladas de manera directa por TERRANUM y dejaron de actuar de forma independiente en el mercado.

Adicionalmente, en el Informe Motivado se indicó que la operación de integración analizada no solo transfirió la titularidad del 100% de las acciones suscritas en cabeza de los socios de TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 a TERRANUM, sino que ello implicó también una transferencia de sus activos.

Sobre este punto, la Delegatura señaló que la estructuración de la operación de adquisición proyectada, en la que se estipuló que los inmuebles y/o activos de las compañías adquiridas por TERRANUM serían enajenados por un Patrimonio Autónomo, no enerva el deber de haber puesto en conocimiento ex ante la operación integradora, en razón a que la misma se perfeccionó con la sola adquisición de la totalidad de las acciones suscritas de TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 por parte de aquella.

8.2.2. Supuesto objetivo

Respecto del supuesto objetivo, la Delegatura indicó que de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 35006 de 2010, vigente para la época de los hechos, el cálculo de los ingresos operacionales y los activos totales debe incluir los valores registrados en los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control al año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se lleva a cabo la operación.

Así, la Delegatura determinó que, en conjunto, los activos e ingresos operacionales de las intervinientes en la operación y las empresas controladas por TERRANUM, ascendieron en el año fiscal 2010 a $1.005.024.151.887 y $34.338.541.535 pesos, respectivamente. Con base en lo anterior, la Delegatura constató que los activos totales de las sociedades vinculadas en la operación, superan el umbral de $80.340.000.000 de pesos, y que por el contrario, los ingresos operacionales para la vigencia fiscal analizada no superaban dicho umbral.

Por lo anterior, en el Informe Motivado se concluyó que la operación entre TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 debió informarse previamente a la SIC, en razón a que las sociedades vinculadas excedieron el umbral en relación con los activos totales conjuntos.

8.2.3. Supuesto cronológico

Sobre el supuesto cronológico la Delegatura señaló que éste implica que las empresas que se pretendan integrar y cuya situación se enmarque en los supuestos subjetivo y objetivo deberán, previa realización de la operación, contar con el pronunciamiento de la SIC.

Para la Delegatura fue claro que la operación entre TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2, se formalizó y puso en marcha sin informar previamente a la SIC, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

8.3. Sobre el reconocimiento de la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 209

La Delegatura señaló en el Informe Motivado que TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2, reconocieron, mediante escrito radicado con el No. 12-146315- 83 del 29 de enero de 2014¹⁴, la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

8.4. Sobre la responsabilidad de los representantes legales

La Delegatura concluyó en el Informe Motivado que las siguientes personas naturales colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta investigada:

1. LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, Representante Legal de TERRANUM S.A.S. para la época de los hechos.

2. JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, Representante Legal de TERRANUM S.A.S. para la época de los hechos.

3. CARLOS ANGULO LADISH, Representante Legal de TERRANUM S.A.S. para la época de los hechos.

4. ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA, Representante Legal de TERRANUM S.A.S. para la época de los hechos.

5. NILTON BERTUCHI, Representante Legal de TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (antes WTORRE COLOMBIA S.A.) y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (antes WTORRE COLOMBIA 2 S.A.) para la época de los hechos.

6. PAULO REMY GILLET NETO, Representante Legal de TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (antes WTORRE COLOMBIA S.A.) y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (antes WTORRE COLOMBIA 2 S.A.) para la época de los hechos.

7. ROBERTO BOCHINO FERRARI, Representante Legal de TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (antes WTORRE COLOMBIA S.A.) y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN (antes WTORRE COLOMBIA 2 S.A.) para la época de los hechos.

Recalcó que la representación legal de TERRANUM COLOMBIA, TERRANUM COLOMBIA 2 y TERRANUM, es plural, por lo que los Representantes Legales pueden actuar de manera conjunta o individualmente. Lo anterior significa que todos se encontraban habilitados para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionaran directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

No obstante lo anterior, la Delegatura recomendó tener en cuenta el allanamiento realizado por las investigadas.

NOVENO: Que estando dentro del término legal, ROBERTO BOCHINO FERRARI, NILTON BERTUCHI y PAULO REMY GILLET NETO presentaron observaciones al Informe Motivado¹⁵ en los siguientes términos:

Los investigados señalaron que admitieron la inobservancia del deber formal de notificar la operación consistente en la celebración de un contrato de compra de acciones por medio del cual TERRANUM adquiría la totalidad del capital suscrito de W TORRE COLOMBIA S.A. (hoy TERRANUM COLOMBIA SA) y W TORRE COLOMBIA 2 S.A. (hoy TERRANUM COLOMBIA 2), cuya propiedad en ambos casos se encontraba en cabeza de los mismos accionistas.

Destacaron que su conducta procesal agilizó la actuación administrativa y facilitó las labores de la SIC. Lo anterior, toda vez que reconocieron haber omitido el deber formal de notificar a la SIC una operación de integración empresarial y desistieron de las pruebas que se habían solicitado.

Para efectos de determinar la cuantía de la sanción, los investigados indicaron, con base en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que el impacto de la operación correspondió a un 3,3% del mercado relevante, lo cual se traduce en una baja incidencia en el mismo, como se pudo verificar durante la investigación.

Finalmente, manifestaron su intención de renunciar al plazo de los veinte días hábiles para descorrer traslado al Informe Motivado a los que se refiere el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

DÉCIMO: Que estando dentro del término legal, TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, TERRANUM S.A.S., LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, JOSE IGNACIO ROBLEDO PARDO, CARLOS ANGULO LADISH y ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA presentaron observaciones al Informe Motivado¹⁶ en los siguientes términos:

En primer lugar, destacaron los efectos positivos de la conducta procesal desarrollada, es decir, el allanamiento a los cargos imputados por la Delegatura y el desistimiento de la práctica de pruebas.

En segundo lugar, señalaron que para la dosificación de la sanción la SIC debe tener en cuenta: (i) el bajo impacto de la conducta realizada; (ii) el peso marginal de la operación de integración realizada; y (iii) la dimensión del mercado.

En tercera medida, respecto del impacto de la operación de integración, indicaron que la participación de las empresas en el mercado relevante correspondía a un 3,3%, y que por las características del mercado, la operación no implicaba una alteración significativa de la estructura de mercado.

En cuarto lugar, aclararon que las intervinientes únicamente coincidían en la prestación de servicios inmobiliarios, por lo que el mercado afectado fue limitado a dichos servicios y no a otros.

Posteriormente, en cuanto al beneficio obtenido de la conducta, afirmaron que «difícilmente se podría encontrar un beneficio derivado de haber omitido un trámite ante la SIC que no genera ni siquiera tiempos considerables de análisis».

De otra parte, recordaron que la omisión del deber de notificar se generó más en un error involuntario debido a una mala interpretación de la norma, que a una deliberada intención de evadir un trámite.

Posteriormente, se refirieron a la situación patrimonial de los infractores, de los cuales dos se encuentran actualmente en estado de liquidación, y su patrimonio se encuentra afecto en primer lugar al pago de las acreencias de las respectivas sociedades.

Finalmente, respecto del monto de la sanción a las personas naturales, los investigados indicaron que se debe tener presente, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, lo señalado por ellos sobre el impacto de la conducta en el mercado y la conducta procesal de los investigados.

UNDÉCIMO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 4886 de 2011, el 4 de agosto de 2014 se escuchó al Consejo Asesor que recomendó al Superintendente acoger la recomendación presentada por el Delegado para la Protección de la Competencia. Habiéndose surtido todas las etapas señaladas en el procedimiento aplicable para este tipo de trámites, este Despacho procede a resolver el presente caso en los siguientes términos:

11.1. COMPETENCIA

De acuerdo con las atribuciones conferidas por la ley a esta Superintendencia, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificados por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, corresponde a esta Entidad «Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica».

El numeral 10 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011¹⁷ señala que el Superintendente de Industria y Comercio tiene como función «[v]igilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica».

Por su parte, la Ley 1340 de 2009 en su artículo 4 estableció que «[l]a Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente Ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas».

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011¹⁸, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para imponer las sanciones pertinentes por contravención de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta.

11.2. MARCO NORMATIVO

De conformidad con la Resolución No. 46049 del 31 de julio de 2013, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación, se examinó la presunta infracción al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, el cual prevé:

«ARTICULO 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuvieses, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio;

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. (…)»

11.3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Este Despacho comparte la conclusión a la que llegó la Delegatura en el Informe Motivado, respecto del incumplimiento de las empresas investigadas del deber previo de notificar la integración empresarial descrita en numerales anteriores, y respecto de la responsabilidad en la que incurrieron las personas naturales por la misma conducta.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los investigados se allanaron a los cargos imputados por la Delegatura, este Despacho, en virtud del principio de economía procesal, acogerá en su totalidad las recomendaciones contenidas en el Informe Motivado presentado por la Delegatura.

11.4. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia.

Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas de competencia, es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que establezca, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

«En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad»¹⁹.

Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados, actuación procesal, etc.

En el caso concreto, se ha establecido que TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2, incumplieron el deber de información previa consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, al no someter al trámite de notificación las operaciones de integración que llevaron a cabo.

En efecto, quedó demostrado que la operación de integración entre TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2, cumplía con los supuestos subjetivo y objetivo, por lo que debía ser notificada previamente a la SIC, cumpliendo así el supuesto cronológico.

Adicionalmente, se demostró que las intervinientes tenían en conjunto, en el año 2011, una participación inferior al 20% establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Por lo anterior, la operación debió ser sometida al trámite de notificación.

No obstante lo anterior, este Despacho admite que: (i) las empresas y personas naturales investigadas reconocieron, en los términos de la imputación consignada en la Resolución de Apertura de Investigación, la infracción del deber previo de informar; y (ii) ninguna de las investigadas tiene antecedentes en materia de infracciones al régimen de protección de la competencia; (iii) las investigadas renunciaron a todos los términos legales conferidos por la Ley en aras de que esta Entidad pudiera realizar un trámite administrativo de forma ágil; (iv) las investigadas mostraron lealtad procesal durante todo el trámite administrativo, y prestaron plena colaboración a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con base en las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra procedente imponer las siguientes sanciones:

A cada una de las siguientes sociedades: TERRANUM, TERRANUM COLOMBIA y TERRANUM COLOMBIA 2 la multa de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.640.000.00) equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV), y que corresponde al 0,04% de la multa máxima aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

A cada una de las siguientes personas naturales: ROBERTO BOCHINO FERRARI, NILTON BERTUCHI, PAULO REMY GILLET NETO, LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, CARLOS ANGULO LADISH, y ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA una multa de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00),equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV) y que corresponde al 0,4% de la multa máxima aplicable a personas naturales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que TERRANUM S.A.S., identificada con NIT 900.246.642-1; incumplió el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a TERRANUM S.A.S. por la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.640.000.00) equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV).

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 900.214.514-8; incumplió el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN por la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.640.000.00) equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV).

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR que TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, identificada con NIT 900.215.513-5, incumplió el deber de información previa contenido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN por la suma de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.640.000.00) equivalente a cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 SMMLV).

ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR que ROBERTO BOCHINO FERRARI, identificado con Pasaporte C0832881, en calidad de Representante Legal de TERRANUM COLOMBIA S.A.S EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a ROBERTO BOCHINO FERRARI por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO QUINTO: DECLARAR que NILTON BERTUCHI, identificado con Pasaporte 232928800, en calidad de Representante Legal de TERRANUM COLOMBIA S.A.S EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a NILTON BERTUCHI por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO SEXTO: DECLARAR que PAULO REMY GILLET NETO, identificado con Pasaporte CW632391, en calidad de Representante Legal de TERRANUM COLOMBIA S.A.S EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a PAULO REMY GILLET NETO por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO SÉPTIMO: DECLARAR que LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.783.627, Representante Legal y Gerente General de TERRANUM S.A.S para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO OCTAVO: DECLARAR que JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.785.002, Representante Legal y Gerente General de TERRANUM S.A.S para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO NOVENO: DECLARAR que CARLOS ANGULO LADISH, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.409.241, Representante Legal y Gerente General de TERRANUM S.A.S para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a CARLOS ANGULO LADISH por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO DÉCIMO: DECLARAR que ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.404.838, Representante Legal y Gerente General de TERRANUM S.A.S para el año 2011, incurrió en las conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA por valor de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.928.000.00), equivalente a ocho salarios mínimos mensuales legales vigentes (8 SMMLV).

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio – Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR a las empresas sancionadas, en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 19 de 2012, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un lugar visible en un diario de amplia circulación nacional y remitan la respectiva constancia a esta Superintendencia:

–«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, TERRANUN S.A.S., TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, informan que:

Mediante Resolución» 48354 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de TERRANUM S.A.S., TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, al incumplir el deber previo de informar una operación de integración.

Igualmente, se sancionó a los señores LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, CARLOS ANGULO LADISH y ALFREDO JOSÉ RIZO ANZOLA, Representantes Legales de TERRANUM S.A.S. para la época de los hechos, y ROBERTO BOCHINO FERRARI, NILTON BERTUCHI y PAULO REMY GILLET NETO, Representantes Legales de TERRANUM COLOMBIA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN para la época de los hechos, por haber incurrido en la conductas que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley 19 de 2012.».

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a TERRANUM S.A.S., TERRANUM COLOMBIA S.A.S EN LIQUIDACIÓN y TERRANUM COLOMBIA 2 S.A.S. EN LIQUIDACIÓN a través de sus representantes legales o apoderados, y a LUIS FELIPE ARRUBLA MARÍN, JOSÉ IGNACIO ROBLEDO PARDO, CARLOS ANGULO LADISH, ALFREDO JOSÉ RIZO ROBERTO BOCHINO FERRARI, NILTON BERTUCHI y PAULO REMY GILLET NETO, en su calidad de personas naturales investigadas, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 11 de Agosto de 2014.

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO