Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno

Resumen: Este trabajo analiza los estándares de prueba que rigen (o deberían regir) en el procedimiento sancionatorio de libre competencia en Chile, y efectúa una propuesta para la construcción de un estándar basado en una teoría racional de la prueba. Para ello, en el primer acápite se describe el procedimiento, para luego en el segundo revisar cómo se regulan los momentos probatorios de conformación del conjunto de elementos de juicio; valoración de la prueba; y decisión sobre cuándo se puede tener por probado un enunciado sobre los hechos, constatándose respecto de este último momento que no existen estándares de prueba contemplados en la ley. En el tercer acápite se indaga en lo problemático de este hallazgo, considerando las funciones que cumplen los estándares de prueba, y se esbozan los requisitos metodológicos y los elementos que deberían considerarse a la hora de decidir acerca del nivel de exigencia probatoria establecida en el estándar. En el acápite cuarto, se revisa cuál ha sido la respuesta de la jurisprudencia y la doctrina chilenas ante la ausencia legal de un estándar en sede de libre competencia. Por último, en el acápite quinto, se trazan algunas consideraciones a tener en cuenta a la hora de definir el nivel de exigencia probatoria en esta sede y de proponer un estándar.

Congreso: El razonamiento probatorio en Iberaomérica. Organizado por la Escuela Federal de Formación Judicial (México D.F) los días 3 y 4 de octubre 2022.

Una defensa del “estándar de prueba clara y convincente” en el procedimiento sancionatorio de libre competencia*

El estándar de prueba en materia de libre competencia constituye uno de los temas procesales que ha atraído el interés de diversas publicaciones académicas elaboradas por chilenos en el último tiempo (véase Romero, 2007; Hamilton, 2018; Carrasco, 2019; Fuchs, 2020; Maturana, 2021; y Gárate, 2022), constituyendo el presente artículo la más reciente contribución a esta temática.

En relación con sus fundamentos teóricos y académicos, cabe destacar que las bases de este artículo de doña Daniela Becerra se remontan a su trabajo final del Máster en Razonamiento Probatorio de la Universitat de Girona, el cual fue desarrollado bajo la guía del renombrado académico don Jordi Ferrer Beltrán (véase Becerra, 2020).

Por lo mismo, no resulta extraño que el presente artículo sea una excelente expresión de la teoría racional de la prueba, exponiendo los distintos momentos probatorios, así como el concepto, la función y la necesidad de los estándares de prueba, incluyendo los requisitos metodológicos y los elementos que son relevantes para su adecuada construcción en el ámbito del procedimiento sancionatorio de libre competencia en nuestro país (en especial, en razón de la ausencia de una disposición legal sobre esta materia en el Derecho chileno).

Conforme se desprende de mi propio trabajo sobre esta materia (véase Maturana, 2021), comparto muchos de los presupuestos teóricos y metodológicos desarrollados por doña Daniela Becerra en este artículo, aunque difiero en forma importante de sus conclusiones.

En este artículo, la autora sostiene que, en forma mayoritaria, la doctrina y la jurisprudencia chilenas han incurrido en una equivocación al adoptar un “estándar de prueba clara y convincente” para el procedimiento sancionatorio de libre competencia, en tanto –en su opinión– debiera haberse adoptado, en concordancia con el Derecho Comparado, un “estándar de prueba prevaleciente” bajo una formulación objetiva como la propuesta por Jordi Ferrer.[1]

A pesar de los argumentos expuestos por doña Daniela Becerra en este artículo, considero que el ataque proferido a la doctrina y a la jurisprudencia mayoritarias en Chile sobre esta materia resulta injustificado, en tanto existen diversas razones que justifican la adopción de un “estándar de prueba clara y convincente” para el procedimiento sancionatorio de libre competencia en nuestro país.

En primer lugar, resulta cuestionable que se afirme, como argumento en contra de la adopción de un “estándar de prueba clara y convincente” en sede infraccional de libre competencia, que existe una tendencia general en el Derecho Comparado a optar por una regla menos exigente que dicho estándar probatorio. Si bien existe parte de la doctrina que ha propuesto –de lege ferenda– reducir la exigencia de los estándares probatorios en este ámbito (y en especial para los casos que involucran a los mercados digitales), no podría sostenerse que ello se ha traducido efectivamente en una reducción del nivel de exigencia probatoria desde la perspectiva de lege lata.

De esta forma, por ejemplo, resulta cuestionable que se asevere que en el Derecho estadounidense se ha optado por un “estándar de prueba prevaleciente” para los conflictos de libre competencia suscitados por la vía civil a partir de las decisiones emitidas por la Corte Suprema norteamericana en los casos Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. y Matsushita Electrical Industrial Co. v. Zenith Radio Corp.; en circunstancias que estos precedentes más bien exigieron la aplicación de un estándar probatorio –“burden of production”–[2] más elevado para evitar “disuadir o penalizar conductas perfectamente legítimas”,[3] así como para impedir el “enfriar precisamente las conductas que las leyes antimonopolios están diseñadas para proteger”.[4]

Por ello, si bien el académico estadounidense Andrew Gavil ha planteado que el nivel de exigencia probatoria en libre competencia podría revisarse a la luz de una aproximación económica, los casos Monsanto y Matsushita más bien constituirían ejemplos de un uso procesal tradicional de un estándar probatorio elevado para obstaculizar un resultado desfavorecido (como sería la disuasión de conductas legítimas) y evitar un aumento del riesgo de falsos positivos; de la misma manera que lo hace, por ejemplo, el “estándar de prueba clara y convincente” como un estándar probatorio más exigente que el “estándar de prueba prevaleciente” (véase Gavil, 2008, 128 y 132-135). En consecuencia, al menos a partir de los casos Monsanto y Matsushita, resulta cuestionable sostener que los casos de libre competencia que se siguen por la vía civil quedan sometidos a la regla de la prueba prevaleciente en el Derecho estadounidense.

Por otro lado, publicaciones más recientes que las citadas en el artículo, como resulta ser el libro de Andriani Kalintiri de 2019, sugieren que el Derecho europeo de competencia adopta un estándar probatorio de “firme convicción” para los procedimientos infraccionales, el cual cae en algún lugar entre el “estándar de prueba de más allá de toda duda razonable” y el “estándar de prueba prevaleciente” (véase Kalintiri, 2019, 83), lo que indicaría más bien que se habría adoptado un estándar probatorio más elevado que este último.

Misma aproximación sobre la necesidad de adoptar un estándar probatorio más elevado que el “estándar de prueba prevaleciente” puede apreciarse en el Derecho australiano (véase Samuel, 2005, 14).

Por lo tanto, bajo un análisis de Derecho Comparado y sin perjuicio de las discusiones de lege ferenda que existen, más bien pareciera imperar actualmente el uso de un estándar de prueba más elevado que el “estándar de prueba prevaleciente” en el ámbito de los procedimientos sancionatorios de libre competencia, lo que sería consistente con la adopción de un “estándar de prueba clara y convincente” que distribuye los riesgos de error de forma asimétrica.

En segundo lugar, y en línea con lo anterior, difiero de la afirmación de que debiésemos preferir estándares probatorios que se inclinen por distribuir el riesgo de error de manera equitativa entre las partes (como sucede con el “estándar de prueba prevaleciente”), ya que los costos de las condenas falsas y de las absoluciones falsas en el ámbito infraccional de la libre competencia no son equivalentes.

Más allá de que sea cuestionable que se ponga en duda el carácter retributivo de las “sanciones” en materia de libre competencia (las que, por definición, son un castigo, mal o pena impuesta por la comisión de un ilícito anticompetitivo);[5]^–[6] lo que resulta fundamental no es su naturaleza jurídica (penal, administrativa o civil),[7] sino que el balance de los costos de las condenas falsas y de las absoluciones falsas en este ámbito (como lo reconoce adecuadamente la propia autora como primera consideración para la decisión político-jurídica sobre el nivel de exigencia probatoria).

Y es en este balance que me parece que se ha omitido ponderar que los costos de las condenas falsas en materia infraccional de libre competencia no sólo implican la afectación cierta del patrimonio, la libertad económica, el prestigio y la reputación de los condenados, sino que también pueden producir perturbaciones al correcto funcionamiento de la misma libre competencia que se busca proteger (al afectarse la aptitud competitiva de los competidores sancionados frente a otros participantes del mercado, así como por la posibilidad de producir efectos inhibidores de conductas socialmente valiosas o, al menos, legítimas bajo el marco de la libre competencia). En otras palabras, se estarían ignorando los daños a la misma libre competencia (como bien jurídico protegido) que se podrían producir por las condenas falsas.

Por lo mismo, los costos de las condenas falsas no debieran considerarse iguales o equivalentes a los costos de las absoluciones falsas, ya que mientras estas últimas sólo podrían afectar la prevención de futuras conductas anticompetitivas que perturbaran el correcto funcionamiento de la libre competencia,[8] las primeras no sólo podrían afectar este mismo correcto funcionamiento del mercado, sino que también mermarán necesariamente el patrimonio, la libertad económica, el prestigio y la reputación de los condenados, por lo que existiría un plus cierto de efectos nocivos en estos casos de falsos positivos.

Por ello resulta preferible una distribución asimétrica del riesgo de error y, en consecuencia, se justifica la adopción de un “estándar de prueba clara y convincente” para la responsabilidad infraccional en sede de libre competencia.

En tercer y último lugar, si bien se entiende que se sigue a Jordi Ferrer en este punto, no considero que las dificultades probatorias de ciertos tipos de casos –como las colusiones– justifiquen una reducción del nivel de exigencia del estándar probatorio, como si ello fuera a producir más absoluciones falsas y, por tanto, una mayor desprotección de la libre competencia en los mercados. Y esto se debe a que, como reconocen la propia autora y Jordi Ferrer, la determinación del nivel de suficiencia del estándar de prueba no incide sobre la disminución efectiva de los errores, sino que exclusivamente sobre la distribución del riesgo de error entre las partes.

Como explica el mismo Jordi Ferrer, “(…) el número total de errores depende de la proporción de verdaderos culpables (civiles o penales) que lleguen al proceso y de la riqueza y fiabilidad del acervo probatorio disponible. Así, manteniendo estable el número de verdaderos culpables y verdaderos inocentes enjuiciados, cuanto mayor sea el peso probatorio del conjunto de pruebas disponible mayor será la posibilidad de distinguir entre ellos y, por tanto, menores los errores (…) Se produce así tanto una disminución de las falsas condenas como de las falsas absoluciones, y, por tanto, del número total de errores, sin necesidad de modificar el estándar de prueba.” (Ferrer, 2021, 122-124).

Por ello, los estándares de prueba no son los instrumentos adecuados para disminuir el número total de errores. Los mecanismos procesales realmente adecuados para velar por la reducción efectiva de los errores son: i) aquellos que mejoran la conformación de los elementos de juicio (por medio de maximizar la incorporación del mayor número posible de pruebas relevantes y de asegurar la mayor fiabilidad del acervo probatorio), formando de dicha manera un conjunto probatorio lo más rico posible (cuantitativa y cualitativamente) para arribar a una decisión correcta; y ii) aquellos que mejoran la valoración de los elementos de juicio ya conformados (por medio de la utilización de criterios racionales y objetivos y una adecuada motivación de la corroboración de las hipótesis sobre los hechos). De esta manera, los estándares de prueba sólo tienen un papel subsidiario respecto de otros instrumentos procesales. En otras palabras, los estándares probatorios sólo son necesarios para distribuir los riesgos de error precisamente porque no somos capaces de eliminarlos totalmente mediante los otros instrumentos procesales (véase Ferrer, 2021, 121-122).

Si se quieren evitar absoluciones falsas, lo que corresponde es seguir fortaleciendo el sistema de delación compensada, las medidas intrusivas y las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica en lugar de reducir las exigencias de los niveles de suficiencia probatoria impuestos por los estándares de prueba. Por lo demás, como revela un reciente estudio de don José Luis Corvalán y de don Francisco Bórquez, cabe destacar que, después de la introducción de la delación compensada y de las medidas intrusivas en el DL 211, todos los casos de persecución de carteles que han llegado a sentencia firme y ejecutoriada han terminado con una condena total o parcial (véase Corvalán & Bórquez, 2024), incluso bajo el imperio de la jurisprudencia que adoptó el “estándar de prueba clara y convincente”, por lo que no podría sostenerse que los estándares probatorios más exigentes pudieren haber llevado a absoluciones falsas (cuando ni siquiera han existido absoluciones).

Por lo tanto, la reducción del nivel de exigencia del estándar de prueba para evitar errores por la existencia de dificultades probatorias no resulta justificada, en tanto dicha circunstancia más bien ameritaría ser atendida mediante un fortalecimiento de las atribuciones investigativas de la Fiscalía Nacional Económica y del acceso a la evidencia, de forma de enriquecer el número y la calidad de las pruebas relevantes y así disminuir las probabilidades de error.[9]^–[10]

*Quisiera expresar mis agradecimientos a don Ignacio Peralta Fierro por sus valiosas revisiones y sugerencias para mejorar este comentario.

Bibliografía

Becerra Rodríguez, Daniela, Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno, (Girona, España: Trabajo final del Máster en Razonamiento Probatorio de la Universitat de Girona, 2020).

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Corvalán Pérez, José Luis & Bórquez Electorat, Francisco, El uso y eficacia de las medidas intrusivas y la delación compensada, desde su incorporación al DL 211 a la fecha, (Santiago de Chile: Seminario académico internacional de libre competencia organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2024). Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=gAOpcsbEZ1Y.

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Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña et. al., (Madrid, Thomson Reuters, 2015), 71-73 y 85-93.

Samuel, Graeme, The ACCC approach to the detection, investigation & prosecution of cartels, (Economic Society of Australia Detection of Cartels Symposium, 2005), 14.

Notas:

[1] Esta formulación objetiva se compondría de una combinación del criterio de inferencia a la mejor explicación y del requisito de la completitud del peso probatorio de los elementos de juicio relevantes incorporados al proceso.

[2] Cabe tener presente que el burden of proof (también conocido como burden of persuasion) y el burden of production no hacen referencia al mismo instrumento procesal, pero el punto es que no puede inferirse la adopción de un “estándar de prueba prevaleciente” a partir de decisiones que elevaron el burden of production (en lugar de reducirlo).

[3] Véase Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. 465 U.S. 752, 760-764 (1984).

[4] Véase Matsushita Electrical Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 593-597 (1986).

[5] Más aun considerando que precisamente la imposición de “sanciones” se ha establecido como el elemento delimitador entre lo que corresponde a un procedimiento contencioso de libre competencia y lo que corresponde a un procedimiento no contencioso de libre competencia, en tanto este último tendría un carácter eminentemente preventivo y permitiría el análisis de conformidad de ciertos hechos con el DL 211, siempre y cuando no exista una imputación formal y directa respecto de un ilícito competitivo, ni tampoco una pretensión sancionatoria relacionada con ellos. Véase, por ejemplo, CS, 25.07.2022, Rol Nº 40.775-2021, c. 7.

[6] Sin perjuicio de mencionar, además, que también existen teorías de la pena que atribuyen un carácter “preventivo” a las sanciones penales, lo que impediría –en este caso– diferenciarlas cualitativamente de las sanciones administrativas. Para una postura que plantea la inexistencia de una diferencia cualitativa entre hechos punibles y contravenciones, así como para la exposición de las teorías preventivas de la pena, véase Roxin, 2015, 71-73 y 85-93.

[7] Por lo demás, nótese que descartar la aplicación de las reglas del Código Procesal Penal al procedimiento sancionatorio de libre competencia sólo permitiría excluir la adopción de un “estándar de prueba de más allá de toda duda razonable” en este ámbito, pero no resolvería el problema relativo al estándar de prueba que debería adoptarse en materia infraccional, en tanto el Código de Procedimiento Civil no ha establecido estándar de prueba alguno y ambos estándares probatorios bajo análisis –es decir, el de “prueba prevaleciente” y el de “prueba clara y convincente”– habrían sido reconocidos para los casos civiles en función del balance de los costos de los tipos de errores posibles en los procesos involucrados, lo que precisamente dejaría sin resolver cuál de estos dos estándares probatorios habría de aplicarse. Por lo tanto, la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil al procedimiento contencioso de libre competencia no resuelve el problema relativo al estándar de prueba aplicable.

[8] Nótese que la permanencia en el tiempo de eventuales infracciones a la libre competencia no debiera considerarse como un argumento en contra de la adopción de un “estándar de prueba clara y convincente” porque la absolución falsa de una conducta pasada no debería impedir el juzgamiento de una nueva conducta futura, en tanto se trataría de hechos distintos que se desenvolverían en un tiempo y espacio diferentes y posiblemente bajo diversas condiciones de mercado.

[9] Por lo demás, como hace presente Jordi Ferrer, no debe perderse de vista que: “Cuanto menores sean los niveles de exigencia probatoria aceptados por los tribunales, menores serán los esfuerzos investigativos y acreditativos realizados por los cuerpos policiales y los órganos de la investigación y acusación. Por el contrario, mayores niveles de exigencia estimulan mejores investigaciones y acopio de pruebas de distinto origen.” Ferrer, 2021, 132-133.

[10] Para una propuesta de delimitación de condiciones objetivas de satisfacción de un estándar de prueba clara y convincente, véase Maturana, 2021.

La importancia de considerar los poderes probatorios de los Tribunales

En el artículo “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de la libre competencia chileno” de Daniela Becerra Rodríguez, se aborda la ausencia de un estándar de prueba legalmente definido en los procedimientos conocidos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y, en sede de reclamación, por la Excelentísima Corte Suprema (CS). La autora destaca que el estándar de «prueba clara y concluyente», establecido por la jurisprudencia, no ha sido suficientemente definido ni justificado en su aplicación. Frente a ello, propone que el estándar aplicable debería ser el de preponderancia de la prueba. Esto permitiría al TDLC condenar con mayor flexibilidad cuando la conducta anticompetitiva se considere probable, evitando la impunidad en casos complejos.

Para fundamentar esta propuesta, se analizan diversos elementos claves en la definición de un estándar probatorio, como lo son el grado de certeza requerido, el equilibrio entre los riesgos de error y los costos sociales que estos errores pueden acarrear, destacando en particular el daño que causan los ilícitos anticompetitivos, como la colusión, al bienestar social. Además, la autora subraya las dificultades probatorias inherentes a estos ilícitos, dada su naturaleza clandestina. Señala que el objetivo del procedimiento sancionatorio es más preventivo y disuasorio que retributivo. También menciona que la carga de la prueba recae en la Fiscalía Nacional Económica (FNE) o en el demandante privado, lo cual es crucial para definir un estándar que distribuya equitativamente el riesgo de error entre las partes.

Finalmente, revisa el derecho comparado, destacando que tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea se aplican estándares menos estrictos en casos de competencia, especialmente cuando las pruebas son difíciles de obtener.

Me gustaría complementar el análisis de la autora introduciendo el concepto de «poderes probatorios» y cómo estos se ejercen en el procedimiento ante el TDLC. Esto es relevante al evaluar los estándares probatorios en un proceso, ya que en el caso del TDLC, la determinación de este estándar podría entenderse como un poder probatorio en sí mismo.

En términos generales, los poderes probatorios se refieren a las facultades del juez relacionadas con la prueba en el proceso judicial. En particular, cuando se trata de los poderes probatorios del juez, nos enfocamos en las potestades que el órgano jurisdiccional tiene para administrar la prueba y decidir sobre su incorporación al proceso^[1].

Si asumimos que los procesos conocidos por el TDLC tienen como objetivo la correcta aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico (Ferrer, 2017, 90), en este caso, lo dispuesto en el Decreto Ley N° 211, la averiguación de la verdad es un fin para poder cumplir con dicho objetivo y los poderes probatorios del juez no afectarían la garantía de imparcialidad^[2], pues ésta exige la “indiferencia entre las partes, pero no neutralidad entre la verdad y falsedad: exige que se busque la verdad con independencia de que parte de beneficie” (Ferrer, 2017, 91). Así, la pregunta relevante es cuál es el reparto de poderes probatorios que resulta más adecuado para lograr dicho objetivo (Ferrer, 2017, 96).

La doctrina ha considerado como poderes probatorios del juez: (a) la potestad de admitir o rechazar pruebas propuestas por las partes; (b) la capacidad de intervenir en la práctica de la prueba, especialmente en audiencias testimoniales o periciales, por ejemplo, formulando preguntas o pidiendo aclaraciones; (c) la facultad de señalar a las partes lagunas probatorias; (d) la capacidad de ordenar la incorporación de pruebas no solicitadas por las partes; (e) la capacidad de alterar la carga de la prueba; y (f) “decidir el grado de corroboración que una hipótesis fáctica debe tener para ser considerada probada y, con ello dirimir el procedimiento”^[3].

Aplicando esta clasificación al TDLC, en primer lugar, no existe una etapa de la admisibilidad de la prueba en la regulación del procedimiento contencioso (como una audiencia preliminar) en donde el TDLC pueda revisar la prueba que incorporarán las partes, sino que ésta se recibe dentro del término probatorio según las solicitudes de las partes y, en general, se observa que el TDLC admite todos los medios de prueba solicitados por las partes, salvo excepciones basadas en falta de pertinencia o utilidad. Un caso interesante, atendido el carácter especializado del TDLC es la admisibilidad de la prueba pericial, pues esta debe evaluarse considerando la integración de expertos economistas.

En segundo lugar, la capacidad del juez de intervenir en la práctica de pruebas se observa en la regla que permite al ministro/a designado/a la conducción de la audiencia de prueba. Esta facultad de conducción es amplia, permitiéndose al Ministro o Ministra efectuar preguntas, impedir que las declaraciones se desvíen hacia aspectos irrelevantes e inadmisibles e incluso, resolver de plano objeciones. Respecto a la capacidad del juez de indicar a las partes lagunas probatorias, este poder probatorio no se observa en la regulación del procedimiento frente al TDLC, lo que es consecuente con el reconocimiento de la dictación de prueba de oficio por el TDLC. En efecto, el artículo 22 del D.L. N° 211, contempla la facultad de decretar de oficio diligencias probatorias “en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes”^[4].

En cuarto lugar, estaría la capacidad del TDLC de alterar la carga de la prueba durante el proceso. Al respecto, cabe señalar que no existe regulación expresa sobre esta capacidad, siendo aplicable el proceso supletorio del CPC. Sin embargo, la existencia de jueces expertos, así como la regla que permite utilizar el CPC en todo lo no incompatible con el procedimiento del D.L. N° 211, permitiría justificar que, en determinados casos, el TDLC modifique la carga de la prueba para efectos de mejorar la calidad del acervo probatorio, ello dado que cuenta con especialistas que pueden definir qué pruebas son requeridas y adelantarse a las actitudes de las partes que, en este proceso, buscan evitar una sanción y, por tanto, sus intereses podrían no estar alineados con la entrega de medios de prueba que permitan cumplir con el objetivo de averiguación de la verdad[5]. Por último, respecto del poder probatorio relativo a la capacidad de determinar el estándar de suficiencia probatoria necesaria para dar por acreditados los enunciados de hecho que se buscan probar, podemos observar en el procedimiento contencioso revisado que no existe una definición de estándar probatorio establecida por el legislador y, por tanto, ha sido definido de forma jurisprudencial por el mismo Tribunal y la Corte Suprema.

Se observa que el TDLC cuenta con amplios poderes probatorios dentro del proceso contencioso y si bien no hay claridad de los límites de algunos de ellos, esto ha sido suplido por su misma jurisprudencia. Lo anterior no sería problemático si consideramos que la materia que conoce el juez es un aspecto relevante para el establecimiento y diseño de los poderes probatorios. De esta forma es coherente que la definición final sea del TDLC, pues está llamado prevenir, corregir y sancionar los ilícitos anticompetitivos para proteger el bien jurídico de la libre competencia y cuenta con una integración de expertos puede favorecer esa mirada.

De esta forma contar con jueces más capacitados para recibir y procesar la información técnica que se aporta en el proceso sólo podrá mejorar el acervo probatorio en un proceso judicial, lo que permitirá aumentar las posibilidades de averiguar la verdad. Sin embargo, también es necesario tener en cuenta posibles sesgos, como el sesgo de confirmación, donde los jueces expertos podrían dar mayor peso a pruebas que confirmen sus hipótesis iniciales. Este riesgo puede ser mitigado mediante una adecuada motivación de las sentencias, que explicite con claridad cómo se han valorado las pruebas.

En cuanto a la construcción del estándar de prueba aplicable en esta sede, me parece que la revisión de los poderes probatorios dice relación con las eventuales dificultades probatorias que podrían darse en esta sede o qué parte asume el riesgo de error, además de evaluar cuál es el riesgo de error aceptable en esta sede.

Sobre esto último, la autora cuestiona el umbral de prueba clara y concluyente o prueba clara y convincente aplicado por el TDLC, afirmando que debería utilizarse el de preponderancia de la prueba. Para ello revisa los costos sociales de los falsos negativos, esto es, de las absoluciones falsas y dejar impunes a empresas o personas que cometen ilícitos anticompetitivos. Con todo, la otra cara de ese tipo de error, como sabemos, son los falsos positivos, los cuáles también implican costos sociales que resultan relevantes considerando el deber del TDLC de prevenir, corregir y sancionar los ilícitos anticompetitivos en el país.

En mercados con pocos competidores, una condena incorrecta puede tener efectos negativos significativos, como la reducción de la competencia y el aumento de barreras de entrada, además que podría generar una desconfianza en la misma institucionalidad.

Otro elemento que la autora destaca es la dificultad probatoria de los ilícitos anticompetitivos, especialmente la colusión. Sin embargo, se debe considerar que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) tiene amplias facultades para investigar y recopilar pruebas. Lo anterior, es también relevante en causas iniciadas por privados, pues de toda demanda iniciada se debe informar a la FNE para que ésta realice las diligencias que estime pertinentes dentro de sus atribuciones. Ello aumenta la probabilidad de contar con prueba que permita superar el umbral actualmente exigido por el TDLC.

Por su parte, si sólo nos enfocamos en el ilícito de colusión, la FNE no sólo posee atribuciones para requerir información, también puede no informar a las personas que están siendo investigadas el inicio de dicha investigación y cuenta con facultades intrusivas, las que deben ser revisadas por el TDLC y aprobadas por la Corte de Apelaciones, entre las que se encuentran: interceptar comunicaciones, registro e incautación de objetos y documentos, etc. Adicionalmente, este ilícito cuenta un procedimiento regulado de delación compensada que busca incentivar la autodenuncia.

A modo de conclusión, la revisión de los poderes probatorios del TDLC revela que éste ya dispone de amplias facultades para intervenir activamente en el proceso probatorio, lo que le otorga flexibilidad en la evaluación de las pruebas y le permite una búsqueda más exhaustiva de la verdad. La capacidad del TDLC para ordenar diligencias probatorias de oficio, junto con su especialización técnica, contribuye a mejorar la calidad de sus decisiones y a garantizar una aplicación eficiente del derecho de la competencia. En este sentido, no se considera necesaria una modificación del estándar actualmente aplicado.

Sin embargo, avanzar hacia una mayor definición de dicho estándar y mejorar las herramientas disponibles para que el acervo probatorio que conoce el TDLC sea lo más completo posible contribuiría a una averiguación de la verdad aún más precisa.

En definitiva, el desarrollo de un estándar probatorio más claro y adaptado a las complejidades de los ilícitos anticompetitivos, junto con el uso efectivo de los poderes probatorios del TDLC, será clave para construir un sistema más justo y eficiente en la aplicación de las normas de libre competencia.

Bibliografía:

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Notas:

[1] Los poderes probatorios del juez no han estado ajenos a críticas, especialmente, porque parte de la doctrina considera que su consagración en los procesos judiciales implicaría, entre otras cosas, que dichos procesos se transformen en sistemas autoritarios, además de la afectación a la garantía de imparcialidad judicial, al respecto ver (Ferrer, 2017, 89). En contra de otorgar poderes probatorios al juez: (Picado 2014, pp. 39 y 42); (Montero, 2007, p. 207) y (Palomo, 2007, 209).

[2] A continuación, sólo se hará referencia al juez, sin perjuicio de que se asume de que esto también sería aplicable a un tribunal colegiado.

[3] Poderes probatorios sistematizados por Jordi Ferrer en (Ferrer, 2017, 98 -104).

[4] También, parece interesante la revisión de si esta potestad es una facultad propiamente o si se trata de un deber. Al respecto resulta pertinente el análisis de la sentencia de la CS que se pronuncia sobre un recurso de reclamación interpuesto contra la Sentencia N° 149/2016, donde el TDLC rechazó la demanda por falta de prueba -y, dentro del probatorio había rechazado la realización de una inspección personal-. La CS afirma que el TDLC no debe permanecer pasivo ante la falta de prueba aportada por las partes, especialmente cuando los hechos podrían comprometer el orden público económico. Así, el TDLC, dada su naturaleza y funciones, debe usar sus facultades probatorias para esclarecer los hechos cuando la actividad probatoria de las partes es insuficiente. Sin embargo, esto plantea un debate sobre el equilibrio entre la responsabilidad del tribunal de “investigar” y la de las partes de aportar pruebas, ya que la CS destaca que el TDLC no debe esperar pasivamente a que las partes presenten pruebas, lo que genera dudas sobre la relevancia de la actividad probatoria de las partes y la existencia de una regla de juicio clara. También es posible cuestionarse si la obligación de incorporar pruebas debería aplicarse sólo cuando las pruebas presentadas son insuficientes o si también incluye los casos en los que no se presenta prueba alguna, pero optar por la primera opción implica una limitación no acorde con el objetivo de averiguación de la verdad. Por su parte, se debe considerar el rol de la FNE, que también tiene facultades probatorias y podría intervenir en estos procesos, por lo que el enfoque de la CS puede ser limitado al no considerar plenamente las capacidades y roles de otros actores del sistema.

[5] Lo anterior es relevante cuando, en la búsqueda de un acervo probatorio completo, la aplicación supletoria del CPC respecto a la exhibición de documentos genera incentivos incorrectos. Ello, pues el apercibimiento principal contenido en el CPC contra la parte que no quiere aportar ciertos documentos es que dicha parte no puede incorporar esos documentos en el proceso más tarde (tampoco utilizarlos). Sin embargo, si esos documentos, de alguna manera, demuestran la infracción a las normas de la libre competencia, claramente la parte afectada no querrá presentarlos y buscará que se aplique dicho apercibimiento y se impide el acceso a ellos. Ahora bien, esto es sin perjuicio de que se puedan utilizar otros apercibimientos como multas o arrestos, pero si la parte está siendo demandada o requerida por una multa alta, puede realizar un análisis estratégico respecto de si le conviene pagar estas multas de apremio o entregar prueba que permita constatar la infracción. En este escenario, parece útil una carga de la prueba dinámica que permita obtener los medios de prueba necesarios exigiéndoselos a la parte que tiene su mayor disponibilidad o facilitad para aportarlos.

Comentario a artículo “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno”

El Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibañez (“CeCo”) me ha solicitado escribir un comentario respecto del artículo titulado “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno” (“el artículo”), escrito por la abogada y magíster en razonamiento probatorio de la Universidad de Girona, Daniela Becerra Rodríguez (indistintamente, también, “la autora”).

Debo confesar que no es el primer acercamiento que he tenido con el texto de Daniela Becerra, porque pude acceder a una versión preliminar de lo que fue su tesis de magíster en la Universidad de Girona que trata sobre esta materia y que luego fue defendida y aprobada con máxima distinción.

Al respecto, cuando leí ese borrador de tesis y ahora cuando he estudiado el artículo, he tenido la misma buena sensación e impresión académica respecto del trabajo de la autora.

El artículo que comento corresponde al mejor esfuerzo que se ha realizado por la doctrina nacional para abordar la temática del estándar de prueba y felicito a CeCo por instar por su publicación.

Esas loas se deben a que se trata de un trabajo que sistematiza y aborda correctamente el tema de los estándares de prueba, formula distinciones conceptuales y epistemológicas adecuadas entre los diversos estándares y realiza un novedoso acercamiento doctrinario, jurisprudencial y propositivo respecto de esos estándares en materia del procedimiento contencioso de libre competencia. La autora utiliza para tales efectos el marco teórico de la teoría racional de la prueba que escinde el concepto de “racionalidad” desde la epistemología.

Ahora bien, dejando constancia de los aspectos positivos sobre el trabajo y expresando una vez más mi respeto y consideración personal y académica por Daniela Becerra, a continuación, formularé una serie de observaciones a las conclusiones y propuestas que se formulan en el artículo, sumado a una aclaración respecto de una referencia realizada sobre un trabajo mío.

En primer lugar, en línea con los ambiciosos postulados de la teoría racional de la prueba, el artículo busca proponer un estándar de prueba objetivo. Para tal efecto considera que todo estándar de prueba debe recurrir a ciertos factores, que corresponden a: (i) las consecuencias que se derivan de las conductas contrarias a la libre competencia; (ii) los bienes jurídicos que se afectarán y el grado de afectación que sufrirán por la aplicación de la sanción de libre competencia; y, (iii) las dificultades probatorias del caso donde se pretende aplicar el estándar.

Al respecto, una observación general respecto de esos elementos es que no es evidente que ellos conducirán a una ponderación objetiva por la judicatura de libre competencia. En este sentido, la naturaleza de esos tres elementos determina que ellos se verificarán una vez que concluya la tramitación de modo que es difícil que sean evaluados al momento de decidir. Por ejemplo, el factor (i) es típicamente consecuencialista y, por tanto, no estará disponible para el juez incluso con mucha distancia a la conclusión del proceso.

Sumado a lo anterior, también atenta contra la objetividad de los estándares de prueba, el hecho que no queda claro para qué sirve la ponderación de los criterios mencionados. En efecto, no es evidente si esos factores inciden en la determinación del estándar de prueba que Daniela formula al final de su trabajo, o bien, si esos factores deben ser evaluados por el juez al momento de aplicar el estándar de prueba.

Sobre la primera alternativa, el texto no nos señala cómo esos factores influyen en construir el estándar de prueba que Daniela desarrolla, ni tampoco se aclara los motivos por los cuales esos factores justifican la inclusión de las dos condiciones que se plantean. De esta forma, como esos criterios parecen no justificar tales condiciones, entonces, la segunda opción es que esos criterios sean evaluados de manera contingente en cada proceso. De ser así, entonces, subyacería en la propuesta una especie de estándar de prueba flexible en cada procedimiento y, con ello, se perdería  la gran ventaja que tiene la definición de un estándar de prueba ex ante. En efecto, el gran beneficio de conocer antes del juicio qué estándar regirá está asociado a la certeza jurídica que ello entrega a los justiciables y al juez respecto del parámetro o umbral que habrá que de regir algo tan relevante como el nivel en que una cierta afirmación se tendrá por acreditada en juicio.

Otro comentario que refuerza la idea de que el texto propone estándares flexibles se encuentra en el hecho de que Daniela, a propósito de la colusión, plantea la necesidad de reducir la exigencia del estándar y como consecuencia señala que la posibilidad de aplicar estándares diferenciados “no debiese sorprendernos, puesto que sólo expresaría la decisión política de valorar diversamente los costos sociales involucrados o el objetivo de la institución a la que la regla se refiere” (Becerra, 2024, 17), sin embargo, creo que la decisión política implícita en la definición de un cierto umbral de estándar de prueba requiere ser adoptada por quienes ejercen “política”, como ha sido definido habitualmente en la materia. Es decir, se trata de una decisión legislativa y no judicial, salvo que consideremos deseable que los jueces realicen juicios políticos implícitos sobre cuestiones de valoración de intereses sociales involucrados en esta materia. Llámese la atención que cuando el estándar de prueba no es contingente sino que viene dado ex ante por la ley, el juez no tiene que tomar esa decisión política, sino que, simplemente la aplica.

La siguiente observación me lleva a la propuesta de estándar de prueba que se formula en el artículo. Esa propuesta se construye sobre la base de dos reglas, la primera de las cuales ofrece una mejor explicación posible de los hechos (“Que la hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial”), mientras que la segunda asigna importancia a “la riqueza del acervo probatorio”, con miras a que la afirmación que se tenga por acreditada en el proceso de cuenta de una buena explicación de los hechos del caso (“Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes)”) (Becerra, 2024, 18).

Esta propuesta es valorable porque entrega una conceptualización de lo que se entiende por estándar de prueba, una tarea indispensable y necesaria que en la historia de la jurisprudencia del H. TDLC, solamente fue realizada en una sola oportunidad (voto de prevención Sentencia 170/2017 TDLC).

Sin embargo, me parece que esa propuesta permite entregar un concepto similar al estándar de prueba “clara y concluyente”, estándar que el mismo artículo critica. En efecto, bajo este último estándar existe una diferencia cualitativa en el grado de confirmación de la hipótesis de acusación respecto del grado de confirmación de la hipótesis exculpatoria. Así, la sola existencia de una mejor explicación de la primera hipótesis respecto de la segunda hipótesis (análisis comparativo de hipótesis en disputa) no es suficiente para que triunfe la parte acusadora. Por tanto, para que triunfe la acusación requiere de algo adicional que viene dado por el peso probatorio que cabe asignar a la hipótesis acusadora. De esta forma, bajo un estándar de prueba clara y concluyente, el peso probatorio siempre tendrá que ser alto o, en términos de lo planteado por Daniela Becerra, “completo”.

Entonces, hasta este momento del análisis, parece ser que la propuesta de Daniela Becerra es un esfuerzo por conceptualizar el estándar de “prueba clara y concluyente”.

Sin embargo, advierto que la propuesta mencionada requiere de una explicación adicional para no confundirla con un estándar de prueba penal, toda vez que, duda legítima que surge de la segunda regla es ¿en qué se diferencia el “peso probatorio completo” de la exigencia de convicción más allá de toda duda razonable?

Esta pregunta puede ser formulada porque el peso probatorio de un estándar de prueba penal también puede considerarse que reúne las características de un “peso probatorio completo”. De esta forma, es fundamental que la propuesta de Daniela Becerra establezca los deslindes y separaciones entre el peso probatorio asociado a los dos estándares referidos.

Un comentario adicional me permite manifestar una diferencia con el artículo en cuanto a que ahí se plantea que es posible diferenciar diversos estándares dependiendo de las etapas del procedimiento.

Al respecto, creo que ello no es posible porque en momentos diversos de la sentencia definitiva no se realiza la labor intelectiva de tener por efectiva o cierta una determinada afirmación en el proceso que permita resolver el fondo del asunto. Ese rol sólo cabe aplicar al momento en que se resuelve el conflicto, única oportunidad en donde tiene transcendencia fijar los hechos que se tienen por acreditados en un proceso jurisdiccional. Además, el establecimiento de diversos estándares durante el juicio agrava los problemas de incertezas jurídicas asociados al establecimiento de estándares de prueba flexibles.

Por último, a modo de aclaración, cuando el artículo menciona las tesis que los autores nacionales han sostenido sobre el estándar de prueba en el procedimiento contencioso de libre competencia, da cuenta de un trabajo mío donde es necesario una precisión menor. Se indica en el artículo que he planteado un estándar de prueba algo menor que el estándar de preponderancia de prueba (Carrasco, 2019. Lo cierto es que, mi tesis sostiene que en el procedimiento contencioso de libre competencia rige un estándar de prueba civil pero que, en aquellos casos límites donde estén igualmente confirmadas las hipótesis acusatoria y exculpatoria, entonces, en razón de los artículos 2 y 5 del DL 211, se debería condenar. Es decir, solamente en este último escenario límite, regiría un estándar de prueba algo menor que el estándar de prueba civil.

Finalizo este comentario felicitando a Daniela Becerra por su trabajo, el que sin duda será un texto de referencia en materia de estándar de prueba y de consulta necesaria por todos los operadores jurídicos en libre competencia.

Bibliografía:

Becerra, Daniela, “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno”, CeCo, 2024, p. 17.

Carrasco, Nicolás, “Estándar de preponderancia de prueba en libre competencia: ¿Cómo entender las razones de eficiencia que lo fundamentan?”, en La Prueba de los Procedimientos. VII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 701-723.

Consideraciones acerca de la formulación de una regla de estándar probatorio para medidas cautelares en materia de libre competencia

La discusión acerca del estándar probatorio en el procedimiento sancionatorio de libre competencia suele encontrarse enfocada en la sentencia definitiva, siendo el estándar de prueba clara y concluyente la regla invocada por la mayoría de la jurisprudencia y doctrina en esta materia para llenar el vacío legal en esta materia. Sin embargo, dentro del proceso existen otras resoluciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”) que deben ser adoptadas en base a las evidencias presentadas. Dentro de estas decisiones intermedias se encuentran las medidas cautelares.

Las medidas cautelares se encuentran consagradas en el inciso primero del artículo 25 del Decreto Ley Nº211 que faculta al Tribunal a “decretar, en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y resguardar el bien común”. Dichas medidas pueden ser solicitadas en conjunto con la solicitud de intervención del TDLC, o incluso antes de que se inicie el procedimiento, recibiendo la denominación de medidas prejudiciales (Casarino, 2007, 190). Las medidas cautelares se caracterizan por ser provisionales, pudiendo modificarse ante un eventual cambio en las circunstancias. A diferencia de la sentencia definitiva, estas medidas se adoptan bajo la noción de que son temporales.

En contraste con, por ejemplo, las medidas cautelares en materia penal, el Decreto Ley N°211 no establece un catálogo taxativo de las medidas cautelares. Por lo tanto, no existe límite alguno a la variedad de medidas que se pueden adoptar, abarcando desde la prohibición de celebrar actos y contratos, la suspensión de concursos públicos, el cese de la conducta, hasta la retención de bienes específicos (Severin y Gil, p. 2022, pp. 3 y 7). El carácter abierto del precepto legal permite que estas medidas se adapten a las circunstancias específicas de cada caso. En definitiva, estas medidas se utilizan de manera instrumental para proteger a los consumidores y a los demás actores del mercado de los efectos del supuesto ilícito anticompetitivo.

Para solicitar una medida cautelar, el art. 25 indica que el requirente debe presentar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. Este requisito alude al elemento de humo del buen derecho contenido en el art. 298 del Código de Procedimiento Civil, que, junto con el peligro en la demora, constituyen presupuestos de su aplicación de toda medida cautelar (Marín, 2015, 318). Este último se fundamenta en la duración del procedimiento puede llegar a extenderse tanto que este no logre incidir en los efectos de la conducta ilícita a tiempo (Marín, 2015, 198). De esta forma, las medidas cautelares buscan proteger los resultados del proceso para que este sea efectivo en resguardar la competencia en los mercados.

Los requisitos copulativos que ha exigido el TDLC en los últimos años para conceder medidas precautorias son i) que exista presunción grave del derecho, y ii) que la medida sea necesaria para evitar los efectos negativos o proteger el interés común (Severin y Gil, 2022, 7). Además, existe jurisprudencia donde se pronuncia acerca de qué entiende por “presunción grave del derecho que se reclama”, señalando en una resolución de noviembre de 2018 que se trata de la posibilidad de apreciar los eventuales efectos negativos en el mercado en el que se despliegan las conductas sometidas a conocimiento del Tribunal. Por otro lado, en 2019 se revocó una medida prejudicial luego de que se presentaran argumentos jurídicos que justificaran los hechos discutidos. De lo anterior se desprende una definición negativa de presunción grave del derecho que se reclama, donde este no podría estar respaldado jurídicamente.

Ante dicha solicitud, el TDLC debe decidir acerca de la procedencia de la medida cautelar analizando la evidencia presentada, evaluando si dicha evidencia le reporta el grado suficiente de corroboración sobre los hechos que se alegan como presupuesto de la medida cautelar. El Tribunal utiliza los antecedentes presentados para establecer la hipótesis de hecho de que existe al menos presunción grave de un ilícito anticompetitivo. En materia cautelar, el razonamiento es prospectivo, en el sentido de que busca evitar que ciertos efectos ocurran en el futuro, y en base a evidencia para dar por justificada la adopción de una determinada decisión (Valenzuela, 2018, 842). Todo esto antes de que el juicio finalice, e incluso antes de que este siquiera haya comenzado (cuando se trata de medidas cautelares prejudiciales). Por lo tanto, la decisión de decretar medidas cautelares se comprende dentro de la actividad probatoria del procedimiento (Valenzuela, 2018, 842).

Que la adopción de medidas cautelares sea considerada razonamiento probatorio vuelve exigible que su adopción esté sujeta a ciertos criterios objetivos que puedan ser controlados con la finalidad que se evite la subjetividad en las decisiones judiciales. Para dotar la adopción de medidas cautelares de racionalidad se requiere conocer cuando hay a lo menos presunción grave de un hecho, particularmente considerando que hay bienes jurídicos que se ven afectados, tales como la libertad económica y contractual de determinadas personas jurídicas. En el caso de otorgar medidas cautelares muy laxamente, estas podrían utilizarse de manera excesiva o incorrecta, afectando la competencia y, en última instancia, a los consumidores (OCDE, 2022, 5). Por ello es necesario formular una regla de estándar de prueba para el decreto de medidas cautelares en libre competencia que señale cuál es el umbral o grado de verificación exigido.

La regulación deja abierta la pregunta de cuál es el estándar de prueba aplicable a la adopción de medidas cautelares, no solo en derecho de competencia, sino que en general. Esto ha recibido mayor atención de la doctrina en materia de prisión preventiva, por tratarse de la medida cautelar que afecta de manera más intensa los derechos fundamentales (Valenzuela, 2018, 837). Sin embargo, no ha habido mucho desarrollo acerca de los estándares de suficiencia aplicables a otras decisiones intermedias, como la adopción de medidas cautelares en libre competencia, donde existen otros bienes jurídicos en juego que influyen en la discusión.

Para la formulación de una regla de estándar para decretar medidas cautelares se debe considerar que el grado de exigencia probatoria debe ser menor al de la decisión final, o de lo contrario habría prejuzgamiento y el procedimiento pierde sentido (Ferrer, 2018, 415). Becerra sostiene que las decisiones intermedias del proceso deben regirse por una sucesión de estándares que vaya en escalera, una línea ascendente donde el umbral de suficiencia sea cada vez más elevado hasta arribar a la sentencia (Becerra, 2024, 19). Por lo tanto, si la regla de estándar que ha adoptado la jurisprudencia para la decisión final en sede de libre competencia es el de prueba clara y concluyente, la exigencia probatoria para las medidas cautelares debería ser menor, pudiendo, por ejemplo, utilizar el de prueba prevaleciente. Por otro lado, de acogerse la postura apoyada por Becerra de que la regla de estándar que correspondería aplicar es la de prueba prevaleciente con la exigencia de que el acervo probatorio sea completo (Becerra, 2024, 18), el estándar para las medidas cautelares debería ubicarse en un grado más bajo aún.

Aún delimitado este rango, persiste la pregunta de qué nivel de suficiencia probatoria exigir a las medidas cautelares. La regla de estándar de prueba es una regla de distribución de errores, que considera tanto falsos positivos como falsos negativos. Es una decisión esencialmente política, que fija el umbral de tal forma que sea menos probable cometer el error considerado más gravoso socialmente (Laudan, 2013, 104). Para determinar cuál va a ser el estándar probatorio, es necesario ponderar los intereses jurídicos que se verían afectados por la decisión.

En el caso de las medidas cautelares hay diferentes intereses jurídicamente relevantes en juego que deben ser considerados en la fijación del estándar de prueba. Becerra menciona entre los elementos que se deben tener presentes la gravedad de las conductas sancionadas, así como la intensidad de la sanción impuesta (Becerra, 2024, 16).  Sin embargo, estas consideraciones se ven alteradas por la naturaleza de las medidas cautelares, por lo que se requiere considerar elementos adicionales en la fijación del estándar de suficiencia. Primero, al ser esencialmente provisionales, el error se torna menos grave, al poder eventualmente modificarse en caso de obtener nueva evidencia. Por otro lado, la información con la que se cuenta en etapas del proceso anteriores a la sentencia es más limitada, existiendo un mayor riesgo en equivocarse en la apreciación de los hechos. En lo que refiere a los posibles efectos en la competencia, las medidas cautelares pueden tener impactos no deseados en el mercado (OCDE, 2022, 11). La adopción de una determinada medida puede tener consecuencias que vayan desde la “pérdida de libertad”, como salida de un competidor del mercado o una menor oferta para los consumidores, hasta la alteración irreparable de las condiciones del mercado (OCDE, 2022, 12). Cabe mencionar que el análisis sobre los efectos de las medidas es prospectivo, por lo que se refiere a hechos del futuro.

La discusión se torna incluso más compleja al considerar que el DL Nº211 no establece límites para las medidas cautelares, por lo que el nivel de afectación que podría haber a bienes jurídicos de interés público puede variar en intensidad. La suspensión de un contrato podría solo afectar a las personas jurídicas involucradas, como así tener profundos efectos en el mercado, dependiendo del caso del que se trate. Teniendo esto en consideración, resulta difícil establecer una ponderación generalizada de los bienes en juego que sea válida para todas las posibles medidas cautelares. No parece posible evaluar si resultan más gravosos los falsos positivos o los falsos negativos para la mayoría de los casos, lo que dificulta la formulación de un único estándar.

Este problema no se presenta en materia penal o civil, donde las medidas cautelares a disposición están contenidas en la ley. No obstante, debido a la naturaleza de la materia regulada por el DL Nº211, delimitar las medidas cautelares resultaría imposible e ineficiente. La economía es un área sumamente dinámica, al igual que los modelos de negocios que existen en ella, por lo que las medidas cautelares aplicables deben poder adaptarse al caso particular. Por lo tanto, resulta complejo intentar fijar un único umbral para todos los casos posibles.

Por último, nos enfrentamos al problema de que el estándar debe ser inferior al adoptado en la sentencia definitiva, y además debe incrementar a lo largo de las etapas del proceso. Si la regla en materia de libre competencia fuera la de prueba preponderante en la formulación que propone Becerra, es decir, que la hipótesis sea la mejor explicación de los hechos a la luz del expediente con la exigencia adicional de completitud, las únicas opciones restantes serían establecer estándares aún menos exigentes que ese. Para Ferrer, estos estándares podrían formularse como hipótesis que sean verdaderas en términos comparativos, pero que no necesariamente contengan exigencias en cuanto al peso probatorio (Ferrer, 2021, 229).

En caso de exigirse la completitud, se presenta el problema de que el estándar se vuelve muy similar al de la sentencia definitiva, en tanto la única diferencia sería la realización de un ejercicio comparativo con la hipótesis contraria. Esta semejanza vuelve difícil el control intersubjetivo de los criterios utilizados por el juez. Sin embargo, el estándar no puede ser tan bajo que, con un solo antecedente a su favor y ninguno en contra, se alcance el umbral para una cierta hipótesis. Lo anterior nos llevaría a que se otorguen medidas cautelares de manera excesiva, y no refleja correctamente los efectos en la libre competencia que potencialmente pueden tener las medidas cautelares. Esto puede resultar complejo, sobre todo en la adopción de medidas cautelares al inicio del procedimiento, donde la información que conforma el expediente es limitada.

Pareciera ser que a medida nos acercamos a estándares probatorios más bajos resulta difícil establecer formulaciones que nos permitan distinguir unos umbrales de otros. Esto representa un obstáculo para la teoría racionalista, particularmente en la adopción de medidas cautelares, donde las consecuencias de la decisión pueden llegar a asimilarse a las de la sentencia definitiva. Teniendo presentes estas consideraciones, parece necesario ahondar en la formulación de estándares de prueba al tratarse de decisiones intermedias, un terreno relativamente inexplorado en materia de libre competencia.

Bibliografía

Casarino, M. C. (2007). Manual de Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil (Sexta edición). Editorial Jurídica.

Ferrer, J. (2018). Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea. Marcial Pons.

Ferrer, J. (2021). Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. Madrid, Marcial Pons, 2021. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 44, https://doi.org/10.7203/cefd.44.20771

Interim Measures in Antitrust Investigations – Background Note. (2022). En OECD (DAF/COMP/WP3(2022)1).

Laudan, L. (2013). Verdad, error y proceso penal: un ensayo sobre epistemología jurídica. Marcial Pons.

Marín, J. C. (2015). Tratado de las medidas cautelares : doctrina, jurisprudencia, antecedentes históricos y derecho comparado. Editorial Jurídica de Chile.

Severin, D., & Gil L., R. (2022, enero). Las medidas cautelares y prejudiciales precautorias en la jurisprudencia del TDLC. Investigaciones CeCo. https://centrocompetencia.com/severin-gil-medidas-cautelares-y-prejudiciales-precautorias-en-la-jurisprudencia-del-tdlc/

Valenzuela, J. V. (2018). Hacia un estándar de prueba cautelar en materia penal: algunos apuntes para el caso de la prisión preventiva. Política Criminal, 13(26), 836-857. https://doi.org/10.4067/s0718-33992018000200836

Comentario al artículo “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno” de Daniela Becerra Rodríguez

De forma previa a exponer mis comentarios al artículo, quisiera hacer un agradecimiento; un reconocimiento; y un disclaimer.

El agradecimiento, al Centro de Competencia de la Universidad de Adolfo Ibáñez por invitarme a comentar el artículo y así permitirme seguir exponiendo mis puntos de vista sobre los estándares de prueba en materia de libre competencia (Fuchs 2020a).

El reconocimiento, por cierto, a la autora, por su notable trabajo y la invitación que hace a discutir y analizar un tema tan importante como es el estándar de prueba aplicable en el procedimiento sancionatorio de libre competencia (aún cuando, por su texto, me parece que el análisis que hace está limitado únicamente a casos de carteles, por lo que tengo la legítima duda sobre si la autora considera que las conclusiones a las que arriba son aplicables a otro tipo de conductas).

Finalmente, el disclaimer: puede que no sea la persona más objetiva para comentar o criticar este texto y ello no solo porque comparto con la autora el haberme graduado del magíster de razonamiento probatorio en la Universidad de Girona con un trabajo sobre los estándares de prueba en materia de libre competencia (Fuchs 2018), sino porque en ese mismo trabajo, escrito algún tiempo antes que el de la autora, pero no publicado aún para la fecha de su trabajo (Fuchs 2020b), llegué a las mismas conclusiones tanto respecto de cuál debe ser el estándar de prueba aplicable a casos de carteles (ambos consideramos que el estándar de prueba debe ser menos elevado que el de prueba clara y concluyente), como sobre las reglas concretas con que ese estándar se debe expresar (ambos recurrimos al estándar de prueba que Jordi Ferrer propone para los casos de responsabilidad extracontractual).

Con todo, entre el trabajo de la autoría y el mío previo, existe una importante diferencia: mientras yo defiendo la aplicación para casos de carteles de un estándar de prueba más cercano al civil, desde una perspectiva de lege ferenda, la autora lo hace desde una perspectiva de lege lata.

Por lo mismo, dado ese prisma, me parece que el artículo debe servir para hacer dos llamados, sobre los que quisiera referirme: uno al legislador y otro al juez.

1. Necesidad de adoptar un estándar de prueba por parte del legislador

La autora reconoce, como todos, que la respuesta sobre cuál debe ser el estándar de prueba aplicable debe venir dada por el legislador. Esto es importante, porque si se analiza la doctrina chilena es posible advertir que, más allá de la jurisprudencia del TDLC y de la Corte Suprema sobre cuál debe ser el estándar aplicable en materia de carteles, existe una serie de literatura defendiendo todos los estándares posibles dentro del espectro sobre cuál debe ser ese estándar, desde quienes, como la autora o Nicolás Carrasco (Carrasco 2019), abogan por estándares de prueba más cercanos al estándar civil, hasta quienes consideran que el estándar debe ser el propio de los procesos penales como Soledad Krause (2021, 17), pasando, por cierto, por quienes defienden el estándar de prueba clara y concluyente o alguno otro intermedio, como Javier Maturana (2021) o Jonatan Valenzuela (2017).

Por consiguiente, me parece que estando todas las alternativas sobre la mesa es hora ya que el legislador adopte una posición al respecto, la que dependerá, sobre todo, de la consideración que tenga respecto de la aplicación de las garantías penales al procedimiento de libre competencia[1]; y de los eventuales efectos que pudiera implicar la criminalización de la colusión al interior del procedimiento ante el TDLC.

2. Necesidad de construir estándares de prueba objetivos y que sean intersubjetivamente controlables

Los estándares de prueba responden a la pregunta sobre el grado de corroboración a partir del cual se puede considerar como probada una hipótesis. El problema es que, cualquiera sea el estándar que se escoja como adecuado, lo cierto es que la sola referencia a un estándar tiene una mera utilidad informativa, al dar una referencia relativa al mayor o menor grado de corroboración que se requiere para poder tener por probada una hipótesis, pero son, sin embargo, fútiles en lo que dice relación con entregar criterios objetivos sobre qué debe entenderse por cada tipo de estándar.

En este sentido, y como punto de partida, se ha considerado por la literatura que  un estándar de prueba es satisfactorio, desde el punto de vista de contar con criterios objetivos, en la medida que cumpla con los siguientes requisitos: (i) no debe tratarse de un estándar subjetivo, esto es, no debe ir referido a estados mentales del juzgador; (ii) debe estar formulado en términos que hagan posible determinar a través de procedimientos intersubjetivamente controlables cuándo ha quedado satisfecho y cuándo no; (iii) su formulación debe ser tal que de su aplicación resulte clara la distribución del riesgo; y, (iv) de su aplicación debe resultar esa distribución del riesgo en razón de la calidad de los elementos de prueba y de las inferencias probatorias realizadas a partir de los mismos (Bayón 2010, 19).

En esta línea, es importante reconocer el trabajo de la autora, quien intenta explicar su estándar de prueba no recurriendo a simples etiquetas, sino que a la elaboración de uno de los estándares de prueba propuestos por el profesor Ferrer, conforme con el cual una hipótesis sobre los hechos se considerará probada en un proceso si se dan conjuntamente las siguientes dos condiciones: (i) que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial; y, (ii) que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea tendencialmente completo (Ferrer 2014, 227).

En este contexto, quisiera aportar a la discusión dando a entender cómo, a mi juicio, se debe aplicar un estándar de prueba como el propuesto por la autora (y por mi), pues considero que, en el estado de desarrollo actual, ya no aporta tanto indicar cuál debe ser el estándar de prueba aplicable en referencia a una mera etiqueta, sino que lo conveniente es intentar explicar cómo, en concreto, debe aplicarse este estándar. Un análisis así permitirá entender mejor las eventuales diferencias que existen entre los distintos autores en la materia y, ciertamente, ayudará a que el legislador pueda adoptar una mejor decisión cuando le corresponda.

Con eso en mente, entonces, a continuación propondré algunas consideraciones que el juez debe tomar en consideración al momento de resolver si una determinada hipótesis de hecho se encuentra probada o no.

• Que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial

En relación con el primer requisito, cabe decir que no se trata simplemente de una inferencia a la mejor explicación, porque, como reconoce Larry Laudan, “la mera existencia de un conjunto de hipótesis rivales que explican ciertos eventos no garantiza que alguna de ellas siquiera califique como una buena explicación, mucho menos como la mejor” (Laudan 2005, 313).

En esos casos, si bastara la inferencia a la mejor explicación para poder dar por probada una hipótesis en el contexto del proceso judicial, entonces, el sistema jurídico no gozaría de ninguna legitimación, ya que permitiría dar por probadas hipótesis débiles o deficientes, afectando de ese modo al proceso como mecanismo de averiguación de la verdad y al derecho como herramienta para regular las conductas.

Por ello, la mera inferencia a la mejor explicación como forma de comprender el estándar de prueba civil debe ser descartado, porque tiene problemas para entregar una decisión sobre los hechos cuando se está frente al problema del “mejor candidato dentro de un conjunto de malos candidatos”.

Como consecuencia de lo anterior, este requisito debe necesariamente ser complementado con uno relativo al peso probatorio de modo de evitar tener que declarar probada una hipótesis cuando cuenta con escaso apoyo probatorio (Laudan 2007, 229).

• Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea tendencialmente completo

Los distintos pesos probatorios que se podrían exigir pueden ir desde considerar únicamente el material probatorio y los elementos de juicios que consten en el proceso, hasta exigir que esos elementos sean tendencialmente completos. Obviamente un estándar que exija esto último será más exigente, pero se justifica en que “el aumento de las pruebas relevantes disponibles mejora, generalmente, la corrección esperada de la decisión” (Nance 2020, 412).

Así, un mayor peso probatorio no persigue favorecer a una parte por sobre la otra, sino que tiene por objeto únicamente “mejorar las ganancias esperadas o de reducir las pérdidas esperadas en la toma de decisiones, independientemente de cuál sea la parte que resulta ganadora como consecuencia de ello” (Nance 2020, 412).

Teniendo presente todo lo anterior, es posible concluir que, en el ejercicio que debe hacer un juez para determinar si los elementos de juicio disponibles en un procedimiento son suficientes para poder dar por probada una hipótesis, debe proceder, primero, analizando que los elementos de prueba sean tendencialmente completos.

Para dicho análisis, Ferrer considera que el juez deberá plantearse dos cuestiones principales: (i) qué tipo de pruebas son necesarias para poder acreditar las hipótesis sobre los hechos que debe valorar; y, (ii) si esas pruebas se han incorporado al expediente y están, por tanto, disponibles.

En consecuencia, si las pruebas necesarias no se han incorporado al expediente, entonces, corresponderá rechazar la pretensión por falta de prueba (Stein 2013, 230), salvo que se considere que el juez pueda o deba actuar de oficio (Ortega 2022, 30).

Por su parte, si el juez considera que los elementos de prueba necesarios han sido incorporados al proceso y ellos son tendencialmente completos, entonces, deberá examinar cuál de las hipótesis es la más probable a la luz de los elementos de juicio disponibles y solo en la medida que se encuentra probada la tesis de la acusación y no probada la tesis alternativa de la defensa, el juez deberá condenar por haberse acreditado la hipótesis de la acusación.

En suma, mientras la primera cláusula del estándar hace referencia a las exigencias comparativas entre las distintas hipótesis en conflicto, exigiendo que para considerar probada una hipótesis ésta debe aportar la mejor explicación a la luz de los hechos disponibles; la segunda persigue impedir que los hechos disponibles sean insuficientes y evitar así que el estándar se satisfaga con un grado de corroboración muy bajo (Stein 2013, 229), pues ello no sería razonable ni siquiera bajo un estándar de preponderancia de la prueba.

Bibliografía:

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Valenzuela, Jonatan (2017). Una regla de estándar de prueba en el derecho de competencia a propósito de la causa rol 304-2016, Informe en Derecho presentado en causa Rol C-304-2016 ante el TDLC.

Nota a pie de página

[1] Sobre este punto, ver: (Peralta 2023, 73-98).

Comentario del artículo “hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno”

Se me ha solicitado realizar un breve comentario sobre el artículo titulado “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno” por la abogada Daniela Becerra. Creo fundamental comenzar felicitando a la autora por su nutrida contribución a la discusión sobre estándares de prueba en el ordenamiento jurídico chileno, tema que solo recientemente está siendo tratado por la doctrina.

Destaco especialmente como la autora pone de manifiesto la falta de fundamentación por parte de la doctrina mayoritaria al defender un estándar de prueba clara y concluyente en materia de libre competencia, y su capacidad de señalar los factores que deben tenerse a consideración al momento de construir un estándar de prueba, tales como los costos sociales de las conductas sancionadas, la afectación a los bienes jurídicos implicados, y la gravedad de la sanción en cuanto a la afectación de derechos del sujeto sancionado. Creo que su análisis va por la senda correcta y me gustaría solo profundizar en lo que respecta a los fundamentos teóricos de la construcción de los distintos estándares de prueba.

Sobre la falta de regulación legal del estándar

Nuestra Constitución Política de la República, en su artículo 19 numeral 3º inciso 5, sostiene que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. El Tribunal Constitucional ha entendido “racional” como carente de arbitrariedad y “justo” como orientado a cautelar los derechos fundamentales de los participantes (STC Rol Nº1876-2010. Considerando decimoctavo).

La ausencia de un estándar de prueba fijado por el legislador infringe esta garantía constitucional. Por un lado, obstruye la racionalidad del procedimiento, toda vez que le permite al juez determinar por sí mismo qué es evidencia suficiente para condenar y que es evidencia insuficiente. Nada impide que este criterio subjetivo sea diferente para cada juez (o incluso que el mismo juez cambie su criterio dependiendo del caso concreto) y se termine con veredictos inconsistentes. La falta de estándar de prueba también es injusta, puesto que no permite a los participantes del proceso ejercer muchas de sus garantías constitucionales. Un ejemplo de ello es el derecho a impugnar resoluciones judiciales. La impugnación de una resolución desventajosa se vuelve incrementalmente más compleja cuando no existen estándares objetivos a los que el juez debe atenerse para tomar su decisión.

A diferencia de las demás reglas de prueba, el estándar de prueba responde a una lógica política y no epistemológica, ya que nos orienta sobre cómo decidir ante la incertidumbre, con cómo distribuir el persistente riesgo de error en los procesos judiciales (mientras que las otras reglas de prueba, como la inclusión o valoración probatoria tienen que ver con la evitación del error). Lo anterior se explica en que, una vez que toda la prueba ha sido rendida y valorada en miras de reducir la probabilidad de error, tenemos que tomar una decisión y enfrentarnos a la posibilidad de equivocarnos.

Esto añade una complicación adicional cuando se trata de la falta de regulación legal. Si estamos frente a una regla política y no epistemológica, su construcción por parte de un cuerpo legitimado democráticamente es esencial, puesto que no hay nadie más calificado para encapsular los valores de una sociedad y aquello que ésta está más dispuesta a tolerar que su órgano legislador. Ningún experto o juez puede suplir ese déficit democrático con su estándar personal, ya que por más robusto que sea, siempre estará desprovisto de cualquier tipo de legitimación pública. Si bien construir doctrinariamente estándares de prueba es la labor de la academia frente a este vacío legal, no debe perderse de vista las críticas limitaciones que trae consigo la falta de regulación en la materia.

Sobre cómo decidir qué estándar aplicar

El estándar de prueba prevaleciente (i.e., condenar cuando X sea más probable que no) es una forma simétrica de distribución del error. Se dice, además, que es la forma más eficiente de distribución, puesto que reduce al máximo la cantidad de falsos positivos y negativos (Letelier, 2018, 219). Sin embargo, esta eficiencia solo se sostiene en casos en los que ambos errores se consideran igualmente disvaliosos. Si como sociedad toleramos un tipo de error más por sobre otro, la regla de prueba prevaleciente se torna inadecuada.

Esto es lo que ocurre justamente en los juicios penales. La regla “más allá de toda duda razonable” distribuye asimétricamente el error, exigiendo un umbral de suficiencia probatoria altísimo para condenar. Esta distribución es asimétrica, por cuanto valora más evitar la ocurrencia de falsos positivos, que falsos negativos: prefiere que existan culpables libres a que haya un inocente sancionado. Los intereses en juego son, por lo menos, dos: la aplicación en el caso concreto de la norma de sanción (y por ende la eficacia del derecho) y por otro, la libertad personal de un individuo.

Este estándar es coherente por varias razones que exceden los límites de este comentario. Sin embargo, existe algo propio del fundamento de la imposición de la pena que justifica este estándar: el componente retributivo. Sin perjuicio de que la pena puede también tener otros objetivos, el merecimiento es un componente inexorablemente ligado al castigo penal. Es lo que nos prohíbe condenar (a sabiendas) a un inocente, incluso si esto fuese socialmente beneficioso. La prohibición de instrumentalizar al sujeto es algo intrínseco al derecho penal, y el proceso es la corroboración de ese merecimiento.

La pregunta, entonces, es la siguiente: ¿existen buenas razones para elegir una regla asimétrica de distribución de errores en sede de libre competencia? La autora sostiene que no, y tiendo a estar de acuerdo con ella. Por un lado, la sanción administrativa no tiene el componente retributivo que sí tiene la sanción penal. Como la autora bien señala “las sanciones impuestas en el marco de la potestad administrativa sancionatoria tienen por único objeto la prevención y disuasión…” (Becerra, 2024, 13).

Al estar frente a una sanción administrativa y no penal, no existe el componente retributivo que pone como piedra de tope el principio de culpabilidad y por ende la altísima aversión al castigo de inocentes. La imposición de una sanción pasa a ser de carácter teleológico, orientada exclusivamente a la finalidad de disuasión y a proteger el correcto funcionamiento del ordenamiento jurídico y, en este caso, del mercado. Letelier lo ilustra sosteniendo que “mientras la lógica de la sanción penal se mueve en un contexto de última ratio, la de la sanción administrativa lo hace como prima ratio de la coacción administrativa” (Letelier, 2017, 672).

Además, el costo de un falso negativo (no sancionar a quien es culpable) es drásticamente mayor cuando se trata de la disminución del bienestar social producto de conductas anticompetitivas. El bien jurídico lesionado es colectivo y no individual. Todas estas son razones para establecer un estándar de prueba menos exigente, que priorice la eficacia del derecho y permita al derecho administrativo sancionador cumplir con su finalidad disuasoria y de mantenimiento del bienestar social.

Bibliografía:

Becerra D, ‘Hacia La Construcción de Estándares de Prueba En El Procedimiento Sancionatorio de Libre Competencia Chileno’ [2024] Centro Competencia

Letelier Wartenberg R, ‘Garantías Penales y Sanciones Administrativas’ (2017) 12 Política criminal 622

——, ‘El Precio Del Statu Quo. Sobre El Estándar Probatorio En Las Sanciones Administrativas’ (2018) 31 Revista de derecho (Valdivia) 209

Sentencia Tribunal Constitucional, Rol Nº1876-2010. 16 de diciembre de 2010.

La aplicación de las garantías del Ius Puniendi en el proceso de libre competencia: algo tan innecesario como errado

Para que opere una sanción es necesario un diseño institucional que regule la reconstrucción de hechos que ocurrieron en el pasado. Esto, pues cuándo -y cuánto- se aplique coactivamente una regla de sanción depende de cómo se encuentre diseñado el proceso de reconstrucción del quebrantamiento de una norma (Letelier, 2018, 210). De tal manera, el rendimiento de un sistema sancionatorio no está relacionado solamente con cuestiones como las conductas que son sancionadas y la entidad de las sanciones. Otro aspecto que incide en la eficacia del sistema son las garantías que aplican, como, por ejemplo, el estándar de prueba que debe cumplirse para sancionar a un acusado. Precisamente sobre esta cuestión es que Becerra nos llama la atención en su artículo.

Dadas las lagunas regulativas que caracterizan al derecho administrativo sancionador, en este caso, el estándar de prueba del procedimiento de libre competencia, su fisonomía es determinada en gran medida por el tipo de teoría a la que se acude (Gómez, 2019, 362). Para llenar estos vacíos hay quienes buscan hacer uso de un conjunto de principios supralegales (sobre todo, aunque no únicamente, constitucionales) que -supuestamente- han de aplicarse. En esa línea está lo que Becerra denomina la “trasnochada idea de que [tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador] constituirían manifestaciones del ius puniendi estatal, lo que traería como consecuencia una necesaria elevación de las garantías en los procedimientos administrativos sancionatorios y, como consecuencia, del estándar de prueba” (Becerra, 2024, 11-12).

Que dicha estrategia argumentativa es común en sede de libre competencia es algo que se puede palpar en diversos trabajos (Larraín & Palma, 2022, p. 4; Krause, 2020; Valdés, 2006, 218). Estoy plenamente de acuerdo con los argumentos que esboza Becerra en contra de dicha tesis (Becerra, 2024, 12-13), y concuerdo plenamente con que la responsabilidad que se trata de imputar aquí es administrativa y no penal (Peralta, 2023a). Con todo, quiero ofrecer un argumento complementario en contra de la aplicación de las garantías penales al procedimiento de libre competencia. Este consiste en que los defensores de la tesis del ius puniendi ignoran el contexto histórico en el cual surgió el debate sobre la aplicación de las garantías penales a las sanciones administrativas, y que dicha ignorancia u olvido tiene consecuencias sustantivas.

El origen de este debate no tuvo que ver con la aplicación de multas por parte de tribunales, como es el caso del sistema chileno de libre competencia. Más bien, tuvo que ver con el hecho mismo de que la Administración aplicara multas de forma directa (i.e., sin pasar antes por un tribunal). Fue en contra de tal configuración institucional que cierto sector doctrinario se alzó, afirmando que una sanción solo es legítima si es impuesta por un tribunal. Dicho sector fue liderado por Eduardo Soto Kloss, quien afirmaba que la posibilidad de que la Administración imponga sanciones de forma directa “repugna al más elemental sentido jurídico de una mente civilizada”(Soto K., 1980, 101), pues “sancionar es juzgar”, y solo pueden juzgar los tribunales que han sido habilitados jurídicamente para ello (Soto K., 1980, 96). Así, Soto Kloss concluyó que las sanciones administrativas constituyen un caso de autotutela jurídica, pues bajo este modelo la Administración sería juez y parte (Soto K., 1980, 99). Este tipo de doctrina, si bien es bastante antigua, es bastante relevante aún. Sin ir más lejos, en ella ha caído el Tribunal Constitucional chileno, el cual hace no tanto tiempo se refirió a la imposibilidad de que la Administración imponga sanciones de manera directa como “un principio básico del derecho público universal”[1]. De manera similar, en el último proceso constitucional se intentó plasmar dicha lógica en la Constitución misma (Izquierdo & Peralta, 2023) (nota CeCo sobre Proceso Constituyente 2023).

Es a partir de dicha doctrina, que niega la posibilidad misma de que la Administración aplique sanciones, que se afirma que se deberían aplicar, como compensación, los principios penales a los procedimientos de sanciones administrativas. Así, Aróstica, discípulo insigne de Soto Kloss, ha señalado: “bien vale como paliativo el trasvasar a esta rama del derecho los principios y garantías que orientan al derecho penal” (Aróstica, 1987, 189).

Creo que hay buenas razones para rechazar que las garantías penales se apliquen a los procesos administrativo sancionatorios puros (Letelier, 2017; Peralta, 2023; Soto D., 2018). Con todo, quiero destacar que ello es especialmente improcedente cuando se trata de un órgano judicial como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Así, quiero resaltar que, como señalaron los ministros Tapia y Arancibia en su voto de prevención en el caso Papel Tissue, no es procedente la aplicación de las sanciones penales “cuando la función decisoria es ejercida por un órgano jurisdiccional, independiente, imparcial, colegiado y especializado, como lo es este Tribunal y, más aun, la Administración acusadora no goza de privilegios en la etapa de ponderación de la prueba” (punto de prevención 22).

Las diferencias entre un tribunal y una agencia administrativa

En lo que sigue, quiero demostrar que la configuración institucional del sistema de libre competencia vuelve innecesarias las medidas “paliativas” de las que habla Aróstica. Ello, pues cuando las sanciones administrativas son aplicadas por tribunales, ya tienen bastante protección los acusados. Esto, sobre todo cuando se compara este diseño con el de una SuperIntendencia tradicional donde la Administración aplica sanciones directamente.

Primero, se debe notar que la función judicial presta atención particular al caso, por lo que éste no es tratado como una oportunidad para avanzar alguna finalidad, loable o no, del juez (Atria, 2004, 136). Así, en el juicio del juez no debe concurrir ninguna otra pasión que no sea la aplicación desapasionada de las normas formales pues sólo así tenemos un juez imparcial (Bordalí, 2020, 89-90). Esto tiene relación con un rasgo estructural de la judicatura, esto es, su independencia, pues esta permite que no se la haga políticamente responsable por avanzar o no avanzar cierto objetivo extrajurídico (Atria, 2004, 136). Por contraste, para el derecho administrativo el dato estadístico general de cumplimiento es más relevante que una especial atención al caso individual (Letelier, 2018, 224). Así, la función propiamente administrativa de lograr disuasión general se corresponde con la adopción de una actitud objetivante, donde lo que hizo una persona es un pretexto para fortalecer el buen funcionamiento del sistema por la vía de su sanción. Lo anterior tiene como contracara que el actuar de la Administración no se legitima, como los tribunales, por sujeción concreta a la ley, sino que por una estructura que permite entender que la acción del funcionario que aplica la ley consiste de la ejecución de programas dados por el funcionario superior que retiene por eso responsabilidad por su formulación y ejecución (Atria, 2013, 153).

Segundo, la judicatura tiene una mirada retrospectiva, lo que impide que ella resuelva los casos de acuerdo a consideraciones instrumentales de funcionalidad general, como las que veremos más abajo (con todo, ello admite matices: Peralta 2023b, 259-260). Por ello, un ejercicio de jurisdicción implica que se da atención particular a un caso, cuestión que a su vez viene de la mano con que un tribunal no puede actuar salvo que sea solicitada su actuación. Por contraste, una SuperIntendencia que aplica sanciones directamente actúa prospectivamente, pues, dentro de un mucho mayor margen que un tribunal, ella misma elige en qué casos aplicar sanciones. Así, puede sujetar a consideraciones de oportunidad qué casos perseguir. Ello tiene que ver con que su actuar se legitima con miras al buen funcionamiento de un sector, atiende a la evitación o control de fuentes de peligro y, por lo mismo, es particularmente receptiva respecto de consideraciones prevencionistas o de disuasión (Van Weezel, 2017, 1008).

Tercero, la judicatura está diseñada para que su decisión sea imparcial. En tal medida, se persigue que ella solo realice una aplicación correcta del derecho. Pero este no es el caso de la Administración, pues como esta debe defender intereses públicos exigirle una imparcialidad equivalente a aquella que es esperable del Poder Judicial es un oxímoron (Soto D., 2018, 26). Esto, pues cuando una sanción es impuesta por la Administración algo fundamental cambia. Como dice Rubin, bajo un Estado Moderno el poder legislativo ya no solo entrega reglas que irán a ser aplicadas por otros, sino que a veces prescinde de dicha opción y entrega a agencias administrativas la función de crear y aplicar reglas (Rubin, 1989, 372). En otras palabras, a veces el legislador, antes que todo, se limita a regular la conducta de la agencia, pero no la de los ciudadanos privados, dejando dicha regulación en manos de la Administración (Rubin, 1989, 376). Aquí hay espacio para que la Administración opte discrecionalmente por cierta política. Pero dicha discrecionalidad y capacidad adaptativa está en pugna con la imparcialidad e independencia que caracteriza a los tribunales.

Conclusión

En síntesis, el diseño del TDLC como órgano judicial en gran medida hace innecesario la aplicación de estas garantías. Ello, pues gran parte del sentido de la aplicación de las garantías penales a los procedimientos administrativos sancionatorios se explica porque cuando la Administración aplica sanciones directamente no existe un órgano imparcial que controle dichas sanciones ex ante. Ante aquello, aplicar todas esas garantías cuando quien aplica las sanciones sí es un ente judicial es redundante. Y no solo redundante, sino que es algo que opera en contra de la mayor efectividad de las sanciones de libre competencia, como explica Becerra a propósito de la elevación del estándar de prueba a propósito de la aplicación de garantías penales (Becerra, 2024, 15-17).

Por supuesto, se podría aun argumentar que, incluso considerando el actual diseño del TDLC, deberían aplicar las garantías penales. Pero quienes hagan aquello deberían dar cuenta de que para hacer ese argumento no basta “copiar y pegar” todo lo que se ha dicho en el debate sobre la aplicación de las garantías del Ius Puniendi a las sanciones administrativas. Ello, pues, como dije más arriba, entre el sistema tradicional de sanciones administrativas (donde la Administración aplica sanciones directamente) y el sistema de libre competencia (donde toda sanción pasa por el TDLC), hay importantes diferencias.

Bibliografía:

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Van Weezel, A. (2017). Sobre la necesidad de un cambio de paradigma en el derecho sancionatorio administrativo. Política Criminal, 12(24), 997-1043.

Nota a pie de página:

[1] Tribunal Constitucional, caso Sernac. 2018, C. 33.

¿Es posible formular estándares de prueba objetivos? Hacia un cambio de enfoque

En esta columna comento el artículo “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno” de la autora Daniela Becerra, en el que se discute sobre cuál debería ser el estándar de prueba para los casos de libre competencia. Mi objetivo es ofrecer una reflexión crítica sobre el tipo de estándar de prueba planteado y su posibilidad real de aplicación, con la finalidad de generar un cambio de enfoque en la búsqueda de reglas que verdaderamente puedan marcar un umbral de suficiencia probatoria.

En el artículo bajo comentario se propone el siguiente estándar:

Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada cuando se den, conjuntamente, las siguientes condiciones: a. Que la hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial; y b. Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes). (Becerra, 2024, 18)

Este es construido a la luz de los criterios de Ferrer (2021) y se señala que es un estándar de prueba objetivo, ya que apela a la capacidad justificativa del acervo probatorio, a diferencia de otros estándares que remiten a la convicción subjetiva del juzgador y presentan un nivel de vaguedad incompatible con su función (Becerra, 2024, 8).

No obstante, este tipo de formulaciones (en adelante, estándares de tipo Becerra – Ferrer) adolecen de varios problemas. Estamos de acuerdo con las críticas planteadas por Dei Vecchi (2022) y Calderón (2023) en torno a su falsa objetividad, así como por González Lagier (2020) en torno a su carácter contra epistemológico.

De acuerdo con Dei Vecchi (2022, 339-340), la tesis que subyace a los estándares de tipo Becerra – Ferrer es que los enunciados de tipo «está probado que p» tienen fuerza descriptiva y, como tal, tienen valor de verdad. Ello supone la existencia de una realidad objetiva con la cual pueda ser contrastada para adquirir (o no) dicho valor. Esa realidad es la «suficiencia probatoria», la cual acaece (o no) cuando se alcanza el grado de probabilidad probatoria que indican los estándares de prueba de tipo Becerra – Ferrer.

El problema es que las propiedades epistémicas concretas («mejor», «completo», «confirmado», «refutado», «integrado explicativamente», «plausible», etc.) que componen ese tipo de estándares “no son cosas cuya ocurrencia pueda constatar quien decide, acontecimientos que ocurran con independencia de sus pareceres”. Todos estos “son predicados categóricos que suponen (en cualquier ámbito cognitivo) una evaluación personal por parte de quien los aplica” (Dei Vecchi, 2022, 355-356).

En palabras de Calderón (2023, 154 y ss.), se tratarían de conceptos imputativos, es decir “aquellos en los que las características o condiciones que nos permiten utilizarlos no están en el objeto o en el suceso del mundo, sino que son atribuidas por los usuarios a partir de circunstancias laterales o periféricas a la sustancia del objeto o suceso” , de modo tal que “el sujeto no opera solo reconociendo características y encuadrándolas en categorías conceptuales, sino atribuyendo o imputando dichas categorías a partir de una labor valorativa” .

Por lo tanto, la «suficiencia probatoria» no puede acontecer sin un juicio valorativo autónomo por parte del decisor (digamos, la convicción), el cual no tiene fuerza descriptiva (es decir, no puede ser calificado como verdadero o falso). Si la «suficiencia probatoria» es equiparable a la convicción o una derivación de esta, no puede haber prueba (en el sentido de declaración institucional de «está probado que p») sin convicción, llevando al fracaso la pretensión objetivista de los estándares analizados.

Por otro lado, para González Lagier, estándares de tipo Becerra – Ferrer no son sino un subconjunto arbitrario de algunos de los criterios epistemológicos para la valoración de la prueba. Así, “nada nos asegura que este estándar esté exigiendo un grado de confirmación más alto (o más bajo) que el que exigiría un estándar basado en otros criterios de valoración” (2020, 94).

Ello se debe al doble carácter gradual de estos criterios: una inferencia probatoria, por un lado, puede cumplir más criterios o menos criterios y, a su vez, puede cumplir cada uno de estos criterios individualmente considerado en mayor o menor medida. Por ello, para que una hipótesis alcance un determinado grado de corroboración, el cumplimiento de alguno de estos criterios no es condición necesaria “porque su déficit siempre puede venir compensado por otro u otros criterios” y no es condición suficiente porque “los criterios que tenga a su favor siempre pueden venir contrarrestados por el déficit en otros” (2020, 86). Así, estándares de este tipo ni siquiera servirían como guías para orientar la decisión del juzgador, bajo riesgo de ser un “arma de doble filo” (Dei Vecchi, 2020, 230).

Entonces, ¿es posible formular estándares de prueba objetivos? Ofrezco a continuación un ejemplo de estándar de prueba objetivo bien formulado:

• Se considera que una empresa ha participado en coordinaciones anticompetitivas o ha tomado conocimiento de estas si ha enviado, recibido o ha sido mencionada por terceros en alguna comunicación electrónica coetánea a los hechos investigados que haga referencia a la existencia de un acuerdo de precios.
• La participación en coordinaciones anticompetitivas o la toma de conocimiento de estas, conforme a lo indicado en la regla anterior, por sí sola no es suficiente para dar por probada la infracción.
• La participación en coordinaciones anticompetitivas o la toma de conocimiento de estas, conforme a lo indicado en la regla anterior, sumada a la modificación de los precios dentro del rango y el periodo de ajuste determinado por la autoridad, es suficiente para dar por probada la infracción.

Este estándar ha sido reconstruido a partir de lo establecido en la Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI, emitida por la autoridad de libre competencia de Perú, el Indecopi, sobre un presunto caso de concertación de gas natural vehicular. Como puede verse, no se remite ya más a conceptos imputativos, a diferencia de los estándares de tipo Becerra – Ferrer. Está compuesto por un conjunto de decisiones particulares que materializan criterios epistemológicos y, por tanto, es impermeable a las críticas reseñadas.

Para sustentar esta regla, el Indecopi argumentó que las comunicaciones electrónicas obtenidas en los allanamientos poseen alta fiabilidad por su origen, las circunstancias de su elaboración, etc. No obstante, a diferencia de otro tipo de documentos, esa fiabilidad no es suficiente dadas las características de los carteles (secretismo, clandestinidad, carácter fragmentario de la información). Esa falencia debe ser compensada con la satisfacción de otro criterio epistemológico: la confirmación de hipótesis secundarias (o derivadas de la hipótesis principal). En ese sentido, dado que se esperaría que como consecuencia de un cartel las empresas modifiquen su comportamiento de precios a lo acordado, se incluye este elemento como parte del estándar probatorio.

Ahora bien, estándares como los que propongo no pueden ser establecidos por el legislador con carácter general, ya que ello supondría abandonar un sistema de libre valoración de la prueba (Nieva Fenol, 2010, 65 y ss.) y tendría un carácter contra epistemológico, de acuerdo con la crítica de González Lagier antes indicada. Deben ser construidos caso a caso, según se satisfagan más (y mejor) criterios epistemológicos relevantes según las circunstancias y para ello debemos abandonar dos premisas esenciales de los estándares de tipo Becerra – Ferrer.

Primero, que la subjetividad es sinónimo de irracionalidad. De acuerdo con Gama (2021), “incorporar creencias o convicciones en el razonamiento probatorio no conduce necesariamente a una concepción irracional de la prueba”. Y, segundo, que el particularismo es sinónimo de arbitrariedad (Dei Vecchi, 2022, 350). Lo importante es el tipo de razones que justifican la creencia o convicción sobre la satisfacción de algún criterio epistemológico, como vimos en el estándar del Indecopi.

De todo lo anterior se derivan algunas cosas. En primer lugar, el rol de la jurisprudencia como fuente prioritaria para el estudio del Derecho de la competencia, no solo para identificar los criterios específicos aplicados para delimitar conceptos jurídicos indeterminados (cuándo una posición es dominante, una práctica abusiva o un efecto exclusorio, por ejemplo), sino también los criterios epistemológicos concretos que se utilizaron para determinar si un hecho estaba suficientemente probado, ya sea para usarlos en los casos futuros o para criticarlos y proponer mejores.

En segundo lugar, entender los estándares de prueba como un conjunto de enunciados descriptivos sobre los elementos de prueba nos permite entender que la mayor o menor exigencia del estándar no está siempre relacionada con la protección o preferencia de ciertos derechos o intereses, si no con una cuestión de necesidad epistemológica para compensar el déficit de algunos criterios de valoración de la prueba en el caso concreto, pudiendo ser más o menos elevados según la averiguación de la verdad lo exija. Así, el debate en torno a cuál debería ser el estándar de prueba debe cambiar de enfoque.

En tercer lugar, una tarea pendiente. Esta, en nuestra opinión, es elaborar una metodología para la construcción de la norma de suficiente probatoria a cargo de la Administración Pública (o la judicatura), tal y como se hace para la construcción de la denominada norma de conducta. Aquella metodología consiste “en un proceso de progresiva acumulación de criterios (de legalidad y oportunidad) que completan y concretan el texto inicial de la norma aplicable hasta referirlo óptimamente al caso sobre el que debe decidirse” (Rodríguez de Santiago, 2016, 24-25). Y tiene como resultado una decisión discrecional y particular, pero racional y justificada.

Bibliografía

Becerra, Daniela (2024). Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno. Investigaciones CeCo.

Calderón Meynier, Manuel A. (2023). Acerca del irreductible ámbito de subjetividad en la formulación y aplicación de los estándares de prueba. Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio N° 4.

Dei Vecchi, Diego (2020). Los confines pragmáticos del razonamiento probatorio. Lima: Editorial Jurídica Zela.

Dei Vecchi, Diego (2022). Prueba sin convicción en su justa medida. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 45.

Ferrer Beltrán, Jordi (2021). Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons.

Gama, Raymundo (2021). En búsqueda de El Dorado. La concepción racional de la prueba y la formulación de estándares de prueba precisos y objetivos. Revus [Online], 43.

González Lagier, Daniel (2020). ¿Es posible formular un estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. Revista Telemática de Filosofía del Derecho N° 23.

Nieva Fenoll, Jordi (2010). La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons.

Rodríguez de Santiago, José María (2016). Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa. Madrid: Marcial Pons.