Control de facto: criterios de vinculación y medios de control

28.06.2023

CeCo Ecuador

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Claves

Tanto el control de concentraciones económicas como el de la colusión, se nutren del análisis de las interacciones entre operadores económicos.
La realidad de los mercados y los operadores económicos modernos excede a las concepciones tradicionales de vinculación y control.
El excesivo formalismo para el análisis de vinculaciones y relaciones de control puede generar errores de tipo I y tipo II en la aplicación del régimen de competencia económica.

Keys

Both merger and collusion control are nourished by the analysis of the interactions between undertakings.
The reality of modern markets and undertakings exceeds traditional conceptions of linkages and control.
Excessive formalism in the analysis of linkages and control relationships may generate type I and II errors in the application of competition law.

El correcto entendimiento de la naturaleza y alcances que tienen las relaciones fraguadas entre operadores económicos, es un elemento fundamental para una correcta aplicación del régimen de competencia económica en el Ecuador y el mundo. En particular, la vinculación entre agentes económicos tiene especial trascendencia en dos ámbitos del derecho de la competencia: 1) control de concentraciones económicas; y 2) control de la colusión.

Control de concentraciones económicas

De conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), una operación de concentración económica consiste en el “[…] cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos […]”. En términos generales, la existencia de control depende de la capacidad que tiene un operador económico o empresa de ejercer influencia decisiva sobre las decisiones estratégicas de otro operador económico o empresa, entendido este último concepto como el fraccionamiento de la unidad económica que representa la noción de operador económico (para profundizar, ver nota CeCo “Las operaciones de concentración de conglomerado no deberán notificarse en Ecuador”).

Por su parte, el Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante, el “Reglamento”), en su artículo 12, determina que a efectos del artículo precitado “[…] el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico”.

De esta manera, la LORCPM establece como primer e indispensable requisito para la existencia de una operación de concentración económica, la verificación de un cambio o toma de control respecto de un agente económico o empresa. Sin embargo, por muchos años, la falta de alusión a la independencia en el artículo 14, llevó al equivoco entendimiento de que cualquier variación en el control de un operador económico o empresa cumpliría el primer requisito para activar el régimen de control de concentraciones económicas ecuatoriano.

Ventajosamente, la casuística de la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) -antes Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”)- ha permitido zanjar esta conclusión, identificando que la materialización de una operación de concentración económica implica la convergencia de dos operadores económicos o empresas previamente independientes. En este sentido, por ejemplo, en el caso MEGA FARMA/JOULBYRU y otros, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones señaló que:

“[e]l operador económico […] al poseer la mitad del capital social de las empresas […] y compartir dicha propiedad con accionistas que tienen un porcentaje menor (de manera individual y conjunta) ya controla dichas sociedades, por lo que no existiría un cambio o toma de control, en tal virtud, no constituye una operación de concentración económica […]”

Asimismo, en casos similares, como la restructuración notificada por el grupo AVIANCA, la SCE estimó que:

“[…] la operación en cuestión consiste en la unificación de la marca de las empresas que pertenecen al grupo Avianca. Con estos antecedentes, esta Autoridad concluye que la operación realizada entre AVIANCA SA, (Holding) y sus empresas integradas […] no cae dentro del ámbito de aplicación del artículo 14, inciso primero de la LORCPM, debido a que no existe un cambio o toma de control efectiva […]”.

En esta misma línea, aunque de manera más clara, en el libro titulado “Análisis de Concentraciones Económica” publicado por la SCE el 2016, se define a las operaciones de concentración económica como “[…] actos o acuerdos entre dos o más operadores económicos independientes entre sí los cuales pasan a conformar una sola entidad y por ende a integrar un mismo grupo empresarial y a la toma conjunta de decisiones” (ver pág. 101).

Consecuentemente, es claro que una correcta identificación del vínculo y/o la relación de control entre operadores económicos es indispensable para identificar la existencia de una operación de concentración económica, y así ahorrar recursos económicos fiscales.

No obstante, las complejas estructuras societarias, característica de los operadores económicos modernos, pueden dificultar el acercamiento de las autoridades de competencia hacia las relaciones de control, aumentando la probabilidad de cometer errores de tipo I y tipo II.

Control de la colusión

El artículo 11 de la LORCPM prohíbe los “[…] acuerdos, decisiones de asociaciones, o prácticas concertadas entre dos o más operadores económicos, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, en todo o parte del mercado nacional […]”. Sin embargo, al igual que en el caso del régimen de control de concentraciones, este artículo no hace expresa referencia a la independencia que debe existir entre operadores económicos para la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia.

Sin perjuicio de lo anterior, al amparo de la aplicación de teorías como la single-entity doctrine o la del privilegio de grupo (para profundizar, ver nota CeCo: ¿Cuál es el tratamiento de la “entidad económica única” bajo la LORCPM en el Ecuador?), existe una suerte de consenso con respecto a que los miembros de un mismo grupo económico no pueden coludirse entre sí, al no existir entre ellos una real independencia conductual. En ese escenario, la dependencia mutua excluye la posibilidad de que exista una pluralidad de voluntades que puedan converger en un acuerdo contrario a la libre competencia, al responder la conducta de todos los miembros de un grupo económico a una administración común.

En teoría, esta distinción es clara, pero la práctica puede complicar el correcto entendimiento de las relaciones entre operadores económicos, así como la naturaleza de su vinculación. De modo que, la diferencia entre coludir y ejercer actos de comercio lícitos como un acuerdo vertical de distribución entre empresas pertenecientes a un mismo grupo económico, o un acuerdo de cooperación horizontal ente filiales, radica -entre otras cosas- en la correcta distinción que pueda hacer la autoridad de competencia de las relaciones entre los agentes económicos en cuestión, y los medios de control de estos agentes.

Esta tarea se torna aún más compleja si los parámetros de vinculación empleados en los análisis de una autoridad de competencia se reducen a aspectos meramente formales como los considerados tradicionalmente en el ámbito societario (i. e. propiedad sobre acciones, derechos de voto, contratos de usufructo, prenda, etc.). Es posible observar un ejemplo concreto de esto en el proceso de investigación y sanción adelantado por la SCE en contra de Laboratorios Asociados Zumba S.A. y otros (al respecto, ver nota CeCo “Caso Zumba: Acción de protección y concepto de grupo económico”).

En la Resolución N° SCPM-CRPI-010-2022, la SCE indicó que, al no verificarse relaciones filiales o accionarias entre los investigados, no existía una relación de control que limitara la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Empero, esta conclusión podía haber sido diferente si el criterio de esta Autoridad hubiera considerado otras realidades para-sociales —del mismo modo que lo hizo el Juez Constitucional tras la acción de protección presentada por los Laboratorios— que atañen al control de los operadores económicos, a través de medios no tradicionales (p. ej. contratos de comisión). Nuevamente, esta visión de túnel incide en la proclividad de una autoridad de competencia a incurrir en errores de tipo I y tipo II.

Medios de control

Los medios de control son todas aquellas relaciones o interacciones a través de las cuales la conducta de dos o más operadores económicos es determinada por un mismo centro de control, alrededor del cual gravitan sus decisiones estratégicas y el desarrollo del negocio. Estas relaciones pueden estar supeditadas a la existencia de vínculos formales (v. gr. propiedad accionaria) o materiales (v. gr. control a través de deuda o contratos).

Así, pues, el control puede derivarse de circunstancias de derecho (control de iure), como por ejemplo la titularidad de acciones o participaciones en un operador económico o empresa que permitan intervenir en sus decisiones estratégicas; o, de hecho (control de facto), a través de una situación como la dependencia económica que, sin verificarse vínculos jurídicos de propiedad sobre un operador económico o empresa, permiten interferir en sus decisiones.

Sobre esto, la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) explica que el análisis del control debe atender no sólo al nivel de participación accionaria, sino también a vínculos de tipo estructural, económico, familiar, económico y el interés financiero.

Esta última circunstancia se condice con el principio de la primacía realidad, establecido en el artículo 3 de la LORCPM, el cual menciona que la SCE debe determinar la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico, y que la forma de los actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

Sin embargo, el control de facto sigue siendo un concepto bastante elusivo en la práctica, debido a que no existe mayor guía a nivel de precedentes de la SCE, internacionales o en la doctrina. Es precisamente por estos vacíos que, un entendimiento holístico de las relaciones de control y vinculación debe considerar aquellos eventos que, de facto, atribuirían control sobre un operador económico, con el fin de evitar cualquier under/over enforcement.

En este contexto, de conformidad con el artículo 7 del Reglamento, los criterios para la definición y criterios de grupo económico y vinculación empresarial aplicables al régimen de competencia económica ecuatoriano, estarán a lo previsto en la Ley de Mercado de Valores y Resoluciones de la Junta de Política y Regulación, Monetaria y Financiera (la “LMV”). Al respecto, esta última ley, en su artículo 191, establece que:

“[…] se considera empresas vinculadas al conjunto de entidades que, aunque jurídicamente independientes, presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración, responsabilidad crediticia o resultados que hacen presumir que la actuación económica y financiera de estas empresas está guiada por los intereses comunes, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o respecto de los valores que emitan”.

La apertura con la que este artículo define los vínculos entre operadores económicos, implica que los medios de control sean analizados desde una perspectiva práctica que, en definitiva, se enfoque en la realidad que subyace a la toma de decisiones de un operador económico. De este modo, si bien pueden no existir relaciones formales aparentes entre dos empresas, puede ser que su manejo económico y estratégico (v.gr. capacidad de endeudamiento, pago de nómina, compra de activos, arriendo de inmuebles) esté determinado por un administrador común que no figure en una estructura corporativa ortodoxa.

Según explican Rouhette y Garenne (2020), la noción de control de facto alimenta tanto el control de operaciones de concentración concentraciones como el control de la colusión. Sin embargo, su enfoque parte de supuestos distintos. En primer lugar, el control de facto en sede de integraciones empresariales, implica un análisis predictivo acerca de la forma en la que se comportará una determinada entidad, luego de ejecutada la transacción correspondiente.

Por el contrario, el enfoque del control de prácticas anticompetitivas -entre ellas la colusión- parte de un análisis a posteriori, a través del cual las autoridades pueden examinar las distintas conductas, con base en el control ejercido por un operador económico sobre otro. Por ejemplo, en el caso Fresh Del Monte Produce, Inc. y otros c. Comisión Europea y otros, el Tribunal General de la Comunidad Europea señaló que eventos como el seguimiento diario a las operaciones de una compañía, así como la impartición de instrucciones para el desarrollo de sus actividades económicas, demuestra una influencia decisiva de un operador económico sobre otro.

Rouhette y Garenne (2020) también señalan que, en general, se utiliza un umbral más alto para establecer el control de facto en el ámbito del control de la colusión y otras prácticas anticompetitivas. Este control más exhaustivo se debe a que el control de facto en este tipo de conductas puede desembocar en la imposición de una multa —o hasta penas de cárcel en algunas jurisdicciones— y por ende no puede ser tomado a la ligera.

Precisamente, es por esta última circunstancia que la vinculación y relaciones de control entre operadores económicos debe ser analizada desde una perspectiva amplia, que permita identificar la realidad económica bajo la cual operan estos operadores en el mercado.

Conclusiones

La realidad corporativa y empresarial excede las estructuras legales rígidas. Por lo mismo, es fundamental que las autoridades de competencia tengan en cuenta cualquier tipo de relación que, materialmente, pueda significar una vinculación o relación de control que interese a los fines del control de concentraciones económicas y la colusión.

Aunque el artículo 7 del Reglamento prevé la salvedad de que la SCE “[…] podrá considerar otros factores de vinculación y conformación de grupos económicos”, hasta el momento no existe una posición formal de la autoridad con respecto a la consideración de otros tipos de vinculación o medios control —no tradicionales— que deban ser considerados en sus análisis.

La falta de desarrollo sobre este tema llama al debate académico para tratar de zanjar las dudas que intentan ser planteadas en esta entrada, las cuales, si bien han sido abordadas en casos resueltos por SCE, no han sido objeto de un análisis profundo.