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Es un honor presentar la primera etapa de la base de jurisprudencia CeCo Ecuador. Después de meses de esfuerzo podemos decir que lo logramos. Sabiendo que éste ha sido un proyecto colectivo, quiero agradecer especialmente a Mario Navarrete, Enrique Alvario, Dinah Guzmán y Emily Arévalo de la Universidad San Francisco de Quito, adscrita a CeCo Ecuador, a Tamara Sandoval y Tania Domic de la Universidad Adolfo Ibañez de Chile (CeCo Chile), a los despachos de abogados ecuatorianos que elaboraron fichas y a la Superintendencia de Concentración Económica, en especial a Danilo Sylva, que nos proveyeron de las decisiones.
Ahora que lanzamos este proyecto luego de mucho esfuerzo, me pregunto: ¿sirve de algo?, ¿es útil? Para responder esto quiero indagar sobre el valor de los precedentes en Latinoamérica, haciendo el contraste con los países bajo el common law. Adelanto que creo que, bajo ambos sistemas, los precedentes tienen un rol clave en el derecho de competencia.
Primero que todo, debemos reconocer una realidad evidente: nuestras leyes de competencia son y tienen que ser vagas. Así, en Ecuador el artículo 9 de su ley de competencia sanciona a quienes “impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general”. Algo similar ocurre también en EE.UU., donde comúnmente se señala que la veterana Sherman Act es una norma de tipo delegado, que da amplios poderes de creación normativa a las cortes y a los órganos administrativos.
Pero conceptos tan vagos usualmente no son especialmente útiles a la hora de aplicar el derecho, pues dejan demasiadas puertas abiertas. La discreción puede mutar rápidamente en arbitrariedad. E incluso cuando no sea arbitraria, la discreción demasiada amplia también conlleva peligros porque pasamos a depender demasiado de los humores del burócrata de turno. Por ello, necesitamos acceder a antecedentes que nos permitan precisar el alcance de la ley. Achicar la cancha. Objetivizar y fundar la toma de decisión.
Entre estos antecedentes está la jurisprudencia y los precedentes administrativos -tanto los nacionales como los extranjeros-, la cual nos enseña cómo otros han resuelto antes estas dudas que ahora nuevamente nos acechan. Así, tenemos una guía que, sin tener poder vinculante directo, nos muestra el camino que se tomó en el pasado respecto a casos similares, y a través de esos casos resueltos, la fundamentación que se adoptó para llegar a esa conclusión. El orden de los argumentos. Su tono. Las complicaciones que se debieron enfrentar. Quizás algo más apremiante: lo que tenemos que evitar por malas decisiones pasadas y hacer el contraste con la nueva decisión.
También es de utilidad la doctrina. O sea, los libros que publican profesores nacionales o extranjeros, buscando ordenar los debates que se han suscitado a propósito de la resolución de casos concretos y destilar normas particulares.
«A mi juicio, en libre competencia, tanto los precedentes (nacionales como extranjeros) así como la doctrina son y debieran ser fuentes importantes del derecho. Fuentes a tener en cuenta«.
Como es bien sabido, actualmente tenemos dos grandes tradiciones en occidente: el derecho continental y el common law. La diferencia entre derecho continental y common law no dice relación solo con el material jurídico que se analiza, como tal o cual ley. Sobre todo, tiene que ver con cómo se analiza, con cómo se interpreta el material jurídico. Tiene que ver con la total aproximación al derecho y el modo mismo de concebir el pensamiento jurídico. Evidentemente, en el common law existe un mayor apego a la tradición y su historia, y por eso una distinción fundamental entre estas tradiciones dice relación con el peso que tienen las decisiones pasadas.
Así, por un lado, en el common law el derecho surge inductivamente, a partir de los casos decididos por los jueces. Es que, como señalara el Presidente de la Corte Suprema de Gran Bretaña, “existe un sentido en el cual la aplicación del common law es un ejercicio histórico”. Por ello, el estudio de los precedentes y la historia de cada concepto es crucial, pues la principal fuente de reglas es el cuerpo histórico de casos decididos en el pasado. Esto delimita la capacidad de creación normativa, pues la actividad jurídica se ve constreñida por el pasado. Por ello, “los jueces hace tiempo muertos, que han aplicado el derecho en el pasado, aun nos hablan, son participantes perennes de una conversación continua”.
Pareciera razonable mirar bien a los jueces anglosajones, en especial los límites que se han autoimpuesto y que les ha permitido desarrollar un sistema jurídico sofisticado. El juez, nos advierte el ministro de la Corte Suprema de Estados Unidos Bejamin Cardozo, “incluso cuando es libre, en realidad no lo es. El no está para innovar a su antojo. No es un caballero errante caminando a su voluntad en la búsqueda de su propio ideal de belleza o bondad”.
El anclaje de los jueces anglosajones, además de la ley, está en el precedente. El precedente son las decisiones anteriores, que tienen que tener el carácter de universables, esto es, de reglas que van a poder aplicarse a situaciones análogas. Esas reglas obligan a los jueces en el futuro y no se tiene la libertad de fallar “caso a caso”, sino que bajo el yugo de la coherencia con los fallos anteriores.
Los fallos anglosajones, en general, contienen una exposición clara de los hechos y de las reglas que se destilan de los precedentes. La flexibilidad del sistema se va dando en forma gradual, en donde un alejamiento del precedente requiere una explicación precisa y honesta de sus razones. La motivación de los fallos es explícita y directa, y la academia se encarga de disectarla y criticarla en profundidad.
Por su parte, el profesor Michael Gerhardt va más lejos y recomienda que los jueces traten a los precedentes de otros como si fuesen los propios y que cultiven la modestia judicial y la humildad constitucional.
Hay que advertir, eso sí, que no estamos frente a modelos binarios. El derecho antitrust de Estados Unidos tiene características que combinan elementos del common law con un enfoque legalista, de una vertiente de tradición continental.
Esto es lo que nos dice ChatGPT sobre este asunto: hay un énfasis de common law en derecho de la competencia, pero también de fuerza legalista.
Por un lado, en la vertiente de common law, encontramos lo siguiente:
Pero ahondando en una tradición más continental, podemos afirmar lo siguiente:
Por su parte, en el derecho continental la jurisprudencia tiene un menor valor como fuente directa del derecho. Esto se expresa en el Código Civil que Andrés Bello tuvo la nobleza de legar a Chile y Ecuador. Entre los primeros artículos de nuestros respectivos códigos se señala que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren”. Asimismo, el primer artículo de ambos códigos señala que la ley tiene un lugar preeminente. Es que ella es “una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
En esta materia hay que mencionar que la Constitución de Ecuador establece que la jurisprudencia podría llegar a ser fuente obligatoria de derecho. Así, por ejemplo, el artículo 185 de la Constitución Ecuatoriana menciona que las sentencias de las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia, bajo ciertas condiciones -que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto-, constituirán jurisprudencia obligatoria.
En el derecho de competencia de Latinoamérica, creo, se dan algunas particularidades en relación a otras ramas tradicionales del derecho continental. Primero, los precedentes tienen mayor fuerza, y las soluciones a que se arribaron en el pasado por aplicación a casos similares debiera tener importancia en la argumentación del nuevo caso. Eso no debiera implicar inmovilismo, como tampoco existe en el common law. Pero al menos la autoridad tiene una obligación de explicar, si es el caso, porqué se está alejando del precedente. También tiene una obligación de que la nueva postura que adopte, debidamente justificada, soporte el paso del tiempo. O sea, que se pueda seguir utilizando en casos similares que ocurran a futuro.
Termino acá con una inquietud que le plantee ayer a ChatGpt sobre la importancia de los precedentes en el ámbito del derecho de la competencia en Latinoamérica.
La respuesta es la siguiente:
Garantiza estabilidad y seguridad jurídica, asegura una interpretación consistente de la ley y directrices, desarrolla la jurisprudencia y su consistencia, refina las tácticas argumentativas, orienta las políticas públicas, protege contra los abusos de poder, permite evaluar riesgos y cumplimiento, fortalece la transparencia y la rendición de cuentas, educa a la ciudadanía, fomenta el entorno competitivo, incentivo a la autorregulación y facilitación al diálogo y la colaboración.
En síntesis, podemos afirmar que es valioso y útil contar con una base de datos completa y plenamente vigente sobre las decisiones anteriores de la autoridad de competencia y de los tribunales. El acceso fácil -alimentado por un buscador dotado de un buen algoritmo- mejora el ambiente de discusión, tanto de las autoridades mismas como de los practicantes. Esos precedentes deben siempre estar en la discusión del caso nuevo: para bien o para mal. Los argumentos de los precedentes deben analizarse a propósito de los nuevos argumentos que se están formulando. Si hay giros, esos giros deben explicarse y fundarse y esas razones deben ser profundas y meditadas, para que sirvan como guías futuras de los casos por venir. Sólo así, paso a paso, podemos avanzar en mejorar la predictibilidad que requieren nuestras amplias leyes de libre competencia. Solo con predictibilidad podemos ir mejorando nuestras economías de mercado, para hacerlas más vibrantes, eficientes y robustas.
Muchas gracias
* Discurso Felipe Irarrázabal Ph. en “Actualidad y retos del derecho de la libre competencia”, San Francisco de Quito, 29 de mayo de 2024.
