Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Estas columnas corresponden a las traducciones al español de dos columnas obtenidas de Chillin’ Competition, redactadas por Pablo Ibáñez Colomo: «On the Article 102 TFEU Guidelines (I): the three categories of practices make sense, but a fourth is missing» y «On the Article 102 TFEU Guidelines (II): ‘naked restrictions’ (or ‘by object’ abuses)«.
Estas traducciones fueron realizadas previa autorización de los autores.
Como lo demuestran las numerosas discusiones que ha provocado, el Borrador de las Directrices sobre abusos de posición dominante exclusorios (el cual fue publicado durante el verano) proporciona una buena base para pensar de manera sistemática sobre el Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y la evolución de la jurisprudencia durante las últimas décadas.
Esta publicación es la primera en una serie que abordará los puntos tratados por la Comisión en dicho documento, y debatirá cómo, y de qué manera, el ejercicio de revisión de este borrador puede contribuir a que la aplicación de la normativa sea más eficaz y previsible.
El Borrador de las Directrices es rico y ofrece una serie de perspectivas a tener en cuenta. Me parece que el punto de partida obvio es la categorización tripartita que hace respecto de los tipos de abusos exclusorios, aunque sólo sea así porque gran parte del documento (y muchos supuestos que sustentan el análisis) giran en torno a ella.
Supongo que todo lector sabe que la Comisión identifica tres grandes familias de prácticas potencialmente abusivas: (i) las denominadas «restricciones desnudas»; (ii) aquellas en las que se presume un efecto anticompetitivo y (iii) aquellas que requieren una evaluación caso a caso de su impacto.
La distinción tripartita tiene sentido y recoge fielmente la esencia de la jurisprudencia. Desde el punto de vista de la aplicación, es coherente con la ambición de favorecer la administrabilidad del Artículo 102 TFEU.
Que algunas prácticas son abusivas por su propia naturaleza (ya sea que las llamemos “restricciones desnudas” o abusos por objeto) no es discutible. Es una característica integral y útil de la jurisprudencia: si no existiera hoy, el Tribunal la crearía.
Por definición, las conductas que no pueden explicarse más que como un medio para restringir la competencia caen (y deben caer) dentro del alcance del Artículo 102 TFEU. No es necesario que una autoridad o demandante demuestre efectos anticompetitivos reales o potenciales en tales casos.
Mi única sugerencia respecto de esta primera categoría es que los precios predatorios en el sentido de AKZO, aunque no se califiquen como tales en el borrador, son claramente una ‘restricción desnuda’. De hecho, es el ejemplo más destacado de la categoría.
Basta con comparar y contrastar el párrafo 71 de AKZO y la definición de “restricción desnuda” dada por la Comisión: el primero es la inspiración directa del segundo. Sería ilógico no tratarlo como abusivo por su propia naturaleza.
También es difícil negar que los efectos anticompetitivos de algunas prácticas se presumen y, por lo tanto, que la creación de una categoría específica que se relacione necesariamente con estas prácticas está justificada
Los descuentos por fidelidad (es decir, los descuentos condicionados a la exclusividad) ocupan un lugar destacado en esta categoría. La sentencia de Intel de 2017 hizo una contribución fundamental a la jurisprudencia en cuanto aclaró que la presunción de efectos anticompetitivos que sustenta Hoffmann-La Roche puede ser refutada (sí, puede ser refutada, pero sigue siendo una presunción).
También existe una presunción de efectos anticompetitivos (y éste es otro buen ejemplo en las Directrices) cuando la conducta de “estrangulamiento de márgenes” conduce a diferenciales negativos (es decir, cuando el precio mayorista que la empresa dominante cobra a sus rivales en el mercado secundario es más alto que el precio minorista que cobra a los consumidores finales).
Argumentaría que la contribución fundamental (y, añadiría, necesaria) que el Borrador hace a lo anterior es que reconoce la diferencia entre las “restricciones desnudas” y los escenarios del tipo Intel. Estos últimos no pueden tratarse como “restricciones desnudas”, aunque ello sólo sea porque pueden explicarse por motivos pro competitivos.
Es por lo menos igual de valioso el que la Comisión clarifique que el umbral sería relativamente más alto si una empresa dominante argumentara que una “restricción desnuda” no debería prohibirse como abusiva en un caso particular. La cuestión sobre dónde situar exactamente el umbral para identificar estas prácticas es una que abordaré en la segunda publicación de esta serie.
El principal comentario que haría sobre la distinción tripartita es que falta una cuarta categoría, la de conductas presuntamente lícitas.
La jurisprudencia es inequívoca acerca de la existencia de esta familia de prácticas. Reconocer su existencia en la versión final de las Directrices no sólo completaría el ejercicio de codificación, sino que también contribuiría al objetivo declarado de aumentar la seguridad jurídica.
Ha estado claro desde Hoffmann-La Roche que la categoría de comportamientos presuntamente lícitos incluye los descuentos que son genuinamente condicionados al volumen suministrado (es decir, “un simple descuento por cantidad vinculado únicamente al volumen de compras”).
El alcance de esta categoría se clarificaría en el caso Post Danmark II, donde el Tribunal sostuvo que comprende los descuentos que se otorgan “respecto a cada pedido individual” y que, por lo tanto, corresponden “al ahorro de costes realizados por el proveedor”. Es, en efecto, un rango limitado de prácticas, pero un rango, al fin y al cabo.
Por otra parte, siguiendo lo fallado en Post Danmark I, no cabe duda de que los precios incondicionales por encima del coste son presuntamente lícitos. En todo caso, el Tribunal de Justicia fue más allá en su sentencia, al sugerir que es poco factible que los precios incondicionales tengan efectos anticompetitivos cuando permiten cubrir “la gran mayoría de los costes atribuibles al suministro de los bienes o servicios en cuestión”.
Por extensión, una práctica no puede calificarse como un “estrangulamiento de márgenes” abusivo cuando el margen entre los precios mayoristas y minoristas no obligue a la división aguas abajo de la empresa dominante a vender con pérdidas (en el sentido de que el diferencial entre esos precios da a la división aguas abajo un margen suficiente para vender por encima del coste).
Las cuatro categorías en la jurisprudencia se resumen en la tabla a continuación.
| Categoría | Justificación | Ejemplos | Jurisprudencia |
|---|---|---|---|
| Presuntamente lícita | Expresiones de competencia “en los méritos” | Precios x > costo total promedio Descuentos por volumen | Post Danmark I Post Danmark II |
| Análisis caso a caso de los efectos | Efectos ambivalentes sobre la competencia | Descuentos estándar Ventas atadas en el rubro tecnológico | Post Danmark II Android |
| Efectos anticompetitivos presumidos | Efectos negativos probables | Descuentos por fidelidad Diferencial negativo | Intel TeliaSonera |
| “Restricciones desnudas” | La única explicación es exclusionaria | Precios predatorios Litigación abusiva | AKZO ITT Promedia |
Lo recién dicho se centró en la clasificación tripartita de prácticas exclusionarias que contiene el Borrador de las Directrices sobre abusos de exclusionarios. Aquí se concluía que, aunque la clasificación es sólida y cuenta con respaldo en la jurisprudencia, omite una cuarta categoría de prácticas (la de las conductas presumiblemente lícitas).
Lo que sigue se adentra en una categoría sui generis, que la Comisión denomina “restricciones desnudas” en el Borrador de Directrices. Las prácticas que se incluyen en este grupo comparten dos características distintivas. En primer lugar, carecen de virtudes redentoras (es decir, solo pueden explicarse como un mecanismo para excluir a rivales actuales o potenciales). Esta característica es la que las diferencia del resto.
En segundo lugar, las “restricciones desnudas” se prohíben como abusivas sin necesidad de considerar sus efectos sobre la competencia. A diferencia de lo que ocurre en los escenarios más habituales, dichos efectos pueden presumirse con seguridad. Esto tiene sentido. Es razonable esperar que una práctica que no persigue otro propósito fuera de restringir la competencia sea (al menos) capaz de generar exclusión.
El primer punto a destacar sobre las “restricciones desnudas” es que son tanto una realidad como una necesidad. No es necesario explicar en detalle que son una realidad. Hay ejemplos concretos en la jurisprudencia que demuestran que estas prácticas son un aspecto integral del panorama legal.
La fijación de precios predatorios en el sentido de AKZO es uno de los ejemplos mencionados más arriba, pero no es el único. Por ejemplo, proporcionar información objetivamente engañosa a las autoridades regulatorias, como ocurrió en el caso de AstraZeneca (y que vuelve a ser relevante en el contexto de la decisión de Teva), también es abusivo por su propia naturaleza.
Las “restricciones desnudas” también son una necesidad. Según una doctrina bien asentada, una práctica puede estar sujeta, ya sea de manera alternativa o acumulativa, tanto al artículo 101 como al 102 del TFUE.
Si la conducta en cuestión es restrictiva por su objeto con arreglo al artículo 101 apartado 1 del TFUE, tiene sentido que también esté prohibida sin necesidad de demostrar sus efectos con arreglo al artículo 102 del TFUE. Los acuerdos de pago compensatorio (reverse payment settlements), que pueden constituir una infracción “por objeto” y han sido analizados de acuerdo a ambas disposiciones (incluyendo en el caso Generics), ilustran este punto de manera particularmente elocuente.
El segundo punto se refiere al etiquetado de estas prácticas. Aunque es un tema relativamente menor en un campo que prioriza el fondo sobre la forma, tiene sentido decir algo al respecto.
La pregunta, esencialmente, es si calificar estas prácticas como “restricciones desnudas” o como abusos “por objeto”. Me parece que la segunda opción (“por objeto”) es preferible (y la que idealmente debería adoptar la versión final de las Directrices).
Para empezar, esto es así porque es la etiqueta que el Tribunal ha utilizado consistentemente desde Generics (y luego en Superleague y Google Shopping). La reiteración de esta fórmula sugiere que ésta ahora forma parte del acervo histórico del artículo 102 TFUE.
Una segunda razón por la que la etiqueta “por objeto” sería preferible es que su ámbito de aplicación es muy similar, si no idéntico, al de las infracciones “por objeto” en el sentido del artículo 101(1) del TFUE.
El Tribunal ha reiterado desde Generics (más recientemente en la saga Servier y en el caso Banco BPN) que un acuerdo es restrictivo por objeto bajo el artículo 101(1) TFUE cuando no puede explicarse más que como un medio para restringir la competencia.
Como expresó el Tribunal en el párrafo 56 de la sentencia Banco BPN: “[…] [U]n intercambio de información que, aunque no se presente formalmente como persiguiendo un objetivo anticompetitivo, no pueda, a la luz de su forma y del contexto en el que ocurrió, explicarse de otra manera que no sea por la búsqueda de un objetivo contrario a uno de los elementos constitutivos del principio de libre competencia, debe considerarse como una restricción por objeto”.
Es suficiente comparar y contrastar la posición del Tribunal en Banco BPN con la definición de “restricción desnuda” dada en el Borrador de Directrices (a su vez tomada del párrafo 71 de AKZO) para darse cuenta de que ambas se refieren al mismo tipo de prácticas. La jurisprudencia sería más clara y fácil de interpretar si se etiquetara el mismo fenómeno de manera uniforme, independientemente de la disposición aplicable.
El tercer tema se refiere a la refutación de la presunción de efectos anticompetitivos que subyace a la calificación de una “restricción desnuda” como un abuso de posición dominante. El Borrador de Directrices señala que solo debería ser posible refutar esta presunción en circunstancias más bien escasas, si no excepcionales.
Me parece que este punto, tratado como un asunto puramente de principio, es indiscutible. Sin embargo, donde el Borrador de Directrices podría ser más específico es en relación con las instancias (excepcionales) en las que la presunción puede ser refutada.
La versión actual del documento, de manera útil (y acertada), menciona que el estándar para refutar esta presunción es significativamente más alto que aquel usado en escenarios como los de Intel. Sin embargo, no elabora mucho más y deja un amplio margen para la especulación.
La solución más elegante, y que está completamente alineada con la jurisprudencia existente, sería inspirarse directamente en la jurisprudencia sobre restricciones por objeto en virtud del artículo 101, apartado 1 TFUE. En este sentido, debe tenerse en cuenta que “los artículos 101 y 102 del TFUE deben interpretarse de manera coherente”.
La reciente saga de Servier ha aclarado de manera útil (en consonancia con casos anteriores y con el análisis de la Abogada General Kokott en su Opinión en Generics) que no hay restricción, ya sea por objeto o por efecto, cuando no exista competencia real o potencial en el contexto económico y jurídico pertinente (es decir, cuando no haya “posibilidades reales y concretas” de entrada).
No habría “posibilidades reales y concretas” de entrada, por ejemplo, cuando el régimen regulatorio impide la competencia actual o potencial (un ejemplo relevante en E.On Ruhrgas, citado con aprobación por la Abogada General Kokott en la Opinión mencionada anteriormente para ilustrar este mismo punto). Lo mismo ocurriría cuando ninguna otra empresa tiene la capacidad o el incentivo para entrar al mercado (por ejemplo, porque ninguna ha tomado las medidas preparatorias necesarias para ejercer presión competitiva sobre los competidores actuales).
En lo que respecta a las “restricciones desnudas”, se argumenta que la presunción de efectos anticompetitivos solo debería ser refutable en estos mismos (y muy estrechos) escenarios. Estos son, por cierto, los supuestos en que (como en E.On Ruhrgas) la presunción de efectos en que se basa una infracción “por objeto” ha sido refutada con éxito por las partes en disputa bajo el artículo 101 apartado 1 TFUE.
Así, la jurisprudencia sobre abusos exclusorios ya proporciona escenarios en los que no habría “posibilidades reales y concretas” de entrada (y, por lo tanto, no habría abuso). Uno de estos escenarios se encuentra en el fallo BEH, donde el Tribunal General determinó que el contexto normativo hacía imposible la competencia actual o potencial. Un ejemplo del segundo escenario se puede encontrar en Qualcomm (exclusividad). En ese caso, los clientes de la empresa dominante no tenían alternativas reales.
Perfeccionar las Directrices para hacer explícito que la presunción de efectos anticompetitivos en que se basa una “restricción desnuda” sólo puede refutarse cuando la empresa dominante puede demostrar que no existen “posibilidades reales y concretas” de entrada al mercado afectado por la práctica y, por lo tanto, no hay competencia actual o potencial, contribuiría, en gran medida, a la clarificación del derecho existente en materia de abusos exclusorios.
