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En algunas entidades federativas, los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas tienen prohibido instalarse a determinada distancia de otros locales dedicados al mismo giro. Esta restricción opera en Baja California (100 metros), Baja California Sur (150 metros), Colima (200 metros), Oaxaca (100 metros), Quintana Roo (500 metros), Tamaulipas (200 metros), Yucatán (500 metros) y Zacatecas (350 metros).
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (“Suprema Corte”) se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre normas que imponen distancias mínimas entre comercios. Desde peluquerías y salones de belleza[1] hasta tortillerías[2], pasando por expendios de leche[3]. En tales casos, ha declarado inconstitucionales las normas que imponen requisitos de distancia entre establecimientos del mismo giro, por contravenir la libertad de comercio.
«Para que dicho régimen se considere justificado, con base en precedentes de la Suprema Corte, debería reportar un nivel alto de protección de los bienes jurídicos tutelados (i.e., prevenir de manera importante el consumo excesivo de alcohol). Sin embargo, por las razones expuestas, la regulación no supera el test de proporcionalidad y, en esa medida, vulnera los principios constitucionales señalados»
En términos del artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la libertad de comercio consiste en el derecho de toda persona (física o moral) a ejercer la profesión, industria, comercio o trabajo que se le acomode, siendo lícitos[4]. Esta libertad solo puede ser limitada por las autoridades cuando exista un principio de razón legítima que sustente el interés de la sociedad y que tienda a proteger sus derechos[5]. Sobre esta premisa, la Suprema Corte ha sostenido que la regulación administrativa vulnera la libertad de comercio cuando establece requisitos no razonables o de difícil o imposible cumplimiento para que un servicio pueda llevarse a cabo de manera adecuada[6].
Conviene destacar que la libertad de comercio se encuentra íntimamente vinculada al principio de libre concurrencia reconocido por el artículo 28 constitucional. El Tribunal Pleno ha entendido la libre concurrencia como el derecho que tienen todos los gobernados de realizar la actividad económica que desee en un mercado, sin más restricciones que las permitidas constitucionalmente[7]. En ese contexto, la regulación que incide en la libertad de comercio repercute en la libre concurrencia y proceso de competencia de un mercado, lo que, en última instancia, puede traducirse en una pérdida de bienestar del consumidor[8]. Por ello, es importante que los requisitos para participar en un mercado tengan una justificación sólida.
En los siguientes párrafos analizamos el requisito de distancias mínimas entre establecimientos para la venta de bebidas alcohólicas bajo los parámetros fijados por la Suprema Corte, para demostrar que vulnera los artículos 5 y 28 constitucionales.
De acuerdo con jurisprudencia de la Suprema Corte, la regulación que limite el ejercicio de derechos humanos debe cumplir cuatro requisitos: (i) perseguir una finalidad constitucionalmente admisible; (ii) ser idónea para lograr dicha finalidad; (iii) ser necesaria para tales efectos, al no existir alternativas menos gravosas; y (iv) guardar una proporción entre el grado en el que se ve limitado el ejercicio de los derechos humanos involucrados y el grado en el que se logran los fines perseguidos por la norma[9]. El Pleno de la Suprema Corte ha adoptado dicho “test de proporcionalidad” para analizar si una norma es inconstitucional por contravenir la libertad de comercio[10], [11].
Como primer paso, debemos identificar si la regulación de distancias mínimas persigue un fin constitucionalmente legítimo. En este punto, es necesario distinguir dos supuestos:
(a) En todo el país encontramos normas que imponen distancias mínimas entre establecimientos para la venta de bebidas alcohólicas e instituciones educativas, hospitales, clínicas, centros deportivos, centros de salud, centros de trabajo, etc. Para estos casos, es claro que la regulación tiene como objetivo procurar la salud pública, combatir el alcoholismo e incluso el interés superior de las personas menores de edad. Sin embargo, en esta ocasión no nos referimos a un régimen de distancias mínimas de dicha naturaleza.
(b) Por otro lado, en los ocho estados que mencionamos al inicio, encontramos distancias mínimas entre establecimientos que venden bebidas alcohólicas. Para estos casos no estamos convencidos de cuál es el objetivo buscado por la regulación; no obstante, para efectos prácticos asumimos que se trata de prevenir el consumo excesivo de alcohol, limitando la disponibilidad de productos dentro de un perímetro cierto.
El segundo paso del test consiste en comprobar que el régimen de distancias mínimas entre establecimientos que venden bebidas alcohólicas sea idóneo para prevenir el consumo excesivo de alcohol. Consideramos que la regulación no supera este criterio por dos razones. En primer término, porque hoy en día existen aplicaciones móviles que facilitan la entrega a domicilio de bebidas alcohólicas, de tal suerte que, en términos prácticos, difícilmente existirá un límite a la disponibilidad de bebidas alcohólicas por razones territoriales. En segundo término, las regulaciones sobre venta de bebidas alcohólicas no restringen la cantidad de bebidas alcohólicas que una persona puede comprar por día[12], por lo que un consumidor será libre de adquirir cuantos productos quiera y esté dispuesto a pagar.
En ese tenor, el requisito de distancias mínimas entre establecimientos para la venta de bebidas alcohólicas, por sí mismo, no es una medida idónea para prevenir el consumo excesivo de alcohol. Conforme a la doctrina judicial de la Suprema Corte, basta con que una restricción a derechos humanos no satisfaga una de las etapas del test de proporcionalidad para concluir que es incompatible con la Constitución Federal. Sin perjuicio de ello, continuaremos con el análisis para anotar los perjuicios de la regulación en comento sobre la libre concurrencia y competencia económica.
Como tercer paso, debemos preguntarnos si el requisito de distancias mínimas es necesario para prevenir el consumo excesivo de alcohol (asumiendo que fuera idóneo). En esta etapa corresponde identificar otras opciones regulatorias que, siendo menos gravosas para la libertad de comercio, cumplan en igual o mejor medida el fin constitucionalmente legítimo. En efecto, reconocemos alternativas más eficientes como restricciones a la publicidad, campañas de concientización y programas de prevención y combate al alcoholismo. Por lo tanto, el requisito de distancias mínimas entre establecimientos para la venta de bebidas alcohólicas no es necesario para prevenir el consumo excesivo.
Finalmente, analizamos la proporcionalidad en sentido estricto de la regulación mediante un análisis costo-beneficio. En este paso debemos identificar los potenciales efectos negativos que tendrá sobre el mercado y comprobar si estos se justifican porque el grado en el que se previene el consumo excesivo de alcohol es mayor[13]. Empezaremos con plantear que el régimen de distancias mínimas entre establecimientos genera una segmentación de mercado, en la cual se asegura a cada local un “radio exclusivo” de operación donde cualquier competidor potencial tendrá prohibido establecerse. Ello trae consecuencias desde el punto de vista de la oferta y de la demanda.
Desde el punto de vista de los oferentes, la medida otorga el privilegio de explotar de manera exclusiva, dentro de un radio de 100 a 500 metros, la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos de expendio al público. En ese perímetro no podrá instalarse otro agente económico que pueda ejercer presión competitiva, de modo que se impone una restricción a la oferta de bebidas alcohólicas. Con ello, se espera que el comercio que ha obtenido dicho privilegio tendrá un poder de mercado que le permitirá incrementar los precios por encima del que existiría en condiciones de competencia, en detrimento del bienestar del consumidor.
Desde el punto de vista de la demanda, la regulación limita las opciones de establecimientos donde los consumidores pueden adquirir productos, pues deben desplazarse entre 100 y 500 metros para tener acceso a alternativas de abasto. Podría considerarse que esta barrera no elimina la posibilidad de adquirir bebidas alcohólicas a domicilio mediante aplicaciones móviles y plataformas digitales. Sin embargo, los costos de transporte limitan el alcance de los establecimientos para realizar entregas a domicilio, de tal suerte que el radio exclusivo de operación también repercute en ese canal de venta.
En virtud de lo anterior, notamos que el régimen de distancias mínimas entre establecimientos para la venta de bebidas alcohólicas restringe la libertad de comercio y el principio de libre concurrencia de modo considerable, impactando en el proceso de competencia en el mercado. Para que dicho régimen se considere justificado, con base en precedentes de la Suprema Corte, debería reportar un nivel alto de protección de los bienes jurídicos tutelados (i.e., prevenir de manera importante el consumo excesivo de alcohol). Sin embargo, por las razones expuestas, la regulación no supera el test de proporcionalidad y, en esa medida, vulnera los principios constitucionales señalados.
El artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica regula un procedimiento para determinar barreras a la competencia y la libre concurrencia. Este concepto engloba condiciones estructurales de un mercado, conductas de agentes económicos o regulaciones que distorsionen el funcionamiento eficiente de un mercado, al impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados[14]. Tratándose de barreras a la competencia de tipo normativo o regulatorio, la autoridad de competencia está facultada para concluir un procedimiento de este tipo con la emisión de recomendaciones no vinculantes dirigidas a las autoridades locales encargadas de emitir la regulación.
Otra opción para defenderse de regulación anticompetitiva consiste en promover un juicio de amparo indirecto. Para ello es necesario solicitar a las autoridades locales competentes la expedición de una licencia para venta de bebidas alcohólicas respecto de un local situado en una distancia menor a 100 o 500 metros (dependiendo de la legislación local) de un establecimiento del mismo giro. Una vez que la licencia sea negada por razones territoriales, la persona interesada contará con 15 (quince) días hábiles para promover una demanda de amparo indirecto donde podrá demostrar que la regulación aplicada es inconstitucional.
[1] Amparo en revisión 2068/43. Segunda Sala de la Suprema Corte. Sentencia de 16 de junio de 1943. Ponente: Ministro Gabino Fraga.
[2] Tesis de rubro: “REGLAMENTOS QUE FIJAN TÁCITAMENTE EL REQUISITO DE DISTANCIA PARA ESTABLECER COMERCIOS. SU INCONSTITUCIONALIDAD (INDUSTRIA DE LA PRODUCCIÓN DE HARINA DE MAÍZ, MASA NIXTAMALIZADA Y TORTILLAS DE MAÍZ)”. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 151-156, Tercera Parte, p. 227, número de registro: 237718.
[3] Tesis de rubro: “DISTANCIA, REQUISITO DE. LAS LEYES QUE LO FIJAN SON VIOLATORIAS DE LOS ARTÍCULOS 4º Y 28 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (REGLAMENTO DE EXPENDIOS DE LECHE EN EL MUNICIPIO DE TORREÓN, COAHUILA)”. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 42, Primera Parte, p. 53, número de registro: 233443.
[4] CPEUM, artículo 5.
[5] Tesis P. LXXXVIII/2000, emitida por el Pleno de la Suprema Corte, de rubro: “LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5º DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”. Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, t. XI, junio de 2000, p. 28, número de registro: 191691.
[6] Cfr. Acción de inconstitucionalidad 13/2017. Pleno de la Suprema Corte. Sentencia de 16 de octubre de 2018. Ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz.
[7] Acción de inconstitucionalidad 98/2018. Pleno de la Suprema Corte. Sentencia de 26 de enero de 2021. Ponente: Ministro Luis María Aguilar Morales.
[8] La autoridad de competencia en México se ha pronunciado sobre los efectos anticompetitivos que generan las distancias mínimas entre establecimientos dedicados al mismo giro. Véase https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Mercados%20Regulados/V7/1/2135303.pdf y https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Mercados%20Regulados/V3/9/1682258.pdf#search=%20gasolina%20durango.
[9] Tesis de jurisprudencia 1a./J. 2/2012 (9a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte, de rubro: “RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS”. Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro V, febrero de 2012, t. 1, p. 533, número de registro: 160267.
[10] Vid. Acción de inconstitucionalidad 98/2018. Pleno de la Suprema Corte. Sentencia de 21 de enero de 2021. Ponente: Ministro Luis María Aguilar Morales.
[11] Vid. Acción de inconstitucionalidad 134/2019 y su acumulada 137/2019. Pleno de la Suprema Corte. Sentencia de 30 de enero de 2024. Ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán.
[12] Aun cuando existiera un régimen de este tipo, consideramos que sería incompatible con el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, que presupone la capacidad de decidir la cantidad de alcohol que consume.
[13] Como puede notarse, la proporcionalidad en sentido estricto presupone que la restricción a la libertad de comercio es idónea y necesaria para conseguir la finalidad constitucionalmente legítima en cuestión. Aun cuando consideramos que, el régimen de distancias mínimas entre establecimientos para la venta de bebidas alcohólicas no cumple con los requisitos de idoneidad y necesidad, continuamos con el análisis costo-beneficio para ilustrar el daño a la libre concurrencia y el proceso de competencia en el mercado.
[14] Ley Federal de Competencia Económica, artículo 3, fracción IV.
