DOJ de Estados Unidos: su aproximación a la competencia en el mundo digital

22.11.2019

El pasado 18 de noviembre, en una conferencia organizada por la American Bar Association (ABA), el Fiscal General Adjunto Jeffrey Rosen del Departamento de Justicia (DOJ) se refirió a las investigaciones que su agencia está llevando a cabo sobre la acción de las grandes empresas digitales y sus posibles efectos en la competencia. El segundo al mando del DOJ recalcó que, si bien no se han alcanzado conclusiones definitivas, problemas sustantivos y serios han surgido a este respecto. El organismo seguirá investigando y de ser necesario, aplicará la ley y buscará remedios apropiados, tal como lo ha hecho con los “titanes” de la industria por más de 120 años, según sostuvo en su ponencia.

Los mercados digitales, caracterizados por su rápida evolución y vinculación con diversas áreas de la economía, presentan actualmente significativos desafíos para el derecho de competencia. Autoridades reguladoras de todo el mundo han comenzado a cuestionar la efectividad de sus herramientas tradicionales, buscando nuevos remedios para poder hacer frente a compañías como Apple, Google, Facebook o Amazon, que crecen día a día.

Estados Unidos ya ha tomado cartas en el asunto. En febrero de este año, la Federal Trade Commission (FTC) anunció la creación de una nueva división para monitorear la competencia en mercados tecnológicos (FTC Technology Enforcement Division) y actualmente se encontraría investigando a Facebook. Por su parte, la División Antimonopolios del DOJ indaga desde julio el origen del poder de mercado de las gigantes digitales y si acaso se han visto envueltas en conductas anticompetitivas, disminuyendo la innovación en los mercados o perjudicando a sus consumidores de alguna otra forma.

Según Rosen, similar a lo que ocurrió con la industria cinematográfica y de medios radiales durante el siglo XX, nuevamente nos vemos enfrentados a preguntas respecto del poder de mercado adquirido por ciertas compañías, que en un corto tiempo logran irrumpir en los mercados y acumulan poder económico impensado en sus orígenes. La cuestión radica en determinar si la adquisición de dicho poder es el resultado de una competencia basada en los méritos y, en caso de no serlo, cómo debe ser solucionado y si acaso es el derecho de competencia la respuesta.

Al respecto, el Fiscal se refirió al caso de Microsoft de los noventa, que en su momento generó un extendido debate sobre la pertinencia de la aplicación del derecho de competencia en mercados tecnológicos de gran dinamismo. En dicha oportunidad, la Corte de Apelaciones del D.C. Circuit estableció que incluso industrias donde existe una rápida innovación tecnológica pueden ser monopolizadas en detrimento de los consumidores y determinó que el sistema operativo de Microsoft efectivamente correspondía a un monopolio protegido por sus efectos de red en interacción con otras aplicaciones, que operaban como barreras a la entrada.

Casi dos décadas después del caso Microsoft, nuevas denuncias y alertas han surgido respecto de conductas anticompetitivas por parte de grandes empresas digitales, a quienes se les acusa de impedir el ingreso de nuevos competidores para mantener su poder de mercado. Rosen reiteró que el objetivo de las investigaciones del DOJ es precisamente evaluar las condiciones competitivas de los mercados online y asegurar que los ciudadanos tengan acceso a mercados en donde las compañías compiten de acuerdo a sus propios méritos, para proveer los servicios que sus usuarios requieren.

Para Rosen, el derecho de competencia ha demostrado ser por más de un siglo lo suficientemente flexible y fuerte como para enfrentar a los monopolios más formidables, incluso en los mercados tecnológicos. Sin embargo, en su ponencia dejó en claro que el DOJ no considera que el derecho de competencia sea la panacea para todos los problemas que presenta el mundo digital. En este sentido, para no ignorar posibles daños de las plataformas, señaló que el DOJ está considerando la utilización de otras herramientas en áreas como privacidad, protección al consumidor y seguridad pública como parte de una revisión más amplia de las plataformas digitales.

Las preocupaciones y críticas transversales respecto del poder que compañías digitales han adquirido en el último tiempo han ejercido presión sobre las autoridades norteamericanas. Tanto la FTC como el DOJ ya han comenzado a dar señales de alerta y a buscar soluciones regulatorias más allá de la libre competencia.

Rosen finalizó su discurso esperando haber podido transmitir la importancia que el DOJ le está dando al tema. Su ponencia refleja cierta tendencia dentro de las autoridades de competencia norteamericanas en la utilización de discursos como instrumentos que permiten adelantar lineamientos y principios de las agencias, práctica no muy usual en Chile.