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"Respecto a los delitos económicos, se identificaron 918 RUC distintos, de los cuales 656 corresponden a casos formalizados y finalizados, entre los años 2005 y 2022 (…) se encontró que un 39,57% de los casos resultaron en hitos de éxito para el Ministerio Público, con una tasa de sentencias condenatorias de 23,4% (…) En cambio, un 36,59% de los casos resultaron en hitos de fracaso."
La presente investigación buscar realizar un análisis detallado, tanto cualitativo como cuantitativo, sobre la efectividad del Ministerio Público en la persecución de delitos económicos en Chile. En el ámbito cuantitativo, se analiza estadísticamente la prevalencia del éxito del Ministerio Público en los delitos económicos denominados de “primera categoría” (Ley N°21.595), y también en delitos plurisubjetivos (con una estructura típica similar a la colusión). Por otra parte, se efectúa una revisión del desempeño de la Fiscalía Nacional Económica en sede infraccional, midiéndose su eficacia respecto de los ilícitos anticompetitivos en general y colusión en particular.
Igualmente, la investigación incluye un análisis de buenas prácticas en la presentación de datos por parte de organismos internacionales, así como un estudio de las cuentas públicas del Ministerio Público. Las conclusiones destacan la necesidad de brindar mayor transparencia al sistema y otorgar herramientas que permitan evaluar el desempeño del Ministerio Público, posibilitando así su escrutinio ciudadano y la optimización de las políticas de persecución penal.
Se espera que los resultados de esta investigación puedan servir de «línea de base» para medir el impacto de la nueva ley de delitos económicos en el futuros.
"Los esfuerzos de la Fiscalía Nacional Económica, y de todas las autoridades relacionadas con libre competencia, del Ministerio Público y de todos los interesados en el debido y completo control de hechos tan graves, como son las colusiones, debieran estar en promover reformas legales que se hagan cargo de la oportunidad del ejercicio de la acción penal por el delito de colusión."
Desde que asumí el desafío de liderar la Fiscalía Nacional -enero de 2023-, hemos sido persistentes y decididos en la necesidad de revisar y perfeccionar la labor de la investigación y persecución penal de delitos, tanto dentro del Ministerio Público como de los organismos colaboradores, especialmente en aquellos de alta complejidad como son los delitos económicos.
Es por esto que todo estudio sobre el desempeño en esta materia es de la mayor atención y consideración por parte de nuestra institución. El informe de CECO y CIDS de la Universidad Adolfo Ibáñez, muestra interesantes hallazgos que me permito resaltar en este espacio.
En primer lugar, da cuenta de resultados limitados relacionados a condenas u otros términos favorables en el universo específico de delitos económicos seleccionados (sólo los de la primera categoría de la ley 21.595, dejando fuera -por ejemplo- todos los delitos tributarios y aduaneros que podrían haber sido una muestra más valiosa de complejidad y trabajo interinstitucional), y en delitos plurisubjetivos vinculados fundamentalmente a crimen organizado (asociaciones ilícitas).
No solo a partir de este estudio, sino que también a partir de la revisión interna de nuestra institución, es que reconocemos el deber de avanzar, sistemáticamente, en los tiempos, oportunidad y profundidad de la labor investigativa de las policías y en el rol de los fiscales especializados a cargo de los delitos económicos más complejos, promoviendo una colaboración más activa de entes públicos claves.
Tal colaboración debe materializarse tanto a nivel de diligencias investigativas, como en la entrega de antecedentes, labor pericial y rendición en juicio de la evidencia recolectada. Sólo así, los términos satisfactorios y sensación de justicia para las víctimas individuales o colectivas de la delincuencia económica se podrán incrementar sustantivamente.
Para esto, hemos dispuesto reorganizaciones de unidades y equipos al interior de la Fiscalía Nacional, así como el impulso de una fiscalía supraterritorial y de un plan de fortalecimiento institucional; iniciativas que van en línea con la intención decidida de potenciar la investigación en esta materia.
Recojo, además, la necesidad que acentúa el estudio de aportar más y mejor información sobre las investigaciones y estadísticas más desagregadas que permitan análisis más finos sobre el comportamiento de los ingresos y términos de las investigaciones de delitos económicos en Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario destacar que el estudio, en términos metodológicos, tiene variadas particularidades que hay que tener en consideración a la hora de abordar sus resultados y conclusiones. La selección de la muestra compara fenómenos delictuales diversos (delincuencia económica y crimen organizado en relación al fenómeno de la colusión) comparando, a su vez, resultados en sedes jurisdiccionales con estándar también diversos.
En efecto, el contexto jurisdiccional administrativo en el cual se enmarca la labor de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) exige el cumplimiento de un menor estándar probatorio y el respeto a garantías constitucionales de menor alcance que en el proceso penal. Por cierto, las particularidades se replican en los resultados de una encuesta aplicada casi exclusivamente a destacados abogados, todos ellos dedicados fundamentalmente a defensa de imputados de delincuencia económica de alto nivel.
Al levantar tales temáticas no pretendemos ignorar la importancia de mejorar la oportunidad y eficacia de la persecución penal, pero sí queremos advertir sobre el uso criterioso de este insumo para la discusión sobre la titularidad de la acción penal, en tanto objetivo declarado del estudio.
Desde la tramitación del proyecto que devino en la ley 20.945, que incorpora en nuestra legislación penal el delito de colusión, la posición del Ministerio Público ha sido invariable en términos de reconocer las competencias y capacidades de la Fiscalía Nacional Económica, y en promover mecanismos de cooperación entre ambas instituciones, que hagan viables sanciones penales efectivas en la materia.
A la luz de la experiencia de 8 años de vigencia del delito de colusión en Chile, sin que el Ministerio Público haya podido iniciar alguna investigación por las colusiones investigadas por la FNE, y en la perspectiva de que aún transcurrirán varios años más antes que exista un fallo firme por la E. Corte Suprema que habilite al Fiscal Nacional Económico para tomar la decisión de ejercer o no la acción penal, cobra especial fuerza una de las conclusiones de otro estudio realizado por el mismo CECO UAI del año 2020, en que el 73% de los encuestados valoraba la sanción penal como la consecuencia más apropiada para quien se colude.
Por ello, al contrario de lo que parece pretender el estudio en análisis, es imprescindible abordar, en colaboración y con perspectiva, una cuidada reforma del sistema actual de secuencialidad extrema de lo administrativo y de lo penal, atenuándolo de manera que esté debidamente regulada una colaboración efectiva y temprana entre la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público. Lo anterior, apuntando a un proceso penal que se pueda iniciar más tempranamente y que contemple medidas urgentes de aseguramiento de evidencia y antecedentes que apunten a la responsabilidad penal de las personas naturales que quedan fuera de la órbita del procedimiento sancionatorio administrativo que impulsa la Fiscalía Nacional Económica.
Como Ministerio Público, esperamos contar con la alta preparación y capacidad jurídica económica de la Fiscalía Nacional Económica como un activo querellante que colabora decididamente en el avance de las investigaciones penales por colusión y en la litigación durante ellas, especialmente en la trascendental etapa de enjuiciamiento, con el despliegue de todas sus competencias en la presentación de la prueba de cargo y en la desacreditación de pruebas de descargo.
Los esfuerzos de la Fiscalía Nacional Económica, y de todas las autoridades relacionadas con libre competencia, del Ministerio Público y de todos los interesados en el debido y completo control de hechos tan graves, como son las colusiones, debieran estar en promover reformas legales que se hagan cargo de la oportunidad del ejercicio de la acción penal por el delito de colusión; los debidos y especiales resguardos en el proceso penal de cierta información confidencial y sensible recabada en la investigación de la FNE; la regulación de mecanismos colaborativos entre la investigación de colusión de la FNE y de la investigación penal para que el Ministerio Público pueda adoptar medidas urgentes de conservación; la orgánica especial del Ministerio Público para garantizar dedicación y especialidad en la dirección de la investigación penal de colusión; la facultad del Fiscal Nacional de convocar a policías especialmente destacados y profesionales del ámbito público económico a prestar servicios de apoyo a estas investigaciones; la más acabada regulación de los efectos administrativos y penales de delaciones compensadas o cooperaciones eficaces.
En esa labor, el mundo de la academia e instituciones como el CentroCompetencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, tiene bastante que contribuir en aras de que la institucionalidad administrativa y penal que pretenden sancionar las colusiones se desplieguen colaborativamente y con resultados efectivos en ambos ámbitos, como lo demanda la ciudadanía.
"(...) nuestro sistema procesal penal no ha sido diseñado para perseguir y castigar los delitos económicos y es un hecho cierto que ellos revisten suficientes especificidades para justificar una investigación y juzgamiento diferenciados."
He leído con interés el estudio preparado por CeCo para medir el desempeño del Ministerio Público en la persecución de los delitos económicos. Me ha parecido un ejercicio interesante, que plantea una pregunta central y un conjunto de desafíos para los análisis que debemos realizar en relación con la labor de los organismos públicos que se encargan de la persecución. También una oportunidad de volver a reflexionar sobre las dificultades que enfrenta nuestro sistema jurídico para la persecución de los delitos económicos y que no soluciona la Ley 21.595.
Lo primero que me gustaría resaltar es la importancia de un estudio como este. No somos dados a examinar con datos precisos y depurados los resultados del desempeño de una función pública y ello constituye claramente una deficiencia. Reunir esos datos con el nivel de desagregación y precisión requerido, los vuelve útiles para evaluar la gestión, lo que se traduce no solo en transparencia y la posibilidad efectiva de control externo, sino reflexión sobre las acciones y sus consecuencias; sobre los errores y los hallazgos, así como sobre las dificultades y oportunidades de mejora concretas. Reorientar esfuerzos y recursos que siempre son escasos. Un esfuerzo como este no debería nunca desaparecer frente a lo urgente, precisamente porque resulta fundamental.
Así que antes que nada valga mi felicitación para los investigadores de CeCo por este trabajo y por recordarnos el interés y valor de un análisis como el presentado. Nos han demostrado que si queremos comprender los delitos económicos en Chile ‒con la urgencia que ello conlleva, a días de entrar en vigencia respecto de las personas jurídicas la nueva ley de delitos económicos‒, los datos que nos proporciona el Ministerio Público son escasos, poco depurados y por lo mismo, de escasa utilidad.
Apreciadas las bondades de este ejercicio, quisiera detenerme brevemente en el medio que han utilizado los investigadores de CeCo para evaluar la efectividad del Ministerio Público en relación con los delitos económicos complejos. Me parecen pertinentes varias consideraciones al respecto, pero me quedaré solo con una metodológica: estimo que los criterios que han seleccionado para medir la efectividad, esto es, los resultados obtenidos en determinadas causas no son necesariamente el mejor factor para evaluar la efectividad del órgano persecutor. Tampoco lo son las penas impuestas. Si bien se trata de factores objetivos ‒que por lo mismo, sirven de indicio para concluir acerca de ella‒; no necesariamente nos hablan (o no solo) de la competencia del Ministerio Público para conducir los respectivos procedimientos. No podemos asumir sin más que si los casos se han llevado bien por el Ministerio Público, ellos tendrán una salida exitosa. Hay un cúmulo de otros factores relevantes, a algunos de los cuales aludiré más adelante: la clase y entidad de las pruebas, las dificultades de la prueba indiciaria en aquellos casos en que se razona, el estándar de prueba aplicable en materia penal y la especialización, que son factores que no dicen relación con el desempeño del Ministerio Público sino más bien con el diseño normativo y su desajuste a los desafíos particulares de las investigaciones y juicios referidos a la delincuencia económica.
Con lo señalado no quiero desvirtuar el mérito de este trabajo, pero sí matizar la utilidad de los resultados obtenidos conforme con la primera finalidad declarada: examinar la efectividad del Ministerio Público en la persecución de los delitos económicos.
En seguida, quisiera referirme también a la utilidad de los resultados para conseguir la finalidad ulterior perseguida con el estudio, cual es “dar luces sobre el eventual rendimiento que lograría el órgano persecutor en su hipotética persecución del delito de colusión” (pp. 27- 28). Dudo también que los resultados expuestos en el estudio nos proporcionen evidencia empírica para adoptar una decisión al respecto. Creo ‒más bien‒ que este sirve para demostrar las dificultades que plantea la delincuencia económica en el proceso penal, y que regirán también para el delito de colusión cualquiera sea el órgano encargado de sustentar la acción penal.
Lo anterior encuentra un cúmulo de explicaciones de diferente clase y que operan a muy diversos niveles. No puede descartarse que ‒pese a los nuevos esfuerzos desplegados con motivo de la Ley 21.595 y que no se ven reflejados todavía en el informe‒ los delitos económicos sigan siendo objeto de menos persecución y reproche por el sistema penal, en la medida en que la erosión que generan es a bienes jurídicos supraindividuales y, además, menos evidente y mucho más silenciosa. Y que, además, resulte más tolerada, producto de sesgos cognitivos que operan en un entorno en el que se han rebajado de manera generalizada las barreras de la autorregulación y otros mecanismos de control social. No es, no obstante, a esos factores en los que quisiera detenerme, sino a los relativos a la prueba y la toma de decisiones y que explican que los delitos económicos se investiguen poco y mal, den lugar a salidas alternativas no satisfactorias, o incluso a muchas más sentencias absolutorias que las que estaríamos dispuestos a aceptar.
En los delitos económicos la prueba es compleja. Ella se encuentra disgregada en muchos antecedentes, la mayor parte de ellos escritos y además distribuidos en muchos medios de prueba. Para que ella sea comprensible y comprendida, no basta con que sea recopilada, sino que debe ser procesada, razonada, lo que conlleva apreciar su sentido, determinar su alcance y sus vacíos, y así integrarla, dando forma a inferencias probatorias que permiten reconstruir lo sucedido.
Dar lugar a una forma con esas piezas dispersas conlleva no poco esfuerzo. Exige operaciones cognitivas de análisis, razonamiento e integración, las que requieren tiempo y experticia, que son dos factores que, como diré, faltan tanto en investigadores como en jueces.
Si la prueba es una que exige razonamiento e integración, no es sencillo formar ni en el persecutor ni en el tribunal, llegado el caso, la decisión de persecución y de condena. Menos todavía si se requiere que ello sea con un estándar de suficiencia tan alto como más allá de toda duda razonable.
La dificultad es crítica en el juicio oral. No debe olvidarse que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 339 del Código Procesal Penal, la deliberación del tribunal debe iniciarse apenas clausurado el debate, y comunicarse la decisión sobre absolución o condena en la misma audiencia o en plazos muy breves si es que el juicio ha tenido una duración de más de dos días y una complejidad que amerite no pronunciarla inmediatamente.
Esos plazos resultan claramente insuficientes para permitir las operaciones cognitivas a las que he hecho referencia.
La falta de tiempo para razonar la prueba y adoptar decisiones resulta todavía más grave si es que el persecutor y/o el tribunal no es uno experto en delitos como aquellos que son materia de investigación y juzgamiento.
Sabemos que esta clase de delitos requieren conocimientos de otras ramas del sistema jurídico, así como que escasamente llegan a ser investigados o a instancias de juicio oral, de manera que es altamente probable que para muchos persecutores y jueces sea la primera vez que se enfrentan a esas materias. La Fiscalía ha intentado modificar lo anterior con unidades especializadas, sin embargo, ellas están encargadas de investigar muchas figuras diversas, cada una de ellas con su complejidad.
Faltan en ellos, a consecuencia de esa falta de especialización, conceptos y categorías que sirvan de background para comprender a cabalidad los antecedentes, así como anticipar los vacíos o discusiones que puedan fundar objeciones. Faltan en ellos también las máximas de la experiencia que les hagan posible construir con mayor facilidad las inferencias probatorias requeridas para dar forma a las imputaciones y por establecidos los hechos.
Como se advierte de lo mencionado, existen varios factores que dicen relación con el diseño normativo y que explican las dificultades del Ministerio Público para la persecución de los delitos económicos, así como los incentivos para no investigar ni llevar a juicio, o al menos, no a juicio oral, tales investigaciones. No quiero con ello restar toda responsabilidad al desempeño del Ministerio Público, ni hacer menos importante o urgente las mejoras que requiere en su organización y funcionamiento.
Sin embargo, cabe recordar que nuestro sistema procesal penal no ha sido diseñado para perseguir y castigar los delitos económicos y es un hecho cierto que ellos revisten suficientes especificidades para justificar una investigación y juzgamiento diferenciados.
"(2) En cualquier comparación entre el desempeño de la FNE y del MP no puede dejar de considerarse la importancia que tiene que la FNE cuente, en la persecución de la colusión, con la herramienta de la delación compensada, de la cual careció el MP."
El estudio que me han pedido comentar se propuso comparar la efectividad del Ministerio Público chileno (MP) en la persecución de los delitos económicos y plurisubjetivos durante los años 2005 y 2022 con el desempeño de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en sede infraccional y en la persecución del ilícito de colusión, durante los años 2004 y 2022.
El estudio declara, desde su título, que se realiza con el objetivo de servir como “un insumo para la discusión sobre titularidad del delito de colusión”.
La tesis que subyace es que, si se demostrara que la FNE se desempeña mejor que el MP en la persecución de la colusión existiría un argumento para mantener en la FNE la titularidad exclusiva de la acción penal por el delito de colusión y no permitirle al MP ejercer de oficio las facultades que se le reconocen en los delitos de acción penal pública.
Mi comentario se focalizará en entregar mi opinión sobre las dos cuestiones que me parecen centrales para evaluar el estudio: (1°) si logra demostrar que alguno de estos organismos tenga mejor desempeño que otro en la persecución de la colusión; y (2°) si de esto se puede deducir, válidamente, que la acción penal por el delito de colusión deba o no seguir bajo la titularidad exclusiva de la FNE.
Realizar una comparación entre la eficacia en el desempeño institucional de la FNE y del MP en la persecución de la colusión resulta una tarea imposible, si se tiene en consideración que, desde la entrada en vigencia de la Ley 10.945 de 2016, el MP no ha tenido nunca la oportunidad de investigar este delito a partir de una querella de la FNE que se lo haya permitido.
El estudio trata de superar esta dificultad utilizando como parámetro los resultados obtenidos por el MP en la investigación de delitos que se consideran similares al de colusión, esto es, los delitos económicos de primera categoría y delitos plurisubjetivos. Sin embargo, esta decisión metodológica me parece cuestionable por las siguientes razones:
(1) En mi opinión, lo que torna particular al delito de colusión desde el punto de vista de las posibilidades de su persecución no es su complejidad ni el hecho de exigir una pluralidad de sujetos activos, sino la circunstancia de tratarse de delitos muy difíciles de detectar, que no tienen víctimas concretas y cuyo conocimiento queda, en principio, restringido a quienes en ellos participan y de ellos se benefician. El estudio, sin embargo, incluye como elementos de comparación, en su gran mayoría, delitos económicos y plurisubjetivos que no comparten estas características. Así ocurre, por ejemplo, con la negociación incompatible, que representa el 67,23% de los delitos económicos, o el contrato simulado, que representa el 31,4% de los delitos plurisubjetivos considerados.
Esta cuestión es relevante porque, si se restringiera la comparación a los delitos en estricto rigor más similares (los delitos contra la competencia del art. 285 CPP y el cohecho de funcionario público extranjero del art. 251 bis CP), los hitos de éxito del MP subirían de un 39,57% a un 83,3%, modificando sustancialmente los resultados del estudio.
(2) En cualquier comparación entre el desempeño de la FNE y del MP no puede dejar de considerarse la importancia que tiene que la FNE cuente, en la persecución de la colusión, con la herramienta de la delación compensada, de la cual careció el MP, durante todo el periodo investigado, tanto en los delitos económicos como en buena parte de los delitos plurisubjetivos.
Si bien los investigadores consignan que esta circunstancia constituye una de la “reservas” con las que debe recibirse el estudio, la prueba de su carácter determinante es que el mismo constata que la tasa de éxito de la FNE subió desde un 58,82% (con 52,94% de sentencias condenatorias) a un 100% (con 93,75% de sentencias condenatorias) desde que la FNE dispuso de esta herramienta a partir de la entrada en vigencia de la Ley 20.361 de 2009.
(3) La comparación en el desempeño de ambas instituciones se ha realizado sólo en relación con causas formalizadas por el MP o con requerimiento de la FNE y no con el universo total de causas investigadas.
Más allá de que lo anterior no sea una decisión metodológica sino una limitación impuesta por la falta de disponibilidad de información del MP, lo anterior implica que los resultados pueden estar determinados por cuestiones distintas de la eficacia investigativa, como lo es una selección más rigurosa al momento de decidir qué causas son formalizadas o requeridas. Una institución que actuara conservadoramente en la decisión de formular cargos aparecería así, falsamente representada, como una institución más exitosa que aquella que asumiera una mayor cuota de riesgo en la formulación de cargos.
(4) Por último, la diferencia en los estándares de prueba aplicables en ambos procedimientos puede afectar considerablemente las posibilidades de ambos organismos para obtener resultados que puedan ser considerados comparables.
La discusión en torno al estándar de prueba exigible en sede administrativa -que va desde la preponderancia de evidencia hasta la prueba clara y concluyente -sin dejar de lado propuestas más creativas- evidencia que nos encontraremos siempre en un peldaño inferior al de convicción más allá de toda dura razonable exigido en materia penal, por lo que un observador imparcial debería asumir que, para obtener hitos de éxito, el MP enfrenta mayores dificultades que la FNE.
Si a lo anterior se unen los problemas que los investigadores tuvieron para acceder a información estadística confiable del MP, y que expresa en sus conclusiones, no parece posible dar por establecido que este estudio resuelva y supere, con datos objetivos, las percepciones que los operadores podamos tener sobre el desempeño de ambas instituciones.
La segunda cuestión que me parece conveniente analizar no dice relación ya con la validez de sus resultados, sino con las conclusiones que pueden obtenerse a partir de estos en relación con la titularidad de la acción penal por el delito de colusión.
A este efecto parece conveniente recordar que, en la protección de la libre competencia a través del derecho penal y del derecho administrativo sancionador existen sólo tres modelos potencialmente posibles: (1) el modelo de protección limitado al derecho administrativo sancionador; (2) el modelo de protección limitado al derecho penal; y (3) el modelo de protección conjunta.
Un estudio que arrojara conclusiones definitivas sobre el desempeño de los entes encargados de la persecución de la colusión en sede penal y administrativa, tendría mucho sentido si lo que estuviera en discusión fuera la asignación de la responsabilidad exclusiva de esta tarea a uno u otro organismo.
Sin embargo, el estudio no se ha realizado en el marco de una discusión de esa naturaleza, sino en el de un modelo de protección conjunta, en que tanto la FNE como el Ministerio Público comparten responsabilidades en la persecución y sanción de la colusión: la FNE, para obtener del TDLC sentencias que apliquen algunas de las sanciones administrativas del art. 26 DL 211 y, el Ministerio Público, para obtener de los tribunales de justicia que impongan a los responsables las penas previstas en el art. 62 del mismo cuerpo legal.
En este sentido, no me parece que una estimación más o menos certera sobre el potencial mal desempeño del Ministerio Público en la persecución del delito de colusión pueda decirnos algo acerca de la conveniencia o no de mantener la titularidad exclusiva de la acción que da origen a dicha investigación en manos de la FNE. A mi modo de ver, el sistema secuencial y consecutivo establecido en el DL 211 no está justificado en la menor eficacia del MP en el desempeño de sus tareas sino en la infinidad de problemas teóricos y prácticos, bien conocidos, que plantea la existencia de investigaciones paralelas de un mismo hecho, en dos sedes distintas.
En mi opinión, no resulta conveniente enfrentar el problema de política pública que plantea la persecución de la colusión como una tensión que deba ser resuelta en favor de uno de los órganos administrativos a quienes la ley reconoce competencias para perseguirla. De hecho, la confirmación y reformulación que la Ley 21.595 sobre delitos económicos ha hecho del art. 285 CP, deja la puerta abierta para que esa tensión se exprese en investigaciones paralelas que pongan en tela de juicio la verdadera vigencia del sistema secuencial y consecutivo del DL 211.
Dado que es altamente improbable que la discusión que está por venir vuelva a poner sobre la mesa la posibilidad de optar por un modelo de protección limitado al derecho administrativo, la mejor manera de resolver las tensiones entre la persecución administrativa y la penal es, a mi modo de ver, aprovechando las mayores capacidades, especialización y experiencia que la FNE indudablemente tiene en esta materia, para generar mecanismos de cooperación, colaboración y actuación conjunta, que garanticen la posibilidad real de aplicación de la ley penal sin que, por ello, la FNE sienta que ha dejado entrar a un elefante en su cristalería.
"Dado que la Ley 21.595 de Delitos Económicos se basó, en parte, en la premisa de que la infraestructura legal chilena lleva con altísima probabilidad a la producción de una pena sustitutiva, el estudio de CeCo permite generar evidencia sobre esta hipótesis y servir como línea de base para verificar cambios en el comportamiento del sistema dado el cambio legal en cuestión."
¿Qué dinámicas sigue la persecución de delitos económicos? ¿Cómo se comportan los actores del sistema legal a su respecto? ¿Qué tipos de resultados pueden esperarse en esta clase de procesos y qué variables explican el tratamiento de un caso de una forma u otra?
En el derecho penal económico se conjugan condiciones que hacen especialmente importantes estas preguntas. Frente al derecho penal común, relativo a delitos violentos, de drogas y contra la propiedad, el derecho penal económico tiene dos características inherentes que aumentan la relevancia de su conocimiento. En primer lugar, el derecho penal económico se enfrenta a la escasez de conocimiento y ambigüedad de valoración de las acciones que tienen lugar en contextos organizacionales (Wilenmann, 2020). Estructuralmente, las oportunidades de sanción son así más bajas que en ámbitos comunes en que los delitos son ostensibles, aun cuando pueda haber dificultades en la identificación del autor. En segundo lugar, los delitos económicos tienen una incidencia particularmente intensa en las percepciones de legitimidad respecto a la justicia e incluso a la organización política en sociedades capitalistas. Si los delitos violentos afectan de modo especialmente intenso las percepciones de seguridad de las personas, los delitos económicos y de corrupción afectan las percepciones de legitimidad. Con un nivel estructuralmente bajo de conocimiento y menos casos que procesar, la importancia de la eficacia en cada procesamiento es mayor. La importancia de dinámicas eficaces, conocido que sea un caso, es especialmente alta.
Sabemos relativamente poco, sin embargo, sobre las dinámicas de funcionamiento del derecho penal económico en Chile. Si la disciplina de la criminología o de la justicia criminal de delitos económicos es ya un ámbito de nicho a nivel comparado, ella es simplemente inexistente en Chile. No hay, en lo que alcanzo a ver, estudios empíricos metodológicamente robustos sobre la materia. En su pretensión de estudiar empíricamente la eficacia de la persecución penal en delitos complejos, el estudio de CeCo se para en terreno virgen y constituye una acción pionera.
Lo anterior no quiere decir que nuestras creencias sobre el funcionamiento del sistema penal en materia económica sean irrelevantes o vacías. Por el contrario, intuiciones sobre el funcionamiento del sistema penal en delitos económicos, que parecen más o menos plausibles, son especialmente influyentes. Me interesa en este contexto resaltar tres imágenes que constituyen, por así decir, a la cultura popular de la criminología de delitos económicos en Chile, que tienen incidencia en la práctica política asociada a éste y que el estudio del CeCo puede ayudar a verificar o desmitificar: las hipótesis de la indulgencia, la hipótesis del reino de los poderosos, y la hipótesis de la ineficacia sancionatoria.
La hipótesis de la indulgencia es probablemente la imagen común más extendida sobre el funcionamiento del derecho penal económico. Extrapolando ideas de injusticia social, en general se asocia al derecho penal económico con una tendencia al trato suave o derechamente a la falta de criminalización de los poderosos que se opondría a la dureza del castigo que se aplica a los delitos típicamente cometidos por pobres. En el ámbito norteamericano, la categoría misma de “delitos de cuello blanco” fue acuñada por Sutherland (1940, 1945) en base a una imagen de indulgencia estructural. Frente a sujetos de alto status, los legisladores se dejarían influir por sus defensas de intereses; los jueces considerarían que las acciones lesivas que desarrollan las clases dominantes no tienen un disvalor social intenso, probablemente porque pueden empatizar más con ellas; y en general tenderían a creer las historias y explicaciones de sujetos más similares a ellos. En Chile, hay razones de infraestructura legal que soportarían esta creencia. En particular, el desarrollo del sistema de penas sustitutivas habría creado una situación en que toda condena que no sea de crimen (menor a 5 años y un día) y de una persona sin reincidencia formal sería condenado a penas sin contenido sancionatorio real (Wilenmann, 2023; Wilenmann et al., 2018). La ley sería estructuralmente indulgente frente a los delitos económicos (Wilenmann & Bascuñán, 2023).
Por supuesto, la imagen de la indulgencia se genera desde una base en que es prácticamente incontestable: los niveles de criminalización real de estratos de altos ingresos y de estratos de bajos ingresos son muy disímiles. Desde el punto de vista del sistema penal como sistema de toma de decisiones, esa característica de base dice poco respecto a las razones por las que los actores toman decisiones (Galvin & Simpson, 2019; Simpson, 2013). Por ello, en la investigación comparada, la hipótesis de la indulgencia toma una forma concreta: ¿es el hecho de que un imputado tenga un alto status social un factor que aumenta la probabilidad de tratamiento comparativamente más severo o más indulgente frente a casos similares? Los resultados de las investigaciones empíricas son dispares: varios estudios más bien apoyan una hipótesis de severidad, en que la pertenencia a estratos alto juega antes como factor de tratamiento más severo que como factor de protección. Siendo muy estudiada, no es claro el efecto del status en la severidad o indulgencia del sistema penal (Galvin & Simpson, 2019).
El estudio del CeCo ciertamente no cuenta ni con un objeto asociado al estudio del efecto de características sociodemográficas sobre procesos de toma de decisión ni con un nivel de información que permita, al modo en que se lo hace en la criminología de delitos económicos comparada, analizar la hipótesis de la indulgencia en el derecho chileno. Pero el estudio sí tiene un mérito innegable en proveer de una primera línea de base para conocer, en ámbitos delictivos claramente económicos, el tipo de condenas que se esperan. Dado que la Ley 21.595 de Delitos Económicos se basó, en parte, en la premisa de que la infraestructura legal chilena lleva con altísima probabilidad a la producción de una pena sustitutiva, el estudio de CeCo permite generar evidencia sobre esta hipótesis y servir como línea de base para verificar cambios en el comportamiento del sistema dado el cambio legal en cuestión.
El estudio entrega dos informaciones útiles para entender el comportamiento del sistema penal. La primera fuente de información corre en contra de la hipótesis de la indulgencia: la práctica de determinación de la pena en Chile tiende a hacer que las penas sean impuestas en el punto mínimo permitido por el marco legal, pero el Gráfico 5 (sobre delitos económicos) muestra que el promedio de las condenas se encuentra más cerca de la mitad o del cuarto del tiempo de condena formal imponible. La excepción se encuentra en el ámbito de la negociación incompatible, donde casi todas las condenas se refieren más bien a delitos funcionarios. Por contraste, el Gráfico 6, asociado a delitos de organización (que el estudio llama plurisubjetivos), muestra un comportamiento más cercano a lo que uno esperaría. No sabemos, por cierto, qué explica esta desviación en el caso de los delitos económicos. Es probable que la fijación en el tipo de delitos de más alto status y cuantitativamente más escasos que tiene el estudio del CeCo – mercado de valores, delitos bancarios – pueda estar detrás de esto. Eso mostraría precisamente que el status social, condicional al inicio de una persecución, es una fuente de peligro antes que de protección.
La segunda información sí corre a favor de la hipótesis de la indulgencia. La Tabla 16 muestra que, condicional a la imposición de una condena por un delito económico, alrededor del 85% de los condenados accedió a penas sustitutivas. Todos los casos considerados se encuentran, sin embargo, en el rango de simples delitos – la pena máxima impuesta es justamente de 5 años, es decir, incluso ella está en el rango en que las penas sustitutivas pueden ser otorgadas. El estudio no provee información de las razones por las que en los 7 casos en que hubo penas efectivas, el juez no impuso una pena sustitutiva. Hay múltiples razones que pueden explicarlo – puede tratarse de reincidentes, puede haberse buscado saldar una prisión preventiva impuesta con anterioridad, el juez puede haber discrecionalmente elegido imponer pena efectiva pese a que se podía poner una pena efectiva. En cualquier caso, el estudio provee evidencia a favor de la hipótesis de la indulgencia basada en razones de infraestructura legal antes de la LDE.
El segundo mito central que gobierna las intuiciones y opiniones que se asocian al derecho penal económico se refiere a las características de sus sujetos. Asociado, en parte, al mito de la indulgencia, la imagen dominante del derecho penal económico es que se trata de un reino por el que circulan sujetos de alto status social. Siendo el reino de los poderosos, los jueces se comportarían de modo especialmente indulgente o severo con ellos.
La investigación comparada muestra, sin embargo, que la hipótesis del reino de los poderosos es un mito. En los años 70s y 80s, el famoso estudio de la Universidad de Yale sobre persecución de delitos económicos mostró que la enorme mayoría de los imputados tenía características sociales mucho más vinculada a las clases trabajadoras que a las elites burguesas norteamericanas (Weisburd et al., 1991; Wheeler et al., 1988). En general, se trataba de personas que no tenían educación universitaria – los delitos económicos serían mucho más un mundo asociado al uso de oportunidades ocupacionales para defraudar empresas que grandes espacios de delitos corporativos.
El estudio del CeCo tiene la particularidad de que se asocia justamente al pequeño ámbito del derecho penal económico que, en la experiencia comparada, sí se asocia a individuos de alto estatus: el ámbito societario regulatorio, mercado de valores y de colusión (Wheeler et al., 1988, p. 345). Esta es una elección influida por la elección de la LDE de tematizar como delitos económicos fácilmente detectables precisamente a delitos de esta clase. En ese sentido – y dada su orientación a la operación legal antes que a las características socioeconómicas de los sujetos – el estudio no provee de información que permite confirmar o desmentir el mito. Sí es interesante, sin embargo, el hecho de que provee evidencia muy embrionaria a favor de la tesis de la severidad: que, condicional al inicio de una investigación por un delito económico, el tratamiento esperable de una persona de alto status parece ser más severo que el de una persona que no tiene esa condición.
El tercer mito central se refiere, finalmente, a la falta de eficacia en la persecución penal. El mito es aquí todo chileno: a nivel comparado, la imagen (principalmente norteamericana) que gobierna las percepciones del derecho penal económico es una de dureza y persecución instrumental en que las fiscalías tienen todas las armas para ganar (Wilenmann, 2020). En Chile, en cambio, la imagen reinante – en mi anecdótica percepción – es una de ineficacia e ineficiencia, en que las agencias estatales no se coordinan mayormente en la construcción de casos, los fiscales no tienen prácticas establecidas para seleccionar y construir sus casos y los procesos se extienden por tiempos absolutamente excesivos.
El estudio de CeCo tiene información general que puede ser útil para valorar el comportamiento del sistema penal en esta dimensión. En particular, en términos de información agregada extraída de los boletines del Ministerio Público, el estudio muestra que los casos iniciados de derecho penal económico tienen un mucho peor nivel de éxito que otros tipos de persecuciones: se produce alrededor de 17% de salidas judiciales, frente a un 31% en otros delitos, y solo un 3% de condenas, frente a un 9% en otros delitos. El análisis cuantitativo realizado por CeCo provee una imagen, sin embargo, distinta. Condicional a que el Ministerio Público decida formalizar el caso – una variable de selección -, el porcentaje de términos exitosos sube a 39%, con un 23% de términos condenatorios. Aunque esto parece dar cuenta de un mayor nivel de eficacia que el esperado, es importante entender qué significa. En aquellos casos en que se tomó una decisión persecutoria clara, el éxito sancionatorio solo alcanza a uno de cada cuatro caso y solo dos de cada cinco casos terminan o en condena o en suspensión condicional. Esto no soporta necesariamente una imagen de absoluta ineficacia, pero se aleja completamente del panorama descrito por la literatura comparada en que, condicional a la selección del caso, los persecutores tienen todas las cartas para ganar. La Tabla 9 muestra, por cierto, que esta imagen puede estar sesgada por la inclusión de delitos funcionarios mediante la negociación incompatible. Si se considera el pequeño universo de otros casos, el nivel de éxito se mueve a alrededor del 75% (competencia, mercado de valores) o al 60% (bancario). Esto se parece, tal vez, más al mundo descrito por la literatura comparada, pero todavía con un nivel de selección de casos exitosos muy bajos para ser celebrado. Pero al menos provee de líneas de base para juzgar el desempeño futuro.
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