Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
En la primera entrega de esta serie de tres columnas relativas al tratamiento legal del delito de colusión se mostró cómo el objeto de protección del Derecho de Libre competencia, por una parte, y del Derecho penal, por la otra, a este respecto puede (y, para algunos autores, debe) ser comprendido de manera distinta.
En efecto, mientras el Derecho administrativo tiene por objeto el resguardo de la libre competencia como institución que genera eficiencias distributivas, productivas y dinámicas merecedoras de reconocimiento y protección; el Derecho penal tendría como especial preocupación la afectación relevantemente grave de intereses individuales que, en el caso de la colusión, podrían entenderse como condiciones de acceso a los mercados, las que se verían dañadas por acuerdos anticompetitivos que terminarían por excluir a los ciudadanos o, a lo menos, por imponerles cargas abusivas e injustas[1].
La anterior asunción llevaría a la natural y razonable conclusión de que no todo acuerdo anticompetitivo sancionable en conformidad al art. 3º a) en sede de Libre competencia constituye a la vez el delito del art. 62, ambos del DL 211. Sin embargo, la redacción de ambas normas es bastante similar[2], por lo que surge la siguiente pregunta: ¿qué elementos deberían considerarse para excluir la relevancia penal de una colusión sancionable administrativamente?
En primer lugar, debe considerarse lo evidente: si bien las descripciones legales de la infracción administrativa y el delito son prácticamente iguales, hay tres diferencias literales que permiten restringir de entrada la configuración del tipo penal:
Luego de estas consideraciones que surgen de la sola lectura de las normas que establecen las respectivas infracciones, buscar ulteriores distinciones es un ejercicio complejo. En efecto, parecería que, al igual que el ilícito administrativo de colusión, el delito del art. 62 del DL 211 también se encuentra configurado como una infracción de carácter permanente, un delito común (es decir, que puede ser cometido en principio por cualquier persona)[4] y un delito de peligro abstracto (esto es, que no se requiere una afectación concreta del bien jurídico, sino que basta su aptitud para hacerlo, lo que la ley da por supuesto una vez acreditada la existencia del acuerdo)[5].
Sin embargo, sobre todo en relación con la naturaleza de ilícito de peligro abstracto, surgen dudas acerca de si un acuerdo a cuyo respecto no lograra acreditarse ni siquiera la aptitud para afectar las condiciones de acceso a los mercados por parte de los ciudadanos, tendría relevancia penal. Por ello, aunque discutible, podría ser razonable la posición de ROSENBLUT y MOREIRA de exigir la acreditación de efectos lesivos para la configuración del delito de colusión, atendiendo el carácter fragmentario del Derecho penal y la necesidad de justificar un plus de disvalor entre el delito de colusión respecto del ilícito administrativo[6].
Adicionalmente, y siempre poniendo el acento en la referencia personal del Derecho penal, surgen dudas acerca de si otras consideraciones también deberían ser tenidas en cuenta para determinar la relevancia típica del delito del art. 62 del DL 211, como, por ejemplo, la naturaleza del bien o servicio sobre el que recae el acuerdo anticompetitivo o el alcance geográfico y temporal de la colusión.
«¿no será adecuada la restricción del carácter penal de los acuerdos colusorios a aquellos que efectivamente hayan producido efectos (es decir, configurando expresamente la colusión como un delito de lesión) en mercados especialmente sensibles?»
Actualmente, el primer filtro de relevancia penal lo debe realizar la FNE, quien, en conformidad al art. 64 del DL 211, tiene la obligación de interponer querella en los casos de acuerdos colusorios que “comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados”. En el resto de las situaciones, tendría libertad para decidir si acudir o no a la vía penal, aunque en este último caso debe fundamentar su decisión. Más allá de la porosidad de la condición (¿qué significa concretamente “comprometer gravemente la libre competencia en los mercados”?), lo cierto es que se trata de una decisión de suyo compleja, sobre todo porque exige considerar cuestiones relativas al merecimiento y necesidad de castigo penal, por lo que sería deseable alguna referencia legislativa que colabore en el proceso de adopción de la referida decisión.
Es por ello, que el proyecto de Ley de delitos económicos (Boletín 13204-07) podría merecer una relectura en este sentido. En efecto, hasta ahora tal proyecto ha merecido varias críticas, principalmente desde expertos en Derecho de Libre competencia, en relación con el hecho de que acabaría con la institucionalidad de competencias sucesivas fijada en el año 2016, cuestión a la que se hará referencia en la próxima columna[7]. Sin embargo, visto desde otra perspectiva, podría considerarse si no está proponiendo una restricción sustantiva adecuada en relación con la determinación de qué tipos de acuerdos son jurídico-penalmente relevantes.
En concreto, el proyecto de Ley propone que la querella sea obligatoria cuando el acuerdo haya producido efectos y hubiese recaído sobre bienes de primera necesidad, señalando: “Para los efectos del presente artículo se entiende que la colusión recae sobre bienes de primera necesidad cuando ésta ha producido alguno de los efectos consignados en el artículo 62 en el contexto de los mercados que inciden en la provisión de servicios educacionales; de prestaciones de salud; de artículos médicos o farmacológicos; de la provisión de bebidas o alimentos; del transporte de personas; de la provisión de servicios básicos como agua, electricidad, servicios de telecomunicaciones o combustibles”.
Es cierto que la propuesta legal solo establece el caso de querella obligatoria, dejando abierta la posibilidad de iniciar la vía penal para el resto de casos. No obstante lo anterior, y pensando en espacios de mejora dada su naturaleza de proyecto de Ley, ¿no será adecuada la restricción del carácter penal de los acuerdos colusorios a aquellos que efectivamente hayan producido efectos (es decir, configurando expresamente la colusión como un delito de lesión) en mercados especialmente sensibles? Incluso si se mantiene el sistema secuencial, podría rescatarse esta idea que subyace a la propuesta legal.
[1] Véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (I): ¿Qué protege el Derecho penal?”, 27 de abril, en https://centrocompetencia.com/belmonte-delito-de-colusion-i/#_ftn11. Como en dicha columna se hizo breve referencia, se debe prevenir, en todo caso, que en la doctrina penal existe una profunda discusión respecto a cuáles son los límites de la criminalización. Por una parte, se discute acerca de si se trata de la protección de bienes jurídicos o de infracción de deberes y, por otra parte, aunque estrechamente vinculada, la cuestión sobre si el Derecho penal debe proteger intereses supraindividuales y en qué condiciones tendría que hacerlo.
[2] El art. 3º del DL 211 dispone que se considerarán como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia: “a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”.
Por su parte, el art. 62 de la misma Ley castiga penalmente a quien “celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos”.
[3] Sobre la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas, véase ARTAZA VARELA, Osvaldo; SANTELICES RÍOS, Víctor; BELMONTE PARRA, Matías (2020), El delito de colusión, pp. 44-50. En términos muy sencillos, la práctica concertada, si bien considera una coordinación en el actuar de los agentes competidores, se construye sobre un grado de comunicación mucho más tenue y menos formalizado que el que configura un acuerdo.
[4] Un problema en relación con la descripción de la colusión como delito común es que, por la amplitud de los verbos rectores de la norma (celebrar, ordenar celebrar, ejecutar y organizar un acuerdo), podría interpretarse que serían eventualmente responsables trabajadores sin real capacidad de representación de la empresa, quienes, por ejemplo, lleven documentación a la competencia o gestionen las reservas de restaurantes u hoteles donde se reúnen los directivos y gerentes de los agentes económicos (pues podría entenderse que están ejecutando u organizando la colusión). Ya he manifestado que esa sería una interpretación incorrecta si se realiza de manera indiscriminada. En efecto, que se trate de un delito común que puede cometer cualquier persona, no significa que no haya que averiguar, en primer lugar, que esa persona era competente por el acuerdo colusorio, es decir, que contaba, tanto interna como externamente, con el reconocimiento de ser un representante de la voluntad de su agente económico que se vincula con su competidor. Si no cuenta con esas facultades, no podría incurrir en una conducta típicamente relevante. Véase ARTAZA; SANTELICES; BELMONTE (2020), pp. 107-150.
[5] La distinción tradicional en Derecho penal se da entre delitos de lesión (requieren que el bien jurídico sea dañado para su consumación) y de peligro (basta con la amenaza del bien jurídico). En este segundo grupo, se vuelve a distinguir entre delitos de peligro concreto (requieren la acreditación de que el bien jurídico fue efectivamente puesto en peligro) y peligro abstracto (el legislador presupone de manera ex ante que determinadas conductas son peligrosas para el bien jurídico, por lo que no se requiere acreditación de que en concreto hubo algún peligro). Las modificaciones legales de la infracción administrativa, así como los pronunciamientos del TDLC y la Corte Suprema, permiten concluir que la colusión es un ilícito de peligro abstracto, conclusión que podría extenderse al delito del art. 62 del DL 211.
[6] Véase ROSENBLUT GORODINSKY, Verónica; MOREIRA DUEÑAS, Alejandro (2017), “Informe: Análisis y propuesta de criterios político criminales aplicables al ejercicio de la acción penal en materia de libre competencia”, en https://www.fne.gob.cl/fne-publica-guia-de-querellas-en-casos-de-colusion/, pp. 10-11, quienes estiman que la infracción administrativa sería un ilícito de peligro concreto y el tipo penal un delito de lesión.
[7] Actualmente, la decisión del FNE de interponer querella se adopta solo una vez que existe sentencia definitiva y ejecutoriada por parte del TDLC, lo que garantiza que las autoridades penales solo tienen competencia una vez que la instancia administrativa-jurisdiccional contenciosa se encuentra agotada, evitando investigaciones y juicios paralelos. Sin embargo, el mencionado proyecto de Ley sostiene que en casos en que la colusión recaiga sobre bienes de primera necesidad, el FNE deberá interponer querella después de presentado requerimiento ante el TDLC, lo que abre la posibilidad de procedimientos paralelos.
