El “NO” de la FNE a la denuncia de Mañalich y los requisitos de admisibilidad

26.08.2020

Hace unas semanas, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó la resolución e informe de archivo sobre la denuncia presentada por el ex Ministro de Salud Jaime Mañalich Muxi, en agosto de 2019, contra la Asociación de Proveedores Industria de la Salud A.G por un supuesto acuerdo colusorio en infracción al artículo 3 letra a) del DL 211. Tras haber estudiado el mercado y la conducta de la asociación, la autoridad de competencia decidió no admitir a tramitación la denuncia del Ex Ministro. Un aspecto relevante del caso es que la FNE no habría recibido del Ministerio los antecedentes necesarios para corroborar la supuesta colusión.

La denuncia se basó en una declaración que dio el director ejecutivo de la asociación gremial en diversos medios de prensa, señalando que, en el contexto de la deuda que el sector público de salud mantiene respecto a los miembros de la asociación, estos habrían tomado la decisión conjunta de dejar de entregar dispositivos médicos al Sistema Nacional de Servicios de Salud. Ello, mediante la vía de dejar de aceptar órdenes de compra de los Servicios de Salud en el sistema de Mercado Público.

Según relató la denuncia, la coordinación se habría llevado a cabo a través del intercambio de información estratégica entre los miembros de la asociación, relativa a políticas de precios, estructuras de costos, volúmenes de producción y participaciones de mercado.

Luego de casi un año de interpuesta la denuncia, la FNE decidió archivarla en su etapa de admisibilidad, dado que descartó la existencia de indicios sobre un actuar ilícito de parte de la asociación.

Cabe recordar que las investigaciones ante la FNE pueden iniciarse de oficio o tener su origen en denuncias de particulares que informan posibles infracciones. Una vez recibida una denuncia, la FNE debe determinar si procede declarar su admisibilidad o bien desestimarla, cuando los antecedentes no ameritan mayores diligencias, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41 del DL 211. Según una investigación realizada por CeCo en materia de carteles, desde enero de 2014 a enero de 2020, la duración promedio de la fase de admisibilidad de aquellas denuncias que no prosperaron -es decir, no llegaron a la fase de apertura de la investigación propiamente tal (como es el caso de la denuncia de Mañalich)- fue de 282 días.

La industria de insumos y dispositivos médicos

La denuncia se enmarcó en el mercado de compras públicas de insumos y dispositivos médicos. Estos comprenden diversos productos destinados a la prevención, diagnóstico, tratamiento y seguimiento de enfermedades en los seres humanos, excluyendo fármacos, cosméticos y alimentos.

Según explica el informe de la FNE, en dicho segmento, los Servicios de Salud y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast) representan un 82% de la demanda, seguido por los municipios y las Fuerzas Armadas, que representan un 6% y un 5,8% de la demanda, aproximadamente.

Los Servicios de Salud adquieren los insumos médicos por intermedio de Cenabast o directamente mediante el Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Dirección de Compras Públicas (Mercado Público) a través de licitaciones, convenios marcos o tratos directos.

En dicho contexto, el sistema público de salud chileno mantiene una importante “deuda hospitalaria”, derivada de la diferencia entre el gasto devengado y el efectivamente pagado por el sistema a sus proveedores. Según estimaciones que entregó el Ministerio Salud en la denuncia, la deuda habría alcanzado $358 mil millones de pesos a fines del año 2018, y un monto cercano a los $415 mil millones durante el primer semestre de 2019.

Según relata el informe de la FNE, existirían más de 14 mil distintos proveedores que figuran como emisores de órdenes de compra en Mercado Público. Además, en el segmento existen dos asociaciones gremiales relevantes que agrupan a proveedores de dispositivos e insumos médicos o de laboratorio: por un lado, la asociación denunciada, APIS A.G., y por otro, ADIMECH. APIS representaría tan solo el 23% de las ventas totales de insumos médicos al sector público, productos altamente diferenciados y donde cada socio tiene una ponderación relativamente poco relevante en términos de porcentajes de venta.

¿Por qué la FNE descartó la denuncia?

Una primera razón para archivar la denuncia fue que la FNE corroboró que la información que APIS A.G. recibe de sus asociados relativa a los montos adeudados a cada socio por el sector público solo se compartiría de forma agregada. El criterio usado por la autoridad sobre este punto se basó en que la asociación distribuye tal información solo informando la deuda total con cada cliente, sin distinguir cuánto es adeudado a cada socio, y con un fin específico: identificar a aquellos clientes del Servicio de Salud que mantienen una mayor deuda para con los socios de APIS.

Esto se encuentra en línea con los criterios de la FNE en su Guía de Asociaciones Gremiales, que considera como información  “agregada” aquella que no permite individualizar agentes o revelar ni sugerir datos de asociados individualmente identificables o de transacciones específicas. Un criterio similar se puede encontrar en las Resoluciones N° 47/2015 (Consulta de Equifax Chile sobre servicio de elaboración de informes comerciales) y N° 45/2014 (Consulta de asociación de Cirujanos Dentistas de Chile sobre determinación de aranceles de referencia) del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

A pesar de que la Fiscalía tampoco encontró antecedentes de que al interior de la Asociación se produzca intercambio de información comercial sensible entre los socios, la investigación sí parece haber motivado una revisión más profunda acerca de la forma en que la asociación gremial se comparte información internamente. Ello puesto que, en el contexto de la investigación, APIS se comprometió a adoptar medidas preventivas para cumplir con lo señalado en la Guía de Asociaciones Gremiales de la FNE.

En específico, APIS A.G. señaló que: (i) Establecería nuevos procedimientos para recopilar y difundir de forma agregada la información sobre la deuda pública para con los asociados de APIS A.G.; (ii) Enviaría las tablas de materias a tratar de forma previa a las reuniones, y mejoraría el registro de las opiniones emitidas en ellas; (iii) Eliminaría la Comisión Licitatoria, creada en marzo de 2018 con el objeto de asesorar a sus socios en el marco de su participación en licitaciones públicas, específicamente, impugnando licitaciones públicas cuando fuere necesario; e, (iv) Implementaría un programa interno de cumplimiento en materia de libre competencia de acuerdo a la Guía de Asociaciones Gremiales.

Respecto a la supuesta coordinación entre los miembros de APIS A.G. para dejar de proveer al sistema público, esta alegación se basó principalmente en algunas declaraciones que dio el director ejecutivo de APIS A.G. en el contexto de un reportaje de La Tercera publicado en julio del año 2019 sobre la deuda hospitalaria. En dicho reportaje, el presidente de la asociación señaló que sus socios “[D]eberán dejar de aceptar solicitudes de compra a los hospitales por problemas financieros” y que desde mediados de junio del 2019 “seis firmas ya han dejado de aceptar solicitudes de compra a los hospitales, denegándoles las entregas”.

Sin embargo, la FNE estimó que los artículos de prensa acompañados en la denuncia no dieron cuenta de la adopción de un acuerdo ilícito entre los miembros de la Asociación para dejar de abastecer al Sistema Nacional de Salud.

Para descartar la supuesta coordinación, la FNE se basó en la declaración del director ejecutivo de APIS A.G., quien señaló que, si bien efectivamente algunos socios le habrían manifestado que la deuda hospitalaria estaba afectando su situación financiera, ninguno habría dejado de aceptar solicitudes de compra en Mercado Público.

A pesar de que la Fiscalía buscó corroborar la declaración del director ejecutivo de la asociación con la información que provee el portal Mercado Público, estos antecedentes no fueron entregados por el Ministerio de Salud durante el periodo de admisibilidad de la denuncia. Al respecto, la FNE señaló que: “(…) a pesar de haberse solicitado (…) el denunciante no ha aportado información que dé cuenta de que efectivamente uno o más miembros de APIS A.G. hayan dejado de aceptar órdenes de compra en el portal de Mercado Público ni dejado de proveer insumos o dispositivos médicos al Sistema Nacional de Servicios de Salud”.

Aunque la autoridad de competencia no explicitó en su informe mayores razones para dar por descartado este punto, la decisión podría, en parte, verse motivada por el escaso interés del Ministerio de Salud respecto del éxito de su denuncia, en contraste con su amplia difusión mediática desplegada al momento de su presentación.

De hecho, esta no es la primera vez que la FNE aplica esta especie de requisito de “seriedad” respecto de los antecedentes que deben acompañar los denunciantes para respaldar sus presentaciones.

Por ejemplo, un criterio similar aplicó la autoridad en su decisión de archivo respecto a una denuncia presentada en octubre del año pasado acerca de un supuesto “cartel duro” entre los canales nacionales de televisión y el Ex Ministro del Interior Andrés Chadwick, encaminado a limitar la parrilla programática de los canales. Entre otros antecedentes, la Fiscalía tuvo en consideración que “(…) más allá de replicar información pública acerca de una reunión entre ejecutivos de los Canales Denunciados a instancias de la autoridad, la denuncia no aporta ningún otro antecedente que permita inferir o que resulte indiciario de la existencia del supuesto acuerdo entre competidores referido en su presentación”.

Bajo esta mirada, la autoridad parece exigir un mínimo de antecedentes por parte del denunciante para dar curso a una investigación, especialmente si se trata de casos de carteles. El contraste entre la decisión de archivo sobre la denuncia de Mañalich y la denuncia contra los canales de televisión manifiesta, entonces, que este requisito de “seriedad” es aplicado por la Fiscalía por igual tanto a denunciantes particulares como a organismos públicos, lo que reflejaría la independencia con que actúa el órgano persecutor.

Enlaces relacionados:

Informe de archivo Denuncia reservada Rol N° 2572-19. Ver aquí

Resolución de archivo Denuncia reservada Rol N° 2572-19. Ver aquí

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