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La discusión sobre la arbitrabilidad en libre competencia plantea dos preguntas centrales: ¿Es posible someter a arbitraje las infracciones al derecho de la competencia? Y, si no lo es, ¿pueden al menos arbitrarse los daños civiles derivados de dichos ilícitos?
En este contexto, la arbitrabilidad se refiere a si pueden someterse a arbitraje materias que atañen a la investigación y eventual sanción de ilícitos anticompetitivos —esto es, al conflicto de naturaleza administrativa o infraccional—, distinguiéndolas de la responsabilidad civil extracontractual derivada de esas infracciones al Decreto Ley 211 (DL 211).
«Al supeditar la validez del acuerdo arbitral a la existencia previa de una sentencia firme, se desnaturaliza la función preventiva y anticipada de las cláusulas arbitrales, que precisamente buscan otorgar certeza sobre el foro competente para resolver eventuales controversias de índole patrimonial.»
En Chile existe una discusión creciente sobre la posibilidad de arbitrar materias vinculadas al derecho de la competencia. En algunos ámbitos, esta alternativa ha sido admitida —como ocurre en ciertas operaciones de concentración, donde ocasionalmente se han incorporado cláusulas arbitrales dentro de los remedios aprobados por la autoridad (p. ej., fusión AT&T/Time Warner). En otros casos, en cambio, no se ha alcanzado una postura clara al respecto.
Respecto de las controversias contenciosas o de naturaleza infraccional, la respuesta mayoritaria ha sido negativa. Tanto la doctrina (Valdés, 2006, pp. 383 y 591; y Vásquez, 2006) como la jurisprudencia (Res de fecha 26-12-24, en causa Rol C-517-2024, Res de fecha 27-07-2024, en causa Rol C-506-2024, Res Excma. CS, de fecha 28-01-2011, en causa Rol 6.100-2010) han sostenido que, por regla general, las controversias sobre infracciones a la libre competencia no son susceptibles de arbitraje no son arbitrables.
Ello, por dos razones. La primera es sustantiva o de fondo: se trata de materias que son de orden público, por ende, indisponibles para las partes. La segunda razón, radica en una particularidad procesal de nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, los artículos 2 y 5 del DL 211 le otorgan competencia exclusiva y excluyente al TDLC sobre cuestiones relativas a la libre competencia. Esto, excluye automáticamente la competencia de otros tribunales para pronunciarse sobre ellas (para más información, véase capítulo 4.2 del artículo escrito por Javier Tapia y José Luis Corvalán “En defensa de la arbitrabilidad de las cuestiones de libre competencia en el derecho chileno”).
De ello se seguirá entonces que, de acuerdo con la regulación que tiene el derecho de la competencia y el arbitraje en Chile, las infracciones a la competencia deben ser resueltas por el TDLC, y no por otro tribunal (sea este ordinario o arbitral). Sin perjuicio de esto, queda por resolver la segunda cuestión planteada: ¿pueden someterse a arbitraje los daños civiles derivados de los ilícitos anticompetitivos?
La doctrina distingue entre el daño anticompetitivo o social, que afecta al mercado en su conjunto, y el daño indemnizable o particular, que experimenta un sujeto específico (Araya, 2005; Lewin, 2011; Banfi, 2013). Este último —el daño sufrido por un particular— es, en principio, de interés privado y disponible para las partes, propio del derecho común. Por ello, se trataría de una materia que sí podría ser sometida a arbitraje.
Por ende, si el asunto en cuestión es de naturaleza civil, la competencia para su resolución no debería ser exclusivamente del TDLC (para más información, véase prevención del Presidente del TDLC en la resolución en causa Rol C-495-2023, pp.4-5), siendo razonable ofrecer a las partes la opción de ejercer la acción follow-on prevista en el artículo 30 del DL 211 ante el mismo TDLC, o bien someter el conflicto puramente patrimonial a la resolución de un tribunal arbitral.
El 23 de diciembre de 2024, el TDLC se pronunció sobre esta materia en la Sentencia N°199/2024, “Deportes Melipilla con ANFP”, en causa Rol CIP-12.2023, resolviendo sobre la arbitrabilidad de los daños derivados de una infracción a la competencia. En concreto, el TDLC afirmó que: “[n]o hay mayores restricciones para que las partes puedan someter la decisión de un asunto controvertido a un juez árbitro, sustrayéndolo de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, lo cual es expresión del principio de autonomía privada” (c°20).
No obstante, el TDLC señala que la posibilidad de arbitrar los daños derivados de un ilícito anticompetitivo se encuentra sujeta a tres requisitos copulativos, que deben cumplirse para que el convenio arbitral que someta un futuro conflicto a arbitraje sea válido (excluyendo así la competencia del TDLC, que se deriva de la acción follow on mencionada previamente).
Estos requisitos son: “(a) que se trate de un ilícito ya determinado por sentencia firme al momento de suscribir la cláusula compromisoria; (b) que la cláusula disponga el conocimiento de una acción de perjuicios derivados de una sentencia definitiva ejecutoriada claramente identificada; (c) que la competencia del tribunal arbitral e limite a la determinación de la existencia del daño, su cuantificación y la relación de causalidad entre el daño y el ilícito ya declarado”. (c°29)
El requisito (c) establecido por el TDLC implica que el tribunal arbitral que conozca de la acción de indemnización de perjuicios debe limitarse exclusivamente a establecer aquellos elementos de la responsabilidad civil que se derivan de la sentencia del TDLC que determina la existencia de una conducta contraria a la competencia. En concreto, el árbitro solo podrá pronunciarse sobre la existencia del daño, su cuantificación y la relación de causalidad entre dicho daño y el ilícito anticompetitivo previamente declarado (c. 10).
Esta restricción se vincula directamente con el principio de prejudicialidad que rige la acción follow-on prevista en el artículo 30 del DL 211. Dicho mecanismo establece que la acción indemnizatoria debe fundarse en los hechos y el derecho ya declarados en la sentencia previa, tramitándose bajo un procedimiento sumario, sin requerir una nueva acreditación del ilícito ni de la culpa o dolo del infractor.
Dicho lo anterior, cabe preguntarse si los requisitos exigidos por el TDLC en las letras (a) y (b) son justificados o serían exigencias que impondrían limitaciones excesivas a la posibilidad de arbitrar los daños derivados de ilícitos anticompetitivos.
Por una parte, puede estimarse que estos dos requisitos son mecanismos que otorgan seguridad jurídica a las partes, delimitando con precisión el objeto y especificidad del convenio arbitral, evitando una discusión sobre la existencia del ilícito. Por otro lado, pareciera que imponen exigencias formales y temporales que van más allá de lo exigible para admitir la arbitrabilidad, lo que podría dificultar el acceso efectivo a mecanismos arbitrales.
En efecto, si bien su finalidad es preservar la coherencia procesal y los aspectos de orden público que militan en favor de excluir la arbitrabilidad de las materias de competencia, lo cierto es que ello pareciera lograrse con las exigencias ratione materiae del requisito c). Requerir que el convenio arbitral solo pueda pactarse una vez que la sentencia del TDLC quede ejecutoriada y se refiera específicamente a ella, puede constituir una barrera significativa a la posibilidad que las partes acuerden someter sus controversias sobre aquel aspecto que el propio TDLC considera arbitrable: la determinación de los posibles daños causados por una conducta declarada como ilícita por ser contraria a la competencia.
Al supeditar la validez del acuerdo arbitral a la existencia previa de una sentencia firme, se desnaturaliza la función preventiva y anticipada de las cláusulas arbitrales, que precisamente buscan otorgar certeza sobre el foro competente para resolver eventuales controversias de índole patrimonial.
A diferencia de lo resuelto por el TDLC, ni en la Unión Europea ni en Estados Unidos se ha considerado necesario que la cláusula arbitral sea suscrita con posterioridad a una sentencia que declare de manera firme el ilícito anticompetitivo. Este requisito simplemente no ha sido objeto de discusión relevante ni tampoco se ha constituido como una barrera o limitación en dichas jurisdicciones, favoreciendo una visión menos formalista.
Al respecto, cabe hacer notar que a nivel comparado ha surgido un debate sobre si es o no necesario especificar en la cláusula arbitral que esta podría cubrir conflictos emanados de ilícitos anticompetitivos (por ejemplo, U.S v Novelis y Aleris (2020), Simula, Inc. v. Autoliv (1999), Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc (1985) (Caso Mitsubishi), Cartel Damage Claims (CDC), Hydrogen Peroxide SA v Akzo Nobel NV (2015), y MJA v. Apple Sales International (2018) (Caso Apple).
Luego de una intensa discusión, se ha concluido que ello no resulta necesario. Se ha señalado, que exigir tal nivel de especificidad podría desincentivar la utilización del arbitraje en estas materias, lo que iría en contra del espíritu de fomento al arbitraje que han promovido consistentemente los ordenamientos comparados (ver informe Directiva EU relativa a la arbitrabilidad del daño emanado de ilícitos antitrust).
Por lo tanto, para que una cláusula arbitral resulte aplicable -de acuerdo a lo señalado en el derecho comparado-, no se requiere que haga una referencia explícita a un ilícito anticompetitivo previo; basta una remisión genérica a controversias patrimoniales surgidas entre las partes.
Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en casos como Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV (1999) y en el Caso Apple, así como también la High Court of England en Microsoft Mobile OY (Ltd) v. Sony Europe Limited & Ors (2017), casos en los cuales se ha discutido la validez del arbitraje en cuestiones de derecho de competencia.
En efecto, en estos casos se ha concluido que la cláusula compromisoria debe ser interpretada de manera amplia, conforme a la voluntad de las partes (Caso Apple, c°37), quienes, como “racionalmente cabe esperar de hombres de negocios, probablemente habrán querido que toda disputa derivada de la relación en que han entrado sea resuelta por el mismo tribunal” (Fiona Trust & Holding Corp. v. Privalov, pár. 7).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el Caso Mitsubishi, sostuvo que las reclamaciones por ilícitos anticompetitivos son plenamente arbitrables, incluso si no fueron específicamente previstas al momento de pactar el arbitraje. Esta visión más flexible responde a la idea de que las cláusulas arbitrales deben interpretarse, en principio, de forma amplia, privilegiando la voluntad de las partes de someter sus controversias al arbitraje, salvo exclusión expresa.
La Sentencia N°199/2024 marca un precedente relevante en torno a la arbitrabilidad de los daños derivados de ilícitos anticompetitivos en Chile (ver Nota CeCo). En ella, el TDLC reconoce, de manera acertada, que las consecuencias patrimoniales privadas son en principio disponibles para las partes y, por tanto, potencialmente arbitrables.
Sin embargo, los estrictos requisitos impuestos para habilitar el arbitraje —en concreto, las condiciones de temporalidad y especificidad— limitan severamente su eficacia práctica, desincentivando que las partes opten por este mecanismo. Esta rigidez contrasta con la experiencia comparada, donde se favorece una interpretación amplia y flexible de las cláusulas arbitrales.
Bibliografía Citada
LEWIN, Nicolás. “Indemnización de perjuicios por atentados a la libre competencia: el daño anticompetitivo, su relación con el daño civil y la determinación de los perjuicios”, Revista Anales Derecho UC, N°6 (enero,2011): 43-62.
VÁLDES, Domingo, Libre competencia y monopolio, Editorial Jurídica de Chile, 1a. edición., 2006.
