Arbitraje y Libre Competencia: ¿Es posible una complementariedad?

En general, la relación que existe entre el arbitraje y la libre competencia no ha sido explorada en profundidad en nuestro medio. A primera vista, resulta difícil de imaginar que materias donde prima el interés público tengan algún tipo de vínculo con una forma de resolución de conflictos eminentemente privada. En efecto, en nuestro derecho, el Código Orgánico de Tribunales (artículos 229 y 230) excluye del ámbito de aplicación arbitral ciertas materias de orden público, como cuestiones sobre alimentos, causas criminales, de policía local, entre otras.

En un sentido similar, distintos tratados y acuerdos internacionales firmados por Chile excluyen la posibilidad de que las disputas que se generen entre los Estados en materia de competencia sean sometidas a arbitraje (el artículo 1501 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte –NAFTA, por sus siglas en inglés– y el artículo 180 del Acuerdo de Cooperación Chile entre Chile y la Unión Europea son algunos ejemplos).

Sin embargo, existen distintos ámbitos donde estas dos áreas pueden interactuar, que han sido estudiados en profundidad por el derecho comparado y comentados recientemente a propósito de un seminario virtual del Capítulo Latinoamericano de ASCOLA durante del mes de julio.

Por un lado, puede ocurrir que cuestiones civiles, entregadas al conocimiento de un juez árbitro, sean también motivo de preocupación para el derecho de competencia. Por ejemplo, si un contrato contiene cláusulas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o si un incumplimiento contractual constituye también un ilícito anticompetitivo. Por otro lado, bajo ciertas circunstancias, también puede ocurrir que cuestiones de derecho de competencia terminen, como veremos, siendo conocidas por un juez arbitral.

En este artículo revisamos la evolución de la relación entre estas dos áreas y sus puntos de contacto a ambos lados del Atlántico. Asimismo, revisamos el papel que ha desempeñado el arbitraje en la institucionalidad chilena de libre competencia y su función específica en materia de remedios de operaciones de concentración desde 2017 hasta ahora.

Arbitrabilidad de cuestiones de competencia

Como señalamos, existe cierto escepticismo hacia la arbitrabilidad de conflictos jurídicos que tengan implicancias en el derecho de competencia. Esta desconfianza se caracteriza por considerar que el arbitraje representa una amenaza para el enforcement de libre competencia, dada la preeminencia del interés privado en la aplicación de la ley, en contraste con el manifiesto carácter protector y promotor del interés público a que aspira el derecho de competencia.

Sin embargo, dos de las jurisdicciones más influyentes a nivel global –Estados Unidos y la UE–, a través de la evolución jurisprudencial, se han inclinado por permitir la arbitrabilidad de materias de libre competencia, bajo ciertos supuestos.

La transición de Estados Unidos hacia la arbitrabilidad: El Caso Mitsubishi

Hasta antes de 1985 en EE.UU., la doctrina asentada por el caso American Safety Equipment Corp. v. J.P. Maguire & Co. (Caso Safety de 1968) consideraba que las normas de libre competencia no podían ser objeto de arbitraje. Sin embargo, esto cambió tras Mitsubishi Motors Corp. V. Soler Chrysler-Plymouth Inc. (Caso Mitsubishi). Este caso tuvo impacto a nivel global, influenciando otras jurisdicciones en el mundo.

En Mitsubishi, en una controversia suscitada a propósito de un contrato de comercialización entre Soler y Mitsubishi, la Corte Suprema de Estados Unidos estimó que el conflicto sobre una posible infracción a las normas de libre competencia sí podía ser objeto de arbitraje, puesto que debía entenderse como parte de la cláusula arbitral pactada entre las partes. De acuerdo a la Corte, era necesario interpretar la cláusula arbitral de manera amplia, en el sentido de que, a pesar de que no se señale expresamente que ésta contempla controversias derivadas de derechos otorgados por un acto legislativo o “statutory rights” (como lo sería el caso de los derechos que derivan de la Sherman Act), estos derechos se entienden contenidos en la cláusula.

La Corte también rechazó una serie de aspectos de la doctrina del Caso Safety. Indicó que la complejidad técnica de una controversia jurídica no podía ser un impedimento para someterla a arbitraje; muy por el contrario, el arbitraje se caracterizaría por su adaptabilidad y especificidad, y por la rigurosidad técnica de sus jueces.

Con todo, la Corte también señaló que el sometimiento de un asunto de competencia a arbitraje no implica la renuncia de las partes afectadas a ejercer acciones por los daños generados por la conducta anticompetitiva.

UE: El Caso Eco Swiss

A diferencia de Estados Unidos, la arbitrabilidad de controversias que involucran materias de competencia no ha sido admitida explícitamente por la Corte de Justicia de la Unión Europea (ECJ, por sus siglas en inglés). Sin embargo, ésta se ha inferido del fallo de la ECJ en el caso Eco Swiss China Time Ltd. V Benetton International NV. (Caso Eco Swiss) en 1999.

Eco Swiss reconoció que la normativa de libre competencia –específicamente al artículo 101 TFUE– tenía el carácter de normas de orden público según la definición del artículo 5.2. (b) de la Convención de Nueva York (potestad que tienen las autoridades competentes de un país para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral si ella es contraria al orden público del país). Luego, casos posteriores le otorgaron el mismo carácter al artículo 102 TFUE.

Producto de este desarrollo jurisprudencial, la aplicación de normas de orden público –como lo son las normas de libre competencia- no transforman una materia en inarbitrable. Asimismo, a raíz de Eco Swiss, los tribunales arbitrales –en la medida que han sido constituido a la luz de las reglas de los Estados Miembro de la UE– cuentan con el deber de aplicar las normas de libre competencia, arriesgando la declaración de nulidad del laudo en caso de no hacerlo.

La influencia de Mitsubishi y Eco Swiss en Colombia

En el continente sudamericano, la arbitrabilidad de cuestiones de competencia ha sido especialmente desarrollada en Colombia.

En el país han existido varios laudos arbitrales (Laudo Cementos Hércules vs Cementos Andino (2000);Laudo Cellpoint vs Comcel (2002); Laudo Andrés Pardo vs WMA (2013)) que han señalado la posibilidad de que un juez árbitro decida un determinado conflicto jurídico aplicando normas de libre competencia.

En opinión del abogado colombiano Emilio García, quien expuso en el seminario “Arbitraje y derecho de la competencia” organizado por ASCOLA, el Laudo Cellpoint vs Comcel (2002) sería uno de los casos más relevantes en la materia. En el laudo, una de las partes alegó la competencia exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para decidir la existencia de un abuso de posición dominante.

Sin embargo, el tribunal arbitral que conocía de la materia estableció que no existía una norma que le entregase competencia exclusiva a la SIC para la aplicación de las normas de libre competencia; además, tampoco existiría una norma que exija un pronunciamiento previo de la autoridad de competencia para fallar un determinado conflicto donde haya materias de libre competencia involucradas.

De este modo, en opinión de García, existe suficiente consenso sobre la facultad que tienen los árbitros para aplicar normas de libre competencia, bajo los límites de la pretensión y excepción que realicen las partes.

Arbitraje y acciones de daños por ilícitos anticompetitivos

Otro punto de contacto entre el arbitraje y la libre competencia es el de los efectos civiles que puede generar una conducta anticompetitiva, y su eventual conocimiento por parte de un tribunal arbitral.

En general, la doctrina ha señalado que las normas de competencia se pueden utilizar o como una “espada” –a través de la formulación de una pretensión–, o como un “escudo” –es decir, mediante una excepción. De este modo, las partes pueden escudarse en no cumplir una cláusula contractual alegando su nulidad, producto de una contravención a las normas de competencia; o bien, ejercer dentro de un proceso arbitral existente, una pretensión, solicitando al árbitro que declare que, por ejemplo, existe un abuso de posición dominante que se desprende de una cláusula contractual, lo que se traduce en responsabilidad y un eventual resarcimiento de perjuicios.

La Directiva 2014/104/UE sobre acciones de daños producto de ilícitos anticompetitivos (Directiva) busca fomentar el uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos por las partes involucradas, y promueve que las indemnizaciones de perjuicios se resuelvan, entre otras, a través de instancias como  el arbitraje (pár. 48).

Sin embargo, la Directiva no se refirió explícitamente a uno de los aspectos que ha sido objeto de análisis profundo de parte de los tribunales de justicia de la UE, esto es, si las partes contratantes pueden invocar una cláusula arbitral para que una acción de daños por ilícitos anticompetitivos sea conocida y fallada en sede arbitral. Responder a esta pregunta representaba cierto nivel de dificultad, dado el origen extracontractual que tienen muchas veces los daños producidos por un ilícito anticompetitivo.

De este modo, la ECJ se vio enfrentada en dos casos emblemáticos –Caso CDC Peróxido de Hidrógeno (CDC), en 2015, y Caso Apple Sales International (Caso Apple), en 2018– a determinar si, bajo una cláusula arbitral, podía subsumirse no solo un incumplimiento contractual, sino también una acción de daños producto de una conducta anticompetitiva.

En el primero de estos casos (CDC) la ECJ estimó que una cláusula jurisdiccional sólo resulta aplicable a disputas que tuvieran conexión con la relación contractual, es decir, que la disputa –en este caso, la acción de daños– fuera “previsible” por las partes. En este sentido, en opinión de la Corte, no resultaba verosímil que las partes –en específico, la parte contratante que se vio perjudicada por el cartel en este caso– podrían haber previsto la existencia de semejante conducta anticompetitiva, y que, a raíz de éste, se ocasionaría un daño económico. En cambio, una cláusula que se refiera explícitamente a controversias jurídicas con ocasión del involucramiento de una de las partes contratantes en un cartel, englobaría una acción indemnizatoria producto de este ilícito.

Posteriormente, en 2018 la ECJ se refirió nuevamente al tema en el Caso Apple. La controversia se originó en 2012, a propósito de una demanda por abuso de posición dominante en contra de Apple por uno de sus distribuidores en Francia. Similar al criterio utilizado en el Caso CDC, la Corte indicó que una cláusula jurisdiccional podrá aplicarse a las controversias jurídicas que se susciten a propósito, o tengan alguna relación, con el contrato celebrado. Esto último será mucho más probable que suceda a propósito de un abuso de posición dominante –en lugar de un cartel- según el ejemplo de la propia Corte.

En otras palabras, para que una cláusula arbitral resulte aplicable a una acción indemnizatoria producto de un ilícito anticompetitivo en Europa, será necesario que la parte que busca su aplicación logre demostrar la existencia de un nexo suficiente entre la conducta anticompetitiva y el contrato celebrado entre ésta y su(s) contraparte(s).

Arbitraje y operaciones de concentración

Una tendencia cada vez más presente en los procedimientos de operaciones de concentración es el uso de arbitraje como herramienta facilitadora del monitoreo de remedios conductuales impuestos por las autoridades de competencia.

Al día de hoy, tanto la Comisión Europea (CE) como el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) se han inclinado por fomentar el uso de cláusulas arbitrales para la resolución de conflictos que surjan a propósito del (no) cumplimiento de remedios conductuales. La mayoría de estos remedios consisten en obligaciones de acceso a terceros, que obligan a la entidad fusionada a garantizar acceso a, por ejemplo, licencias tecnológicas o infraestructura.

Este tipo de medidas, en general, no están dirigidas a un sujeto identificado, sino más bien a terceros no identificables al momento de su fijación. Por otra parte, los términos de la medida estarán muchas veces señalados de manera indeterminada, obligando, por ejemplo, a la empresa fusionada a asegurar un acceso “justo, razonable y no discriminatorio”. Dadas las dificultades para monitorear de manera efectiva su cumplimiento, las autoridades –como la CE y el DOJ– han optado por utilizar el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos que se susciten en el cumplimiento de estas obligaciones.

En el caso de la UE, la Comunicación de la CE sobre remedios (2008) reconoce expresamente el uso del arbitraje como una herramienta de monitoreo de los compromisos. La CE ha aprobado distintas operaciones de concentración que han incluido este tipo de cláusulas arbitrales (ver operaciones de concentración entre Teléfonica Deutshcland y E-Plus, Newscorp y Telepiu, y Liberty Global, Corelio, W&W y De Vijver Media).

Por su parte, en Estados Unidos, la Guía de Remedios del DOJ (2011) también hace referencia explícita al uso de arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos a propósito de remedios producto de una operación de concentración. Al igual que en la UE, el DOJ también lo ha aplicado como remedio en fusiones (ver operación de concentración entre Comcast y NBCU).

El DOJ se encuentra facultado por ley para hacer uso de arbitraje (Administrative Dispute Resolution Act de 1996). En septiembre de 2019, por primera vez en su historia, la División de Antitrust del DOJ sometió a arbitraje la definición del mercado relevante en una operación de concentración entre dos productores de aluminio, lo que no dejaba de ser un aspecto crucial del futuro de la operación. La autoridad se opuso a la propuesta de adquisición presentada por Novelis Inc. de una de sus competidoras, Aleris Corporation.

Tras el fallo del árbitro, favorable a la definición de mercado relevante propuesto por el DOJ, la entidad fusionada fue objeto de una medida estructural de desinversión.

Luego del triunfo del DOJ –y del mecanismo de arbitraje en general- el Fiscal General Auxiliar (“Attorney General”) de la División Antimonopolio del DOJ, Makan Delharim, señaló estar profundamente satisfecho con el desarrollo y resultado de la instancia arbitral, señalando que, seguramente, ésta sería la primera vez de muchas en que la División Antimonopolio utilizaría este mecanismo de solución de conflictos.

Arbitraje y libre competencia en Chile

En general, nuestra institucionalidad de libre competencia no es proclive al uso de arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en materia de libre competencia. Según lo señalado en el artículo 2 DL 211, le corresponde a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dar aplicación al DL 211. Asimismo, el artículo 18 N° 1 y 2, es atribución y deber del TDLC conocer tanto los asuntos contenciosos como no contenciosos que pudieren infringir las normas contenidas en el DL 211. En este sentido, son la FNE y el TDLC los órganos encargados de promover y defender la libre competencia en los mercados.

Hace ya varios años, a propósito de una consulta de la empresa Coca-Cola sobre un contrato de sublicencia, la extinta Comisión Resolutiva (CR) estableció que la inclusión de una cláusula arbitral general -someter las disputas surgidas entre las partes a la decisión de un árbitro arbitrador- no infringía las normas de libre competencia, ya que este pacto “no puede interferir con las facultades y potestades de los organismos creados por la ley para prevenir, investigar, corregir y reprimir los atentados a la libre competencia o los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica” (Resolución N° 147/1983, C. 8).

En este caso, la Comisión Resolutiva revirtió el criterio establecido previamente por la Comisión Preventiva Central, instancia que había estimado que una cláusula arbitral de esas características contravenía las normas del DL 211.

En los últimos años, a propósito del control de operaciones de concentración, la FNE ha dado su aprobación al uso de este mecanismo a propósito de la implementación de remedios consistentes en obligaciones de acceso, principalmente en el mercado de provisión de canales de televisión de pago. Con oportunidad de las operaciones de concentración de At&T/Time Warner (2017), Turner/CDF (2018) y, recientemente, HBO LAH y HBO Acquisitions/Ole Communications Inc y Ole Premium Channels (2020), la FNE aprobó la medida propuesta por las partes relativa a incorporar una instancia arbitral como mecanismo de solución de controversias que se susciten a propósito de la negociación o renegociación de los acuerdos de licenciamiento de canales de programación con los operadores de TV pagada.

Según señala la División Fusiones en uno de sus informes de aprobación, el compromiso de someterse a una instancia arbitral contribuiría a “evitar un eventual ejercicio de mayor poder de negociación, al conferir a las partes del acuerdo de licenciamiento una posibilidad adicional para resolver sus discrepancias de naturaleza comercial ante un árbitro, re-estableciendo los eventuales desequilibrios que pudieran permanecer entre ellas” (Informe F116-2018, par. 237).

No obstante, la FNE ha sido enfática en señalar que este eventual sometimiento a arbitraje no excluye ni restringe las facultades y/o atribuciones de los organismos de libre competencia en conformidad a lo dispuesto en el DL 21 1, ni tampoco los “derechos de las partes que la ley les reconoce, ante las instancias, autoridades y tribunales que resultaren competentes”. De este modo, se trataría simplemente de una instancia adicional para la resolución de los conflictos que surjan entre las partes, que puede o no ser utilizada por éstas.

En otras palabras, si bien ha existido cierta apertura de nuestra institucionalidad hacia el uso de arbitraje como mecanismo de solución de controversias, podemos observar que éste es aplicado en contextos de discrepancias de carácter comercial, aspectos que son de carácter disponible por las partes. En caso de que estos conflictos suscitasen problemas de libre competencia, tal como señala la FNE en sus informes de aprobación, de ninguna forma se verá limitada la competencia de nuestras autoridades competencia para conocer de una posible infracción al DL 211.

Enlaces relacionados:

“Antitrust Chronicle. Arbitration & Antitrust” (julio, 2019) – Competition Policy International. Ver aquí

Video seminario “Arbitraje y derecho de la competencia” (7 de julio, 2020) – Capítulo Latinoamericano de ASCOLA. Ver aquí

“Arbitration and Competition” (2010) – OECD. Ver aquí

“La relación entre la arbitrabilidad y el orden público en la jurisprudencia comparada” (2007) – Elina Mereminskaya. Ver aquí