Entre la evolución y la revolución en la aplicación del derecho de competencia

En el marco del Antitrust Enforcement Symposium del 26 de junio de 2021, organizado por la Universidad de Oxford, el profesor Stucke llamó a los participantes de esta actividad a reflexionar sobre las transformaciones experimentadas a nivel de enforcement del derecho de competencia en los últimos años y aquellas que ellos estiman necesarias en el futuro próximo. Qué cambios se necesitan, qué tan profundos son y si acaso incumben sólo a las agencias de competencia fueron algunas de las preguntas que los panelistas fueron instados a responder.

Junto con lo anterior, una interrogante que en opinión del académico resulta ineludible es cuáles deben ser los puntos de referencia (“benchmarks”) en base a los cuales el enforcement de competencia debe ser evaluado. En la actualidad, pareciera estarse formando un creciente acuerdo en torno a la idea de que el bienestar del consumidor no es un punto de referencia adecuado para juzgar todas y cada una de las cuestiones que esperamos que el enforcement de competencia haga. Parece fundamental, entonces, esclarecer qué estándares adicionales son los que permitirían juzgar si las acciones de enforcement son exitosas o no.

Isabel Taylor (abogada de Slaughter and May) puso énfasis en los trade-off que existen entre regulación ex ante y regulación ex post. Sostuvo que la regulación ex ante no debe ser vista como un atajo para resolver los problemas que enfrentamos, toda vez que ello supone tomar decisiones acerca de dónde trazar las líneas y, para ello, tal como para el enforcement ex post, requerimos información. Recordó que un esquema de regulación es una herramienta, entre otras, que también conlleva costos y que no evita, necesariamente, la litigación. En este sentido, cualquier agente que interactúa con el regulador lo hace sabiendo el esquema de sanciones al que se enfrenta. En su opinión, las transformaciones del antitrust enforcement estarían en el punto medio de entre un proceso de revolución y uno de evolución.

En tanto, para la académica de UCL Michelle Meagher, autora de Competition is Killing Us y conocida por mantener un enfoque crítico con respecto al estado actual del antitrust enforcement, la pregunta de hacia dónde vamos no debe ser respondida sin antes explorar de dónde venimos. En este sentido, remarcó que el enfoque desarrollado por la escuela de Chicago (tan influyente en su momento) nos legó un sistema que aún confía plenamente en los resultados que la teoría económica es capaz de predecir, a lo que subyace —contraintuitivamente, habría que acotar— la convicción de que sabemos cómo los mercados funcionan.

La herencia que aún pervive de este enfoque, en su opinión, es un esquema institucional caracterizado por la desigualdad de armas: procurando actuar por sobre intereses partisanos, las autoridades de competencia se comprenden a sí mismas como autores neutrales que representan el interés público; por otro lado, compañías fiscalizadas actúan defendiendo sus intereses. Como contraparte a estas últimas, sin embargo, solo habría silencio. Los consumidores y otros actores afectados por el proceso competitivo no son input de peso en el sistema, es decir, carecen de herramientas para representar sus intereses y hacer valer su voz con eficacia.

En opinión de Meagher, esta asimetría debiese ser corregida, o bien creando una organización partisana separada de la autoridad de competencia (con legitimación activa y recursos suficientes), o bien integrando estos otros inputs en el proceso. En su visión, la objeción de que esto importaría politizar o polemizar el derecho de competencia no se sostiene a fin de cuentas, pues el mismo siempre ha tenido un eminente componente político.

El director de competencia de Google a nivel Europeo, Oliver Bethel, basó su alocución en la idea de que tanto evolución como revolución son procesos que importan cambios. La cuestión que los diferencia, para estos efectos, es la de velocidad de transformación.

Bethel sostuvo que, viniendo de sector que abraza los cambios, sería contradictorio rechazarlos. La pregunta más bien se traduce en una cuestión de temporalidad (cuándo) y precisión de medios (cómo).

En ese sentido, sostuvo probablemente a nivel de mecanismos de enforcement tradicional no se ha experimentado todo. Con todo, a su juicio no existen razones por las cuales el derecho de la competencia deba resistirse ortodoxamente a cualquier prohibición a nivel de legislación, aunque previno que las prohibiciones, como herramienta regulatoria, conllevan la responsabilidad de ser precisos. De otro modo priman la falta de certeza y la litigación. A su vez —afirmó— diferentes enfoques pueden ser útiles para abordar los distintos problemas.

La penúltima intervención de este panel estuvo a cargo de Stacy Mitchell, codirectora del Institute for Local Self-Reliance (ONG norteamericana cuya inspiración es combatir en poder monopólico a través de la promoción de la organización local). Su ponencia estuvo centrada en estudios empíricos realizados por su organización en ciertas localidades de Estados Unidos que exploran los efectos de la consolidación del gran retail a nivel de supermercados durante los 2000’. Tres conclusiones repetidas resultan, a su juicio, las más llamativas sobre el particular, en tanto son indicativas de las limitaciones de lo que podría llamarse un enfoque de enforcement tradicional.

La primera dice relación con una serie de efectos negativos de la consolidación del retail, percibidos así por las personas, que no parecían ser relevantes para las autoridades de competencia. Así, aunque los nuevos actores consolidados bajaban efectivamente los precios de los productos en los mercados relevantes, su poder de mercado se traducía en sueldos más bajos para quienes se desempeñaban en la industria en cuestión y presiones a los proveedores, entre otros. En resumen, todas las cosas consideradas, las comunidades locales parecían estar y se percibían a sí mismas peor que antes de la consolidación, mientras que para las autoridades de competencia esto era juzgado como un resultado eficiente.

La segunda conclusión era la percepción generalizada en la población de que los grandes actores no competían sólo en los méritos, sino que incurrían en prácticas abusivas (en particular, predatorias). La tercera y última conclusión se relaciona directamente con lo anterior y es la existencia de una brecha significativa entre aquello que las comunidades creen que es (i)legal y aquello que las autoridades de competencia efectivamente hacen. Los ciudadanos desarrollaron muchas veces expectativas de que la autoridad los protegería de determinados asuntos, lo que en definitiva no sucedía.

Finalmente, Tommasso Valletti (académico del Imperial College London, miembro del directorio de la FCA y execonomista jefe de la DG COMP) finalizó el panel subrayando algo obvio que, sin embargo, tiende a su juicio a ser olvidado por aquellos que se desenvuelven en sede de libre competencia: los mercados funcionan bien sólo bajo determinadas condiciones.

En opinión de Valletti es perceptible una diferencia entre el discurso o narrativa prevalente entre los economistas en general y aquellos que se dedican a libre competencia. Fuera del mundo de la libre competencia, la preocupación por los elementos característicos de mercados imperfectos (v.gr. externalidades, barreras de entrada) son parte central de la buena teoría económica. Paradójicamente, en el mundo de la libre competencia la actitud a veces tiende a ser evasiva. Frente al problema de las externalidades muchos dirían, por ejemplo, “sí, esto es algo que nos preocupa, pero no es corazón de nuestro trabajo”; frente al problema de las barreras de entrada otros afirmarían “es importante, pero en realidad no tenemos una bola de cristal, así que no es seguro qué es lo que esto implica”. Esta divergencia, a su juicio, es ilustrativa de un problema que parece confirmado por el hecho de que todas las fuerzas de renovación en el derecho de la competencia que han surgido recientemente vienen desde fuera de los círculos tradicionales de practicantes del ramo.

El economista destacó luego los grandes avances hechos por los reguladores locales en Alemania, Francia, Reino Unido y Estados Unidos. Instó a que la autoridad europea no viera estos cambios como un ataque a su gestión, sino como una oportunidad para juntar esfuerzos con miras a un enforcement más exitoso.

En su opinión, algunos desafíos de los mercados digitales demandan de los reguladores un modo de pensar más abierto y no orientado a la reproducción mecánica del enfoque desarrollado hasta ahora. Demostrativas en este sentido son las fusiones en el mundo tecnológico y digital y, en particular, el ejemplo de la adquisición de Fitbit (fabricante de relojes inteligentes) por Google (Ver Nota CeCo del caso aquí). Para el autor, Cambridge Analítica es un ejemplo del mismo fenómeno. Así —a su juicio—, las autoridades de competencia deben aprender lo que está en juego en los mercados digitales y desarrollar una nueva mentalidad. No basta con  decir “no hay problema, porque para el problema de los datos y la privacidad tenemos un orden de protección especial en la ley”.

No es claro, para Valletti, si este nuevo enfoque es constitutivo de evolución o revolución en las técnicas de enforcement: lo claro es que es necesario. La nueva legislación alemana y las nuevas técnicas nombradas en las intervenciones previas (si se usan adecuadamente y en combinación con lo que ya las agencias saben hacer), dan cuenta ya —manifestó— de un cambio bastante profundo.

Enlaces relacionados

CeCo. “Debates en torno a la compra de Fitbit por Google” (Enero 2021). Acceder aquí.

Meagher, Michelle. Competition is Killing Us (Penguin, 2020). Ver sitio del editor aquí.

También te puede interesar:

Confesiones de las máximas autoridades europeas: ¿Ha cumplido la aplicación del derecho de la competencia sus promesas?

Derecho de competencia y desigualdad: ¿hay conexión?