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negativa de venta

Negativa de Venta

1. ¿Qué es la negativa de venta?

La negativa de venta, negativa de suministro o negativa de contrato es una práctica exclusoria que consiste en denegar el acceso de un insumo o instalación esencial a un rival. En particular, ocurre cuando existen relaciones verticales y una empresa dominante en el mercado aguas arriba, con acceso a una instalación o insumo esencial, niega el suministro a sus rivales en el mercado aguas abajo.

Recordemos que los abusos de posición dominante se pueden clasificar en tres categorías: explotativos, exclusorios y mixtos. Las conductas exclusorias son aquellas que tienen por objetivo eliminar o debilitar sustancialmente la competencia.

La negativa de venta puede ser directa o constructiva. Este último caso supone la imposición de condiciones tan desfavorables para acceder a la facilidad esencial que, en la práctica, implica una negativa de acceso.

El concepto abarca una amplia gama de prácticas, tales como negar el suministro de productos a clientes nuevos o existentes, negar la concesión de licencias sobre derechos de propiedad intelectual, negar el acceso a una instalación esencial o a una red (Guía Comisión Europea, 2009), negar o degradar la interoperabilidad, la reserva de capacidad a largo plazo, entre otras.

Es una figura bastante controversial en el derecho de competencia. En primer lugar, tensiona el principio de libertad contractual, bajo el cual las empresas tienen la facultad de decidir por sí mismas con quién contratar y con quién no, en función de lo que estimen conveniente según sus propios intereses. Segundo, la imposición de una obligación a contratar afecta los incentivos a invertir e innovar y suscita riesgos de free-riding. Por último, pueden existir razones económicas para negarse a contratar, como, por ejemplo, limitaciones de capacidad.

Por lo anterior, las restricciones deben ser justificadas y excepcionales, ya que viola el principio de libertad contractual, básico para que los agentes operen en condiciones de competencia, y podría generar desincentivos a la inversión e innovación.

La llamada doctrina de las instalaciones esenciales establece las condiciones para que la práctica de no contratar sea considerada abusiva y contraria a la libre competencia.

2. Doctrina de instalaciones esenciales

En términos generales, la doctrina de las instalaciones esenciales establece que, quien tiene control sobre una instalación considerada esencial, que no es replicable de una manera económicamente razonable, no puede negar injustificadamente el acceso a un competidor.

Motta (2004) define las facilidades esenciales como “cualquier insumo que se considere necesario para que todos los participantes de la industria operen en una industria determinada y que no se puede duplicar fácilmente”.

Ahora bien, que una instalación sea esencial implica que debe ser imprescindible para competir en la industria. Al respecto, en el caso Bronner (1998) la Corte de Justicia de la Unión Europea restringió el alcance de la doctrina de instalaciones esenciales a situaciones excepcionales: la instalación debe ser indispensable o imprescindible y no solo conveniente.

Según Viscusi et al. (2005) la doctrina de las instalaciones esenciales comienza el año 1912 con la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en Terminal Railroad, agrupación de empresas ferroviarias sancionadas por monopolizar el mercado e impedir el acceso a rivales al único puente para acceder a St. Louis. Sin embargo, recién al año 1982 en el caso de MCI Communications Co. v. AT&T, se esbozan las condiciones para aplicar la doctrina, las que se deben cumplir de manera conjunta:

  • Control de la instalación esencial por un monopolista.
  • Inhabilidad práctica o razonable de duplicar la instalación esencial por parte de un competidor.
  • La denegación del uso de la instalación a un competidor.
  • La viabilidad de proporcionar la instalación a los competidores.
3. Teoría de daño: cierre vertical del mercado

La manera más simple para modelar la estructura de mercado se muestra en la Figura 1[1]. El incumbente I está integrado verticalmente. UI es la firma en el mercado aguas arriba y DI la subsidiaria aguas abajo. El incumbente compite con DR en el mercado aguas abajo –quien puede estar en el mercado o estar considerando su entrada al mismo-.

Figura 1: Estructura de Mercado

Un primer elemento relevante es que, para que la conducta sea considerada una práctica exclusoria, debe existir un mercado en común. De lo contrario, la conducta entra al ámbito de conductas potencialmente explotativas.

El cierre vertical del mercado es la exclusión de un competidor aguas abajo (DR) por parte de un monopolista aguas arriba, con el objetivo de eliminar la competencia en el mercado.

3.1. La crítica de la Escuela de Chicago

Para los académicos asociados a la Escuela de Chicago, si bien es posible que un incumbente verticalmente integrado excluya a un rival aguas abajo, ésta no sería una estrategia rentable, por lo que la firma no tendría los incentivos para llevarla a cabo.

Suponiendo que el rival aguas abajo es al menos igual de eficiente que el incumbente, a éste último no le conviene excluir al rival. Por el contrario, obtiene mayores beneficios si vende el insumo a DR y es él quien lo vende a los consumidores finales.

En particular, UI produce un insumo a costo cero y su filial DI lo transforma en el producto final a costo c. Por su parte, el rival DR transforma el insumo a costo cero. Por simplicidad, existe un solo consumidor final, que consume una sola unidad con una máxima disposición a pagar de 1.

Si I se niega a vender el insumo a DR, será el monopolista aguas arriba y aguas abajo, y venderá el producto a un precio igual a la máxima disposición a pagar del consumidor, 1. Sus beneficios serán:

\pi=1 – c

Sin embargo, sus ganancias serían mayores si decidiera vender el insumo a DR. El mejor contrato para el incumbente I es vender el insumo a un precio igual a 1. DR lo transforma en el producto final a costo cero y lo vende al cliente a un precio igual a 1. De esta manera, I logra extraer todos los beneficios de DR y obtiene beneficios iguales a 1.

En síntesis, la crítica de Chicago se resume en que, si bien es posible que el monopolista excluya a un rival aguas abajo, no le es una estrategia rentable: tiene la habilidad mas no los incentivos para hacerlo. Por lo tanto, si el incumbente está excluyendo al rival se debería a que éste no es al menos igual de eficiente, o existen suficientes eficiencias en organizar la producción y distribución internamente.

3.2. Extracción imperfecta de rentas

Sin embargo, la teoría económica ha descrito numerosos escenarios que limitan la capacidad del incumbente de extraer rentas del mercado aguas abajo y que, por lo tanto, le entregarían incentivos para excluir al rival.

a. Regulación

Si el incumbente está sujeto a algún tipo de regulación, se limita su capacidad de extraer las rentas aguas abajo. Lo anterior incentiva al incumbente a excluir a DR del mercado, con el fin de favorecer su propia filial, aun cuando sea menos eficiente.

Es más, si la misma regulación prohíbe el cierre del mercado, el incumbente puede degradar la calidad, el acceso, reducir el grado de interoperabilidad, entre otras.

b. Comportamiento oportunístico

El modelo de la crítica de Chicago se basa en que el incumbente es capaz de comprometerse a no participar en el mercado aguas abajo una vez que le vende el insumo a DR. Si, por el contario, el rival aguas abajo anticipa un comportamiento oportunista del incumbente, disminuye su disposición a pagar por el insumo. Lo anterior limita las rentas que puede extraer I y, por lo tanto, incentiva el cierre del mercado.

c. Incertidumbre y aversión al riesgo

En un contexto de incertidumbre, si los pagos en el mercado aguas abajo son inciertos y, además las firmas son aversas al riesgo, el incumbente no podrá establecer un contrato que extraiga todas las rentas aguas abajo, ya que DR exigirá una compensación por el riesgo. Nuevamente, I tendrá incentivos al cierre del mercado.

d. Incumbente, competencia y aumentar costos del rival

Por último, suponiendo que I enfrenta también a un competidor en el mercado aguas arriba –UR– y se compromete –de manera creíble- a no vender el insumo a DR, este último se verá obligado a adquirir el insumo de UR y tendrá que pagar el precio monopólico -UR es un monopolio sobre DR-. Lo anterior aumenta los costos del rival aguas abajo y permite al incumbente estar en ventaja.

Aun cuando DR no es excluido del mercado, la negativa a contratar de UI genera que el rival aguas abajo enfrente costos más altos, aumente el precio final y disminuya el bienestar de los consumidores.

3.3. Una teoría dinámica de cierre de mercado

La teoría de Chicago se basa en un contexto estático. Sin embargo, en un contexto dinámico, los incentivos de los agentes se ven modificados.

Suponga que existe una firma –I- verticalmente integrada, que enfrenta la entrada de un competidor más eficiente en el mercado aguas abajo –(1)- y que en el futuro también enfrentará la entrada de un competidor más eficiente en el mercado aguas arriba –(2)-, como se observa en la Figura 2.

Figura 2: Estructura de mercado dinámica

Desde una perspectiva estática –ignorando la futura entrada de (2)- y en línea con lo propuesto por la Escuela de Chicago, a I le conviene contratar con (1) y extraer las rentas del competidor más eficiente.

Ahora bien, una vez que (1) entra al mercado aguas abajo, es más fácil para (2) entrar al mercado aguas arriba. Eventualmente, con ambos competidores en el mercado, I no obtiene beneficios.

Por lo tanto, desde una perspectiva dinámica, para el incumbente integrado verticalmente es más beneficioso evitar la entrada de (1), con el fin de mantener su posición monopólica aguas arriba.

4. Justificaciones objetivas o eficiencias

Las firmas pueden tener múltiples razones para justificar la negativa a contratar, entre ellas, la escasez de stock o limitaciones de capacidad, la degradación de la calidad o seguridad, la credibilidad crediticia del cliente, la importancia de la reputación y de la calidad de servicio del bien final, etc.

5. Jurisprudencia

En términos generales, Fumagalli, Motta y Calcagno (2018) identifican tres principales diferencias entre el enfoque de Estados Unidos y la Unión Europea al analizar casos de negativa de venta y cierre vertical.

Primero, la Unión Europea ha desarrollado un enfoque más propenso a intervenir que Estados Unidos. Segundo, los argumentos que protegen los derechos de propiedad intelectual por sobre los eventuales riesgos de competencia han tendido a recibir más atención en EE.UU. Tercero, en la UE las leyes de competencia han tenido una aplicación más intensa que la intervención regulatoria ex ante.

5.1. Estados Unidos

El primer caso que enfrentó la Corte Suprema de Estados Unidos fue Terminal Railroad (1912), una asociación de empresas ferroviarias acusadas de monopolizar el mercado. La Corte sancionó al grupo de empresas y las obligó a dar acceso a la facilidad – el único puente que permitía el acceso a St. Louis-, en términos razonables y no discriminatorios. En el caso Otter Tail Power (1973) sancionó a la compañía eléctrica, que se encontraba verticalmente integrada, por no proveer de su electricidad a terceros. Hasta entonces, no se había utilizado la doctrina de facilidad esencial.

El año 1982, la Corte de Apelaciones aplicó la doctrina, en el caso MCI Communications. Determinó que era ilegal para un monopolista de telefonía local (AT&T) negar la interconexión a la red local y trazó los primeros requisitos para considerar la conducta anticompetitiva: un monopolista que controla una instalación esencial, que se niega a darle acceso a un competidor, con una facilidad que no se puede duplicar y en la que es factible proporcionar acceso.

El año 1985, la Corte Suprema pronuncia su decisión en el caso Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing. Las dos firmas –Aspen y Highlands- tenían un joint-venture para operar de manera conjunta sus canchas de Ski. Aspen -que contaba con la mayoría de las pistas- decidió dar término al acuerdo. Highlands lo demandó ya que, además del término del acuerdo, Aspen se negó a venderle tickets a precio retail. La Corte Suprema decidió que la conducta era ilegal, considerando que no tenía lógica económica rechazar el acuerdo y que, por lo tanto, el único objetivo sería dañar al rival.

No obstante, el año 2004 en el caso Trinko, la Corte Suprema se distanció del estándar vigente en materia de negativa de venta. Verizon, el operador dominante, según la Ley de Telecomunicaciones estaba obligado a dar acceso de su red a sus competidores. Trinko alegó que Verizon ofrecía el servicio degradado. Con todo, la Corte consideró que la conducta no se encontraba infringiendo las normas que prohíben actos de monopolización.

Es más, la Corte Suprema afirmó que “los monopolistas tienen amplias libertades para no contratar, excepto en circunstancias muy específicas” y agregó que el caso Aspen estaba “en la frontera del derecho de libre competencia”. Lo anterior subraya el esfuerzo de las autoridades de competencia en EE.UU. por evitar errores de tipo I, es decir, evitar sancionar un comportamiento procompetitivo.

5.2. Unión Europea

El primer caso importante en Europa fue, probablemente, Commercial Solvents (1974). Commercial Solvents era el único productor de un insumo para fabricar Ethambutol y, a la vez, lo producía a través de su filial –Istituto Chemioterapico-. La Corte Europea estimó que había abusado de su posición dominante al negar el suministro a una empresa competidora. Sin embargo, no se hizo referencia a la doctrina de instalaciones esenciales.

El caso Magill (1991) es considerado un hito en la jurisprudencia europea (Fumagalli, Motta & Calcagno, 2018), por cuanto extendió la doctrina de facilidades esenciales a clientes (o productos) nuevos. La Corte General y la Corte de Justicia estuvieron de acuerdo con que la práctica constituía un abuso y se refirieron a tres condiciones: (i) no debe haber una justificación objetiva; (ii) toda la competencia en el mercado es eliminada tras la negativa a suministrar el insumo indispensable y; (iii) la práctica impedía que una firma aguas abajo ofreciera un nuevo producto –lo que se conoce como el “test del producto nuevo”-.

Bronner v Mediaprint (1998) es otro caso relevante en la jurisprudencia europea. Ambas empresas eran dueñas de periódicos, Mediaprint controlaba la mayoría de ellos y Bronner tenía una participación cercana al 5%. Bronner solicitó acceso a la red de distribución de los diarios de Mediaprint –a cambio de un pago razonable- y ésta se negó. Bronner presentó una demanda por abuso de posición dominante y se refirió a la doctrina de facilidades esenciales. La autoridad concluyó que la red de distribución de Mediaprint no era una instalación esencial y Bronner aun podía competir -aunque fuese a través de otro canal de distribución-.

La Corte de Justicia recalcó que la doctrina requiere que el insumo sea indispensable -y no solo conveniente- para competir. Asimismo, mencionó la importancia de mantener intacto los incentivos a invertir y, que, “un monopolio tiene el deber de contratar sólo si tiene una instalación esencial y no existen razones objetivas a la negativa”.

Por último, la Comunicación de la Comisión –con orientaciones sobre conductas abusivas de carácter exclusorio de las empresas dominantes- establece tres condiciones cumulativas para controlar este tipo de prácticas: (i) la necesidad objetiva del insumo para poder competir con eficacia en el mercado aguas abajo, (ii) que la denegación probablemente elimine la competencia efectiva en el mercado aguas abajo y, (iii) que sea probable que la negativa redunde en perjuicio de los consumidores.

Asimismo, la Comisión menciona que tomará en cuenta alegaciones que justifiquen la negativa. En particular, cuando “es necesaria para que la empresa dominante pueda obtener un rendimiento adecuado de las inversiones necesarias para desarrollar su actividad comercial de suministro de insumos, lo que crea incentivos para seguir invirtiendo en el futuro”.

5.3. Chile

En Chile, se aplicó de manera explícita la doctrina de instalaciones esenciales en la Sentencia TDLC N°47/2006, en el caso Sal Lobos – Puerto Patache. En el considerando sexagésimo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) procede a analizar si efectivamente el puerto es una facilidad esencial, “en el sentido de no ser replicable bajo condiciones de viabilidad técnica y económica, o bien si existen otras alternativas portuarias económicamente viables para las empresas competidoras”. Sin embargo, el TDLC rechazó el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, ya que no se acreditó la negativa, toda vez que no se solicitó acceso a la instalación.

El año 2008, en el caso Micom S.A contra ENAP –Sentencia TDLC N°64/2008 y tal como se estableció en la Resolución N°19/2006– el TDLC determinó tres requisitos para que se configure una conducta de negativa de venta. Primero, que un agente económico vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o seguir actuando en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales normales los insumos necesarios. Segundo, que la causa que impida a ese agente económico acceder a tales insumos consista en un grado insuficiente de competencia entre los proveedores del insumo, de tal manera que niegue el suministro. Tercero, que el agente económico esté dispuesto a aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el proveedor.

En el caso AFEX, Sentencia N°129/2013, el Tribunal define las condiciones copulativas para determinar la existencia de un insumo esencial, tal como en las Sentencia N° 88/2009 y Sentencia N° 124/2012: “(i) que se trate de un producto indispensable para participar en tal mercado; (ii) que sea suministrado por una única firma presente en el mercado aguas arriba; y, (iii) que no sea replicable a un costo y en plazos razonables por las firmas aguas abajo”.  

7. Referencias

Fumagalli, C.; Motta, M. & Calcagno, C. (2017). Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge University Press.

Motta, M. (2004). Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press.

O´Donoghue, R. & Padilla, J. (2020). The Law and Economics of Article 102 TFUE. HART.

Viscusi, W.; Harrington, J. & Vernon, J. (2005). Economics and Regulation of Antitrust. MIT Press.

[1] Esta sección se basa en: Fumagalli, C.; Motta, M. & Calcagno, C. (2017). Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge University Press.