FNE y electrodomésticos: el límite entre la coordinación y la colusión

18.11.2020

Altos ejecutivos de Sindelen, Somela y Oster –todas conocidas empresas de electrodomésticos- se reunieron en al menos cuatro instancias durante 2018 y 2019, y habrían acordado una estrategia para denunciar a su competidor, Ursus Trotter, ante el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR). A pesar de que estos antecedentes fueron corroborados por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), la autoridad desestimó que se tratase de una colusión, y resolvió el archivo de la investigación.

El actuar coordinado entre empresas competidoras siempre será mirado con recelo por las autoridades de competencia. Sin embargo, la FNE aclara que hay circunstancias donde la conducta sería “inidónea” para lograr un acuerdo colusorio. El informe y resolución de la entidad permiten entender aspectos básicos de la persecución de carteles, como su tratamiento en la ley chilena y el límite entre una conducta ilícita que amerita sanción y una que, siendo riesgosa, no puede ser reprochada como colusión.

El contenido de la denuncia

Una denuncia ingresada en noviembre de 2019 alertó a la FNE de una presunta coordinación fraguada por Sindelen, Somela, y Newer Brands de Chile Ltda. (Oster), para supuestamente excluir a su competidor Ursus Trotter. Estas compañías son reconocidas en el mercado chileno de pequeños electrodomésticos, especialmente de cocina (como tostadoras, hervidores o licuadoras).

Las denunciadas habrían coordinado su acción en tres aspectos. Por un lado, se habrían puesto de acuerdo para acusar a Ursus Trotter ante el CONAR para afectar su reputación. Alegaban que esta empresa se valía de una estrategia para generar una falsa impresión de que sus productos eran de origen alemán. Además, habrían difundido la resolución de este organismo en el diario y enviado cartas a clientes de Ursus Trotter para desprestigiarle y excluirle del mercado.

La FNE pudo corroborar la existencia de cuatro reuniones entre ejecutivos importantes de las compañías denunciadas en lugares específicos, e incluso de un mail del gerente general de Sindelen a su par en Oster y la entonces gerente comercial de Somela, en que buscaban ponerse de acuerdo en términos de asesoría legal, para hacer las denuncias a la CONAR. Estas conductas serían, en términos de la FNE, “sumamente indeseables y potencialmente riesgosas”, pero no permiten configurar una “colusión exclusoria”.

Estas conductas serían, en términos de la FNE, “sumamente indeseables y potencialmente riesgosas”, pero no permiten configurar una “colusión exclusoria”.

La exigencia de conferir poder de mercado

Nuestra ley de competencia (el DL 211) describe el ilícito de colusión en su artículo 3° letra a), distinguiendo dos clases de acuerdo horizontal según su alcance u objeto.

Si se trata de variables competitivas como el precio, la cantidad, media algún tipo de reparto de mercado o bien afecta el resultado de licitaciones, el acuerdo se encuentra prohibido absolutamente –para algunos, similar a la prohibición per se del derecho norteamericano-, por lo que no cabría dar mayores argumentos sobre mercado relevante, condiciones de entrada o efectos competitivos para sancionarlo.

Una segunda clase de coordinaciones aparece en la segunda parte de esta norma. Si se trata de un acuerdo gestado para excluir competidores actuales o potenciales (o también para acordar otras condiciones comerciales), solo será sancionable cuando confiera poder de mercado a quienes lo conciertan.

Esto quiere decir que no bastará con probar un actuar coordinado. Tendrían que concurrir elementos adicionales que signifiquen la presencia de poder de mercado, lo que naturalmente se acreditará dependiendo de las condiciones competitivas en análisis.

Justamente este aspecto no se cumpliría en el caso denunciado. El mercado donde se desenvuelven Sindelen, Somela, Oster y Ursus Trotter tiene una amplia oferta en todas las categorías (la autoridad constató hasta 140 marcas distintas). El mercado, además, sería uno desconcentrado y las denunciadas siquiera serían las más importantes. Ocuparían el tercer, cuarto y quinto lugar, por detrás incluso de la propia Ursus Trotter. En efecto, esta última ingresó a este mercado recién en 2015 y ya tendría el segundo lugar, lo que manifestaría la relativa volatilidad de las participaciones.

Además, el CONAR –el organismo donde se realizaron las denuncias concertadas- es una institución de autorregulación privada, con jurisdicción voluntaria, y sus decisiones no tienen impacto en quienes no están afiliados. Como Ursus Trotter no estaba afiliada, el CONAR sólo podía dar un pronunciamiento general como “opinión ética”, cuestión que reafirmaba que la conducta habría resultado ineficaz para excluir. En efecto, el informe de la FNE comenta que las ventas de Ursus Trotter no habrían disminuido, y, de hecho, su participación de mercado finalizado el 2019 habría ido en constante ascenso.

Por lo tanto, incluso si se hubieran coordinado explícitamente en los términos de cómo realizar la denuncia ante el CONAR, las publicaciones en medio de comunicación o las cartas a clientes (la coordinación en estas dos últimas no fue acreditada), no se trataría de una colusión como ilícito de libre competencia. Ninguna de estas conductas pudo, de acuerdo a la FNE, haber “constituido un obstáculo significativo al desempeño competitivo”.

¿Cuándo habrá colusión entonces?

Aunque a veces se olvide, es importante retener que las colusiones son castigadas justamente porque implican la ausencia de libre competencia: dos o más empresas han renunciado a rivalizar allí donde debieran competir. Por esta razón, la ley da mayor gravedad a aquellos acuerdos que versan sobre qué producir y cuánto producir, a qué precio vender y dónde vender, sobre otras conductas concertadas que busquen, por ejemplo, excluir del mercado a un competidor, sin coordinar las decisiones estratégicas más elementales.

Sin duda, trazar la línea entre contactos “indeseables y riesgosos” que no permiten establecer una colusión exclusoria y conductas que entran en el ámbito de lo ilícito no siempre será sencillo.

Este caso nos da algunas pistas. Un primer test consiste en estudiar el objeto mismo del acuerdo. Luego, si no se están manipulando las decisiones basales de dos competidores, un segundo paso será determinar si el acuerdo les ha conferido poder de mercado, en cuyo caso las herramientas del análisis competitivo cobrarán relevancia. La definición de mercado relevante, el estudio de las condiciones de ingreso y expansión y la proyección de los efectos que la conducta tuvo o podría tener, formarán parte de esta evaluación.