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El día 27 de agosto del presente año se llevó a cabo un nuevo Desayuno Virtual organizado por ForoCompetencia, que contó con la exposición de Ian Forrester, ex juez del Tribunal General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Luxemburgo y actualmente miembro del Tribunal de Apelaciones en el Reino Unido. En la instancia, la autoridad entregó su perspectiva sobre el proceso de revisión judicial de los casos de competencia en la Unión Europea (UE) y cómo este ha evolucionado.
Forrester destacó la importancia de comprender nociones de historia de la legislación de competencia en la Unión Europea para lograr entender la evolución de la revisión judicial en la materia. Para ello, realizó un recorrido histórico que tuvo su comienzo en el Tratado de Roma, el cual fue redactado en Bruselas el año 1957 por un grupo de personas que, entre otros objetivos, buscaban establecer lo que los estadounidenses llamaban “reglas antimonopolio”. Sin embargo, sus redactores eran inexpertos, y algunos planteaban ideas peculiares, como incluir la prohibición de la discriminación religiosa dentro de las normas de competencia. Tras varios intercambios y confusiones, surgió finalmente un texto que fue aceptado y que, aunque no copiado al pie de la letra, ha inspirado la legislación de más de 100 países en el mundo.
El expositor señaló que si bien, la idea de prohibir carteles, evitar acuerdos colusorios entre empresas y obligar a los actores dominantes a regirse por reglas especiales, quedó plasmada en el Tratado de Roma en los años 50, fue mediante una regulación de 1962 que dichas medidas comenzaron a ser aplicadas. De esa manera, solo desde la década de 1970 en adelante la Unión Europea pudo aplicar un verdadero régimen de competencia.
Forrester señaló que la aplicación del derecho europeo de la competencia enfrentó en sus primeras etapas una tensión estructural entre perfeccionismo y eficacia. La práctica administrativa revelaba que cada decisión de la Comisión Europea no se limitaba a resolver un caso concreto, sino que adquiría el carácter de una norma cuasi legislativa. Esa búsqueda de perfección conllevaba un efecto previsible: la lentitud en la adopción de decisiones.
Ahora bien, aunque estas resoluciones eran apelables, la Comisión tuvo un éxito notable en la gran mayoría de los casos sometidos al control del TJUE. Sin embargo, para los litigantes la experiencia fue menos alentadora: obtener una victoria contra la Comisión resultaba particularmente difícil, en especial porque las cuestiones procesales eran abordadas severamente. Con todo, mencionó Forrester, ya en las décadas de 1980 y 1990 se percibía cierta sensación de insatisfacción respecto de la producción judicial en esta materia, marcada por la rigidez y, a veces, la falta de pragmatismo.
Así, a juicio del expositor, la gran dificultad era la debilidad de la aplicación de la ley hasta entonces. La idea era la perfección: cada decisión era en realidad una nueva normativa, en lugar de una determinación de lo correcto o incorrecto de un problema específico. Sin embargo, una administración de la justicia tan perfeccionista tendía a actuar con mucha lentitud, y, en general, la Comisión tuvo éxito en la gran mayoría de los casos que llegaron al TJUE.
Posteriormente, en el año 2004, con la eliminación del monopolio de la Comisión sobre la concesión de exenciones y beneficios individuales, el derecho de la competencia experimentó una verdadera transformación. A ello se sumó la ampliación de la Unión Europea con diez nuevos Estados miembros y, sobre todo, la atribución a los tribunales nacionales de la facultad de aplicar directamente los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). En adelante, el análisis dejó de centrarse en la corrección de una exención administrativa para orientarse a la aplicación plena y descentralizada de las normas sustantivas de competencia. Como señaló el expositor, antes de esa fecha, los litigios privados en materia de competencia eran escasos y de difícil acceso, sobre todo para víctimas de carteles que enfrentaban altos costos y barreras procesales.
Según Forrester, en el ámbito del procedimiento administrativo europeo en materia de competencia, mediante el cual la autoridad llega a la conclusión de que se ha infringido la normativa, una de las preocupaciones más visibles de la Comisión Europea ha sido evitar críticas por omitir aspectos relevantes del debate. Esta cautela ha llevado a que sus resoluciones incorporen incluso cuestiones menores, acompañadas de abundantes notas a pie de página, lo que en ocasiones se traduce en decisiones de más de 500 páginas. De acuerdo con Forrester, la Comisión se encuentra en una dicotomía: por una parte, redactar decisiones breves expone a la autoridad al riesgo de ser criticadas por incompletas; mientras que, por otra parte, las decisiones largas llevan aparejadas el riesgo de ocultar lo esencial en medio de una excesiva extensión, de manera que los puntos esenciales, las grandes controversias y las cuestiones de principio, pueden estar ocultas, invisibles o, más precisamente, “ahogadas en 500 páginas”.
Ante este escenario, el jurista y abogado general Nils Wahl propuso hace algunos años reducir el número de asuntos tratados en la decisión a un alcance más manejable. Su sugerencia consistía en que determinados aspectos de hecho o de derecho fueran aclarados por un juez administrativo en Bruselas, permitiendo emitir decisiones más breves y desechando asuntos secundarios. En tal caso, la ventaja sería una mayor claridad y concisión; sin embargo, la desventaja sería un procedimiento más lento y complejo. El expositor indicó que esta sigue siendo una cuestión abierta.
Asimismo, Forrester añadió que, en una materia cuasi penal como lo es el derecho de la competencia, la revisión judicial exige un examen completo y profundo de los hechos y del derecho. Reflejo de aquello fueron los casos en los que participó, como el caso Chalkor ante los tribunales europeos, y el caso Menarini ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Forrester planteó las interrogantes a las que se enfrenta la Comisión Europea en lo respectivo al ejercicio de la revisión judicial en materia de competencia: ¿cuán intrusiva y escéptica debe ser la revisión judicial? ¿debe implicar un alto grado de deferencia hacia la Comisión si no hay ilegalidad, corrupción ni violación de principios? ¿o, quizás, debe cuestionar más intensamente sus decisiones cuando se perciben como erróneas o poco razonables? A juicio del expositor, el equilibrio es complejo, puesto que una revisión demasiado deferente corre el riesgo de debilitar la protección de derechos, permitiendo que decisiones cuestionables pasen sin un examen riguroso. Sin embargo, una revisión excesivamente intrusiva puede generar inseguridad jurídica, obstaculizar la aplicación eficiente del derecho de la competencia y paralizar la capacidad de reacción de la autoridad frente a conductas anticompetitivas.
El expositor recordó que hace unos veinte años, las normas de competencia eran tan fáciles de impugnar que la aplicación práctica de la ley era escasamente viable. Por lo tanto, señaló que es necesario encontrar el equilibrio adecuado y funcional entre el acceso de las empresas a un tribunal a su debido tiempo para impugnar las medidas que se están considerando o adoptando, y no ralentizar excesivamente el proceso.
Forrester resaltó que, en los últimos veinte años, el acceso a los litigios en materia de competencia se ha visto impulsado por diversos avances. La autoridad señaló dos factores que han resultado particularmente decisivos: la aprobación de la Directiva de Daños y el financiamiento privado de litigios.
Por una parte, la Directiva de Daños (o Directiva 2014/104/UE) busca garantizar que la infracción de las reglas de competencia no solo acarree multas de la Comisión o de autoridades nacionales, sino también la compensación efectiva de los afectados. Según Forrester, la aprobación de esta institución tardó bastante en aprobarse y fue muy debatida, pero hoy sin duda constituye un instrumento utilizado con regularidad para canalizar las reclamaciones de empresas y consumidores perjudicados por prácticas anticompetitivas.
Por otra parte, cabe destacar el fenómeno reciente del “litigation funding” o financiamiento privado de litigios, el cual implica que un tercero asuma el riesgo de financiar demandas a cambio de una parte de la indemnización. El expositor declaró que cuando comenzó a ejercer la abogacía, era inimaginable que una empresa privada entregase dinero a un bufete de abogados con la esperanza de que lo convirtieran en cuantiosas indemnizaciones, pero que actualmente los fondos privados de financiamiento de acciones son de gran magnitud. Siguiendo esta línea, hizo mención un caso reciente ante el Tribunal de Apelaciones de Competencia del Reino Unido en el cual los fondos comprometidos alcanzaban 35 millones de libras. Forrester añadió que Londres, Ámsterdam y otras ciudades se han convertido en centros activos de esta actividad, lo que ha facilitado el surgimiento de litigios de gran escala y ha incentivado que víctimas de conductas anticompetitivas lleven sus casos ante los tribunales.
