ForoCompetencia: Regulación y Competencia según Gesner Oliveira

14.12.2022

CeCo Chile

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El pasado 17 de noviembre ForoCompetencia realizó su último “Desayuno Virtual” del año, con Gesner Oliveira (ex presidente del CADE) como invitado especial.
El abogado habló sobre lo que fue su contribución en la nueva edición del libro “Competition law in Latin America”, principalmente refiriéndose a competencia y regulación, la coordinación que debe existir entre agencias de competencia y reguladores sectoriales.
Junto con lo anterior, Oliveira se refirió al debate actual sobre la interacción entre sustentabilidad y competencia.

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On November 17th, ForoCompetencia held their last “Desayuno Virtual” of the year, which had Gesner Oliveira (CADE’s former president) as special guest.
The lawyer talked about his contribution to the new edition of “Competition law in Latin America”, mainly about the relation between antitrust and regulation, as well as the coordination that should exist between antitrust agencies and sector regulators.
Oliveira also addressed the ongoing debate about sustainability and competition law.

El pasado 17 de noviembre ForoCompetencia llevó a cabo el último “Desayuno Virtual” del 2022, que contó con la participación del abogado brasileño Gesner Oliveira (ex presidente del CADE y actual socio en el estudio GO Associados, Brasil).

Oliveira resumió su participación en la nueva edición del libro “Competition Law in Latin America”, y opinó sobre cómo debería ser la relación entre las agencias de competencia y los reguladores sectoriales (ver Nota de CeCo: “OCDE: Interacciones entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales”). Además, el expositor se refirió al debate actual sobre la interacción entre sustentabilidad y competencia, y a si estas agencias deberían (o no) participar en la discusión de políticas medioambientales.

Regulación y Competencia

El tema central de la exposición del ex presidente del CADE fue la relación y coordinación que debe existir entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales.

Oliveira señaló que ambos tipos de agencias cumplen un rol en lograr una competencia efectiva, y que para ello es necesario que coordinen sus actividades. En este sentido, indicó que, en aquellos casos en que su intervención conjunta sea necesaria, serán tres las responsabilidades que deberán dividirse:

Regulación técnica: se incluye aquí la definición de estándares, metas y reglas para cualquier agente regulado en estas industrias;
Regulación económica: establecimiento de precios, tarifas y condiciones de calidad en industrias reguladas; y
Legislación de competencia: en particular, la implementación de normativa que ayude a prevenir conductas anticompetitivas.

Considerando lo anterior, Oliveira se refirió a la importancia de que agencias de competencia y agencias reguladoras lleguen a acuerdos para desarrollar la defensa de la competencia. Esto con el fin de evitar una sobreposición de responsabilidades y en pos de fortalecer las actividades pro-competitivas.

A juicio del ex presidente del CADE, sería justamente esta coordinación entre agencias gubernamentales lo que haría falta en Latinoamérica, existiendo actualmente una sobreposición importante en las facultades de las agencias regulatorias y de competencia de la región. Esto, a su vez, genera una burocracia excesiva y un costo de transacción que no hace más que obstaculizar el desarrollo del mercado.

En esta línea, Oliveira destacó el trabajo del CADE en Brasil, la que, en los últimos años, ha celebrado diversos acuerdos con agencias reguladoras en áreas como el transporte acuático, la protección de datos, telecomunicaciones y política monetaria.

El expositor indicó que el objetivo de estos acuerdos fue garantizar una mayor armonía y consistencia de procedimientos, además de la edición de normas y reglas de común interés para las agencias. Igualmente señaló que, en virtud de estos acuerdos, las agencias involucradas se comprometieron a mejorar el intercambio de información, realizar estudios conjuntos y organizar conferencias, entre otros temas.

Por último, Oliveira mencionó tres aspectos que, en su opinión, permitirían mejorar la interacción entre agencias de competencia y reguladores sectoriales. En primer lugar, se refirió a la creación de espacios de discusión entre ambas agencias y a la necesidad de que ambas puedan educarse en los roles del otro. Explicó que el CADE ha realizado distintos cursos de competencia a los reguladores, y destacó la necesidad de que estos últimos también eduquen a las agencias de competencia en temas tan complejos como electricidad, telecomunicaciones, transporte, etc.

En segundo lugar, se refirió a la importancia de formar una “cultura de competencia”. Esto, con el fin de garantizar un espíritu de compromiso, no solo en órganos gubernamentales, sino también en la sociedad civil.

Finalmente, el expositor se refirió a la creación de una agenda sectorial de competencia, recalcando la importancia de que cada sector cuente con una agenda modernizadora y con reformas pro-competencia. Advirtió, sin embargo, la necesidad de que antes de cambiar normas en pos de estas agendas, se realicen estudios de mercado. Además, señaló que estos cambios deben introducirse sólo una vez que se haya llegado a un consenso después de un espacio de discusión con los reguladores.

¿Qué ha sucedido en otras legislaciones?

Un ejemplo de la coordinación entre agencias que mencionaba Oliveira se produce en el Reino Unido. En esta jurisdicción existe una labor conjunta entre la CMA (Competition and Markets Authority) y los reguladores sectoriales con atribuciones en materia competencia para promover y proteger el desarrollo de la misma (ver Nota de CeCo: “La experiencia de la CMA en Reino Unido: Competencia y regulación sectorial”).

Así, en el año 2013, el gobierno británico avanzó en la promoción de una competencia efectiva para toda la economía con la creación de la UK Competition Network (UKCN), cuya función es asegurar una cooperación cercana entre la CMA y nueve reguladores sectoriales. Sus objetivos principales son promover una economía competitiva en beneficio de los consumidores y prevenir comportamientos anticompetitivos en industrias reguladas. Lo anterior, a través de la realización de diálogos estratégicos, cooperación en enforcement, capacitaciones, intercambios de “mejores prácticas” y reportes anuales.

Por otro lado, en el caso de España se optó por integrar a seis reguladores en un solo organismo, creándose la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Producto de esta unificación, la autoridad de competencia interviene en sectores y mercados regulados, tales como telecomunicaciones, energías renovables, gas y electricidad, con el fin de garantizar una competencia efectiva. Esto, además de ejercer deberes de supervisión, control y resolución de conflictos.

Oliveira señaló que, en el pasado, fue partidario de este modelo unificado, con la convicción de que sería científicamente más eficiente. Sin embargo, ante la pregunta de si debiera aplicarse este modelo ampliamente en las diversas legislaciones, la respuesta del expositor fue cautelosa en señalar que no es posible establecer una regla general. La historia institucional de cada país es distinta y así también lo son sus necesidades. Por ello, reiteró la necesidad de crear espacios de discusión y proximidad entre agencias.

Sustentabilidad, Competencia y Cooperación

En los últimos años se ha intensificado el debate sobre el deber de la libre competencia en la protección del medioambiente y la lucha contra el cambio climático.

El objeto de la política de competencia ha de ser siempre garantizar el mejor funcionamiento de los mercados de manera de asignar eficientemente los recursos escasos de la sociedad e incentivar la innovación. Sin embargo, en palabras de Oliveira, “garantizar su obtención sin considerar aspectos ambientales no es garantizar la maximización del bienestar”.

El expositor señaló que este debate ha estado presente en el CADE y que cree necesario que autoridades de competencia y agencias ambientales tengan espacios de discusión. Lo anterior, de modo que exista una efectiva colaboración entre ambas, similar a la que se ha logrado tanto en el área financiera entre CADE y el Banco Central brasileño, como en materia de telecomunicaciones.

Oliveira fue claro al afirmar que no considera necesario que las agencias de competencia hagan suya la discusión medioambiental, formando divisiones especializadas para atender a esta problemática. No obstante, se manifestó a favor de una colaboración entre ambas autoridades, aspecto que consideró altamente importante para el futuro desarrollo.

Cabe señalar que, en Europa, algunas autoridades de competencia ya han dado un paso en pos de un compromiso del derecho de la competencia con la sustentabilidad.

Por ejemplo, en el año 2020, la autoridad holandesa (ACM) publicó un borrador de su nueva “Guía sobre acuerdos sustentables”, también denominados “Sustainability agreements” (ver nota de CeCo: “Sustentabilidad y Libre Competencia: La perspectiva holandesa sobre acuerdos entre competidores”), seguido por un segundo borrador en el año 2021. Adicionalmente, la ACM se encuentra involucrada de cerca en el proceso de transición hacia un suministro energético sustentable, concediendo permiso a los operadores para poner en práctica el uso de energías alternativas.

Por su parte, en el año 2021, la CMA del Reino Unido publicó los lineamientos “Environmental sustainability agreements and competition law”. En ellos, la autoridad dio a conocer los estándares bajo los cuales evaluará la formación de “acuerdos sustentables”, siendo éstos, aquellos acuerdos de cooperación cuyo fin es la obtención de metas de sustentabilidad. Tal podría ser el caso, por ejemplo, de acuerdos entre empresas que busquen combinar su expertise o know-how complementarios para obtener una eficiencia energética en su producción. El propósito de estos lineamientos es evitar que la legislación de competencia constituya un obstáculo a los objetivos de sustentabilidad en Reino Unido.

La CMA también se ha hecho partícipe del proceso de transición hacia el Net Zero Carbon. Así, en marzo del presente año, entregó al gobierno una serie de recomendaciones acerca de cómo el régimen de competencia y de protección al consumidor pueden aportar en las metas de sustentabilidad del Reino Unido.

En esta misma línea, estableció la creación de un Comité de Sustentabilidad dentro de la CMA, el cual contará con la participación de expertos en la materia. Dicho Comité se encargará de: (i) desarrollar lineamientos en materia de competencia y medioambiente; (ii) crear espacios de discusión con el gobierno, la industria y organizaciones asociadas; y (iii) revisar permanentemente la legislación y proponer posibles cambios necesarios para el desarrollo del mercado.

Video del evento: